نگاهی به ماهیت قرارداد تجاری مهندسی، تأمین و ساخت ازدیدگاه فقه اسلامی، سند یکنواخت بین المللی فیدیک و حقوق ایران
محورهای موضوعی : حقوق اسلامی
یاشار طاهری
1
,
سید حکمت اله عسکری
2
*
,
سید باسم موالی زاده
3
1 - 1- دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، پردیس علوم و تحقیقات خوزستان، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
2- دانشجوی دکتری حقوق خصوصی،گروه
2 - استادیار،گروه حقوق، واحد شیراز، دانشگاه آزاد اسلامی، شیراز، ایران.
3 - استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
کلید واژه: فقه اسلامی, پیمانکاری, قرارداد مهندسی, تأمین وساخت, صاحبکار و پیمانکار و حقوق ساختوساز,
چکیده مقاله :
در موضوع پیمانکاری، برخی از این عقود تجاری به گونهای است که از زمره اجاره اشخاص خارج میشود و ماهیتی خاص به خود میگیرد. فدراسیون بینالمللی مهندسین مشاور مشهور به فیدیک، یک الگوی قراردادی به نام قرارداد مهندسی، تأمینوساخت، برای امور زیربنایی و صنعت ساختوساز در سال 1999 در یک سند یکنواخت بین المللی با نام کتاب نقره ای منتشر نمود که در این قرارداد، برخلاف پیمانکاریهای سنتی، تعهدات کامل مهندسی، تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت را بر عهده پیمانکار نهاد که یک مسئولیت کامل را برای وی به دنبال دارد. این قراداد که با زمان و قیمت مقطوع و ثابتی مشخص میشود، همه ریسکهای تجارتی را بر عهده پیمانکار مینهد و صاحبکار برای رهایی از آن متعهد به پرداخت قیمت قراردادی بر اساس توافق طرفین می-گردد. در این راه، قراردادهایی در نظام حقوقی ایران و تجارت بینالملل موجودند که به دلیل تشابه، نیاز به واکاوی و مقایسه تطبیقی آنها با قراردادایپیسی احساس میشود. این نوشتار که با روش تحلیلی، توصیفی وابزارکتابخانهای نگاشتهشده؛ به دنبال بررسی فقهی حقوقی ماهیت قراردادایپیسی در حقوق ایران با تکیه بر سند فیدیک، ضمن مقایسه تطبیقی این قرارداد با نهادهای حقوقی مشابه مانند بیاوتی، طرحوساخت بوده و نهایتا به این نتیجه میرسد که قرارداد تجاری مهندسی،تأمینوساخت، با قراردادهای مشابه، ماهیتا با یکدیگر توفیر دارند و این عقد در حال حاضر یک عقدنامعین است.که برای مشخص کردن و تبیین حقوقی داخلی آن نیاز به معینسازی این قرارداد احساس میگردد.
Contracting is one of the contracts that today has taken on a different legal nature due to changes in various sectors. In this matter, some of these contracts are in such a way that they are out of the category of renting to individuals and take on a special nature. The International Federation of Consulting Engineers, known as FIDIC, published a model contract called the EPC contract for infrastructure and construction industry in 1999 in an international uniform document called the Silver Book. Unlike traditional contracting, full engineering and design obligations are placed on the contractor to provide equipment and materials for work and construction, which entails a full responsibility for him. This contract, which is characterized by a fixed time and price, puts all the risks on the contractor, and to get rid of it, the employer undertakes to pay the contract price based on the agreement of the parties. In this way, there are contracts in the Iranian and international legal system that, due to their similarity, the need to analyze and compare them with the EPC contract is felt. This article, which is written with a library and analytical method, seeks a comparative study and finally comes to the conclusion that the EPC contract has differences with contracts such as BOT, Contract of Reward, design-Build, etc., and they are different from each other in legal nature
_||_
چکیده
در موضوع پیمانکاری، برخی از این عقود تجاری به گونهای است که از زمره اجاره اشخاص خارج میشود و ماهیتی خاص به خود میگیرد. فدراسیون بینالمللی مهندسین مشاور مشهور به فیدیک، یک الگوی قراردادی به نام قرارداد مهندسی، تأمینوساخت، برای امور زیربنایی و صنعت ساختوساز در سال 1999 در یک سند یکنواخت بین المللی با نام کتاب نقره ای منتشر نمود که در این قرارداد، برخلاف پیمانکاریهای سنتی، تعهدات کامل مهندسی، تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت را بر عهده پیمانکار نهاد که یک مسئولیت کامل را برای وی به دنبال دارد. این قراداد که با زمان و قیمت مقطوع و ثابتی مشخص میشود، همه ریسکهای تجارتی را بر عهده پیمانکار مینهد و صاحبکار برای رهایی از آن متعهد به پرداخت قیمت قراردادی بر اساس توافق طرفین میگردد. در این راه، قراردادهایی در نظام حقوقی ایران و تجارت بینالملل موجودند که به دلیل تشابه، نیاز به واکاوی و مقایسه تطبیقی آنها با قراردادایپیسی احساس میشود. این نوشتار که با روش تحلیلی، توصیفی وابزارکتابخانهای نگاشتهشده؛ به دنبال بررسی فقهی حقوقی ماهیت قراردادایپیسی در حقوق ایران با تکیه بر سند فیدیک، ضمن مقایسه تطبیقی این قرارداد با نهادهای حقوقی مشابه مانند بیاوتی، طرحوساخت بوده و نهایتا به این نتیجه میرسد که قرارداد تجاری مهندسی،تأمینوساخت، با قراردادهای مشابه، ماهیتا با یکدیگر توفیر دارند و این عقد در حال حاضر یک عقدنامعین است.که برای مشخص کردن و تبیین حقوقی داخلی آن نیاز به معینسازی این قرارداد احساس میگردد.
واژگان کلیدی: فقه، قرارداد مهندسی،تأمین وساخت، پیمانکاری، صاحبکار و پیمانکار و حقوق ساختوساز.
Abstract
Contracting is one of the contracts that today has taken on a different legal nature due to changes in various sectors. In this matter, some of these contracts are in such a way that they are out of the category of renting to individuals and take on a special nature. The International Federation of Consulting Engineers, known as FIDIC, published a model contract called the EPC contract for infrastructure and construction industry in 1999 in an international uniform document called the Silver Book. Unlike traditional contracting, full engineering and design obligations are placed on the contractor to provide equipment and materials for work and construction, which entails a full responsibility for him. This contract, which is characterized by a fixed time and price, puts all the risks on the contractor, and to get rid of it, the employer undertakes to pay the contract price based on the agreement of the parties. In this way, there are contracts in the Iranian and international legal system that, due to their similarity, the need to analyze and compare them with the EPC contract is felt. This article, which is written with a library and analytical method, seeks a comparative study and finally comes to the conclusion that the EPC contract has differences with contracts such as BOT, Contract of Reward, design-Build, etc., and they are different from each other in legal nature.
