Subject Areas : فقه و تاریخ تمدّن

احسان جعفری عراقی ^{1 *} , علی واعظ طبسی ² , محمد رضا کاظمی گلوردی ³

1 - قاضی دادگستری
2 - عضو هیات علمی دانشگاه آزاد مشهد
3 - عضو هیات علمی دانشگاه آزاد مشهد

Received: 2019-02-27 Accepted : 2019-11-04 Published : 2021-03-21

Keywords:

Full-Text:



نقدی بر نظریه اشتراط توبه برای جواز عفو حاکم در صورت اقرار مرتکب حد

چکیده

یکی از عوامل سقوط یا تخفیف مجازات در نظام کیفری اسلام، عفو شدن مجرم است. با توجه به انوع مجازاتهای اسلامی و دسته­بندی مختلف این مجازات­ها به مواردی چون قصاص، دیات و حدود، نظرات مختلفی در این خصوص ابراز گردیده ­است. در پژوهش حاضر که به بررسی عدم لزوم توبه در عفو مرتکب جرم حدی در صورت اقرار وی می­پردازد، به این سئوال پاسخ می­دهیم که در صورت اثبات جرم حدی با اقرار، آیا توبه مرتکب نیز برای اینکه مشمول عفو حاکم اسلامی قرار بگیرد ضروریست یا خیر؟ مشهور فقها در پاسخ به سئوال مزبور، توبه مرتکب را یکی از ارکان عفو دانسته­اند لکن بعضی از متاخران چنین دیدگاهی را برنتابیده­اند. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز در ذیل ماده 114 با عبارت «اگر جرائم فوق غير از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتكب حتي پس از اثبات جرم، دادگاه مي‌تواند عفو مجرم را توسط رئيس قوه قضائيه از مقام رهبري درخواست نمايد»، موافقت خود را با دیدگاه مشهور، نمایان ساخته است. نوشتار حاضر در روشی کتابخانه­ای با نگاه مسئله محور به بازخوانی ادله طرفین و نقد و تحلیل و نقد آنها پرداخته است. نتیجه پژوهش نشان می­دهد مستندات قائلان به شرط دانستن توبه برای شمول عفو، شامل اجماع، شهرت، قیاس اولویت و بعضی روایاتی که درخصوص مواردی خاص از ائمه صادر گردیده­اند، برای اثبات مدعای ایشان از قوّت چندانی برخوردار نیست و ادله ایشان اخص از مدعای ایشان می­باشد و مداقّه در متن روایات که در آن صرفا به بیان شرطیت اقرار پرداخته­اند و ذکری از توبه مرتکب به میان نیاورده­اند به استظهار ادله­ای چون مذاق شرع و نیز قاعده درأ و تفسیر مضیق قوانین جزایی، عدم اشتراط عفو حاکم به توبه­ مرتکب را در فرض ثبوت حد با اقرار، قوی­تر می­نمایاند. بدین جهت در پژوهش حاضر پیشنهادی نیز برای اصلاح قانون مجازات اسلامی در زمینه مقررات توبه مطرح می­گردد.

کلید واژه: عفو، توبه مجرم، حد، عفو در حدود، حدود حق اللهی

 

 

مقدمه

غاطبه فقها از متقدمین تا معاصرین بحث تاثیر توبه را بر اجرای مجازات­ها بررسی نموده­اند و در ابواب مختلف حدود به فراخور حال از آن سخن به میان آورده اند. در این میان بحثی مطرح است که آیا تاثیر توبه منوط به ثبوت جرم حدی با اقرار است یا خیر؟ غالب فقهای شیعه تاثیر توبه را منوط به فرضی دانسته­اند که جرم حدی با اقرار ثابت شده باشد. برخی نیز تاثیر توبه را در صورت اثبات جرم با شهادت شهود و بینه نیز پذیرفته­اند و برخی از متاخرین نیز برای توبه در فرض اثبات جرم با اقرار اثری قائل نگردیده­اند. این عده بر آنند که چنانچه جرم حدی با اقرار مرتکب ثابت شود نیازی به اثبات و احراز توبه نیست و به صرف اثبات حد با اقرار حاکم مخیر است که مجرم را عفو نماید و یا وی را مجازات نماید. قانون مجازات اسلامی به عنوان اساسی­ترین سندِ حقوق جزا در جمهوری اسلامی ایران، در ماده 114 نظر خود را همسو با مشهور فقها بیان داشته است.

 همانطور که در تمام ادوار تاریخی، ارتکاب جرم و نقض هنجارهای اجتماعی، واکنش شدید جامعه را در برداشته و حاکمیت برای مجازات مجرم و تنبیه هنجارشکن، مجازاتهایی را وضع نموده است، به موازات قدمت مجازات در طول تاریخ، عفو از مجرم نیز مد نظر بوده است و مجرمین تحت شرایطی خاص مشمول آن می­شده­اند. در نظام حقوق کیفری ایران نیز در کنار تاسیس­هایی همچون آزادی مشروط (ساده، مراقبتی)، تعویق صدور حکم (ساده، مراقبتی)، تعلیق مجازات (ساده، مراقبتی)؛ عفو محکومین و مجرمان مد نظر مقنن قرار گرفته است. نظام حقوق جزای ایران که بر گرفته از شرع انور اسلام است، عفو را بر پایه آموزه­های اسلام در قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی گنجانده است.

هرچند در خصوص عفو و شرایط آن و تقسیمات عفو، آثار ارزشمندی نگاشته شده است که مورد اقبال نگارندگان نیز بوده است لکن در آثار مزبور پاسخ روشنی به این سئوال داده نشده است که در صورت اثبات جرم حدی با اقرار مرتکب، آیا توبه، شرط جواز عفو توسط حاکم است یا بدون توبه نیز عفو جایز است و در صورت اشتراط توبه، ملاک توبه و ضوابط احراز آن چگونه خواهد بود؟ پژوهش پیش رو در صدد است که بدین سئوال پاسخ داده و موضع مقنن را در این خصوص بازخوانی نماید. در پاسخ به این سئوال لازم به یاد آوری است که عفو به دو قسم کلی تقسیم می­گردد یکی عفو عمومی بدین تعریف که «عفو عمومی تصمیم و اقدامی است از طرف قدرت عمومی اجتماعی به منظور فراموش کردن بعضی جرایم و منع تعقیب آنها و ترک اجرای احکامی که برای مجازات صادر گردیده است» (عباس زراعت، شرح قانون مجازات اسلامی، 177؛ محمد باهری، حقوق جزای عمومی، 482؛ ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، 411؛ پرویز صانعی، حقوق جزای عمومی، 2/322؛ حسین آقایی جنت مکان، حقوق کیفری عمومی، حقوق کیفری عمومی، 2/352) این نوع عفو که در تکاپوی انقلابات و اغتشاشات رخ می­نماید راهی برای رفع التهابات اجتماعی است. نوع دیگر، عفو عفو خصوصی است که در تعریف آن گفته شده: «عفو خصوصي تصميمي است كه به ابتكار و با پيشنهاد قوه قضاييه و موافقت عالي­ترين مقام اجرايي كشور، يعني رهبري گرفته مي­شود و به موجب آن تمام يا قسمتي از مجازات محكومان بخشوده و يا به مجازات خفيف­تري تبديل مي­شود» (محمد علی اردبیلی، جزای عمومی، 261؛ عباس زراعت، شرح قانون مجازات اسلامی، 177)

آنجه در نوشتار حاضر بدان پرداخته می­شود، عفو خصوصی و آن هم در صورت ارتکاب جرم حدی می­باشد، ارتکاب جرم حدی در فرضی مد نظر پژوهش حاضر است که حد با اقرار مرتکب ثابت گردیده باشد. در فقه پویای شیعه در این خصوص نظرات مختلفی مطرح گردیده است که حسب استقراء نگارندگان پنج نظر قابل ذکر است. در اغلب این نظریات، صرف نظر از تفاوتهای آنها، «توبه» مرتکب شرط دانسته شده است، در مقابل این نظر غالب، برخی از فقهای معاصر بر این عقیده­اند که چنانچه حد با اقرار مرتکب ثابت گردد، نیازی به توبه وی نیست و در هر صورت بر حاکم جایز است که وی را از مجازات عفو نماید.

قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ذیل ماده 114 در خصوص مسئله فوق از نظر مشهور فقها تبعیت نموده است و جواز عفو حاکم را مشروط به توبه مرتکب دانسته است. که در ادامه دلایل استحکام یا ضعف این موضع مقنن را به نقد می­نشینیم.

قبل از پرداختن به موضوع مورد بحث و آوردن اقوال فقها ذکر پاره­ای از مفاهیم پایه­ای و اصلی برای ورود به بحث ضروری است. هر چند ممکن است در ابتدای امر بعضی از این مفاهیم بدیهی به نظر برسد لکن با عمیق شدن در معانی این واژگان خلاف این مطلب به اثبات می­رسد.

بررسی لغوی و اصطلاحی مفردات تحقیق

برای این منظور ابتدا به تعریف حد پرداخته و مشخص می­نماییم کدامیک از حدود در این مقاله مورد نظر می­باشد و سپس به تعریف لفظ قاضی و اقسام آن پرداخته و این مفهوم مورد کاوش قرار می گیرد و در ادامه به بررسی مفهوم عفو و انواع عفو پرداخته و در نهایت به تبیین مفهوم توبه و ارکان و شرایط آن می­پردازیم.

الف) حد: حد در لغت: حد در لغت به معنای مرز، مانع و حاجز بین دو چیز است که مانع اختلاط آن ها با یکدیگر می شود. (راغب، مفردات، 221؛ واسطى، تاج العروس من جواهر القاموس، 4/410؛ نشوان بن سعيد، شمس العلوم ،3/124؛ ابوالحسين، ابن فارس، معجم مقائيس اللغة، 2/3؛ قرشى،  قاموس قرآن، 2/112) و حد منزل آن چیزی است که به وسیله ی آن از منزل های دیگر متمایز می شود(راغب، همان، 221) اصل حد به معنای مانع قرار دادن و جدایی بین دو چیز می باشد. (ابن اثیر، النهاية، 1/352) و جمع آن حدود است و منتهای هرچیزی حد آن می­باشد. (ابن منظور، لسان العرب، 3/140) حدود شرعی نیز از این جهت حد نامیده شده­اند که مانع مردم از ارتكاب گناهان مي‏شوند. (فيومى، المصباح المنير، 2/125)

حد در اصطلاح: محقق حلی در تعریف حد چنین می­نگارد: «هر چیزی که دارای عقوبت مقدر و تعیین شده باشد حد و آنچه داراى مجازات مقدر نباشد، تعزير ناميده مى‌شود» (محقق حلی، شرائع ، 4/136) صاحب جواهر و برخی دیگر حد را به عقوبت خاصی که باعث وارد شدن آزار بر بدن فرد به خاطر انجام دادن معصیت خاصی که مرتکب شده است و شارع مقدار آن را بیان کرده است تعریف نموده است. (نجفی، جواهر الكلام، 41/254؛ سبزواري، مهذب الأحكام، 27/224‌؛ تبريزى) صاحب ریاض در این زمینه می­نگارد: «حدود جمع حدّ است، و حدّ در لغت به معنى منع، و از ديدگاه شرع، عقوبت و مجازات معین و مخصوصى است كه باعث آزار بدن مى‌گردد» (طباطبایی، رياض المسائل، 2/459)

حدود به دو قسم حق اللهی و حق الناسی تقسیم می­گردند:

حدود به دو دسته تقسیم می­شوند حدود حق اللهی و حدود حق الناسی. حدود حق اللهی شامل زنا، لواط، سحق و حدود حق الناسی که تنها مصداق آن حد قذف است. (مرعشی نجفی، السرقة على ضوء القرآن و السنة،1424 ،270؛ تبریزی، أسس الحدود و التعزيرات، 183) و گروهی دیگر این دو قسم را به آثار آن تعریف نموده و گفته‌اند: «هر آنچه که بنده می‌تواند آن را ساقط کند حق الناس و هر آنچه که بنده حق اسقاط آن را ندارد حق الله است» (اردبیلی، فقه القضا، 2/188؛ ابن ادریس، السرائر، 3/495؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، 8/473) از نظر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی «هر جرمی که موجب تضرر شخص یا اشخاص خاص بشود حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال و اختلال در نظم گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماعی و حقوق عمومی باشد حق الله محسوب می‌شود» (مجموعه جرایم و مجازاتها، معاونت پژوهش، 2/605) 

آنچه در این جستار بدان پرداخته می­شود و مطمح نظر است حدود حق اللهی است چرا که در حدود حق الناسی نیاز به گذشت و عفو صاحب حق است.

ب) حاکم: حاکم، اصطلاحی است که در فقه، حقوق و اصول فقه معانی متفاوتی دارد این لغت به معنی قاضی، داور، فرمانروا، اجراکننده حکم است. در قرآن لغت حاکم به صورت مفرد استعمال نشده است، ولی به صورت جمع بکار رفته است. در جایی «‌حُکام‌« (بقره، 188) و چندین مورد نیز با عنوان «‌خیرالحاکمین‌« (اعراف: ۸۷؛ یونس: ۱۰۹؛ یوسف: ۸۰) و «‌احکم الحاکمین‌« (هود: ۴۵؛ تین: ۸) در مورد خداوند آمده است.

این عبارت در اصل 56 و 57 قانون اساسی نیز به معنای حکمران آمده است و در مواد قانون مجازات اسلامی به عنوان قاضی آمده است بنابراین برای پی بردن به مفهوم حاکم باید در معنای قاضی واکاوی و جستجو گردد.

قاضی برگرفته از ماده قضاء است و اسم فاعل است. بنابراین چنانچه معانی قضاء را تبیین نماییم مفهوم قاضی نیز مشخص می گردد. معانی مختلفی برای مفهوم قضا ذکر گردیده است.(انیس، معجم الوسیط، 743؛ ابن منظور، همان، 11/209؛ طریحی، مجمع البحرین، 3/1489؛ فیومی، همان، 1/507540) می­توان از تمامی تعاریف ذکر شده در کتب به این تعریف رسید که قضا در لغت به معنای قطع کردن، حتمی نمودن، تمام کردن امری خاص می­باشد.

متقدم از فقها تعریف در خصوص قضا را بیان ننموده­اند. این عدم ذکر تعریف نیز یا بدین علت بوده است که بین تعریف لغوی و اصطلاحی قرابت و نزدیکی است و یا به علت مشخص بودن تعریف آن نزد عموم مردم بوده است.

آنچه از تعاریف فقهای معظم در بحث قضا استقصا می گردد آن است که فقها بر یک تعریف مشخص اتفاق نظر ندارند. برخی آنرا صرف حکم کردن، ختم دعوا و ختم اختلاف دانسته­اند. (فاضل آبی، بیتا، 492؛ زحیلی، 1418، 6/48؛ خویی، 1407، 1/3؛ مروارید، 1410، 514؛ ابن عابدین، 1405، 352؛ خمینی، بی تا، 4/535؛ کاشانی، 1409، 7/3) گروه دیگر فقها این تعریف را برای قضا پسندیده اند: «ولایت شرعی، خواه ولایت خاص و خواه ولایت عام، بر حکم و مصالح عامه» (شهید اول، 1414، 2/168؛ خوانساری، 1405، 2/3؛ طباطبایی، 1404، 2/385؛ سیوری حلی، 1404، 4/231؛ شهید ثانی، 1416، 13/352؛ اصفهانی، 1405، 2/253؛ میلانی، بی تا، 11/ ؛ موسوی اردبیلی، 1408، 38) در مجموع می توان قضا را چنین تعریف کرد: «فصل خصومت بین متداعیین و تطبیق احکام کلی بر موارد جزئی خواه برای فصل خصومت بین طرفین و خواه مصالح کلی مانند امور حسبیه»

