راهبردهای ترمیمی در قبال اعمال مخلّ اخذ اعتبارات بانکی با تمرکز بر سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا

امید ابراهیمی ¹ ( دانشجوی دکتری حقوق کیفری و جرم شناسی، گروه حقوق، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی، نجف آباد، ایران. )
حسن پوربافرانی ² ( دانشیار حقوق کیفری و جرم شناسی، گروه حقوق، دانشگاه اصفهان، ایران. )
محسن شکرچی زاده ³ ( استادیار حقوق کیفری و جرم شناسی، گروه حقوق، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی، نجف آباد، ایران. )

تاریخ ارسال : 1402/08/17 تاریخ تایید : 1402/10/24

کلید واژه: ورشکستگی, مسئولیت مدنی, سیاست جنایی, داوری, اَعمال مخلّ اخذ اعتبار, تدابیر ترمیمی,

چکیده مقاله :

نقش اعتبارات بانکی در تزریق نقدینگی به اقتصاد، ضرورت حمایت حقوقی از اخذ اعتبار و اتّخاذ راهبردهای ترمیمی در قبال اخلال در آن را ضروری میسازد. مطالعه تحلیلی و مقایسه‌ایِ داوری در دعاوی بانکی، مسئولیت مدنی بانک و ساز و کارهای مرتبط با ورشکستگیِ اعتبارگیرنده به عنوان مهمترین راهبردهای ترمیمی اتّخاذی در سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا، حاکی است که درمقایسه با تصریح به داوری در منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی، اصل 139 قانون اساسی ایران، ارجاع دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات از بانکهای دولتی به داوری را با چالش مواجه نموده است. درخصوص مسئولیت مدنی بانک، هردو نظام حقوقی، به نظریه مسئولیت بدون تقصیر متمایل گردیده اند. درخصوص ورشکستگی اعتبارگیرنده، قابلیت اجراییِ گسترده مقررات اتحادیه اروپا در زمینه ورشکستگی و مقررات ویژه ی مؤسسات اعتباری و قائل شدن امتیاز برای طلبکاران با وثیقه در نظام حقوقی ایران حاکی از اهمیت حقوق اعتباردهندگان در هردو نظام حقوقی است.

چکیده انگلیسی :

the role of bank credit in giving liquidity into the economy, necessitates need for legal protection of credit and the adoption of remedial measures against its disruption. the analytical and comparative study of "arbitration in banking lawsuits", "bank liability" and "mechanisms related to the bankruptcy of creditors" as the most important remedial measures against the disruption of bank lending in the criminal policy of Iran and the European Union, shows that in comparison with the stipulation of arbitration in (CFR), article 139 of the iranian constitution, has faced a challenge reference claims related to obtaining loans from state-owned banks to arbitration. Regarding the bank's civil liability, both legal systems have tended to the theory of "fault-free liability". Regarding the bankruptcy of the creditor, the wide applicability of the EU regulations on bankruptcy and the special rules of credit institutions and the granting of privileges to creditors with collateral in the Iranian legal system indicate the importance of the rights of creditors in both legal systems.

متن کامل:



راهبردهای ترمیمی در قبال اعمال مخلّ اخذ اعتبارات بانکی با تمرکز بر سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا

 

چکیده

 نقش اعتبارات بانکی در تزریق نقدینگی به اقتصاد، ضرورت حمایت حقوقی از اخذ اعتبار و اتّخاذ راهبردهای ترمیمی در قبال اخلال در آن را ضروری میسازد. مطالعه تحلیلی و مقایسه­ایِ «داوری در دعاوی بانکی»، «مسئولیت مدنی بانک» و «ساز و کارهای مرتبط با ورشکستگیِ اعتبارگیرنده» به عنوان مهمترین راهبردهای ترمیمی اتّخاذی در سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا، حاکی است که درمقایسه با تصریح به داوری در منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی، اصل 139 قانون اساسی ایران، ارجاع دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات از بانکهای دولتی به داوری را با چالش مواجه نموده است. درخصوص مسئولیت مدنی بانک، هردو نظام حقوقی، به نظریه «مسئولیت بدون تقصیر» متمایل گردیده اند. درخصوص ورشکستگی اعتبارگیرنده، قابلیت اجراییِ گسترده مقررات اتحادیه اروپا در زمینه ورشکستگی و مقررات ویژه ی مؤسسات اعتباری و قائل شدن امتیاز برای طلبکاران با وثیقه در نظام حقوقی ایران حاکی از اهمیت حقوق اعتباردهندگان در هردو نظام حقوقی است.

واژگان کلیدی : اَعمال مخلّ اخذ اعتبار، راهبردهای ترمیمی، داوری، سیاست جنایی، مسئولیت مدنی، ورشکستگی.

1. مقدمه

به طور کلّی، رشد و توسعه اقتصادی، بدون افزایش کمّی عامل «سرمایه» - به عنوان یکی از عوامل تولید - ممکن نیست؛ از طرف دیگر، برای تمامی اشخاص حقیقی یا حقوقی، به دلایل مختلف، مقدور نیست که در کلیه موارد و مراحل فعالیت خود، بتوانند از امکانات و منابع پولیِ شخصی جهت تأمین نیازهای موجود استفاده نمایند؛ علاوه بر این، دریافت­ها و پرداخت­های واحدهای اقتصادی نیز به ندرت با هم انطباق می­یابند؛ لذا آنها ناگزیر برای اخذ اعتبارات و منابع لازم، به مؤسسات مالی و اعتباری - که مهمترین آنها بانکها می­باشند - روی می­آورند (چاوشی­راد و همکاران، 1393 : 4). بانک­ها و مؤسسات اعتباری، از وضعیت موجود به عنوان فرصتی جهت «خلق پول» بهره می­برند؛ بدین صورت که هر سپرده­ای را که دریافت می­دارند، پس از کسر بخشی از آن به عنوان ذخیره قانونی و احتیاطی، بقیه را تسهیلات می­دهند. این تسهیلات، مجدداً در شبکه بانکی رسوب کرده و مبنایی برای تسهیلات دیگر می­گردد (میثمی و همکاران، 1396 : 159)؛ به بیان دیگر، بانک­ها از تخصیص اعتبار برای ایجاد درآمد استفاده کرده و درآمد اصلی آنها از شکاف میان نرخ سپرده و تسهیلات اعطا شده به دست می­آید (زمانی و همکاران، 1397 : 86). با توجّه به آنچه گفته شد، شاخص اخذ اعتبار به عنوان یکی از زیرشاخص­های فضای کسب و کار، مسئله سهولت قوانین در دسترسی به اعتبار براي کسب و کارها را مورد ارزیابی قرار می­دهد؛ بر همین مبنا، می­توان اَعمال مخلّ اخذ اعتبار را مجموعه تخلّفات و جرائمی قلمداد نمود که دسترسیِ آسان و منصفانه سایرین به اعتبارات بانکی را غیرممکن یا حداقل دشوار می­سازند. به بیان دیگر، همین میزان که عملی موجبات عدمِ امکان یا دشواریِ سایرین در دسترسی به اعتبارات بانکی را فراهم سازد، کافی برای صدق عنوان مزبور بر آن خواهد بود؛ بنابراین طیف وسیعی از تخلّفات و جرائم را می­توان ذیل عنوان اَعمال مخلّ اخذ اعتبارات بانکی آورد. خصوصیت مشترک اَعمال مزبور، این است که علاوه بر اخلال در دسترسیِ سایرین و رقبا به اعتبارات بانکی، با دور زدن ساز و کارهای قانونی، منجر به تحصيل غیرمنصفانه اعتبارات توسّط عده قليلي از اشخاص می­شوند كه عموماً به واسطه بهره­مندي از منابع قدرت، ارتباطات ویژه، تبانی و طرق غیرقانونی دیگر، آن را دریافت نموده­اند. با تلقی نمودن اخلال در فرآیند اخذ اعتبارات بانکی به مثابه پدیده مجرمانه­ی خاص و همچنین توجّه به شمولیت سیاست جنایی به مجموعه راهبردهای پیشگیرانه، سرکوبگر و ترمیمیِ اتّخاذ شده از جانب هیأت اجتماع (دولت و جامعه مدنی) در قبال پدیده مجرمانه، راهبردهای ترمیمی در قبال اَعمال مخلّ اخذ اعتبار، یکی از ضروری­ترین مؤلّفه­های مورد مطالعه خواهد بود که تاکنون کمتر پژوهشی به صورت اختصاصی و تطبیقی به آن پرداخته است. بر همین مبنا، سؤال اصلی مقاله پیش روی، از این قرار است که مهمترین راهبردهای ترمیمیِ اتّخاذی در سیاست جنایی ایران و اتّحادیه اروپا در قبال اَعمال مخلّ اخذ اعتبارات بانکی چیست؟ سؤال فرعی نیز بدین صورت قابل طرح است که آیا راهبردهای مزبور در انجام رسالت جبرانیِ خود، واجد کارآیی هستند یا خیر؟  نظر به لزوم آگاهی از تجارب کشورهای پیشگام در شاخص اخذ اعتبار، هدف اصلی این پژوهش، استفاده از تجارب حقوقیِ عمدتاً موفق اتحادیه اروپا در زمینه ارتقای شاخص اخذ اعتبارات و به تبع آن، تلاش در راستای تبیین کاستی­های قوانین داخلیِ ناظر بر موضوع خواهد بود. علاوه بر این، ماهیت اقتصادیِ پدیده مجرمانه­ی اخلال در اخذ اعتبارات بانکی، عدم امکان بهره­گیریِ حداكثري از پاسخ­هاي كيفري و ضروت تمسك به راهبردهای ترمیمی در قبال آن نیز از دیگر دلایلی است که اهمیت و ضرورت انجام این پژوهش را توجیه می­نمایند. روش مورد استفاده در این پژوهش، متد توصیفی- تحلیلی است؛ بدین معنا که ابتدا به توصیف و تبیین جایگاهِ متغیّر اصلی (راهبردهای ترمیمی در قبال اخلال در اخذ اعتبارات بانکی) در سیاست جنایی ایران و اتّحادیه اروپا می­پردازد و سپس راهبردهای مورد اشاره را از حیث کارآیی، مورد تحلیل مقایسه­ای قرار می­دهد.