Key words: Feqh, EPC contract, contracting, owner and contractor, construction Law.
مقدمه
قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت که بدان قرارداد ایپیسی هم گفته میشود1، قراردادی است که امروزه در قلمرو حقوق قراردادهای داخلی و خارجی، رو به گسترش است. این قرارداد، یک چارچوب کاربردی برای تنظیم قرارداد در صنعت ساخت و ساز و امور زیرساخت میباشد. حتی هنگامی که بخش دولتی، تمایل دارد که از تخصص پیمانکاران2 خصوصی داخلی یا خارجی در طراحی و ساخت پروژههای زیربنایی استفاده نماید، از قراردادهای ای پی سی بهره میبرد.
در این پژوهش؛ از قرارداد ایپیسی با تکیه بر فقه امامیه و در دامنه حقوق خصوصی بحث میگردد، نه حوزه قراردادهای پیمانکاری دولتی که تابع حقوق عمومی است و قواعد مختص به خود را دارد و پیمانکار بر اساس شرایط عمومی پیمان؛ باید شخص حقوقی باشد. طرفین قرارداد، صاحب کار از یک سو، و پیمانکار3 از سوی دیگر است. در این پیمان، طرفین توافق میکنند موضوع قرارداد که انجام امور مهندسی، تأمین مصالح و تجهیزات جهت اجرای پروژه و ساخت و اجرای موضوع پیمان است، برعهده پیمانکار قرار بگیرد. عنوان صاحبکار بدین دلیل است که از کارفرما در قانون کار جداشود.
از دیگر سو، در کشور ایران به طور سنتی، طرف قرارداد با پیمانکار را کارفرما4 مینامند، در حالی که در کشورهای توسعهیافته، امروزه به جای واژه کارفرما، از واژه صاحبکار5 یا خریدار خدمت6 استفاده میشود. البته میتوان از واژه مناسبتر طرف قرارداد7 بهره برد. به دیگر سخن، اگر از واژه کارفرما استفاده شود، تمام توانمندیها در وی نهفته است و احتیاج به مشاور یا پیمانکار وجود ندارد، بنابراین توصیه میگردد که از واژه صاحب کار استفاده شود. همان گونه که در حقوق مصر، به وی؛ رب العمل یا صاحب العمل نیز گفته می شود8. در این نوشتار نیز به پیروی از آنچه گفته شد، از واژه صاحبکار استفاده شده است.
یکی از مسائل شایان توجه آن است که قراردادهای پیمانکاری جدید که از حقوق تجارتی بین الملل وارد بازار ایران شده است، به خوبی در عرصه حقوق داخلی و قانونگزاری؛ جانمایی و مستقر گردد. زیرا در قالب دستورالعمل و یک ترجمه ناقص و اشتباه، نمیتوان یک قرارداد را به عنوان پیشفرض و الگوی قانونی برای انعقاد قراردادهای پیمانکاری در نظر گرفت. یکی از این قراردادهای صنعت ساخت وساز، قرارداد ایپیسی میباشد که به طور گستردهای در حال استفاده و کاربست است. بنابراین احساس نیاز میگردد که قانونگزاران نیز در این راستا برای معینسازی این قرارداد برای امور زیربنایی و زیرساختی کشور که یکی از نیازهای کنونی جامعه پیمانکاری است، از آراء و تحلیلهای حقوقی تطبیقی بهره ببرند.
در یک قرارداد ایپیسی؛ همانطور که بالاتر گفته شد، پیمانکار، مهندسی و طراحی، تأمین مصالح و تجهیزات، مدیریت طرح، گرفتن پروانههای لازم و ساخت، نصب و اجرای پروژه را پیشبینی و تعهد میکند که عملیات یادشده گاه به صورت ترکیبی و در قالب یک قرارداد واحد و گاه به صورت قراردادهای جداگانه انجام میشود(Li and Lin, 2020:2).
در مقابل، صاحبکار نسبت به تأمین محل مورد نیاز برای اجرای پروژه، ارائه اطلاعات و ضوابط جاری در محل اجرا از قبیل ضوابط محیط زیست یا ضوابط راجع به کاربری زمین و بررسی مدارک تسلیمی پیمانکار؛ در موقع مقتضی متعهد میگردد. به علت شرایط خاص پروژههای زیربنایی، صاحبکارها همیشه دنبال پیمانکارانی هستند که پروژه را در زمان معین و با قیمت معین9 و مشخصی تکمیل کنند و از طرف دیگر نسبت به کل پروژه مسئولیت مطلقی داشته باشند، تا از این طریق کلیه خطرات موجود در این قراردادها را به پیمانکار منتقل کنند، بدون آنکه در هیچ یک از مراحل طراحی و ساخت، خطر یا مسئولیتی متوجه آنها باشد. از این رو، الگوی قراردادی ایپیسی را بهترین گزینه برای این هدف میدانند. به گونهای که این قراردادها، پیمانکار را ملزم میکند که موضوع قرارداد را در زمان معین و با قیمت قراردادی ثابتی به پایان برساند و از سوی دیگر، هرگونه نقص یا عیبی در هر جای پروژه روی دهد، بی آن که نیاز به اثبات منشاء تقصیر باشد، یک شخص راباید مسئول دانست و آن شخص، پیمانکار است (Klee, 2013:87). قراردادهای ایپیسی را میتوان از گروه قراردادهای کلیددردست یا کلیدگردان10 دانست. زیرا پیمانکار؛ طراحی، تأمین و تجهیز پروژه و ساخت را به طور کامل بر عهده میگیرد؛ به گونهای که پس از انجام عملیات راجع به نصب و تکمیل ساخت و آزمایشها و بازرسیهای فنی و تکمیل پروژه، صاحبکار با چرخاندن یک کلید میتواند پروژه را مورد بهرهبرداری قرار دهد. باید دانست که در قراردادهای کلیددردست، صاحبکار یا مشاورین وی، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت.11
قرارداد ایپیسی ، اندازه بالای سپردن مسئولیت مهندسی، طراحی و تأمین و اجرا به عهده پیمانکار است. به عنوان یک اصل، مسئولیت هر عیب و نقصی که در محدوده پیمانکاری تعریف شده، بر عهده پیمانکار خواهد بود. در طرحهای عمرانی و زیربنایی مانند قراردادهای نفتی و پتروشیمی از این قرارداد استفاده میشود(Sadeghi and Co.,2016:2773-2774). نمونه این کاربرد در ایران، قراردادهای نفتی بالای یکصد میلیارد ریال است که در قالب ایپیسی منعقد میشوند. یا اینکه برخی صاحبکاران دولتی نظیر قرارگاه سازندگی خاتمالانبیاء (ص) یا شرکت مناطق نفت خیز جنوب از این قرارداد به عنوان یکی از قالبهای معتبر قرارداد برای اجرای پروژههای خود استفاده میکنند. باید بدانیم که در این مقاله، تلاش بر آن شده که ضرورت تطبیق ماهیتهای گوناگون قراردادی داخلی و بینالملل آورده شود، تا ضمن بهرهبردن از نوآوریهای حقوق بینالملل در صنعت ساختوساز، جلوگیری از اختلافات ناگهانی، داخلیسازی حقوق قرارداد مهندسی، تأمین وساخت، برخی نهادهای فقهی مانند استصناع و برخی نهادهای حقوقی مانند جعاله و نیز نهاد حقوقی بینالمللی مانند قرارداد طرح وساخت و قرارداد بیاوتی را در مقایسه تطبیقی با قرارداد ایپیسی که در کتاب نقرهای آمده است، واکاوی کنیم تا تفاوتها و شباهتها را بازشناسی نموده تا بتوان ازاختلافات و خلط مباحث مشابه جلوگیری نمود. باید گفته شود که در این نوشتار، برای نخستین بار، برخی قراردادهای شبیه بررسی شده و مفاهیم حقوقی آنها در یک دیدکلی تحلیل و توصیف گشته است تا زوایا و محدوده هر عقد مشخص و تبیین گردد.