اقسام قاضی: پس از آنکه تعریف قضا و به تبع آن قاضی مشخص شد، می­بایست مشخص نماییم قاضی بر چند قسم است. به صورت کلی دو قسم قاضی قابل برشمردن است: الف) قاضی معصوم: یکی از مناصبی که پیامبر (ص) و امامان معصوم (ع) علاوه بر سایر مناصب الهی داشته اند قضاوت بین مردم بوده است. (خمینی، بیتا، 4/81) ب) قضات غیر معصوم (چه مجتهد باشند و چه ماذون از قبل مجتهد): آنچه مسلم است و مورد اتفاق فقهای امامیه است آن است که در عصر غیبت قضاوت مجتهد جامع الشرایط پذیرفته شده است و اجماع از هر دو نوع آن بر آن قائم شده است. (محقق حلی، 1377، 4/1648) البته در خصوص اینکه آیا قاضی حتما می بایست مجتهد باشد و یا مقلد آگاه به امور و ماذون از سوی مجتهد نیز حق قضاوت دارد یا خیر؟ نظراتی ذکر شده است که چهار نظر قابل طرح است: اول) گروهی به اعتبار علم در قاضی نظر داشته­اند لکن حدود و ثغور این آگاهی و علم را مشخص نکرده اند. (ابن بابویه، 1415، 147) دوم) گروه دیگر هر چند اسمی از اجتهاد نبرده­اند لکن علم را چنان تفسیر نموده­اند که با اجتهاد قابل تطبیق است (طوسی، 1351، 8/10) سوم) گروه سوم صریحا اجتهاد را در قاضی معتبر دانسته­اند. (محقق حلی، 1377، 4/59؛ حلی، 1419، 2/201؛ سبزواری، بی تا، 2/261؛ آشتیانی، 1363، 4؛ عراقی، بی تا، 10) چهارم) النهایه این گروه از فقها بالصراحه منکر اشتراط اجتهاد می باشند. (نجفی، 1362، 40/15)

هر چند این موضوع خود نیازمند پژوهشی مجزا می­باشد و در جستار حاضر به دنبال ذکر مطلب دیگری هستیم لکن می­توان گفت در بین فقهای معاصر امام خمینی (ره) نیز به گونه­ای قائل به اشتراط اجتهاد گردیده است (خمینی، تحریر الوسیله، 2/407)

ج) عفو و اقسام آن: عفو به معنای بخشودن، گذشت كردن، گذشـت. در لغـت بـه معني از كنار كسي گذشتن، بخشودن و گذشت كردن است. (معین، فرهنگ معین، 2/2319) راغـب در مفـردات ايـن معنـي را ريشـه اصلي نمي­داند و معتقد است كه عفو به معناي قصد گرفتن چيزي اسـت و بـه همـين مناسـبت بـه وزش بادهايي كه منجر به ويراني و گرفتن چيزي مي­شود، اين واژه اطلاق شده است. (ابن منظور، لسان العرب، 9/294) و اگـر بـه محـو كـردن عفو اطلاق مي­گردد بخاطر اين است كه آن هم نوعي قصـد برگـرفتن چيـزي اسـت. (راغب، مفردات، ذیل ماده عفا) در علم حقوق اعطـاي عفـو بـر حسب مرجع اعطا كننده به عفو عمومي يا عام و عفو خصوصي يا خـاص قابـل تقسـيم اسـت. در عفـو، صاحب حق، حق خود را ساقط كرده و مطالبه نمي­كند، مانند عفو اولياي دم از قاتـل، عفـو مجـروح از جارح و عفو مظلوم از ظالم. عفو در اصطلاح حقوقدانان، در معاني زير نيز آمده است: اسقاط مجازات به وسيله رئيس يك كشور و يا امام، قدر مشترك ابراء و هبه و نيز در علم اصول به معناي اباحه و برائت است. (لنگرودی، ترمینولوژی، 2553) عفو، اقـدامي مبتنـي بر اغماض و مصالح جامعه و فرد است، كه با تصويب نهادهاي حكومتي اعم از نهاد رهبري يـا مجلـس قانونگذاري، به منظور متوقف ماندنِ تعقيب متهمان و يا بخشودنِ تمام يا قسمتي از مجازات محكومـان، صورت مي­گيرد. (اردبیلی، جزای عمومی، 261) به نظر مي­رسد اين تعريف جامعتر و كاملتر از ساير تعاريف باشد. بنابراين از طرفي عفو، گذشت شخص متضرر از جرم، از شخص مرتكب جرم است و از طرف ديگـر، گذشت امام يا حاكم مسلمين (قاضـي جـامع الشـرايط) از شـخص يـا اشخاصـي، كـه ممكـن اسـت بـه شكلهاي عفو عام، عفو خاص، يا عفو بعد از گذشت متضرر از جرم محقق گردد. مراد از عفو در اين پژوهش، با توجه به موارد فوق صورت دوم آن مي­باشد كه منوط به عفو حاكم، و عفـو بعـد از گذشـت متضرر از جرم است. 

د) توبه: در لغت به معناي پشیمانی و بازگشت از معصیت به سوي طاعت خداوند اسـت. (حمیری، همان، 2 /781؛ نشوان بن سعید، همان ،1/ 328) خداونــد در قرآن کریم علاوه بر تشویق مرتکبین گناه به توبه، آن را راهـی بـراي جبـران گذشـته از سوي خود اعلام نموده است.¹ از این رو، در روایات، توبه به عنوان والاترین طهارت معرفی شده است.² البته توبه به معناي صرف پشیمانی و بازگشت از گناه نمی­باشد، بلکه ایـن پشـیمانی در صورتی معتبر بوده و توبه به حساب می­آیـد کـه همـراه بـا اصـلاح گذشـته باشـد، چنانکه در قرآن کریم آمده است: «من تاب من بعـد ظلمـه و أصـلح فـإن الله یتـوب علیـه» (مائده 39) همچنین در روایتی در ارتباط با تأثیر توبه در سقوط حـد آمـده اسـت: «إذا صلح و عرف منه أمر جمیل لم یقم علیه الحد» (حـر عـاملی، وسایل الشیعه، 28/37) بنـابراین ممکن است توبه را امري مرکب از ندامت درونی و اصلاح عملی دانست؛ نیـز محتمـل است توبه را به معناي ندامت و پشیمانی دانست که اصلاح عملی و رفتاري، مبـرزِ ایـن ندامت درونی است.

پس از بیان مقدمات بحث در ادامه به بیان اقوال فقها در زمینه شرطیت توبه برای تاثیر عفو حاکم پرداخته شده است.

اقوال فقها در باب اشتراط توبه

الف) نظريه جواز عفو در صورت توبه پس از ثبوت جرم

در این زمینه نظرات فقها را می­توان به سه دسته تقسیم نمود:

1-جواز عفو در صورت توبه پس از ثبوت جرم با اقرار

برخی از فقها جواز عفو حاکم در صورت ارتکاب جرم حدی را منوط به دو شرط دانسته­اند: اول آنکه طريق اثبات جرم اقرار مرتكب باشد، دوم آنکه مجرم پس از اقرار، توبه كرده باشد. شیخ طوسی در خصوص فردی که مرتکب جرم مستوجب حد می­گردد و به ارتکاب آن اقرار و بعد از آن توبه می­نماید، در صورت وجود مصلحت، امام را مخیر در اجرای مجازات حد بر مرتکب یا عفو از وی می­داند (طوسی، النهایه، 696). مشهور فقهای متقدم و متاخر بر این نظریه فتوا داده­اند. (مقداد حلی،التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ‌4/ 334؛ شهید ثانی، الروضة البهية، ‌2/361؛ محقق حلی، المختصر النافع، 1/ 214؛ حلی، المهذب البارع، ‌5/20؛ مکارم، أنوار الفقاهة، 177؛ علامه حلی، تبصره، 184؛ همو، تحریر الاحکام، 5/310؛ خمینی، تحریر الوسیله، 2/460؛ لنکرانی، تفضیل الشریعه، 109؛ خوانساری، جامع المدارک، 7/19؛ محقق حلی، شرایع الاسلام، 4/139؛ موسوی، فقه الحدود، 1/311؛ علامه حلی، مختلف الشيعة،‌9/162؛ محقق اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان،/ 124؛ منتظری، کتاب الحدود، 43؛ فاضل آبی، کشف الرموز، 2/544؛ مجلسی، مرآه العقول، 23/339؛ همو، ملاذ الخبار، 16/87؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 14/350؛ روحانی، منهاج الصالحین، 3/262؛ طبسی، موارد السجن، 549). برخی بر این دیدگاه ادعاي اجماع كرده­اند (نجفی، جواهر الکلام، 41/293).