 

 

2. یافته­های پژوهش

اگرچه هنوز مجازات به عنوان یک محور مهم در نظام­­های سیاست جنایی باقی مانده است، لیکن در مورد بازدهی و کارآییِ اِعمال آن، داده­های متقن و اطلاعات قابل اعتمادي وجود ندارد؛ به همین دلیل است که مهمترين دغدغة خاطر بزه­ديدگانِ جرائم، پيش از آنكه اجراي مجازات بزهكار باشد، جبران خساراتي است كه از رهگذر وقوع جرم متحمل شده­اند؛ این امر، نقش بسيار مهمي را در سياست جنايي داراست و متولّيان و مقامات مسئول همواره مي­كوشند براي تحقق آن، از ساير ابزارهاي سياست جنايي، استفادة بهينه­اي بكنند (حاجی­ده­آبادی، 1385 : 95)؛ بنابراین نه تنها ورود عنصر جدیدی که همان «بزه­دیده» و «زیان­دیده از پدیده مجرمانه» باشد، مطلقاً توجیه­پذیر است، بلکه اهمّیت عنصر مذکور که تاچندی پیش در تحلیل­های حقوقی مورد غفلت قرار گرفته بود، بیش از پیش عیان گشته و پایه­گذار رویکردی نوین در نظام­های سیاست جنایی گشته است. رویکرد نوین که از آن تحت عنوان «عدالت ترمیمی»¹ یاد شده است، با درک جدیدی از عدالت در امور کیفری، در جستجوی آن است که ضمن ارائه تبیینی دیگر از نقش و جایگاه سهامداران عدالت کیفری، به احیای حقوق از دست­رفته بزه­دیده و ایجاد ساختاری مشارکت­پذیر و دارای ظرفیت گفت وگو، برای شناخت عدالت و اجرای آن اقدام نماید (غلامی،1397 : 3). عدالت ترمیمی، برنامه هاي گوناگونی را شامل می­شود که نقطه اشتراك همه آنها، توجه به نقش­آفرینی جامعه، بزه­دیده و بزهکار در مقابله با بزه و اثرات آن با تکیه بر نیازها و قابلیت­هاي جامعه، بزه­دیده و بزهکار است (عباسی، 1382 : 57). لازم به یادآوری است که درخصوص جایگاه عدالت ترمیمی در نظام سیاست جنایی، اتفاق نظری وجود ندارد؛ برخی از اندیشمندان، عدالت ترميمي را به عنوان ساختارِ جايگزين عدالت كيفري سنتي مي­دانند كه شيوه جديدي از انديشيدن و تفكر درخصوص جرم را عرضه مي­دارد (زهر، 1383 : 19)؛ در مقابل، عده­ای بر این باورند که لازم است بزه­دیده، در فرآیند تعیین کیفر و نحوة اجرای آن، مشارکت داده شود تا اطمینان به اجرای عدالت پیدا کند و از عدم بزه دیدگی دوباره مطمئن شود؛ چرا که کماکان نیاز اصلی وی، کیفر بزهکار و حتی اعطای اختیار دربارة نحوة اجرای آن است (شیری، 1397: 78-77). درخصوص عملیات بانکی به طور عام، از آنجا که ماهیت عملیات مزبور، دسترسی به تخلّفِ صفر در مؤسسات بانکی را غیرممکن نموده و تضمینی به منظور ریشه­کنیِ آن ارائه نمی­دهد، لذا در مقابله با جرائم و تخلّفات بانکی (بخصوص در زمینه اعطاء و اخذ اعتبارات)، توسل به سرکوبگری کیفری، منتهی به کسب نتایج مورد انتظار نخواهد گردید و بایستی ضمن کیفرزدایی از اَعمال مزبور، شیوه­های دیگری از پاسخ جامعه، بخصوص راهبردهای جبران­کننده و ترمیمی را در قبال متخلّفان به کار برد. با مطالعه تطبیقی قوانین مرتبط با نظام بانکی به طور عام و اخذ اعتبارات به طور خاص در نظام­های سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا، می­توان داوری در دعاوی بانکی، مسئولیت بانک و مدیران آن، جبران خسارت از اَعمال و رویه های بانکی و همچنین ساز و کارهای مرتبط با اعتبارگیرنده­ی ورشکسته را به عنوان مهم­ترین راهبردهای ترمیمی در قبال اخلال در اخذ اعتبارات بانکی در سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا بازشناخت و به تحلیل مقایسه­ای آنها پرداخت.