در این پژوهش، به دنبال پاسخ به این پرسش هستیم که آیا قرارداد ایپیسی که گونه جدیدی از قراردادهای مقاطعهکاری است، دارای ماهیت مستقلی است. همچنین این ماهیت نوپا که یک قرارداد جدید بینالمللی است، برای یک مقایسه تطبیقی با عقود دیگر که در ادامه بدان پرداخته خواهدشد، بررسی میگردد. لذا در این جستار برآنیم تا با تکیه بر سند یکنواخت تجاری بینالمللی فیدیک در کتاب نقرهای12 و حقوق خصوصی داخلی، در بخش نخست، ضمن بیان مفهوم این قرارداد، در بخش دوم؛ آن را با دیگر نهادهای حقوقی و فقهی مقایسه و تبیین نموده و در بخش پایانی نیز ماهیت حقوقی این عقد را بررسی میکنیم.
1- تاریخچه قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت
قرارداد ایپیسی، یک نوع قرارداد مقاطعه کاری است که چارچوب نمونه و الگوی آن به وسیله فدراسیون بین المللی مهندسین مشاور که به فیدیک13 نامور میباشد، تدوین شده است و از این پس در این پژوهش از عنوان فیدیک استفاده می شود. فیدیک، یک مؤسسه بین المللی برای هماهنگی و یکنواخت سازی صنعت ساخت و ساز و امور زیربنایی است که در این زمینه؛ قراردادهای نمونه ای منتشر کرده است. این سازمان در تمام دنیا به عنوان یکی از مراجع تدوین کننده فرم های نمونه قرارداد برای کارهای مهندسی عمرانی، ساختمانی، تأسیسات مکانیکی و برقی و امور زیربنایی شناخته شده است. در سال 1999 فیدیک ضمن بازنگری در چهار کتاب زرد، قرمز، طلایی و نقرهای که منتشر کرده بود، اقدام به اضافه کردن فرم های جدیدی از قراردادها در آن ها نیز نمود که از آن جمله؛ قرارداد ای پی سی منتشره در کتاب نقره ای است(Klee and Novy, 2014:175).
فیدیک که در ژنو سوئیس مستقر است، در سال 1913 در فرانسه تأسیس شد. این نهاد، یک سازمان غیردولتی است که توسط سازمان ملل متحد، بانک های بزرگ جهانی، کمیسیون اروپا و سایر نهادهای بین المللی به رسمیت شناخته شده است. فیدیک، برای حمایت و ارتقای منافع کلی انجمن های عضو خود ایجاد شد. اما تا پس از جنگ جهانی دوم که شروع به گسترش کرد، به یک سازمان اثرگذار تبدیل نشد.جامعه فیدیک از ادغام سه جامعه مهندسین مشاور ملی در اروپا (بلژیک، فرانسه و سوییس) بنیانگذاری شد14(Klee and Rucka, 2014:172). اکنون یکصدودو جامعه مهندسی از کشورهای جهان در آن عضویت دارند که بیش از یک میلیون متخصص مهندسی و چهل هزار شرکت را در سطح جهان نمایندگی می کند.. کشور ایران نیز در خرداد سال 1352 خورشیدی به این جامعه بین المللی پیوست که در آن تاریخ، تنها عضو غیراروپایی15 این جامعه جهانی بود16 که به عنوان یک کشور مبتنی بر حقوق نوشته، عضو یک جامعه با رویکرد کامنلا17 محسوب میشد.
2- مفهوم قرارداد ایپیسی
با نگاه به آنچه، پیشتر؛ در مقدمه گفته شد، پیمانکاری مورد بحث در این نوشتار، مقاطعهکاری حقوق خصوصی است که تعریف خاص خود را دارد؛ «مقاطعهکاری، تعهد یک شخص به انجام کار به طور مستقل برای شخصی دیگر در برابر عوض معین است». (خورسندیان، 132:1383). با نگاه به این تعریف، درمییابیم که تعهد شخص به انجام عمل تعلق میگیرد. یعنی موضوع قرارداد پیمانکاری، انجام عمل و یک فعل است که با این تحلیل، بیع انگاشتن پیمانکاری به کنار میرود.
در حقوق ایران، این تعریف به قرارداد اجاره اشخاص مشمول ماده 513 قانون مدنی نزدیک می گردد، اما با واکاوی بیشتر، به برخی از موارد مقاطعه کاری برمیخوریم که بهتر است آن را قراردادی مستقل از بیع یا اجاره اشخاص بدانیم، به ویژه آنکه مقاطعه کار، خود؛ به تأمین مصالح و مواد اولیه اقدام می کند. یکی از آن قراردادها، قرارداد ایپیسی است که در آن پیمانکار با تعهد کاملی که می پذیرد، هر سه تعهد قراردادی مهندسی، تأمین و ساخت را برعهده می گیرد و با قبول ریسک کامل مکلف به اجرای تعهداتش در زمان مقطوع و قیمت ثابت می شود.
هرگاه طرحها و پروژه های زیربنایی، عمرانی و صنعتی مانند راهها، پالایشگاه ها، نیروگاهها، کارخانه های فرآوری که اغلب شامل تجهیزات تخصصی هستند و باید به طور سفارشی، طراحی و ساخته شوند و تأسیساتی مشابه آنها که واجد وصف زیرساختی باشند، برای انعقاد قرارداد و اجرای موضوع عقد مدنظر باشد، از قرارداد ایپیسی بهره میگیرند(Plant and Design-Build,1999:foreword).