2- نظريه جواز عفو در صورت توبه پس از شهادت شهود

شيخ مفيد مي­نويسد: «اگر (زاني) پس از اقامه شهادت توبه كند، امام با در نظر گرفتن مصلحت فرد و جامعه اسلامي، اختيار عفو يا اجراي مجازات را دارد»³ ( شيخ المفيد، المقنعة، 777) ابوالصلاح حلبي نيز اين قول را اختيار كرده با اين تفاوت كه به جاي واژه شهادت، بيّنه را به كار برده است.⁴ (حلبی، الكافي في الفقه، 407)
البته ممكن است مراد شيخ مفيد و ابوالصلاح، شهادت به تنهايي نباشد، بلكه اقرار را نيز شامل شود؛ يا به دليل اينكه اقرار نوعي شهادت است كه شخص عليه خويش ابراز مي­دارد و يا به دليل اولويت. با اين بيان، اين نظريه با نظريه سوم يكي خواهد بود و ادله آن نيز مشترك است.

3- جواز عفو در صورت توبه پس از ثبوت جرم به طور مطلق

ابن زهره و ابوالصلاح حلبي از جمله كساني هستند كه اين ديدگاه را برگزيده­اند. (ابن زهره، غنية النزوع، 434؛ الكافى فى الفقه، 409؛ حر عاملی، وسايل الشيعة، 28/ 41)

ب) نظريه انحصار عفو، به حد موجب اذهاق نفس

در میان فقهای امامیه تنها ابن ادريس معتقد است که عفو حاکم تنها در فرضی اسقاط کننده حد است که حد سالب حیات باشد. وی مانند مشهور فقها جواز عفو حاکم را مقيد به حالت ثبوت جرم با اقرار كرده و توبه را نيز شرط مي داند، ولي برخلاف مشهور، جواز عفو را محدود به جايي دانسته كه اجراي حد موجب مرگ است و در سایر حدود جواز عفو برای امام وجود ندارد. (ابن ادریس، السرائر، ‌3/ 444)

 ايراد نظريه اين ادريس وجود روايت هايي است كه اطلاق دارند و مقيد به حد موجب مرگ نيستند، بنابراين مقيد نمودن اطلاعات ياد شده نياز به دليل دارد و چنين دليلي يافت نشد.

ج) نظريه جواز عفو در صورت ثبوت جرم با اقرار و عدم اعتبار توبه

در اقوال گذشته، توبه به عنوان شرط جواز عفو مطرح شده است. بعضي از فقها به این نکته تصريح كرده­اند: در صورتي كه مرتكب توبه نكرده باشد، امام حق عفو ندارد. (المهذب، 2/521  و النهاية، 696) و برخي بر آن ادعای اجماع كرده­اند (الدرالمنضود، 1/ 176). در مقابل محقق خويي مي­نويسد: «مشهور جواز عفو را مقيد به توبه كرده است، ولي دليل اين تقييد معلوم نيست. اگر اجماعي باشد حرفي نيست، ولي چنين اجماعي وجود ندارد و مقتضاي رواياتي كه بر جواز عفو امام دلالت داشتند، اعم از توبه و عدم توبه از سوي اقرار كننده مي­باشد» (خویی، مبانى تكلمة المنهاج، 1/ 177)، بعضي از فقهاي معاصر نیز بر همین عقیده­اند. (فیاض، منهاج الصالحین، 3/281؛ وحید خراسانی، منهاج الصالحین، 3/477). يكي ديگر از فقهاي معاصر مي­گويد: «مشهور عفو امام را مقيد به فرض توبه كرده اند، ولي اين تقييد وجهي ندارد؛ به ويژه وقتي كه عفو از مجازات موجب توبه و اصلاح مرتكب باشد» (اسس الحدود و التعزيرات،73). 

ادله نظریات بیان شده در مسئله

در این قسمت به برخي از ادله كه فقهاي اماميه در جواز اعمال عفو در مجازات هاي حدي ارائه كرده­اند اشاره نموده و سپس دلایل هر گروه از فقها را تبیین می­نماییم. عموم ادله­ای که بدان در خصوص مسئله لزوم توبه مرتکب پس از اثبات جرم با اقرار و جواز عفو امام ذکر شده است به چهار دلیل اجماع و شهرت فتوایی و و قیاس اولویت و روایات خلاصه می­گردد.

يك - اجماع

فقهاي اماميه درباره اصل جواز عفو كسي كه مرتكب جرم مستوجب حد شده است، از سوي امام، هم رأي­اند. محقق حلي مي­نويسد:«اگر شخصي به موجب حدي اقرار و سپس توبه كند، امام در اجراي حد مخير است، چه حد رجم (سنگسار) باشد و يا جلد» (محقق حلی، شرائع الإسلام، ‌4/ 139) صاحب جواهر در ذيل عبارت بالا، ضمن تأييد نظر محقق چنین نگاشته است: «در رابطه با رجم مخالفي نديدم، بلكه ابن ادريس در سرائر بر آن ادعاي اجماع كرده است، بلكه شايد حكم نسبت به دومي (جلد) نيز اين گونه باشد، اگر چه ابن ادريس مخالفت كرده است» (نجفی، جواهر الكلام، 41/ 293). البته بايد توجه داشت كه اجماع فقها بر اصل جواز عفو، به معني اتفاق نظر داشتن بر شرايط جواز عفو از سوي امام و سعه و ضيق آن نيست.  

دو - شهرت فتوایی از جمله دلایلی که در جواز عفو امام در صورت توبه مقر در کتب فقهی بدان اشاره رفته است شهرت عظیم فتوایی بدین بیان که هرچند در روایات دلالتی بر شرط بودن توبه برای اختیار امام در عفو حدود قید نگردیده است لکن فتوای اکثر فقها بدان منجبر این نقیصه بوده و این مورد را جبران می­کند. (نجفی، جواهر الکلام، 41/293)

سه - قیاس اولویت 

دلیلی که در کشف اللثام نیز بدان اشاره رفته است قیاس اولویت است بدین صورت که بواسطه توبه مجازات و عقاب اخروی گناه موجب حد ساقط می­شود و مشمول رحمت الهی قرار می گیرد با وجود اینکه عقاب اخروی بسیار سخت تر و مدت آن طولانی تر از عقاب و مجازات دنیوی (اجرای حدود) است بنابراین به طریق اولی مجازات دنیوی نیز ساقط می­گردد. البته این دلیل تمام نیست و مورد خدشه است چراکه اولا در فقه موارد بسیاری وجود دارد که با توبه عقاب اخروی ساقط می­شود لکن باز هم حد بر مرتکب جاری می­شود از جمله توبه مرتد فطری که بین مرتد و خداوند پذیرفته می­شود لکن باز هم حد بر وی جاری می­گردد و یا در موردی که مرتکب حدود بعد از قیام بینه توبه می­کند که در این خصوص نیز بنابر نظر مشهور فقها حد بر وی جاری می­گردد. ثانیا اجرای حدود و مجازات دنیوی برای حفظ نظام بشری و حفظ شئون و نظامات آن است لکن فلسفه عقاب اخروی تجاوز از حدود الهی است. (مکارم، انوار افقاهه، 178)

چهار ـ روايات

بعضي از رواياتي كه مستند رأي فقها قرار گرفته، به قرار زير است:

اول ـ روايت معتبرة طلحة بن زيد

امام جعفر صادق (ع) فرمود: «برخي كسان من، برايم چنين نقل كرده­اند كه جواني نزد اميرالمؤمنين (ع) آمد و به دزدي اعتراف كرد. علي (ع) به او فرمود: مي­بينم كه جواني و اشكالي در بخشيدن تو نيست (به خاطر جوان بودن) آيا چيزي از قرآن مي خواني؟ گفت: بله، سوره بقره. فرمود: دست تو را به سوره بقره بخشيدم.
[سپس امام صادق (ع) فرمود:] حضرت از آن روي دست او را نبريد كه بيّنه­اي بر او اقامه نشده بود. (وسائل الشيعه، 28/251)⁵ دلالت روايت بر جواز عفو روشن است، ولي از نظر سند، مورد اشكال قرار گرفته است. البته بعضي از فقها از جمله محقق خويي آن را معتبر دانسته­اند. بعضی آن را عمده دلیل روایی حکم مذکور دانسته­اند. (مبانى تكملة المنهاج، 1/309 ؛ اُسس الحدود و التعزيرات، 72 ـ 364).