1- داوری² در دعاوی بانکی

داوری به عنوان یک اصطلاح رایج در مدیریت تعارض³ و به عنوان روشی برای حل اختلاف به کار میرود که ممکن است توسط یک فرد، گروه یا نهاد، به صورت رسمی یا غیررسمی و با هدف عدم طرح درگیری، تعارض و اختلاف نظر در مقامات بالاترِ سازمان، محکمه‌ و مراجع قضایی، انجام شود. تفاوت میان داوری و میانجی­گری⁴،⁵ در این است که در داوری، فرد، گروه یا سازمانی که داور است، حکم نهایی را صادر نموده و طرفین به هنگام مراجعه به وی، پیشاپیش پذیرفته‌اند که حکم او را بپذیرند؛ لیکن در میانجی­گری، در نهایت، تعارض و اختلاف نظر توسط طرفین درگیر حل شده و فرد، گروه یا سازمانِ میانجی، صرفاً می­کوشد این فرآیند را تسهیل نماید. درخصوص ماهیت حقوقیِ قرارداد داوری، اختلاف نظر وجود دارد. برخی (Ditche, 1981 : 395) قرارداد مزبور را نوعی اعطای نمایندگی قلمداد نموده و بر این باورند که طرفین درخصوص مسائلی چون تعیین سرداور، قانون حاکم و مقر داوری، به شخص داور یا نهاد داوری، نمایندگی اعطا مینمایند. در مقابل برخی دیگر (Robine, 1989 : 323) قرارداد داوری را از نوع ارائه خدمات تلقی نموده که به موجب آن شخص داور یا نهاد داوری، متعهد به فراهم آوردن خدمات مشخص برای طرفین در ازای دریافت حق­الزحمه می­باشد که دیدگاه اخیر، از اکثریت بیشتری میان صاحب­نظران برخوردار است. به طور کلّی، سرعت در رسیدگی­هاي مبتنی بر داوری را می­توان یکی از مزایاي آن در مقابل رسیدگی­هاي قضایی عنوان نمود؛ بخشی از این سرعت به علّت یک مرحله­اي بودن نظام رسیدگی در آن می­باشد، درحالی­که نظام رسیدگیِ قضایی معمولاً، حداقل دو مرحله­اي است (جعفری ندوشن، 1392 : 49). قابلیت اجرای گسترده رأی صادره از نهاد داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی نیز دیگر مزیت رسیدگی­های مبتنی بر داوری نسبت به رسیدگی­های قضایی است (Salomon, 2013 : 3). از آنجا که عدم بازپرداخت اقساط اعتبار (تسهیلات) یا دیرکرد در آن، به نوبه خود، منجر به اخلال در فرآیند تخصیص آن به سایرین گردیده و همواره به عنوان یکی از اختلافات رایج میان بانکها (به عنوان اعطاکنندگان اعتبار) و مشتریان (به عنوان گیرندگان اعتبار)، مطرح بوده است؛ بنابراین ارجاع حل و فصل آن به داوری را می­توان به عنوان یک راهبرد ترمیمی در قبال آن تلقی نمود. به طور کلّی، بانک­ها از بیم تصمیمات و احکام غیرعادی یا تفکیک اختلافاتِ تحت رسیدگی در داوری­ها، همواره در مقابل داوری، مقاومت کرده (پارک، 1382 : 46) و در راستای وصول مطالبات خود از طریق مراجع قضایی اقدام می­نمایند (کشاورز معتمدی، 1397 : 7 ؛ ساری و همکاران، 1398 : 125). بایستی توجّه داشت که معمولاً در مواردي كه دارايي­هاي اعتبارگیرنده­ی بدهكار، موضوعِ وثيقه قابل اجرا است (مانند سند رهني يا وثيقه) يا در مواردي كه با رسيدگي اختصاري مي­توان تعهدات ناشي از اوراق تجاري را به اجرا گذاشت، بانكها به اقدام قضايي روي مي­آورند؛ برعكس، در دعاوي مطروحه در محاكم دادگستري، اين احتمال كه ممكن است هيأت منصفه، براساس «قاعده مسئوليت وام­دهنده» (بانك) به خسارت تنبيهي عليه بانك رأي دهد، داوري را به راه­حل عاقلانه­تر مبدل مي­سازد (پارک، منبع پیشین، 46-47). در سطح اتحادیه اروپا، بسیاری از قدیمی­ترین و شناخته شده­ترین سازمان­های داوری جهان در کشورهای عضو این اتحادیه مستقر هستند و از همین رو، هرساله بخش قابل توجهی از اختلافات تجاری و بانکی در جهان، برای حل و فصل نهایی روانه این سازمان­ها می­گردد (رضوانیان، 1397 : 39). به موجب ماده 43 منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی (مصوب 2000): «هریک از شهروندان اتحادیه، هرشخص حقیقی یا حقوقیِ مقیم یکی از کشورهای عضو و هرشخص حقوقی که دارای دفتر ثبت شده در یکی از کشورهای عضو است، حق دارد در زمان سوءمدیریت در انجام اَعمال نهادها یا ارکان جامعه اروپایی - به استثنای دیوان دادگستری و دادگاه بدوی به هنگامی که در مقام قضایی عمل می­کنند - به داور یا میانجی­گر شکایت کنند». پیش از تصویب مقرره مزبور نیز می­توان به کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین­المللی یا کنوانسیون ژنو (1961) و کنوانسیون داوری اتحادیه اروپا (1990) به عنوان مهم­ترین تلاش­های صورت گرفته در سطح اتحادیه به منظور تشویق یا الزام ارجاع به داوری در دعاوی مختلف اشاره نمود که کنوانسیون نخست، درخصوص دعاوی تجاری در سطح بین­الملل و کنوانسیون دوم در ارتباط با دعاوی مالیاتی در سطح اتحادیه می­باشند. همانگونه که ملاحظه می­شود، مقرره یا کنوانسیونی که به طور خاص، تشویق یا الزام ارجاع به داوری در دعاوی بانکی در سطح اتحادیه نموده باشد، تاکنون به تصویب نرسیده است؛ لیکن مقرره­ی مندرج در ماده 43 منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی، دارای عمومیت بوده و قابلیت تسری به دعاوی بانکی به طور عام و دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات به طور خاص را دارا می­باشد؛ چرا که از عبارت «... نهادها یا ارکان جامعه اروپایی...» اینگونه برداشت می­شود که بانک مرکزی اروپا نیز جزئی از ارکان جامعه اروپایی و یکی از نهادهای اتحادیه اروپاست؛ علاوه بر اینها، چنانچه بانکداری را عملی تجاری قلمداد نماییم، می­توان دعاوی بانکی مرتبط با اعطاء و اخذ اعتبارات در محیط بین­الملل را نیز مشمول کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین­المللی دانست. در نظام حقوقی ایران، مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379) و همچنین مفاد قانون داوري تجاري بین­المللی (مصوب 1376)، عام­ترین مستندات قانونیِ موجود در زمینه ارجاع به داوری می­باشند. درخصوص داوری در دعاوی بانکی، اصل 139 قانون اساسی مقرر میدارد : «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند». اداره حقوقی قوه قضاییه نیز به موجب نظریه مشورتی شماره 7/3167 به تاریخ 30/05/1389، براین اعتقاد است که : «...نسبت به بانک­های دولتی، با توجّه به اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م⁶ ۱۳۷۹، اساساً شرط داوری حتی اگر مورد توافق طرفین قرارداد باشد، بدون رعایت تشریفات مذکور در اصل مذکور اعتبار ندارد». علاوه بر شائبه ناسازگاریِ اصل مزبور با قالب­هاي تجارت بین­الملل همچون سازمان تجارت جهانی، معاهده منشور انرژي و مقررات بانک جهانی براي حل اختلافات سرمایه­گذاري خارجی و نهادهاي حقوق بین­الملل مانند مقررات آنسیترال (علیدوستی، 1387 : 95) و همچنین مغایرت آن با اصل حسن نیت (یاوری و باقری، 1398 : 272)، در عرصه دعاوی بانکی نیز اجرای اصل مزبور - به خصوص در دعاوی مرتبط با اخذ اعتبار و تسهیلات از بانکهای دولتی - منجر به نقض توافق طرفین در ارجاع به داوری و تضییع احتمالی حقوق اعتباردهنده و اعتبارگیرنده خواهد گردید. با توجّه به آنچه گفته شد و با وجود اینکه قوه قضائیه به موجب بند (ج) مادّه 91 قانون اجرای سیاست­های کلّی اصل 44 قانون اساسی (مصوب 1387) موظّف گردیده است با تشويق ارجاع پرونده‌هاي اقتصادي به داوري، از ظرفيت­هاي كارشناسي بخش غيردولتی، نهايت استفاده را به ‌عمل آورد و دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارت بانکی - به خصوص در سطح کلان - را می­توان نوعی پرونده اقتصادی قلمداد نمود؛ لیکن با توجّه به برتری قانون اساسی بر قانون عادی و لزوم تفسیر قوانین عادی در چهارچوب موازین قانون اساسی، بایستی پرونده­های اقتصادی مرتبط با اخذ اعتبارات و تسهیلات از بانک­های دولتی را از عداد ماده مزبور، خارج نمود. نکته پایانی در این قسمت اینکه علاوه بر مفاد اصل 139 ق.ا و ماده 457 ق.آ.د.م درخصوص بانک­های دولتی که شرح آن گفته شد، به نظر می­رسد که مفاد تبصره 1 ماده 15 «قانون عملیات بانکی بدون ربا» (مصوب 1365 با اصلاحات 1376) و همچنین ماده 7 «قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه­هاي طرح و تسریع در اجراء طرح­هاي تولیدي و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک­ها» (مصوب 1386) نیز در کاهش تمایل سایر بانکها نسبت به ارجاع دعاوی مرتبط با اعتبارات و تسهیلات اعطاییِ خویش به داوری تأثیرگذار بوده است؛ توضیح مطلب اینکه چون به موجب مادتین فوق­الاشاره، قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از اعتبار سند رسمی برخوردار است و می­توان با استناد به آنها، مطالبات بانک­ها را از طریق صدور اجرائیه در مراجع ثبتی وصول نمود؛ بنابراین درج شرط داوری در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی، این ریسک را برای بانک­ها و مؤسسات اعطاکننده اعتبار به همراه دارد که مراجع ثبتی به بهانه پذیرش داوری توسط آنها، از صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی خودداری کنند و ضمانت اجراهای قانونیِ مزبور بی­اثر گردد.