برای تعریف قرارداد، بیان شده که قراردادی با بهای ثابت و موضوع نزدیک به ساخت، به طور نمونه؛ مورد استعمال در طرحهایی دارای هدف معین همچون بخشهای نیرو و زیرساختی که به استناد آن، پیمانکار؛ تعهدات کاملی را قبول میکند. این تعهدات دربردارنده تکالیف مهندسی، تأمین و ساخت موضوع قرارداد؛ از قبیل یک پروژه تولیدی و دستورالعمل و راهنماها، راه اندازی با آزمایشهای گوناگون کارخانه، نگارش و تنظیم راهنماهای بهرهبرداری و در آخر آموزش افراد برای استفاده و راهاندازی موضوع قرارداد است(Garner, 2009:344). در همین راستا، برخی از شرکت های بزرگ پیمانکاری، شروع به یادگیری و کسب تخصص در مهندسی، تأمین و ساخت چنین تاسیساتی نمودهاند. به دلیل تأکید بر مهندسی و تأمین تجهیزات و اجرا در چنین پروژه هایی، معمولاً از قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت استفاده میکنند. پروژههای موضوع این قرارداد، عموماً پیشنهادهای با ریسک و خطر بالا هستند و معمولاً این نوع قراردادها به دقت و توجه به جزئیات، مورد مذاکره قرار میگیرند (Kelley, 2013:46). بنا به همین رویکرد، تخصیص ریسک در این قرارداد برخلاف دیگر قراردادهای نمونه فیدیک، از عهده صاحبکار به پیمانکار منتقل می شود که این ویژگی، نهایتا؛ یک مزیت حقوقی برای صاحب کار می باشد که با چرخاندن یک کلید، از پروژه بهرهبرداری مینماید (Klee and Co, 2014:282). در مهندسی این عقد، پیمانکار عمومی ای پی سی نقش محوری دارد و باید دارای تخصص و شایستگی های حرفه ای باشد. به عنوان مثال، پیمانکار اصلی باید دارای قدرت سازماندهی و هماهنگی و مدیریت قوی، استفاده کارآمد از ظرفیت پیمانکاران فرعی در حین ساخت و مسائل مربوط به موضوع قرارداد باشد. برای پیمانکار عمومی ای پی سی بسیار مهم است که پیمانکاران فرعی را در هر بخش، به ویژه هزینه پروژه های فرعی کنترل کند (Klee and Ručka, 2014:176). پیمانکار ای پی سی باید تعهدات مهندسی و طراحی، تأمین مصالح و تجهیزات و تدارکات و ساخت را برابر با قرارداد انجام دهد. به دیگر سخن، کیفیت مهندسی، ایمنی ساختمان،تأمین مواد و مصالح، دوره ساخت و هزینه و در نهایت ارائه موضوع قرارداد به صاحبکار، با الزامات قرارداد مطابقت داشته باشد(Li and Lin,2).
3- ضرورت استفاده
در قراردادهای ایپیسی، پیمانکار با عهدهدارشدن همه مسئولیتها در انتخاب روش کار برای تأمین نتایج نهایی طبق مشخصات عملکرد تعیینشده بهوسیله صاحبکار در قرارداد، دارای اختیارات و آزادی عمل کامل است. ار دیگرسو، صاحبکار نیز پیشرفت کار را با نظارت، پیگیری مینماید. با استفاده از این شیوه قراردادی، علیرغم محدودیتهایی برای صاحبکار، همه مراحل اعم از مهندسی تا ساخت و تأمین تجهیزات و راهاندازی بر عهده پیمانکار است که در این راه، صاحبکار از قید تعهدات تام و گسترده اجرای پروژه به دلیل تخصصی و پیچیدگی فناوری رهاست(مستقیمی و طارمسری، 1377:139). ویژگیهای مهم کتاب نقرهای از جمله قیمت و زمان مشخص و انتقال ریسک وخطر بر عهده پیمانکار، باعث برجستهشدن قرارداد ایپیسی؛ در صنعت ساختوساز و تمایل به انعقاد این نوع قرارداد برای کاستن ریسک تعهدات و مسئولیتهای ناشی از طراحی و تامین تجهیزات و ساخت موضوع قرارداد از عهده صاحبکار است(McAlpine,1997:522). که در بخش بعد به برخی از مزایا و معایب پرداخته می شود.
4- مزایا و معایب قرارداد
در این قرارداد، خطر صاحبکار به پایینترین میزان میرسد و پیمانکار، مسئولیت مهندسی، تأمین و ساخت را بر عهده میگیرد. در این نهاد حقوقی، امکان اجرای مراحل قراردادی، همزمان؛ به بالاترین اندازه میرسد(عبدی، 15:1398). زیرا صاحبکاربه دنبال اطمینان بیشتر از هزینههای اجرائی، قطعیت و تعین قرارداد از حیث زمان و هزینه میباشد. به دیگر سخن؛ صاحبکار، دایره کار، هنجارهای موردنظر و طرح کلی و اهداف موضوع قرارداد را با نام الزامات18 صاحبکار همراه با دیگر مدارک و اسناد، آماده و سپس طراحی، تأمین و اجرا را بر دوش پیمانکار بگذارد.19 که این خود یک مزیت از دید صاحبکار است که همه مراحل را بر عهده پیمانکار مینهد و خود با سفارشدادن یک پروژه به عنوان نمونه ((صاحبکار یک ساختمان ده طبقه با کاربری اداری میخواهد)) که پس از اجرای موضوع قرارداد، با چرخاندن یک کلید، موضوع قرارداد را تحویل میگیرد. زیرا برخلاف قرارداد طراحی و ساخت20 که دارای نکات جزئی دقیقی است، در یک پروژه ای پی سی، صاحبکار تنها نتیجه و دستاورد مورد نظر را درخواست میکند و عقیده مشخصی در مورد طراحی ابراز نمینماید .(Schmitt, 2006:12)
یکی دیگر از نکات لازم در بیان مزیت قرارداد مورد بحث، در گسترش مسئولیت پیمانکار پس از پایان کارهای عمرانی است. در بیشتر قراردادهای طراحی و ساخت21، مسئولیت قرادادی پیمانکار پس از پایان ساخت و ساز تمام میشود، ولی در قرارداد ایپیسی، پس از ساخت و اجرای موضوع قرارداد، پیمانکار باید همه مراحل لازم از قبیل آزمایش تأسیسات، پاکسازی، آموزش کارکنان و غیره را تا تحویل و تسلیم آن به صاحبکار انجام دهد (Bo, 2008).