دوم ـ روايت مرسله برقي

اين روايت به ظاهر همان روايت سابق است. با قدري اضافه در متن روايت، كه از ابو عبداللّه برقي به صورت مرسله از امام باقر يا امام صادق (ع) نقل شده است. در اين روايت آمده است كه پس از بخشيده شدن سارق، به خاطر سوره بقره، يكي از حاضران به نام اشعث به امام اعتراض كرد و گفت: آيا حدي از حدود الهي را تعطيل مي­كنيد؟ امام فرمود: تو از اين مسئله چه مي­داني؟ اگر بيّنه­اي اقامه شود، امام حق عفو ندارد و در صورتي كه راه اثبات، اقرار شخص باشد، اختيار با امام است؛ اگر بخواهد مي­بخشد و اگر بخواهد قطع مي­كند. (وسائل الشيعه، 28/ 41). دلالت اين روايت بر جواز عفو مجرم از سوي امام، در صورت ثبوت جرم با اقرار روشن است، ولي از نظر سند، هر چند روايت در وسائل الشيعه به صورت مرسله نقل شده است، خود صاحب وسائل بر اين باور است كه اين روايت از جمله قضاياي اميرالمؤمنين (ع) است كه مرحوم صدوق در مشيخه كتابش سند معتبري به اين قضايا دارد. وي همچنين مي­نويسد: «روايتي نظير اين روايت به صورت مسند از طريق شيخ نقل شده است. ازاين رو بعضي فقهاي معاصر، اين روايت را با عنوان «معتبره طلحه» نقل كرده­اند. ( اُسس الحدود و التعزيرات، 72) البته اگر حديث را معتبر ندانيم و روايت طلحه غير از روايت برقي باشد، باز هم عمل مشهور جبران كننده ضعف آن است.

سوم ـ صحيحه ضريس كناسي

از امام باقر (ع) نقل شده است كه فرمود: از حدود الهي غير از امام عفو نمي­كند، ولي در حق الناس، اشكالي در عفو از سوي غير امام نيست. (وسايل الشيعه، 28/ 40).⁶  اين روايت از نظر سند ايرادي ندارد، ولي از نظر دلالت، اگر فعل «لايعفي» به صورت معلوم خوانده شود و «دون الامام» به معني «غير از امام» و فاعل آن باشد، روايت بر اختيار عفو امام در مورد حقوق الهي به طور مطلق ـ چه جرم با اقرار ثابت شده باشد چه با بينه و يا علم قاضي ـ دلالت مي­كند. بيشتر فقها روايت را اين گونه معني كرده­اند. (مبانى تكملة المنهاج، 1/ 177 و  اسس الحدود و التعزيرات،73 و ، تفصيل الشريعه، 87)

 ازاين رو، گفته­اند غير اقرار به دليل روايات خاص از تحت اين اطلاق خارج مي­شود. در مقابل، برخي بر اين باورند كه روايت چنين دلالتي ندارد، زيرا «لايعفي» فعل مجهول است و مراد از «دون الامام» يا نزد امام است و يا پيش از امام. بنابراين، معناي روايت اين است: «حدودي كه حق اللّه هستند، پيش از امام عفو نمي­شوند، ولي حدودي كه حق الناس باشند، اشكالي ندارد كه پيش از امام بخشيده شوند». بنابراين، روايت در مقام بيان جواز عفو از سوي صاحبان حق است، نسبت به حدودي كه حق الناس هستند و ربطي به بحث ما ندارد. (سيد محمود هاشمى، «كاوشى درباره اختيار ولى امر در عفو كيفرها»، فقه اهل بيت، سال دوم، شماره 7، 1375، ص 48) البته به نظر مي­رسد در اين صورت نيز به نوعي اشعار به مطلب دارد.

 چهارم ـ روايت مالك بن عطيّه

اين روايت كه مالك بن عطيه از امام صادق (ع) نقل كرده است و برخي آن را معتبر مي­دانند. (سيد محمود هاشمى، كاوشى درباره اختيار ولى امر در عفو كيفرها، فقه اهل بيت، شماره 7، ص51) بيان يكي از قضاوت هاي حضرت علي (ع) است. بر اساس اين روايت، مردي نزد حضرت آمد و چهار بار به لواط اقرار كرد، حضرت او را در گزينش نوع كيفرهاي سه گانه (كشته شدن با شمشير، پرتاب از بلندي با دست و پاي بسته و در آتش سوختن) مخير گذاشت. او سوختن در آتش را به عنوان شديدترين مجازات انتخاب كرد. پس از اين كه مقدمات اجراي حكم فراهم شد و گودالي پر از آتش برپا كردند، آن شخص برخاست و با حالت گريان در حالي كه به زبانه هاي آتش نگاه مي كرد، به داخل گودال آتش رفت؛ به گونه اي كه اميرالمؤمنين (ع) و همه اصحاب ايشان كه حاضر بودند، گريستند. سپس اميرالمؤمنين (ع) فرمود: برخيز اي مرد! تو فرشتگان آسمان و زمين را به گريه انداختي، خداوند توبه­ات را پذيرفت. برخيز و از اين پس هرگز آن چه را انجام دادي، تكرار مكن. (وسائل الشيعه، 28/ 161) اين روايت نه تنها جواز عفو امام، در صورت ثبوت جرم با اقرار و توبه مرتكب را بيان مي­كند، بلكه اين مطلب را مي­رساند كه امام پس از صدور حكم و شروع به اجراي حد نيز با وجود شرايط و اقتضاي مصلحت، مي­تواند مجرم را ببخشد. پس از بررسي روايات، مي­توان گفت جايي براي ترديد و اشكال در اصل جواز نيست؛ به ويژه اينكه، افزون بر اعتبار بعضي از روايات ياد شده از نظر سندي، مشهور فقها به آنها استناد كرده و بر پايه آنها فتوا داده­اند. (فاضل لنکرانی، تفصيل الشريعة، كتاب الحدود، 88)

پنجم ـ روايت حسن بن علي بن شعبه

امام هادي (ع) فرمود: «ولي مردي كه به لواط اعتراف كرده، بينه­اي بر او اقامه نشده است و خود او از روي اختيار به گناه خويش اقرار كرده است و اگر امام به خاطر منّت خداوند بر او، حق مجازات كردن از طرف خدا را دارد، اختيار منت گذاردن (عفو كردن) او را نيز از سوي خداوند خواهد داشت. آيا سخن خدا را نشنيده­اي كه فرمود: اين بخشش و عنايت ماست، خواهي منت بگذار و خواهي نگاهدار بدون حساب» (وسائل الشيعه، 28/41)⁷. اين روايت نيز بر اختيار عفو امام روشن است، ولي به دليل مرسل بودن آن، تنها مي­تواند مؤيد بر مدعا باشد.

مقصود از امام در روايات ياد شده: ممكن است گفته شود هر چند با توجه به روايات استناد شده، ترديدي در جواز عفو از سوي امام نسبت به مجازات­هاي حدي باقي نمي­ماند، امّا ظاهر از لفظ امام، امام معصوم است، هم چنان كه بعضي از فقها به آن تصريح كرده­اند. (الدر المنضود فى احكام الحدود، 2/ 69) در حالي كه هدف اصلي از اين بحث، اثبات جواز عفو از سوي ولي امر غير معصوم، در عصر غيبت امام معصوم است. در پاسخ مي­توان گفت: بيشتر كساني كه به اين مسئله اعتراض كرده­اند، نخست احتمال اختصاص حكم به امام معصوم را داده­اند، ولي در نهايت لفظ امام را به ولي امر و فقيه جامع الشرايط تعميم داده و آن را تقويت كرده­اند. (تحرير الوسيله، 2/ 590) اغلب فقها، تعطيلي حدود در عصر غيبت را نمي­پذيرند و فقيه جامع الشرايط را از باب حسبه يا نيابت عام از امام معصوم، متولي اجراي حدود مي­دانند. بنابراين، در مواردي كه شرايط مقتضي باشد، حق عفو نيز با ايشان است. و سرانجام برخي از فقهاي معاصر ظهور واژه امام در امام معصوم و اختصاص داشتن به آن را در روايات باب، حتي به عنوان يك احتمال نيز نپذيرفته اند. يكي از فقهاي معاصر مي­نويسد: «اين احتمال كه اين حق امام معصوم از آن روي كه معصوم است، نه از آن روي كه امام و ولي امر است مي­باشد، خلاف ظاهر واژه امام در روايات است كه ظاهرش همان معناي لغوي و عرفي است و نه مخصوص معصوم». (دراساتٌ فى ولاية الفقيه، 2/ 796) به اعتقاد ايشان به كار بردن لفظ امام، به خصوص در روايت «طلحه» با توجه به سني مذهب بودن وي، نمي­تواند امام معصوم باشد.