2- مسئولیت مدنی بانک

به نظر بسیاری از جرم­شناسان، از آنجا که حاکمیت، ناتوان از مقابله و پیشگیری از بروز پدیده مجرمانه می­باشد، لذا بایستی به حمايت از بزه­‏ديده یا متضرر از پدیده مجرمانه پرداخت؛ به عبارت دیگر، خاستگاه حمايت از بزه‏­ديده و متضرّر از پدیده مجرمانه را بایستی در ناتوانی حكومت­ها در پیشگیری از پدیده مجرمانه جستجو نمود. در همین راستا، ريمون گسن نیز معتقد است که : «جنبش حمايت از بزه‏ديده بر اثر ناتواني جوامع غربي در پيشگيري از رشد صعودي و مداوم بزهكاري در 30-20 سال اخير به وجود آمده است؛ به گونه‏اي كه بر اثر فقدان قدرت عمل در مورد جرم، تنها چاره ممكن، حمايت از بزه‏ديدگان و تخفيف اثرات پديده مجرمانه است» (گسن، 1370 : 198)؛ متأثر از چنین دیدگاهی، نظریه خسارت­زداییِ دولتی و نهادی، به ایجاد گونه­ای از مسئولیت دولت و سایر نهادها در قبال متضررین از پدیده مجرمانه گرایش دارد. مبنای اصلی نظریه مزبور - که تجویزکننده نظام مسئولیت مدنی و جبران خسارت با کمک بودجه عمومی می­باشد - این است که تحقّق واقعی خسارت­زدایی از متضررین پدیده مجرمانه، وظیفه­ای مربوط به نظم عمومی است که مبتنی بر اصول آمره­ی همبستگی اجتماعی است؛ به ویژه در مواردی که قصور دولت، علّت اصلی بروز پدیده مجرمانه و وارد آوردن خسارت به دیگری باشد. در جریان فعالیتهای بانکی نیز هموار برخی مشتریان به دلایل متعددف متضرر می­گردند و این پرسش مطرح می­شود که چه کسی و به چه علّت و تا چه اندازه باید هزینه های این خسارت و تضرّر  وارده را بپردازد. امروزه رفع و جبران ضرر و زیان وارده به افراد، قواعد و مبانی متعددی دارد که در باب مسئولیت مدنی باید برای آنها پاسخ مقتضی را جستجو نمود (محقق داماد و مرادی، 1397 : 96). می­توان مدعی شد که بانک در مقابل مشتری، هم دارای مسئولیت قراردادی است و هم مسئولیت مدنی؛ اگرچه که نوع مسئولیت در اینجا، به مسئولیت مدنی نزدیکتر است؛ زیرا آزادی اراده طرفین در این رابطه قراردادی، بسیار ضعیف است. آنچه اراده مشتری را محدود میکند، الحاقی بودن قرارداد است که وی را ناچار از پذیرش شروط پیشنهادی از جانب بانک می­کند و آنچه که اراده بانک را محدود می­کند، وجود مقررات آمره­ای است که ملزم به رعایت آنهاست (عبداللهی، 1396 : 48). چنانچه اهمال و تقصیر بانک و مدیران آن، موجبات تضییع حقوق اشخاص در دسترسی به اعتبار را فراهم آورده و به اخلال در صحت و شفافیت فرآیند اخذ اعتبار منجر گردد، پیش­بینی مسئولیت مدنی برای بانک و مدیران آن را می­توان راهبردی ترمیمی و جبرانی در قبال اخلال در اخذ اعتبار و تسهیلات تلقی نمود. در سطح بین­المللی، به موجب ماده 35 کنوانسیون سازمان ملل متّحد براى مبارزه با فساد (مریدا، 2003) : «هر کشور عضو، اقدامات ضرورى را طبق اصول قانون داخلى خود اتخاذ خواهد نمود تا تضمین کند افراد یا واحدهایى که در اثر فساد متحمل زیان شده‏اند، حق دارند تا علیه اشخاصى که مسئول آن زیان هستند، به‏ منظور دریافت خسارت، اقامه دعوى نمایند». همانگونه که پیشتر نیز گفته شد، خصوصیت مشترک اَعمال مخلّ اخذ اعتبار، این است که علاوه بر اخلال در دسترسیِ سایرین و رقبا به اعتبارات بانکی، با دور زدن ساز و کارهایقانونی، منجر به تحصيل غیرمنصفانه اعتبارات توسّط عده قليلي از اشخاص می­شوند كه عموماً به واسطه بهره­مندي از منابع قدرت، ارتباطات ویژه، تبانی و طرق غیرقانونی دیگر آن را دریافت نموده اند؛ بنابراین اخلال در اخذ اعتبارات بانکی را می­توان مصداق بارز فساد تلقی و مفاد ماده 35 کنوانسیون مریدا را به مثابه راهبردی ترمیمی در قبال آن، اجرایی نمود. در سطح اتحادیه اروپا، علاوه بر مسئولیت کلّی دُول عضو در قبال معاهدات اتحادیه به موجب ماده 218 معاهده عملکرد اتحادیه اروپا و نیز بند 7 ماده 300 معاهده جامعه اروپا  (Mola, 2008)بند 3 ماده 41 منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی (مصوب 7 دسامبر 2000) نیز مقرر می­دارد : «هرکس حق دارد که کلّیه خسارات وارده به وی توسط نهادهای اتحادیه یا توسط کارمندان آنان به سبب انجام وظایف قانونی­شان، طبق اصول عمومیِ مشترک نظام­های حقوقیِ کشورهای عضو جبران شود». در این راستا، نهادهای ذیربط اتّحادیه موظّفند مطابق با قسمت ذیل ماده 47 منشور فوق، معاضدت قضایی را تا حدی که برای تضمین عدالت لازم است، برای افراد فاقد منابع مالی فراهم آورند. افزون بر مقررات فوق­الاشاره، به موجب بند 2 ماده 340 (288 سابق) معاهده عملکرد اتحادیه اروپا در مورد مسئولیت قهری و غیرقراردادی، اتّحادیه طبق اصول کلّی مشترک در قوانین کشورهای عضو⁷، موظّف است هرگونه خسارت وارده از سوی مؤسسات زیرمجموعه (مثل بانک مرکزی اروپا، بانک سرمایه­گذاری اروپا و...) یا کارکنان خویش را که در راستای ایفای وظایف قانونی آنها به وجود آمده است، جبران نماید. در سطح امور بانکی، مطابق با بند 2 ماده 340 فوق الاشاره و نیز ماده 1 اصول کلّی مشترک در قوانین کشورهای عضو، بانک مرکزی اروپا (ECB) هرگونه خسارت ناشی از اَعمال کارکنان و عوامل خویش - که در راستای انجام وظایف قانونی آنان به وجود آمده است - را جبران خواهد نمود. بدیهی است که مسئولیت شخصی کارکنان در قبال اتحادیه، امری مجزا بوده و طبق قوانین و مقررات مربوطه، تعیین خواهد گردید. مطابق ماده 268 (235 سابق) معاهده عملکرد اتحادیه اروپا، دیوان عدالت اتحادیه اروپا⁸ صلاحیت رسیدگی به اختلافات مربوط به جبران خسارت مذکور در بندهای 2 و 3 ماده 340 را دارد. تدقیق در مادتین فوق الذکر، به خوبی نشان­دهنده عبور نظام حقوقی حاکم بر اتحادیه اروپا، از «نظریه تقصیر» به عنوان مبنای مسئولیت مدنی و پذیرش «مسئولیت بدون تقصیر»⁹ و نیز «مسئولیت مطلق»¹⁰ می­باشد. در نظام حقوقی ایران، به موجب بند (ج) ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور (مصوب 1351 با اصلاحات 1392) : «هر بانك، در مقابل خساراتي كه در اثر عمليات آن متوجه مشتريان مي­شود، مسئول و متعهد جبران خواهد بود. مدير عامل، رييس هيأت مديره، اعضاي هيأت عامل و اعضاي هيأت مديره هر بانك نيز در مقابل صاحبان سهام و مشتريان، مسئول خساراتي مي­باشند كه به علّت تخلف هريك از آنها از مقررات و قوانين و آيين­نامه­هاي مربوط به اين قانون يا اساسنامه آن بانك، به صاحبان سهام يا مشتريان وارد مي­شود». به نظر می­رسد مسئولیت مدنی بانکها (اعم از خصوصی و دولتی) در این ماده، از قواعد آمره بوده و هر تراضی برخلاف آن، باطل و بی­اثر خواهد بود؛ در عمل نیز بانك­ها به موجب نمونه اساسنامه تهیه شده توسط شورای پول و اعتبار مصوب 20/09/1379 ملزم به رعایت قانون پیش­گفته می­شوند (میرشکاری، 1392 : 67). نکته قابل ذکر درخصوص بند (ج) ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور، این است که بانك­ها را بدون هیچ گونه قید و شرطی، مسئول و متعهد به جبران خسارت مشتریان می­داند و تنها شرط این تعهد و مسئولیت را این می­داند که خسارت وارده به مشتری و یا متقاضی اعتبار، در اثر عملیات بانك باشد؛ یعنی برخلاف قواعد عمومی مسئولیت مدنی، هیچ سخنی از سهل­انگاری و بی­احتیاطی و عمد به میان نیاورده و در واقع مبنای یك مسئولیت بدون تقصیر یا همان مسئولیت محض را برای بانكها پایه ریزی کرده است (محقق داماد و مرادی، 1397 : 111). در مجموع می­توان مدعی شد که با توجه به اینکه در حوزه مسئولیت مدنیِ بانک، قانون پولی و بانکی کشور به عنوان قانون خاص وجود دارد، استناد به مواد 11 و 12 قانون مسئولیت مدنی نارواست؛ بنابراین، تنها براساس ماده 35 قانون پیش گفته می­توان درباره­ي مسئولیت مدنی بانک­ها تصمیم گرفت (میرشکاری، منبع پیشین : 67). علاوه بر بند (ج) ماده 35 فوق الذّکر به عنوان مقرره عام، ماده 66 قانون اجرای سیاست­های کلّی اصل 44 قانون اساسی (مصوب 1387) جبران خسارت افراد و مشتریان بانک­ها و مؤسسات مالی و اعتباری - که از اَعمال ضدّرقابتی و رویه­های انحصاری آنها، متضرر گشته­اند - را پذیرفته است؛ به موجب ماده مزبور : «اشخاص حقيقي و حقوقي خسارت‌­ديده از رويه‌هاي ضدّرقابتي، می­توانند حدّاكثر ظرف يك سال از زمان قطعيت تصميمات شوراي رقابت يا هيأت تجديدنظر مبني بر اِعمال رويه‌‌هاي ضدّرقابتي، به ‌منظور جبران خسارت، به دادگاه صلاحيت­دار دادخواست بدهند». طبیعی است چنانچه رویه عملیِ یک بانک یا مؤسسه اعتباری در ارائه انحصاریِ تسهیلات به اشخاص محدود بوده و در دسترسی سایرین به اعتبارات ایجاد اخلال نماید، متقاضیان متضرّر به استناد این ماده، می­توانند دعوی جبران خسارت را مطرح نمایند.