کاهش زمان اجرا و تکمیل پروژه، یکی دیگر از مزایای قرارداد از دید صاحبکار است، زیرا در این قرارداد، همپابودن مهندسی و اجرا و تأمین، این فرصت را برای پیمانکار فراهم میکند که قبل از پایان مهندسی، به طور همزمان، به دیگر مراحل پروژه که تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت است، اقدام نماید. به این توأم بودن، که اصطلاحاً سرعتبخشی اجرا یا ساخت22 نام دارد، باعث میگردد زمان نهایی تکمیل موضوع قرارداد به گونه چشمگیری کم شود(Godwin,2020:71 ). اطمینان بیشتر از هزینههای نهایی پروژه از حیث اینکه قیمت، عموما به صورت مقطوع است و تمام تعهد و ریسکها به عهده پیمانکار منتقل میگردد که منتج به عدم امکان تعدیل در بهای قرارداد میشود. از سوی دیگر، کاهش ریسک هماهنگی، کاهش ادعاها، آسانشدن تأمین مالی پروژه با توجه به روش قیمت مقطوع همگی از مزایای صاحبکار هستند که با قدرت نفس بیشتری قرارداد را به پیمانکار برای اجرا واگذار مینماید(Yescombe, 2002:105). به نظر میرسد که بتوان گفت تنها ایراد این قرارداد که به نوعی مزیتی برای پیمانکار است، تأمینمالی است که امکان دارد با پذیرش آن به وسیله پیمانکار، انجام گیرد که در صورت اخیر، پیمانکار با صاحبکار شریک گشته و هزینهها را جبران نماید(ابراهیمی و دیگران، 5:1393). نداشتن کنترل از سوی صاحبکار به دلیل سپردن همه کارها به پیمانکار، ریسک هزینه به دلیل گنجاندن پذیرش ریسک و خطر در قیمت پیشنهادی خود که امکان هزینه کردن مبلغی بیش از هزینه های واقعی را انجام دهد، همگی؛ می توانند از جمله معایب از دید صاحبکار باشند (Bunni, 2005:36). افزایش کارایی به عنوان یک مزیت از دید پیمانکار، با توجه به برعهده گرفتن همه تعهدات سه گانه قرارداد، ایجاد چابکی در پیشرفت پروژه و صرف زمان کمتر برای درک طراحی های صاحبکار دارد(Wallace, 1986:407). نیز این فرصت مهیا می گردد که در همان گام های نخست، اگر عیب و نقص مهمی در مهندسی وجود داشته باشد، فهمیده و مشخص گردد و خیلی از اختلاف ها بین طرفین کم گردد (Brown, 1995:5). انعطاف پذیری زیاد در برابر دگرگونی و تغییرها مزیت دیگر پیمانکار است. زیرا با نگاه به اینکه مسئولیت کامل پیمانکار در مورد درستی انجام قرارداد و دستاورد نهایی، درخواست تغییرات از طرف وی، با مخالفت کمتر صاحبکار همراه است. سرعت بالاتر انجام موضوع قرارداد به دلیل انجام مهندسی و مطالعات به وسیله پیمانکار و کاسته شدن تشریفات اجرای امور و تأییدهای صاحبکار از طریق حذف نقش مهندس مشاور عامل تسریع اجرا و ساخت است که پیمانکاران بدان تمایل فزاینده دارند. انتفاع و سود بیشتر پروژه برای پیمانکار با تاکید بر استفاده از مجموعه سازمان یافته درونی تیم های مهندسی و طراحی و تأمین و اجرای خودش، باعث کاهش هزینه ها و سرعت بیشتر و اقتصادی تر کردن پروژه می گردد(واحداحمدیان، 9:1388). از دیگر سو، با توجه به حجم و گستردگی بسیار کار، ریسک بالاتر موضوع قرارداد و پروژه، معایبی در دید پیمانکار است. در این مورد، یکی از مهمترین ریسکها، شرایط غیرقابل پیشبینی است که در قرارداد به پیمانکار اختصاص داده میشود. زیرا در شرایطی که عوامل ناشناخته در یک پروژه، مورد مطالعه قرار نگیرد و از راه مناقصه باید رقابتی سربسته انجام داد، چنین فرض گرفته میشود که پیمانکار باید از همه اطلاعات لازم در مورد ریسکها، احتمالات و سایر شرایط که ممکن است کارها را تحت تأثیر قراردهد، مطلع بوده و آنها را کسب کرده باشد و با امضای قرارداد، وی همه مسئولیتها را در زمینه پیشبینی همه مشکلات و هزینهها را میپذیرد(گادوین،ترجمه امانی و صفرزاده،43:1399).
5- جایگاه فقهی قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت
بعضی از فقها عقیده به صحت قراردادهای معین داشته و بقیه عقود را به دلیل نبود سابقه در شرع مبین، باطل میدانند. با رشد و توسعه صنعت و ورود به جهان جدید، فقیهان امامیه مثل آخوند ملامحمدکاظم یزدی طباطبایی که به علمای عرفی مشهورند، زمان را مثل ظرفی تشبیه می کنند که قراردادها و احکام را در ظرف زمان بیان میکنند. مانند قرارداد بیمه که تعارض زیادی در پذیرش آن وجود داشت و در پایان، فقهای امامیه، آن را قبول و وارد نظام حقوقی ایران کردهاند. در مورد قراردادهای ایپیسی هم اگرچه از عقود معین نبوده، اما وارد نظام حقوقی ما گشته و با عنایت به داشتن شرایط عمومی صحت قراردادها، نمیشود این قرارداد جدید را ناصحیح یا باطل قلمداد کرد. البته شباهتهایی بین این قرارداد با قراردادهای دیگر هست که نمونه آن، در ادامه مقایسه و بیان خواهد شد(نجفی، محمدحسن، 1404، 366).
از دیگر سو قرارداد ایپیسی یک قرارداد تأسیسی و مولد دنیای جدید حقوق است که مورد ردع و ردی از آن در نظر شارع مقدس؛ وارد نگشته است و عقلای عالم نیز بر آن صحه گذاشتهاند و وارد عرف حقوق قراردادهای امروز نیز شده است. زیرا اطلاق و عموم صحت قرارداد و تجارت مانند اوفوا بالعقود و تجاره عن تراض همانطور که شامل عقود معینه میشوند، شامل عقودی که در ازمنه متأخره حادث شده یا میشوند نیز میگردد و وجهی برای حصر اسباب تملک به عقود خاص وجود ندارد (گرجی، 1398 ،320).