ارزیابی و بررسی اقوال در مسئله و انتخاب نظریه مختار

نظريه (جواز عفو در صورت توبه پس از اقرار) را مشهور فقهاي اماميه پذیرفته­اند و همانطور که ذکر شد بعضي بر آن ادعاي اجماع كرده­اند. (جواهر الكلام، 41/ 293) قانونگذار در قانون مجازات اسلامي نيز اين قول را اختيار كرده است. مشهور دليل اين قول را، افزون بر اجماع، رواياتي (وسائل الشيعه، 28/ 40) مي­دانند كه اگرچه دلالت يا سند برخي از آنها بدون اشكال نيست، ولي با كمك هم و به واسطه تأييد به عمل مشهور، مورد ادعا را اثبات مي­كنند.

امّا به نظر مي­رسد روايات مورد استناد مشهور نمي­تواند تمام ادعاي ايشان را ثابت كند زيرا آنچه روايات بر آن تکیه دارند جواز عفو مجرم در صورت ثبوت جرم با اقرار است و نه توبه، اما مشهور توبه مجرم را نيز شرط جواز عفو دانسته­اند كه اعتبار اين شرط نياز به دليل دارد و در هيچ يك از روايات مورد استناد، توبه مطرح نشده است؛ بر اين اساس صاحب جواهر مي­نويسد: «در هيچ روايتي توبه اقرار كننده شرط جواز عفو دانسته نشده است و شايد اتفاق فقها بر اين تقييد كافي براي تقييد باشد» (همو، جواهر الكلام، 41/ 294) اگر اجماعي در كار باشد نظريه اول را مي­پذيريم امّا وجود چنين اجماعي نيز محل ترديد است چراکه اجماع مدرکی است و به روایات مستظهر است و از طرفی موضوع نیز اختلافی است بنابراین اجماعی متصور نیست. خود اقرار را نيز نمي­توان دليل بر توبه گرفت زيرا اولاً: اقرار اعم از توبه است و هميشه اقرار حاكي از پشيماني نيست؛ ثانياً: مشهور كه توبه را معتبر مي­داند آن را جداي از اقرار اعتبار كرده است بر همين اساس گفته­اند توبه اگر قبل از اقرار باشد موجب سقوط حد است و اگر بعد از اقرار باشد امام جامعه مي­تواند مرتكب را مورد عفو قرار دهد.

براي نظریات (جواز عفو در صورت توبه پس از ثبوت جرم) و (جواز عفو در صورت توبه پس از شهادت شهود) علاوه بر عموم تعليل روايت حسن بن علي بن شعبه به اصل برائت و اولويت استدلال شده است. (ابن زهره، غنیه النزوع، 622؛ ابوصلاح حلبی، الکافی فی الفقه، 28/41) در رد ادله ايشان مي­توان گفت: عموم تعليل روايت حسن با ادله ديگر از جمله معتبره طلحه تخصيص خورده است و اصل برائت در جايي به عنوان دليل مطرح مي­شود كه دليل اجتهادي ديگر نباشد و با وجود روايت، نوبت به اصل نمي­رسد و اما نسبت به اولويت كه گفته شده: توبه عذاب اخروي را كه به مراتب شديدتر است ساقط مي­كند بنابراين به طريق اولي عذاب و مجازات دنيوي را ساقط مي­كند، بر فرض پذيرش چنين اولويتي نتيجه آن سقوط مجازات خواهد بود و حال آنكه ادعاي شما جواز عفو از سوي امام است علاوه اين كه پذيرش اولويت نيز با اشكال مواجه است و قياس عذاب اخروي و عذاب دنيوي قياس مع الفارق است.

ايراد نظريه ابن ادريس (انحصار عفو، به حد موجب هلاكت) وجود روايت هايي است كه اطلاق دارند و مقيد به حد موجب مرگ نيستند، بنابراين مقيد نمودن اطلاعات ياد شده نياز به دليل دارد و چنين دليلي يافت نشد. صاحب ریاض المسایل چنین پاسخ می­هد: «ابن ادریس جواز اختیار عفو در حدود را منحصر به حد رجم نموده است این فتوا صحیح به نظر نمی­رسد چراکه اجماع بین فقها وجود دارد که در خصوص مقرّ تائب امام مخیر است که از اجرای حد عفو نماید یا حد را جاری کند و هیچ اجماعی نیز بر خلاف این فتوا وجود ندارد و هر کس ادعای چنین مطلبی را دارد باید دلیل ارائه نماید. از طرف دیگر دلیل اسقاط حد در رجم چیست؛ اعتراف مرتکب به گناه خویش و این مطلب در سایر حدود نیز موجود است و اجرای حد بر مرتکب گناه یکی از دو عقوبت (عقاب دنیوی و عقاب اخروی) وی است که توبه باعث سقوط مجازات شدیدتر (عقاب اخروی) می شود بنابر این حد را که مجازاتی ضعیف­تر است قطعا زایل می کند و دلیل سوم که اعتماد بیشتری بر آن است وجود نصوص معتبر بر شمول عفو در سایر حدود بجز رجم می باشد». (حائری، ریاض المسایل، 15/458)

اما در خصوص نظریه آخر (جواز عفو در صورت ثبوت جرم با اقرار و عدم اعتبار توبه)، پيش از اين گفتيم در روايات توبه شرط جواز عفو دانسته نشده است دليل قابل قبول ديگري كه بتواند شرط بودن توبه را علاوه بر اقرار ثابت كند نيز ارائه نشده است و با توجه به اين كه وجود اجماع بر معتبر بودن توبه نيز محل ترديد است در نتيجه مي­توان ديدگاه سوم را بر ديدگاههاي ديگر ترجيح داد.

تفسیر مضییق قوانین و قواعد کیفری و قاعده درأ (ادرءوا الحدود بالشبهات) 

در بیان استدلال به قاعدۀ مذکور باید گفت متن قاعده آن است که در مواردی که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم یا میزان مسئولیت ‌داشتن و استحقاق مجازات وی بنا به دلایلی مشکوک باشد باید مجازات را منتفی دانست. تمامی فقهای امامیه بلکه فقهای اسلام در موارد متعددی فتوای خویش را بر طبق به این قاعده داده‌اند و به آن استناد کرده‌اند. در تمامی مسائل جزایی، هرگاه شبهه‌ای پیش آمده است فقهای امامیه و عامه با تعابیری مانند «لانّه من الشبهه الدارئه» به مجازات‌نشدن متهم قائل شده‌اند (نجفی، همان،41 /559)

این قاعده از نظر حقوق‌دانان اسلامی از قواعد تفسیری است و با قاعدۀ «تفسیر به نفع متهم» در حقوق جزایی عرفی، از جهاتی یکسان است. باید برای روشن‌شدن مطلب گفت که در فقه امامیه، شبهه گاهی مربوط به حکم است و گاهی مربوط به موضوع. بر همین اساس، شبهات به دو قسم کلی تقسیم می‌شوند: حکمیه و موضوعیه.

شبهات حکمیه: منظور آن است که حکم کلی چیزی در تردید و شک باشد. جهل به حکم کلی ممکن است به سه طریق باشد: ۱. یا ناشی از فقدان نص معتبر است؛ ۲. یا اجمال نص؛ ۳. یا تعارض نصوص. مثلاً، به علت فقدان نص معتبر: در ممنوعیت عملی- مانند استعمال دخانیات- تردید می‌شود.

شبهات موضوعیه: مقصود آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را می‌داند، ولی به موضوع حکم، جهل دارد. مثلاً می‌داند که شرب خمر در اسلام حرام است؛ ولی نمی‌داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب.