3- راهبردهای مرتبط با ورشکستگی اعتبارگیرنده

احتمال نکول اعتبارات پرداختی از جانب مشتریان و دریافت­کنندگان اعتبارات، یکی از چالشهای مهم در ارائه اعتبارات بانکی است. ناکامی در پرداخت فوری اصل یا سود سرمایه در زمان مقرر، نکول یا ورشکستگی گفته شده و زمانی اتفاق می­افتد که اعتبارگیرنده، قادر به برآورده کردن تعهد قانونی خویش مبنی بر بازپرداخت اعتبار دریافتی نباشد؛ به همین دلیل یکی از مهمترین مؤلّفه­هایی که در شاخص اخذ اعتبارات، نیازمند توجّه، دقّت و حتی باز تعریف مجدّد می­باشد، مفاهیم «توقف» و «ورشکستگی» است؛ فارغ از تفاوت­های میان این دو نهاد، بایستی گفت که اوّلاً : آشنایی کُنشگران تجاری با مفهوم، مصادیق، شرایط و آثار ورشکستگی، مساعدت فراوانی را هم از بُعد پیشگیری و هم اتّخاذ راهبردهای واکنشی متناسب در قبال آن خواهد نمود. ثانیاً : زیرساخت­های حقوقی مناسب ورشکستگی¹¹، کاهش­دهنده موارد سوءاستفاده از آن و نیز هزینه‌های مستقیم و غیرمستقیم ناشی از آن خواهد بود. ثالثاً : نظر به تأثیر تسلسلیِ ورشکستگی یک شخص بر اشخاص دیگر در فرآیند اقتصادی (تفرشی، 1376 : 58) حمایت اصولی از اعتباردهنده در مقابل اعتبارگیرنده ورشکسته در قوانین ورشکستگی، امتیازی مثبت در زیرشاخص اخذ اعتبار بوده و به مثابه راهبردی جبرانی و ترمیمی عمل خواهد نمود؛ چرا که اگر از اعتباردهندگان حمایتی به عمل نیاید، آنها تمایل چندانی به دادن اعتبار نخواهند داشت؛ نتیجه چنین امری، کاهش اعتبار اعطایی به بنگاه­ها و ایجاد مشکل در تأمین مالیِ پروژه­های آنهاست (طیب­نیا و قربانی، 1391 : 12). پیش از ورود به بحث اصلی، ذکر چند نکته ضروری به نظر می­رسد؛ نخست اینکه آنچه در اینجا مورد نظر است، ورشکستگی اعتبارگیرنده است؛ نه ورشکستگی بانک و مؤسسه اعتباری که مبحثی علیحده بوده و تفصیلی جداگانه را می­طلبد. نکته دیگر اینکه در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و کشورهای متأثر از آن از جمله نظام حقوقی ایران، جهت حدوث ورشکستگی، دو شرط اشتغال به تجارت و توقف از پرداخت دیون، مطرح‌ شده است، در حالی­که در نظام حقوقی کامن‌لا از جمله نظام­های حقوقی آمریکا و انگلستان، در خصوص حدوث ورشکستگی، شرط اشتغال به تجارت مطرح نیست. البته در نظام حقوقی فرانسه، به عنوان عضوی از نظام رومی- ژرمنی، همانند آمریکا و انگلستان، همه اشخاص حقیقی و حقوقی، اعم از تاجر و غیرتاجر، به استثنای ادارات و مؤسسات دولتی و شبه دولتی، مشمول مقررات ورشکستگی می­باشند (دفتر تحقیقات و سیاستهای پولی و بازرگانی، 1393 : 5)؛ اگرچه براساس اینکه ورشکسته، فعّالیت تجاری داشته یا شهروند عادی باشد، محاکم رسیدگی­کننده به آن متفاوت خواهد بود (همان : 6). نکته بعدی اینکه چون حقوق، اجتماعی است که میان منافع و گرایش­های مختلف، تعادل برقرار ساخته و در پی حداکثر نمودن بهره­وریِ جامعه است (بابایی، 1386 : 24-23)، در نظام مالی و اعتباری نیز هدف اصلی طراحی قانون ورشکستگی، شکل‌دهی یک محیط مناسب به ‌منظور فعالیت مؤسسات مالی و اعتباری و حفظ حقوق تمامی گروه­های ذینفع است. طبیعی است که عدم ارائه تضمین حقوقی مناسب در جهت حفظ حقوق طلبکاران (از جمله بانکها و مؤسسات اعتباری در صورت ورشکستگیِ اعتبارگیرنده)، منجر به افزایش ریسک تأمین مالی و هزینه سرمایه برای بخش حقیقی اقتصاد و اخلال در دسترسی آنان به اعتبارات میگردد. نکته پایانی اینکه هر رژیم ورشکستگی (به معنای مجموعه راهبردهای قانونی مرتبط با ورشکستگی) بایستی تعیین کند که فرآیند تجدید سازمان یک بنگاه ورشکسته چگونه انجام شود؟ توضیح مطلب اینکه پس از صدور حکم ورشکستگی توسط دادگاه، ممکن است تحت شرایط قانونی مشخص، به صاحبان بنگاه اجازه داده شود، بنگاه را بازسازی یا اداره موقّت¹² کرده و در صورت سوددهی، مقداری از بدهی خود را پرداخت نمایند؛ در این صورت، آیا اعتباردهندگانِ تضمین شده¹³ (یا برخوردار از وثیقه) نسبت به بقیه اعتباردهندگان، اداره­های مالیاتی و یا کارکنان بنگاه، برای تسویه مطالبات خود از محل وجوه به دست آمده از انحلال و فروش دارایی بنگاه، اولویت دارند یا خیر؟ حمایت از اعتباردهندگان در هریک از موارد فوق، می­تواند تأثیر بسیاری بر میزان اعتباردهی آنها داشته باشد (طیب­نیا و قربانی، منبع پیشین : 10) با توجّه به مجموع آنچه گفته شد، می­توان مدعی گشت که چون ورشکستگی اعتبارگیرنده به نوبه خود، دسترسی سایر متقاضیان به اعتبارات بانکی را دچار وقفه و اخلال کرده و از حیث اثر، مانند پدیده مجرمانه عمل می­نماید، بنابراین راهبردهای مرتبط با ورشکستگیِ تاجرِ اعتبار گیرنده - که پس از بروز آن اتخاذ می­شود – را می­توان از سنخ راهبردهای ترمیمی قلمداد نمود؛ چرا که در پی رفع آثار یا تعدیل تبعات ورشکستگی از طریق پیش­بینی مکانیسم­های جبرانی و تشویقی می­باشد. در سطح اتحادیه اروپا، با وجود امضای سند «کنوانسیون اتحادیه اروپا در زمینه دعوی ورشکستگی» در سال 1995، به دلیل مخالفت و عدم امضای انگلستان، نهایی شدن آن با شکست مواجه گردید و در حال حاضر «مقررات اتحادیه اروپا در زمینه ورشکستگی» (مصوب 2000) در این زمینه اجرا می­شود. مقررات فوق به طور كامل براي دول عضو، الزام­آور بوده و برخلاف سایر کنوانسیون­های منطقه­ای در سطح اتحاديه، مستقيماً و بدون نياز به تصويب اوليه، توسط قانونگذار داخلي قابل اجراست. این مقررات، مشتمل بر مقدمه و 47 ماده بوده و هدف آن، نه هماهنگ نمودن قوانين ماهویِ متفاوت ورشكستگي در دول عضو که فراهم نمودن چارچوبي فرامرزی و منطقه­ای است كه در آن، دولت­هاي عضو تواناییِ تأثيرگذاریّ متقابل را داشته باشند (Howell, 2008 : 133). از مهمترین موضوعات پرداخته شده در مقررات سال 2000 