6- مقایسه قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت و قرارداد فقهی استصناع (سفارش ساخت)
قرارداد سفارش ساخت یا عقد استصناع، عقدی فقهی است که به موجب آن، یکی از طرفین قرارداد(سفارش دهنده23) سفارش ساخت کالایی را با اوصاف مشخص به طرف مقابل (سازنده) می دهد(خورسندیان و شنیور، 101:1390). طرف مقابل (سازنده) متعهد می شود که ابزار و مصالحی که در اختیار دارد یا تهیه می کند، کالای مورد سفارش را با اوصاف معین و در موعد معین، به سفارش دهنده تسلیم کند. برخی از نویسندگان این عمل حقوقی را دارای ماهیتی کاملاً مختلط و دوگانه می دانند. از حیث انتقال مواد تشکیل دهنده شیء موضوع سفارش که جوهر و ذات مورد معامله را بیان می دارد، قرارداد منعقده به بیع شباهت دارد و از جهت خلاقیت و هنری که سازنده در ساختار و آفرینش شیء، از خود ابراز می کند، قرارداد موصوف به اجاره نزدیک است، زیرا سفارش دهنده، سازنده را اجیر می کند که برابر ویژگی های مورد درخواستش، مالی معین را بسازد(شاهرودی، 17:1378). شباهت استصناع به قرارداد اجاره اشخاص در اغلب سفارشات مربوط به ساخت کالا، به علت دوری سازنده از تولید انبوه و نقش خلاق وی در پدید آوردن اثر خاص و منحصر، محسوس می شود. اراده متعاقدین نیز در زمان و نوع کالای موردسفارش، گاه توجه متعاقدین به ترکیبات شیء ساخته شده بیشتر است و گاه به نقش هنری سازنده (سیفی زیناب و حسن زاده، 1388: 187-188). برخی از فقها، معتقدند که این قرارداد، پیش از تسلیم مورد معامله، ماهیتاً اجاره می باشد؛ چرا که در این حالت، صنعتگر به مثابه اجیری می باشد که اقدام به ساخت کالا می کند؛ اما در مرحله تسلیم کالا، قرارداد به بیع تبدیل می شود. در خصوص این ماهیت مرکب، یکی از نویسندگان می گوید: «قرارداد سفارش ساخت را نمی توان مرکب از بیع و اجاره دانست، زیرا در عقد مرکب دو تعهد مستقل باید وجود داشته باشد و حال آن که در این جا دو تعهد مستقل وجود ندارد بلکه کار و مصالح مزبور جمعاً مورد تعهد واحد قرار گرفته اند و غلبه در جانب تملیک عین است» (جعفری لنگرودی، 426:1382) .
برخی از فقهای معاصر نیز این ماهیت را ترکیبی از بیع و اجاره نمی توانند بدانند و نظریه مرکب بودن را رد می کنند(خورسندیان و شنیور، 101). در نهایت عده ای از نویسندگان، این قرارداد را یک عقد مستقل و تابع ماده 10 قانون مدنی می دانند که اصل آزادی قراردادها بر آن حاکم است و با عقود پیش گفته شده، توفیر دارد(دهقانی نژاد و عابدینی، 182:1391). و با استناد به قواعد اخیر الذکر و عموم قاعده اوفوا بالعقود، در صورتی که مخالف قانون و شرع نباشد، مستند شرعی و قانونی این قرارداد به عنوان یک عقد مستقل که بیانگر یک رابطه حقوقی بوده و در قالب هیچ یک از عقود معین نمی گنجد(موسویان و بازوکار، 20:1392).
6-1. تفاوت عقود استصناع و مقاطعه کاری مهندسی، تأمین و ساخت
1- در قرارداد ایپیسی نیز مانند سایر مقاطعه کاری ها و اجاره اشخاص، قصد طرفین به فعل پیمانکار تعلق می گیرد و مبلغ پرداختی هم ما به ازای عمل اوست، یعنی در برابر پرداخت به پیمانکار، وی متعهد به وفای به تعهداتش که مهندسی، تأمین و اجرای موضوع قرارداد است، بپردازد24 اما در استصناع، آنچه موضوع قصد انشای طرفین قرار می گیرد، عین کالای ساخته شده است و عمل شخص بر روی آن به عنوان مقدمه آن است، از این رو آنچه سفارش دهنده به سازنده می پردازد، اجرت عمل سازنده نیست، بلکه قیمت عین ساخته شده می باشد. مقصود در قرارداد ایپی سی، عمل شخص پیمانکار است، ولی در استصناع، اصل، عین خاص است و عمل بر آن عین صورت می پذیرد. بدین ترتیب، در استصناع، عمل سازنده قطع نظر از عین کالا مالیتی نخواهد داشت، برخلاف اجاره که در آن عمل سازنده به خودی خود و فی نفسه مالیت دارد و در واقع کالای ساخته شده، نتیجه آن است(سیفی زیناب و همکار، 181- نظرپور، 141:1390).
2- در قرارداد ایپیسی، در صورتی که کالای ساخته شده، برابر با شرایط و ویژگیهای یادشده در عقد نباشد، صاحبکار اختیار فسخ عقد را دارد25، ولی اجرت کار پیمانکار را باید به او بپردازد26، در حالی که در عقد استصناع چنین نیست و سفارش دهنده در صورت عدم انطباق، هیچ مسئولیتی در قبال کالای تولید شده، ندارد(نظرپور، 140).
3- در استصناع، مواد اولیه ساخت کالا متعلق به سازنده می باشد زیرا آن چیزی که سفارش دهنده به دنبال آن است، کالای ساخته شده است نه عملیات ساخت. از دیگر سو عملیات ساخت، مالیتی ندارد که بگوییم دو مال وجود دارد(دهقانی نژاد و عابدینی،169). بلکه آنچه مهم است تحویل عین مال سفارش داده است. این شرط باعث تفاوت استصناع و ایپیسی و حتی اجاره اشخاص است. هنگام انعقاد استصناع، سازنده موظف به مهیانمودن مواد اولیه و ساخت و تحویل شیء موضوع سفارش به سفارش دهنده می شود و تا پیش از ساخته شدن آن، مال در ملکیت سازنده باقی می ماند و تا لحظه ساخت به ملکیت مشتری در نمی آید(سیفی زیناب و همکار، 177). بنابراین، اگر مواد اولیه پس از ساخت، بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود، از آنجا که مواد مزبور در ملکیت وی تلف گشته است، تلف بر عهده سفارش دهنده نبوده و سازنده، خود عهده دار آن خواهد بود27 زیرا این مهم با ارتکاز عرفی نیز منطبق است، چون در عرف، تلف مال پیش از تحویل از مال سازنده است28(دهقانی نژاد و عابدینی،171). این در حالی است که در قرارداد ایپیسی، فقط فعل پیمانکار است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و مواد اولیه زمانی که به محل ساخت پروژه تحویل گشته یا پیمانکار هزینه آنها را می پردازد، از آن صاحبکار بوده29 و نزد پیمانکار امانت خواهد بود، لذا در این حالت هرگونه تلفی که در اثر فورس ماژور و بدون تعدی و تفریط پیمانکار بر عین وارد شود، هریک از طرفین بر اساس ماده 7-19 کتاب نقره ای برای معافیت از مسئولیت و رهایی از اجرا به صورت قانونی، پس از اعلام به طرف مقابل؛ قرارداد را فسخ کند. البته بر اساس ماده6-19 مبلغ قابل پرداخت به پیمانکار، صورت می گیرد.