تردیدی نیست که قاعدۀ مورد بحث شامل شبهات موضوعیه نیز می‌شود و روایاتی که جاهل به حکم را معذور می‌داند مطلق و عام بوده و شامل تمامی شبهات می‌شوند؛ بنابراین، باید گفت که کلمه «الشبهات» عام بوده و شامل تمام مصادیق شبهه می‌شود و در دلالت قاعده نسبت به شامل‌شدن اقسام شبهه، کوتاهی و نقصی وجود ندارد. (محقق داماد، قواعد فقه ، ‌4/ 59‌) در بحث پیش روی نیز می‌توان به عام بودن قاعده مذکور استدلال کرد و در یک مثال چنین گفت که باتوجه ‌به اینکه در صورت اقرار مرتکب به موجب حد و عدم توبه وی شبهه ایجاد می­شود که آیا امام یا حاکم در عفو وی جایز است یا خیر؟ و در اینجا باید گفت شبهه دارئه موجب جواز شارع از مرتکب حد حتی در صورت عدم احراز توبه وی خواهد گردید.

البته پس از بیان مطالب فوق باید عنوان داشت که دربارۀ شمول قاعده درء باید این گونه گفت که اگرچه نسبت به شبهات موضوعیه نیز غالباً نظر بر آن است که این قاعده شامل این نوع شبهه نیز می‌شود لکن محل بحث موضوع ما شبهۀ حکمیه است که قدر متقن شمول قاعده درء بر آن است و دربارۀ شامل شدن قاعده بر محل بحث حاضر هیچ منعی نیست.

صعوبت احراز توبه

مطلبی که ذکر آن در اینجا ضروریست اینکه آیا ادعای توبه از سوی متهم در محکمه برای احراز آن کافیست یا اینکه می بایست این توبه مرتکب توسط حاکم احراز گردد؟ توبه از اموري است كه «لايعلم الاّ من قِبلَه» در این خصوص نظریات مختلفی از سوی فقها و محققین ابراز گردیده است که خود فصل مشبعی است. در نهایت می­توان گفت که شرط دانستن توبه در صورتی که حد با اقرار اثبات شده باشد جز آنکه اختلاف رویه و اختلاف دیدگاه های قضایی و فقهی در آن دخیل بوده و مصائبی را در بر دارد خود می­تواند ناقض حقوق متهم باشد چراکه متهم خودش به ارتکاب بزه اقرار و اعتراف نموده است و خود را در معرض مجازات قرار داده است و از طرفی عفو وی در چنین شرایطی منوط به تعیین و اختیار حاکم در عفو می باشد و حال واسطه قرار دادن یک مرحله بین اختیار عفو امام و اقرار مرتکب، رکن اضافه­ای است که دلیلی بر آن نیست. پیچیدگی مکانیزم اثبات توبه خود یکی از عناصری است که عدم احراز آن را سهل تر از اثبات می­کند. این مطلب با مذاق حقوق معاصر نیز مناسبت بیشتری دارد.

نظر پذیرفته شده توسط قانونگذار

قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضع خود را در خصوص عفو حاکم اسلامی در حدود ذیل ماده 114 بیان نموده است. این ماده بیان داشته است: «در جرائم موجب حد به استثناي قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه كند و ندامت و اصلاح او براي قاضي محرز شود، حد از او ساقط مي‌گردد. همچنين اگر جرائم فوق غير از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتكب حتي پس از اثبات جرم، دادگاه مي‌تواند عفو مجرم را توسط رئيس قوه قضائيه از مقام رهبري درخواست نمايد.» دو رکن «اقرار» و «توبه» در این ماده، شرط جواز عفو دانسته شده است و بدین ترتیب مقنن در نگارش قانون از نظریه مشهور فقها تبعیت نموده است.

نتیجه گیری

در خصوص اشتراط توبه در جواز عفو حاکم نظریات مختلفی ارائه گردیده است که می­توان آنها را در دو نظر کلی طبقه بندی نمود. اکثریت و مشهور فقها قائل به اشتراط توبه هستند گروهی که از جمله ایشان محقق خویی است، قائل به عدم اشتراط توبه هستند و صرف ثبوت جرم حدی با اقرار را برای جواز عفو حاکم کافی می­دانند. مشهور فقها برای اثبات ادعای خود به ادله­ چهار گانه­ای (اجماع، شهرت فتوایی، قیاس اولویت، روایات) استناد نموده­اند. گروه مخالف مشهور نیز اطلاق روایات وارده را برای نفی اشتراط توبه مورد تمسک قرار داده­اند. با توجه به اصولی مانند تفسیر به نفع متهم و نیز قواعدی چون قاعده درء و با در نظر داشتن مواردی چون مذاق شرع و نیز با توجه به توالی فاسد پذیرش قول مشهور، باید پذیرفت که قول به عدم اشتراط توبه در جواز عفو حاکم قوی تر بوده و ادله­ای که مشهور فقها بدان استدلال کرده­اند توانایی اثبات مدعای ایشان را ندارد؛ چراکه روایات وارد شده در این باب هیچ دلالتی بر مدعای قائلین به شرطیت توبه ندارد و به صورت مطلق اقرار مرتکب را شرط دانسته­اند و اجماع ادعا شده نیز منعقد نگردیده است زیرا حتی در میان قائلین به شرطیت توبه نیز در حدود و ثغور موضوع اختلاف نظر وجود دارد. مقتضای اطلاق روایات بر بنای شارع در حق الله بر گذشت و رافت است و همچنین قاعده درا نیز اقتضا دارد که توبه را در موضوع دخیل ندانسته و شرایط دشوار اثبات توبه و احراز آن را درموارد مختلف بر مرتکب و حاکم هموار نماییم. بنابر این با توجه به ابتنای قوانین جزایی بر شرع انور پیشنهاد می­گردد مقنن در ماده 114 قانون مجازات اسلامی 1392 تجدید نظر نموده و قید «در صورت توبه مرتكب حتي پس از اثبات جرم» از متن ماده حذف نماید.

 

منابع

1-       قرآن کریم ترجمه فولادوند

2-       ابن ادريس حلّى، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه، 1410 ق

3-       ابن زهره، حمزة بن على حسينى، غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، قم: مؤسسه امام صادق عليه السلام، 1417 ق

4-       ابن منظور، ابو الفضل، جمال الدين، محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع - دار صادر، 1414 ق

5-       ابو الحسين، احمد بن فارس بن زكريا، معجم مقائيس اللغة، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، 1404 ‍ ق

6-       ابو الصلاح حلبى، تقى الدين بن نجم الدين، الكافي في الفقه، اصفهان: كتابخانه عمومى امام امير المؤمنين عليه السلام، 1403 ق

7-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، الكافي في الفقه، كتابخانه عمومى امام امير المؤمنين عليه السلام، اصفهان، اول، 1403

8-       اردبيلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1403 ق

9-       اردبيلى، سيد عبد الكريم موسوى، فقه الحدود و التعزيرات، قم: مؤسسة النشر لجامعة المفيد رحمه اله، 1427 ق

10-       اردبيلي، محمد علي، حقوق جزاي عمومي، تهران: نشر ميزان، 1388ش

11-       اصفهانى، حسين بن محمد راغب، مفردات ألفاظ القرآن، سوریه: دار العلم - الدار الشامية، 1412 ق

12-       انیس، ابراهیم، المعجم الوسیط، ترجمه محمد بندرریگی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1380، چاپ هشتم

13-       آبى، فاضل، حسن بن ابى طالب يوسفى، كشف الرموز في شرح مختصر النافع، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1417 ق

14-       آشوری، محمد؛ عدالت کیفری (مجموعه مقالات)، تهران،‌کتابخانه گنج دانش،‌1376، چاپ اول،

15-       آقای جنت مکان، حسین، حقوق کیفری عمومی، تهران، جنگل، 1394، چاپ چهارم

16-       باهری، محمد، حقوق جزای عمومی، تهران، نگاه نو، 1390، چاپ اول

17-       تبريزى، ابو طالب تجليل، التعليقة الاستدلالية على تحرير الوسيلة، ، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، 1421 ق

18-       تبريزى، جواد بن على، أسس الحدود و التعزيرات، قم: دفتر مؤلف، اول، 1417 ق

19-       جزرى، ابن اثير، مبارك بن محمد، النهاية في غريب الحديث و الأثر، قم: مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان، ‍ ق

20-       جزيرى، عبد الرحمن غروى، سيد محمد ياسر مازح، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، بيروت: دار الثقلين، 1419 ق

21-       جمال الدين حلّى، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1407 ق