می­توان به مباحثی همچون حل تعارض راجع به مقررات تشخیص دادگاه صالح، مقررات حاکم بر بازیابی و قواعد راجع به حق ورود طلبکاران خارجی اشاره نمود (صقری، 1388 : 686). بند 1 ماده 1 مقررات مزبور، دامنه شمول آن را مشخص نموده و مقرر داشته است که : «این مقررات، بر دعاوي ورشكستگي كه موجب ممنوع التصرف شدن كلّي يا نسبي بدهكارِ متوقف و انتصاب یک مدیر تصفیه است، اِعمال خواهد شد». درخصوص دعاوی ورشکستگی در سطح اتحادیه اروپا، بایستی گفت که دعاوی مزبور به دو دسته تقسيم ميشوند : الف) دعاوي ورشکستگیِ اصلي : به دعواي ورشكستگي­اي گفته مي­شود كه در دولت عضوي كه مركز منافع اصلي بدهكار است، اقامه گردد؛ اين دعاوی، دارای قلمرو جهاني بوده و كليه اموال بدهكار را شامل می­شود و به موجب بند 1 ماده 3 مقررات اتحادیه اروپا در زمینه ورشکستگی، در دادگاه مركز منافع اصلي ورشکسته اقامه مي­شود. ب) دعاوي ورشکستگیِ ثانوی (سرزميني) : عبارت از دعاوي است كه در كشوري كه بدهكار، شعبه دارد، اقامه گردد. آثار اين نوع از دعاوي، محدود به اموال واقع در آن كشور بوده و به موجب بند 2 ماده 3 مقررات فوق الاشاره، در دادگاه محل شعبه تاجر متوقف شروع مي­شود (سربازیان و صادقی، 1393 : 141). با وجود مستثنی شدن امور مربوط به شركتهاي بيمه و مؤسسات اعتباري از شمول این مقررات به موجب بند 2 ماده 1 آن، دستورالعملهای شماره 17 (2001) و 24 (2001) اتحاديه، درخصوص نظام ورشکستگی در اينگونه مؤسسات (اعم از ورشکستگی مؤسسه و مشتریان آن) تصويب و برای کلّیه دول عضو، لازم الاجراء گردید (Wessels & Fletcher, 2010 : 68). در میان کشورهای عضو اتحادیه و به طور مشخص در نظام حقوقی آلمان، از آنجا که شبکه بانکي - علاوه بر تمامي عملیاتي که بانکهای تجاری و سرمايه گذاری انجام ميدهند - سهام بنگاههای اقتصادی را نگهداری نموده، در هیئت عامل آنها حضور یافته و از حق رأی در نشست مالکان بنگاه برخوردار است (مرکز پژوهشهای مجلس، 1395 : 8-7) بسیاری بر این اعتقادند سیستم بانکداری این کشور، بر ساير سیستم­ها ترجیح دارد؛ چرا که اگر از منظر اعتباردهندگان به موضوع نگاه کنیم، تصمیم به اعطاء يا عدم اعطای اعتبارات توسط بانک، زماني میسرتر است که بانک در هیئت مديره شرکت حضور داشته باشد که اين مسئله موجب دسترسي بانک به اطلاعات داخلي بنگاه می­شود؛ حال چنانچه بانک، اين اطلاعات را با اطلاعات خود ترکیب نمايد، تصمیم­گیری در خصوص اعطای اعتبارات آسان­تر شده (همان : 15) و اجرای راهبردهای جبرانی و ترمیمی را در صورت ورشکستگی احتمالی اعتبارگیرنده، تسهیل و تسریع خواهد نمود. در نظام حقوقی ایران، به موجب ماده 421 قانون تجارت (مصوب 1311) : «همین که حکم ورشکستگی صادر شد، قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه¹⁴ نسبت به مدت، به قروض حال مبدل می­شود»؛ پس در صورتی­که تاجر ورشکسته، پیش از تاریخ توقف، مبادرت به اخذ اعتبار و تسهیلات از سیستم بانکی نموده باشد نیز بایستی با رعایت تخفیفات مقتضیه، بدهی تسهیلاتی وی، حال گردد. در این حالت، ضامن یا ضامنین وی، به موجب رأی وحدت رویه شماره  155مورخ 14/12/1347 هیأت عمومی دیوان­عالی کشور، مسئول بازپرداخت اعتبار دریافتیِ وی در بانکها میباشند و این مسئولیت، فقط ناظر بر بازپرداخت اصل اعتبار دریافتی است و شامل دیرکرد و خسارت تأخیر تأدیه نمی­شود؛ چرا که تعهد ضامن، تابع تعهّد مدیون اصلی است؛ بنابراین وقتی که مدیون اصلی (تاجر ورشکسته) نباید خسارت تأخیر بپردازد¹⁵، ضامن هم از آن معاف ‌میباشد¹⁶؛ لیکن چنانچه ضامن اعتبار گیرنده، تعهد نموده باشد که در هر حال، ولو در صورت ورشکستگی مضمون عنه، مطالبات بانک طلبکار - اعم از اصل و فرع - را بپردازد، با توجه به مدلول مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی، ورشکستگیِ بدهکار اصلی، مانع رجوع بانک طلبکار به ضامن و وثیقه‌گذار برای وصول اصل بدهی و متفرعات آن در حدود تعهد انجام یافته نیست. نکته دیگر اینکه پس از صدور حکم ورشکستگی و مترتّب شدن آثار حقوقی آن از جمله تعیین مدیر تصفیه و عضو ناظر، حال شدن دیون مؤجل تاجر ورشکسته و تعیین میزان بدهی، نوبت به طبقه­بندی طلبکاران می­رسد که به موجب صدر ماده 58 قانون تصفیه امور ورشکستگی (مصوب 1318) : «بستانکارانی که دارای وثیقه ‌اند، نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش، مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده ‌می­شوند...» در اين حالت، بعد از فروش وثيقه و از محل فروش آن، ابتدا طلب طلبكارِ با حق وثيقه پرداخت شده و سپس مقدار باقي­مانده بين طلبكاران دیگر تقسيم خواهد شد. اگر قیمت وثيقه کمتر از طلب شخص باشد، تمام آن به طلبكارِ با حق وثيقه پرداخت میشود و برای بقيه طلب خود، داخل در طلبكاران عادی میشود. علاوه بر مقرره فوق، می­توان به ماده780 قانون مدنی نیز اشاره نمود که : «برای استیفای طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت». با توجّه به مقررات فوق­الاشاره، پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران، مطالبات طلبکاران با وثیقه، زمانی که شخص تاجر در پروسه ورشکستگی و شرکت تجاری در فرآیند انحلال است، پیش از بقیه طلبکاران، پرداخت می­شود؟ مثبت میباشد. این پاسخ را می­توان در مواردی که شخص اعتبارگیرنده از بانک، تاجر نبوده یا در فرآیندی خارج از جریان ورشکستگی، ناتوان از بازپرداخت تعهدات اعتباری خود باشد نیز ساری و جاری دانست؛ چرا که در اینجا نیز وفق بند 1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی و نیز ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379)، طلبکار با وثیقه نسبت به سایر طلبکاران در اولویت است.