4- در قرارداد ای.پی.سی، عامل زمان، شرط اساسی این عقد است. یعنی پیمانکار باید پروژه را در مدت زمان معین و مشخصی به نحو وحدت مطلوب انجام دهد که اگر این امر در حین عقد مشخص نشود، ماهیت حقوقی ای.پی.سی تشکیل نمی یابد(silver book, foreward) اما در عقد استصناع عامل زمان، شرط تشکیل معامله نیست. به عبارت روشنتر، تعیین سر رسید در استصناع صرفاً برای آن است که سازنده(صانع)، کالاها را دیرتر از موعد تحویل ندهد و چنین امری موجب تغییر ماهیت استصناع نخواهد شد. این امر جهت رفع غرر و پیدایش خلل در ترکیب حقوقی تشکیل شده، لازم است مدت مشخصی برای ساخت کالای مورد سفارش تعیین گردد یا عرفاً مدت ساخت کالا معلوم باشد، به نحوی که مانع از بروز غرور شود(سیفی زیناب و همکار،176).
7- مقایسه قرارداد ایپیسی و قرارداد بیاوتی30
قرارداد ساخت، بهره برداری و انتقال که به طور اختصاصی به آن بیاوتی می گویند، در بردارنده سه مفهوم ساختن، اجرا و بهره برداری کردن و نهایتاً انتقال دادن و واگذار نمودن است(شیروی،12:1399). در یک قرارداد متعارف بی. او. تی، پروژه ای با مجوز یک بخش (معمولاً بخش دولتی) توسط بخش خصوصی (اعم از کنسرسیوم یا شرکت) ساخته می شود و پس از ساخت، برای مدتی، مورد بهره برداری آن شرکت قرار می گیرد و پس از انقضای مدت قرارداد، پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل می شود. به بیان دیگر، دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت های خصوصی، امتیاز می دهد تا کنسوسیوم مطابق قرارداد، تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده دار شده، آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده؛ برای مدتی از پروژه ساخته شده، بهرهبرداری کند و پس از سپری شدن مدت قرارداد، پروژه و حق استفاده از آن را رایگان به دولت منتقل نماید(شیروی:22:1399و33:1380). به دیگر سخن، شرکت پروژه یا کنسرسیوم، مسئول اجرای قرارداد هستند و بهرهبرداری وی از پروژه باید بهینه باشد که سرمایه وی به آسانی برگردد.
از این قراردادها معمولاً در طرح های زیربنایی کلان استفاده میشود و غالباً دولت از بخش خصوصی خارجی جهت ساخت و راه اندازی طرح استفاده می کند(صادقی و گودرزی، 175:1387).
5-1. تفاوت میان قراردادهای بیاوتی و ایپیسی
1- یکی از تفاوتها این است که در طرحهای پیچیده بیاوتی، شرح کار پیشنهادی هر کنسرسیوم متناسب با نوع فناوری و دانش فنی مورد استفاده آن کنسرسیوم استفاده میشود اما در ایپیسی، صاحبکار شرح کار خویش را از پیش به پیمانکار ارائه میدهد(شیروی، 182:1399).
2- در قرارداد بیاوتی، پیمانکار پس از ساخت موضوع قرارداد، مالک موقت آن شده و مسئولیت طراحی، تدارک، ساخت، تأمین مالی و بهرهبرداری از موضوع قرارداد را برعهده میگیرد و در پایان، هزینه اجرا و راه اندازی طرح را از همان محل بهرهبرداری تأمین می کند و در پایان دوره امتیاز، مالکیت پروژه را به دولت واگذار می نماید(اطهری و سلحشور، 3:1391)، در حالی که در قراردادهای ایپیسی، پیمانکار، مالکیتی بر طرح نداشته، اصولا هیچ مسئولیتی در برابر چگونگی بهرهبرداری آن ندارد و تنها در برابر دریافت مبلغی، عملیات مهندسی، تأمین مصالح و تجهیزات انجام پذیرفته و رابطه پیمانکار با طرح قطع میگردد. همچنین مالکیت مصالح خریداریشده به وسیله پیمانکار برای اجرای پروژه، پس از خرید به صاحبکار منتقل میشود چرا که این مواد به حساب صاحبکار خریداری شدهاند31(صادقی و گودرزی، 175:1387).
3- تفاوت دیگر این دو قرارداد آن است که در قرارداد ایپیسی، از آنجا که تعهد کامل بر عهده پیمانکار است، عملیات مربوط به مهندسی، نیز بر عهده وی میباشد(Godwin, 2020:6)، در حالی که در قرارداد بیاوتی، این موضوع، گاه در اختیار پیمانکار و گاه در اختیار کارفرماست که امکان دارد طرح از پیشتعیینشده باشد و بعدا در قرارداد مورد توافق قرار گیرد(شیروی، 181:1399).
4- قرارداد بیاوتی، یک شیوه تأمین مالی و از دسته قراردادهای سرمایه گذاری پروژه است در حالی که قرارداد ای پی سی، یک قرارداد خدمت می باشد که طرفین قرارداد بی او تی از این نوع قرارداد نیز در ساخت طرح استفاده می نمایند(Huse, 8). با نگاه به تحلیلهای گوناگون، می توان گفت که در قرارداد سرمایه گذاری، هدف اصلی بر تأمین مالی استوار است(شیروی، 16) اما قرارداد خدمت مانند ایپیسی، عموماً برای اجرای یک پروژه، به عبارت دیگر؛ کاری موقتی و معین، تشکیل مییابد.
5- یکی از وظایفی که کنسرسیوم یا شرکت پروژه باید پیوسته بدان متعهد بماند، این است که در طول بهره برداری و تا زمان تحویل، طرح را قابل استفاده نگه دارد(شیروی، 29) اما در قرارداد ایپیسی، پیمانکار پس از تکمیل کار و تحویل آن به صاحبکار، هیچ مسئولیت یا بهرهبرداری برای برگشت سرمایهاش انجام نمیدهد.
8- مقایسه قرارداد طرح و ساخت32 و ایپیسی
قرارداد طرح و ساخت که بدان طراحی- ساخت نیز گفته میشود، از قراردادهای پیمانکاری دوعاملی است که در آن صاحبکار با انعقاد قرارداد، همه مسئولیت طراحی و ساخت پروژه را به یک پیمانکار عمومی33 اعطا میکند و وی مسئولیت طراحی کارها را بر عهده میگیرد. در این راه، مشاوران صاحبکار (مهندس، معمار) دخالت خود را در قرارداد از طریق مدیریت فرآیند مناقصه و نظارت بر کار پیمانکار اعمال میکنند. شایان ذکر است که این نظارت، یکی از موضوعات پراهمیت در مذاکرات بین طرفین در زمان انعقاد قرارداد میباشد، زیرا صاحبکار بدین وسیله میخواهد کنترل خود را بر روند ساخت و ساز حفظ کند(huse, 6) که همین امر یکی از وجوه افتراق قراردادهای طراحی و ساخت و ایپیسی هست.