22-       جوهرى، اسماعيل بن حماد، الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربية، بیروت: دار العلم للملايين، 1410 ق

23-       حائرى طباطبايى ، سيد على بن محمد ، الشرح الصغير في شرح مختصر النافع، قم: انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى، 1409 ق

24-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، رياض المسائل، قم: مؤسسه آل البيت عليهم السلام، 1418 ق

25-       حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، قم: انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى ، 1404 ق

26-       حميرى، نشوان بن سعيد، شمس العلوم و دواء كلام العرب من الكلوم، بیروت: دار الفكر المعاصر، 1420 ق

27-       خمينى موسوى ، سيد روح اللّه ، تحرير الوسيلة، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، 1420ق

28-       خوانسارى، سيد احمد بن يوسف، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعيليان، 1405 ق

29-       خويى، سيد ابو القاسم ، تكملة المنهاج، قم: نشر مدينة العلم، 1410 ق

30-       ــــــــــــــــــــــــــ ، مباني تكملة المنهاج، قم: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي ره، 1422 ق

31-       زمخشرى، ابو القاسم، محمود بن عمر، الفائق في غريب الحديث، بیروت: دار الكتب العلمية، 1417 ق

32-       شهيد اول، محمد بن مكى، الدروس الشرعية في فقه الإمامية، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1417 ق

33-       شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى-سلطان العلماء)، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه، 1412 ق

34-       ـــــــــــــــــــــــــــــ ، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامية، 1413 ق

35-       صاحب بن عباد، كافى الكفاة، اسماعيل بن عباد، المحيط في اللغة، بیروت: عالم الكتاب، 1414 ‍ ق

36-       صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی،تهران، انتشارات طرح نو،1383، چاپ اول

37-       طبسى، نجم الدين، موارد السجن في النصوص و الفتاوى، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، 1422ق

38-       طوسى، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، 1387 ق

39-       ــــــــــــــــــــ ، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دار الكتاب العربي، 1400 ق

40-       عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم ، 1419 ق

41-       عاملى، سيد محمد حسين ترحينى، الزبدة الفقهية في شرح الروضة البهية، قم: دار الفقه للطباعة و النشر، 1427 ق

42-       علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، تهران: مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1411 ق

43-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية، قم: مؤسسه امام صادق عليه السلام، 1420 ق

44-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، تذكرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البيت عليهم السلام، 1414 ق

45-       ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1413 ق

46-       فاضل موحدى لنكرانى، محمد، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الحدود، قم: مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، 1422 ق

47-       فراهيدى، خليل بن احمد، كتاب العين، قم: نشر هجرت، 1410 ‍ ق

48-       قاسمى، محمد على و پژوهشگران دانشگاه علوم اسلامى رضوى، فقيهان امامى و عرصه‌هاى ولايت فقيه، مشهد: انتشارات دانشگاه علوم اسلامى رضوى، 1426 ق

49-       قمّى، سيد صادق حسينى روحانى، منهاج الصالحين (للروحاني)، 3 جلد، ه‍ ق

50-       قمّى، محمد مؤمن، مباني تحرير الوسيلة - كتاب الحدود، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، 1422 ق

51-       كابلى، محمد اسحاق فياض، منهاج الصالحين (للفياض)، 3 جلد، ه‍ ق

52-       گارو، رنه، مطالعات نظري و عملي در حقوق جزا، مترجم: ضياءالدين نقابت، انتشارات ابن سينا، بي تا

53-       گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عومی، تهران، بنیان حقوقی میزان، 1396، چاپ چهارم

54-       مجلسى دوم، محمد باقر بن محمد تقى، مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، تهران: دار الكتب الإسلامية، 1404 ق

55-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، قم: انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى، 1406 ق

56-       مجموعه جرائم و مجازات‌ها، تهران، معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، 1385، چاپ سوم، ویرایش دوم، ج 2، ص 605 و 606.

57-       محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، المختصر النافع في فقه الإمامية، قم: مؤسسة المطبوعات الدينية، 1418 ق

58-       ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعيليان، 1408 ق

59-       مصطفوى، حسن، التحقيق في كلمات القرآن الكريم، تهران: مركز الكتاب للترجمة و النشر، 1402 ‍ ق

60-        مصطفوى، سيد محمد كاظم، مائة قاعدة فقهية، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1421 ق

61-       مكارم شيرازى، ناصر ، أنوار الفقاهة - كتاب الحدود و التعزيرات، قم: انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، 1418 ق

62-       منتظرى نجف‌آبادى، حسين على ، كتاب الحدود (للمنتظري)، قم: انتشارات دار الفكر، 1421‍ ق

63-       موسوی اردبیلی، عبدالکریم؛ فقه القضاء، قم، موسسه النشر لجامعه مفید، 1423 ق، الطبعه الثانیه،

64-       نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط - الحديثة)، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، 1422 ق

65-       نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بيروت: دار إحياء التراث العربي، 1404 ق

66-       واسطى زبيدى حنفى، سيد محمد مرتضى حسينى، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، 1414 ق

67-       وجدانى فخر، قدرت الله، الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية، قم: انتشارات سماء قلم، 1426 ق

68-       وحيد خراسانى، حسين ، منهاج الصالحين (للوحيد)، قم: مدرسه امام باقر عليه السلام، 1428 ق

1

 

---

[1] . ا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا تُوبُوا إِلَى اللَّهِ تَوْبَةً نَصُوحاً عَسَى رَبُّكُمْ أَنْ يُكَفِّرَ عَنْكُمْ سَيِّئَاتِكُمْ وَ يُدْخِلَكُمْ جَنَّاتٍ تَجْرِي مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهَارُ (تحریم، 8)

[2] . مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ طَرِيفٍ عَنِ الْأَصْبَغِ بْنِ نُبَاتَةَ قَالَ: أَتَى رَجُلٌ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ- إِنِّي زَنَيْتُ فَطَهِّرْنِي فَأَعْرَضَ عَنْهُ بِوَجْهِهِ- ثُمَّ قَالَ لَهُ اجْلِسْ فَقَالَ- أَ يَعْجِزُ أَحَدُكُمْ إِذَا قَارَفَ هَذِهِ السَّيِّئَةَ- أَنْ يَسْتُرَ عَلَى نَفْسِهِ كَمَا سَتَرَ اللَّهُ عَلَيْهِ فَقَامَ الرَّجُلُ- فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ إِنِّي زَنَيْتُ فَطَهِّرْنِي- فَقَالَ وَ مَا دَعَاكَ إِلَى مَا قُلْتَ- قَالَ طَلَبُ الطَّهَارَةِ- قَالَ وَ أَيُّ طَهَارَةٍ أَفْضَلُ مِنَ التَّوْبَةِ (حر عاملی، وسایل الشیعه، 28، 38)

[3] . فإن تاب بعد قيام الشهادة عليه كان للإمام الخيار في العفو عنه أو إقامة الحد عليه حسب ما يراه من المصلحة في ذلك له و لأهل الإسلام فإن لم يتب لم يجز العفو عنه في الحد بحال

[4] . و ان تاب بعد قيام البينة فالإمام العادل مخير بين العفو و الإقامة

[5] . عن جعفر عليه السلام قال: حدّثنى بعض اهلى انّ شابّا اتى اميرالمؤمنين عليه السلام فاقرّ عنده بالسرقة، قال: فقال له على عليه السلام: انّى اراك شابّا لا بأس بهبتك، فهل تقرأ شيئا من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة، فقال: قد وهبت يدك لسوره البقرة، قال: و انمّا منعه أن يقطعه لانّه لم يقم عليه بيّنة

[6] . عن ابى جعفر عليه السلام قال: لا يعفى عن الحدود التى للّه دون الامام. فامّا ماكان من حق الناس فى حدٍّ فلا بأس بأن يعفى عنه دون الامام

[7] . عن ابى الحسن الثالث عليه السلام فى حديث قال: و امّا الرّجل الذى اعترف باللواط، فانّه لم يقم عليه بينّة و انّما تطوّع بالاقرار من نفسه و اذاكان للامام الذى منّ اللّه ان يعاقب عن اللّه كان له ان يمنّ عن اللّه ، اما سمعت قول اللّه عزّوجلّ: هذا عطاؤنافامنن او امسك بغير حساب

---