نتیجه گیری

مطالعه تطبیقی راهبردهای ترمیمی و معطوف به جبران خسارت در قبال اَعمال مخلّ اخذ اعتبارات بانکی (به عنوان پدیده مجرمانه مورد نظر در این پژوهش) در سیاست جنایی ایران و اتحادیه اروپا، نشان داد که برخلاف قانونگذار اروپایی که عمده راهبردهای فوق را در سطح عالی و در منشور حقوق اساسی اتّحادیه اروپایی منعکس نموده است، قانونگذار ایرانی در سطح قانون اساسی، اشاره درخوری به راهبردهای مزبور ولو به صورت کلّی نداشته است. رویکرد قوانین اتحادیه اروپا درقبال داوری در دعاوی بانکی به طور عام و داوری در دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات بانکی به طور خاص، رویکردی حمایتی بوده و با پیش­بینی نهاد داوری به طور عام در ماده 43 منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی و استفاده از عبارت «... نهادها یا ارکان جامعه اروپایی...» امکان ارجاع به داوری در دعاوی مزبور را نیز فراهم آورده است؛ چرا که بانک مرکزی اروپا و زیرمجموعه های آن نیز جزئی از ارکان جامعه اروپایی می­باشند. در نظام حقوقی ایران، مفاد اصل 139 قانون اساسی، ارجاع آسان و بدون تشریفات دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات از بانک­های دولتی به داوری را با چالش مواجه نموده است؛ علاوه بر این، لازم­الاجراء تلقی­نمودن اسناد بانکی نیز بر عدم تمایل بانک­ها و مؤسسات اعتباری در ارجاع دعاوی مرتبط با اعتبارات به داوری، بی­تأثیر نبوده است. درخصوص مسئولیت مدنی بانک، علاوه بر تصریح به آن در منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی، نظام حقوقی حاکم بر اتحادیه اروپا، بیش از پیش به به نظریه «مسئولیت بدون تقصیر» و «مسئولیت مطلق» متمایل گردیده است. در نظام حقوقی ایران، اگرچه در قانون اساسی درخصوص مسئولیت مدنی بدون تقصیر دولت تصریحی وجود ندارد، لیکن پذیرش مسئولیت مدنی بانک، فراتر از نظریه تقصیر، در برخی قوانین عادی از جمله ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور قابل مشاهده است. و در نهایت درخصوص ورشکستگی اعتبارگیرنده، قابلیت اجراییِ گسترده مقررات اتحادیه اروپا در زمینه ورشکستگی در کنار مقررات ابلاغی ویژه درخصوص مؤسسات اعتباری، حکایت از اهمیت حفظ حقوق اعتباردهندگان در سطح اتحادیه دارد. در نظام حقوقی ایران نیز قائل شدن امتیاز برای طلبکاران با وثیقه را می­توان مهمترین مؤلّفه در راستای پاسداری از حقوق مؤسسات اعتباردهنده در صورت ورشکستگی اعتبارگیرنده قلمداد نمود. به منظور برطرف نمودن برخی کاستی­های موجود در نظام حقوقی و مجموعه سیاست جنایی کشور به منظور جبران خسارت از اَعمال و رویه­های مخلّ اخذ اعتبارات بانکی و تطبیق هرچه بیشتر راهبردهای اتّخاذی با استانداردهای روز اتحادیه اروپا، پیشنهادات ذیل ارائه می­گردند :

·       ارائه تفسیری جدید از اصل 139 قانون اساسی در راستای تسهیل در ارجاع دعاوی مرتبط با اخذ اعتبارات از بانک­های دولتی به داوری.

·       تصویب ضوابط اختصاصی و شفاف قانونی درخصوص ارجاع دعاوی بانکی به داوری.

·       حمایت مؤثر از آرای صادره از جانب داور یا نهاد داوری در دعاوی مرتبط با اعتبارات بانکی از طریق پیش­بینی ضمانت اجراهای اداری و در صورت لزوم، کیفری.

·       تصویب ضوابط و مقررات قانونی در راستای تحکیم و گسترش مسئولیت بدون تقصیر بانک در موارد اخلال عمدی در اعطای اعتبارات و تسهیلات بانکی.

·       تصویب قواعد و ضوابط اختصاصی درخصوص ورشکستگی در بانکها و مؤسسات اعتباری به طور عام و ورشکستگی گیرندگان تسهیلات به طور خاص.

 

منابع :

الف) منابع فارسی

1.       بابایی، ایرج، «مبانی نظری رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق»، دو فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال 9، شماره 23، 1386.

2.       پارک، ویلیام، «داوری در قراردادهای بانکی، ترجمه محسن محبی»، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 28، 1382.

3.       تفرشی، محمّد عیسی، «اثر حکم ورشکستگی نسبت به معاملات تاجر ورشکسته با توجبه به اصول و مبانی قانون مدنی»، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره 2، شماره 5، 1376.

4.       چاوشی راد، رسول و دهقان نیستانکی، مهدی و اسماعیل زاده، علی، «عوامل داخلی مؤثر بر سودآوری شعب در بانک مطالعه موردی : شعب بانک پارسیان استان تهران»، کنفرانس ملی رویکردهای نوین در مدیریت کسب و کار، 1393، موجود در پایگاه اینترنتی سیویلیکا:

(https://www.civilica.com/Paper-NDMCONF01-NDMCONF01_255.html)

5.       حاجی ده­آبادی، احمد، «از جبران خسارت بزه­دیده توسط بزهکار تا جبران خسارت توسط دولت»، فصلنامه فقه و حقوق، سال 3، شماره 9، 1385.

6.       دفتر تحقیقات و سیاست­های پولی و بازرگانی وزارت امور اقتصادی و دارایی، «مقایسه تطبیقی قوانین ورشکستگی ایران، آمریکا، فرانسه و چین و درس آموخته­ها برای ایران»، کد گزارش : 9315161114، 1393، پایگاه اینترنتی وزارت امور اقتصادی و دارایی :

(http://pooli.mefa.ir/Portal/file/?286803/pdf)

7.       رضوانیان، اویس، «مسئولیت حقوقی سازمان­های داوری ناشی از استنکاف از رسیدگی به اختلافات ارجاعی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال 7، شماره 24، 1397.

8.       زمانی، زهرا و جنتی، ابوالفضل و قربانی، مریم، «تأثیر نوسان های نرخ ارز بر عملکرد نظام بانکی ایران»، فصلنامه مطالعات مالی و بانکداری اسلامی، دوره 4، شماره 8، 1397.

9.       زهر، هوارد، کتاب کوچک عدالت ترمیمی، ترجمه حسین غلامی، انتشارات مجد، چاپ اول، 1383.

10.       ساری، افسانه و باقری، محمود و رجب زاده اصطهباناتی، علیرضا، «بررسی و کاربرد مسایل داوری در حل اختلافات بانکی بین المللی (با تأکید بر مراکز داوری تجاری بین المللی)»، فصلنامه تحقیقات حقوقی تطبیقی ایران و بین الملل، سال 12، شماره 44، 1398.

11.       سربازیان، مجید و صادقی، عبدالرضا، «تحلیل سیاست تقنینی آنسیترال، اتحادیه اروپا و حقوق ایران در زمینه شناسایی و اجرای حکم ورشکستگی خارجی»، مجله حقوقی بین المللی، شماره 51، 1393.

12.       شیری، عباس، «حق بزه دیده در تعیین کیفر و نحوه اجرای آن»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی، شماره 81، 1397.

13.       صقری، محمد، حقوق بازرگانی ورشکستگی، شرکت سهامی انتشار. چاپ دوم، 1388.

14.       طیب­نیا، علی و قربانی، پوریا، «تحلیل و آزمون نقش قانون و تشریک اطلاعات اعتباری در توسعه مالی»، فصلنامه پژوهش­ها و سیاست­های اقتصادی، سال 20، شماره 62، 1391.

15.       عباسی، مصطفی، «افق‌های نوین عدالت ترمیمی در میانجی‌گری کیفری»، انتشارات دانشور، چاپ اول، 1382.

16.       علیدوستی، ناصر، «ظرفیت­های اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، فصلنامه مطالعات راهبردی، سال 11، شماره 1 (مسلسل 39)، 1387.

17.       غلامی، حسین، «عدالت ترمیمی»، انتشارات سمت. چاپ هفتم، 1397.

18.       قائم مقام فراهانی، محمّد حسین، «ورشکستگی و تصفیه»، انتشارات ميزان، چاپ هفتم، 1391.

19.       کشاورز معتمدی، سکینه، «اهمیت داوری در قراردادهای بانکی و اداری (مقایسه قوانین ایران، آمریکا و انگلیس در ضرورت داوری)»، انتشارات گپ، چاپ اول، 1397.

20.       لازرژ، کریستین، «درآمدی به سیاست جنایی»، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، انتشارات میزان، چاپ پنجم، 1394.

21.       محقق داماد، سید مصطفی و مرادی، یاسر، «تحلیل مسئولیت بانک ها در قبال مشتریان؛ موانع و راهکارها»، فصلنامه اقتصاد اسلامی، سال 18، شماره 72، 1397.

22.       مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی، «آسیب شناسی نظام بانکی 12. الگوها و مبانی نظری رابطه بانک و بنگاه و تحلیل آن در نظام بانکی ایران»، کد موضوعی 220، شماره مسلسل 4866، 1395، پایگاه اینترنتی مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی :

(http://rc.majlis.ir/fa/report/show/968349)

23.       میثمی، حسین و ندری، کامران و ملاکریمی، فرشته، «آثار پذیرش شخصیت حقوقی در تحلیل وجود ربا در روابط مالی مردم، دولت، بانک­های تجاری و بانک مرکزی»، دوفصلنامه مطالعات اقتصاد اسلامی، سال نهم، شماره 2 (پیاپی 18)، 1396.

24.       میرشکاری، عباس، «مسئولیت مدنی بانکها»، فصلنامه رأی، دوره 2، شماره 2، 1392.

25.       یاوری، اسدالله و باقری، یوسف، «زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری موضوع اصل 139 قانون اساسی در پرتو آرای قضایی»، مجله حقوقی دادگستری، دوره 83، شماره 106، 1398.

ب) منابع انگلیسی

26.       Ditche, A, “The arbitration contract, Essay on an arbitration contract”, Rev. arb, 1981.

27.       Ge, y, “Insolvency Proceedings and Their Effect on International Commercial Arbitration”, LLM Thesis, University of Ghent, 2012.

28.       Howell, Jonathan L., “International Insolvency Law”, International Lawyer, vol. 42, No. 1, 2008.

29.       Mola, L., “Which Role For The Eu In The Development Of International Investment Law?”, Working Paper No. 26/08, Inaugural Conference, Jeneva, Julu 15-17, 2008, Available at :

(http://ssrn.com/abstract=1154583)

30.       Robine, E, “The Liability of Arbitrators and Arbitral Institutions in International Arbitrations under French Law”, Arbitration International, Volume 5, Issue 4, 1989.

31.       Roy Goode, Roy, “Principles of Corporate Insolvency Law”, Sweet & Maxwell Publishing, London, 1997.

32.       Salomon, Claudia T, “Litigation or Arbitration How Best to Resolve Cross-Border Disputes in the Financial Sector?”, Latham & Watkins Client Alert Commentary, No 1548, 2013, (https://www.lw.com/thoughtLeadership/LW-arbitration-primer-financial-sector), accessed 20 August 2018.

33.       Wessels, Bob. & Fletcher, Ian., “The ALI/III Principles of Cooperation in Transnational Cases (Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases)”, International Insolvency Institute, Tenth Annual International Insolvency Conference, Rome, Italy, 2010, Available at: (http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/36/5897.html)

        

 

 

 

 

 

 

Restorative strategies for the disruptive acts of obtaining bank credits, focusing on the criminal policy of Iran and the European Union

        

Abstract

the role of bank credit in giving liquidity into the economy, necessitates need for legal protection of credit and the adoption of remedial measures against its disruption. the analytical and comparative study of "arbitration in banking lawsuits", "bank liability" and "mechanisms related to the bankruptcy of creditors" as the most important remedial measures against the disruption of bank lending in the criminal policy of Iran and the European Union, shows that in comparison with the stipulation of arbitration in (CFR), article 139 of the iranian constitution, has faced a challenge reference claims related to obtaining loans from state-owned banks to arbitration. Regarding the bank's civil liability, both legal systems have tended to the theory of "fault-free liability". Regarding the bankruptcy of the creditor, the wide applicability of the EU regulations on bankruptcy and the special rules of credit institutions and the granting of privileges to creditors with collateral in the Iranian legal system indicate the importance of the rights of creditors in both legal systems.

 

Keywords : Disruptive practices of obtaining credit, remedial measures, arbitration, criminal policy, civil liability, bankruptcy.

13

 

---

[1]  - Rostorative Justice.

[2]  - Arbitration.

[3]  - Conflict Management.

[4]  - Mediation.

[5]  - برخی صاحبنظران بر این اعتقادند که داوری را میتوان مشمول عنوان میانجیگری به معنای وسیع کلمه دانست (لازرژ، 1394 : 86).

[6]  - ماده 457 : «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است».

[7]  - The General Principles Common To The laws Of The Member States.

[8]  - The Court of Justice Of The European Union.

[9]  - Responsibility Without Fault.

[10]  - Absolute Responsibility.

[11]  - به طور کلّی حقوق ورشکستگی، به عنوان هسته مرکزی راهبردهای قانونی مرتبط با آن، به دنبال این است که با فراهم کردن ساز و کارهایی به منظور تأمین بیشترین بازدهی برای طلبکاران و عدم رجحان یکی بر دیگری، به ساماندهی وضعیت ورشکسته نیز بپردازد. به همین جهت ضمن رسیدگی همزمان به ادعای همه طلبکاران، اجازه اقامه دعوی انفرادی و گرفتن حق خویش، بیش از سایرین را به آنان نمیدهد. (Ge, 2012 : 9)

[12]  - نظام اداره موقت از جمله ابزارهای جایگزین ورشکستگی است و براساس آن، هنگامی که بنگاه، با توقّف زودگذرِ ناشی از مشکلات درونی و مدیریتی همراه است، این امکان داده میشود تا به جای انجام فرآیند تصفیه، مدیری خارج از آن و به طور موقّت، منصوب شود تا مشکل مرتفع شده و بنگاه به وضعیت عادی خود بازگردد. در حقوق انگلستان، مدیر موقت، از جانب محکمه منصوب شده و تحت نظارت و دستورات آن، به اِعمال وظیفه و انجام وظایف قانونیِ خود مبادرت میورزد (Roy Goode, 1997 : 269).

[13]  - Secured Creditor.

[14]  - منظور از تخفیفات مقتضیه، بهره ای است که به مأخذ 12 درصد در سال احتساب و کسر میشود. (قائم مقام فراهانی، 1391 : 58)

[15]  - به موجب بخشی از رأی وحدت رویه مزبور، طلبکاران تاجر ورشکسته، اعم از با وثیقه و غیر آن، حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را بعد از تاریخ توقف ندارند.

[16]  - رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27/03/1399 هیأت عمومی دیوانعالی صراحتاً مقرر میدارد که : «...با توجه به اینکه مسئولیت ضامن در هر حال نمیتواند بیش از میزان مسئولیت مضمون‌ عنه باشد، خسارت تأخیر تأدیه از ضامن تاجر ورشکسته نیز قابل مطالبه نیست...».

---