به دیگر سخن، باید بدانیم که در قرارداد ایپیسی ، قطعیت و مشخص بودن ریسک مهم است؛ در حالیکه در طرحهای با ریسک نامشخص و با عدم قطعیت، از این قرارداد بهره نبرده و از قرارداد طرح و ساخت استفاده میکنند(Beard, 2004:14). یکی دیگر از تفاوتهای ظاهر، ترکیب لغوی این دو قرارداد است. قرارداد ایپیسی، همانطور که پیشتر گفته شد؛ خلاصهشده سه واژه مهندسی، تأمین و ساخت است؛ در حالیکه در قرارداد DB مخفف طرح و ساخت است.
از دیگر سو، گستردگی عملیات مربوط به بخش تأمین تجهیزات، در قرارداد طرح و ساخت، کمتر از قرارداد ایپیسی است، البته در مرحله ساخت، این موضوع توفیر دارد و در قرارداد طرح و ساخت این موضوع، نسبت به قرارداد ایپیسی، سهم بیشتری دارد(Heidelberg, 2010:230). با توجه به اینکه بخش بزرگتر پروژه را در قرارداد ایپیسی، تدارک و تأمین تجهیزات و مصالح و نصب شکل میدهد، در انتهای مرحله اجرا، بر پایه اسناد فنی، قسمت زیادی از پروژه را کنترل نمود و احتیاج به نظارت و کنترل گسترده در زمان اجرا احساس نمیشود، اما در طرحهای عمرانی موضوع قرارداد طرح و ساخت، بخش بیشتر کار را همانجور که ذکر آن رفت؛ ساختمان و ساخت موضوع قرارداد دربردارد که پس از پایان کار، قابلیت کنترل و بررسی ندارد. لذا، در قرارداد طرح و ساخت نیاز به کنترل کارها همزمان با ساخت طرح، در اندازه وسیعتری نسبت به قرارداد ایپیسی است(Knutson, 2005:112).
یک تفاوت ظریف در پیوند با مرحله مهندسی و طراحی، دلیل دیگر مستقل بودن قرارداد ایپیسی از قرارداد طرح و ساخت میباشد. بدینگونه که سند ضروریات در قرارداد طرح و ساخت، جزئیات مشخص و دقیقی از طرح مورد نظر صاحبکار دارد و اصول کلی پروژه در چارچوب این مدرک به پیمانکار ارائه میشود، اما در قرارداد ایپیسی ، صاحبکار فقط نتیجه مورد نظر خویش را تقاضا مینماید و سخنی درباره مهندسی و طراحی نمیگوید(Schmitt, 2006). به همین روی، فیدیک در زمان انتشار قراردادهای طرح و ساخت و ایپیسی، به همین تفاوتها عنایت داشته و این دو قرارداد را یکسان نمیداند و در دو کتاب مستقل از هم؛ آنها را معرفی نموده است. به این نحو که قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت (ایپیسی) در کتاب نقره ای فیدیک و قرارداد طرح و ساخت در کتاب زرد34 مورد شناسایی قرار گرفته است.
از سوی دیگر، همانگونه که میدانیم، کتاب نقرهای یک قرارداد دوطرفه با قیمت مقطوع است که شرایط پیشرفت پرداخت‌ها، بر اساس ارزیابی موقت مبالغ پرداختی به وسیله صاحبکار و جدول زمان بندی35 انجام میشود. یکی از تغییرات عمده در کتاب نقرهای این بود که مهندس36 از هر نقشی در قرارداد حذف شد و نقش او را مستقیماً صاحبکار بر عهده میگیرد(Baker, 2009:21)، در صورتی که در قرارداد طرح و ساخت مندرج در کتاب زرد، به نماینده کارفرما یا صاحبکار37 اذعان شده است. زیرا در کتاب نقرهای، از آنجا که همه مسئولیتها ازجمله مهندسی و طراحی بر عهده پیمانکار نهاده شده است و از سوی دیگر وی بر همه امور تسلط کافی باید داشته باشد و کارهای ساخت، پیچیدگی بسیاری دارد که از عهده پیمانکار بر میآید و از سوی دیگر برای انجام تعهدات و ساخت پروژه باید پیمانکار آزاد باشد و دخالت صاحبکار یا مهندس به کمترین حد خود برسد تا موضوع قرارداد به بهترین شکل تکمیل گردد(Huse, 126).
در سال 1384 با بخشنامه شماره 85428/101 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، عینا قرارداد همسان طرح و ساخت به دستگاههای اجرایی و مهندسان مشاور ابلاغ شد که همان قرارداد طرح و ساخت فیدیک میباشد و برگردان همان نوع قرارداد را در ایران استفاده نموده اند که به اشتباه، برخی این دو قرارداد را یکی انگاشته و عنوان ایپیسی را بدان میدهند و ادعای معین بودن قرارداد را نیز مینمایند که به نظر میرسد گفتهای ناسره و نادرست است38. پس میتوان گفت که قرارداد ایپیسی، یک عقد غیرمعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط خاص آن در قوانین ایران نیامده است(طاهری و دیگران، 1401: 14)
از دیگر وجوه افتراق این دو عقد، چگونگی اختصاص ریسک و اندازه مسئولیت پیمانکار است. مسئولیت پیمانکار در قرارداد طرح و ساخت بر اساس دقت و مهارت فنی می باشد و در قیاس با یک پیمانکار مجرب و به صورت نوعی ارزیابی می گردد؛ از طرف دیگر در قرارداد ایپیسی، می توان گفت با توجه به عنصر زمان و قیمت مقطوع در تعهد پیمانکار با توجه به تعهد کاملش، تعهد به نتیجه است. زیرا در قرارداد ایپیسی، آنچه مهم است؛ اتمام و تحویل کار است به گونه ای که صاحبکار با گرداندن یک کلید بهرهبرداری را آغاز نماید. به دیگر سخن، در کتاب زرد، مسئولیت ریسکها بین طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته می شود اما در قرارداد ایپیسی، پیمانکار مستقل تر است و آزادی عمل وی از صاحبکار بیشتر است و بار خطر بیشتری را بر عهده دارد(Salmon, 2020:19).
بر اساس تفاوت مبنای حقوقی مسئولیت در هر دو قرارداد، در قرارداد ایپیسی، ریسک شرایط غیر قابل پیش بینی و ریسک اشتباهات صاحبکار در اسناد فنی پایه و مدارک و اطلاعات داده شده به وسیله وی، بر دوش پیمانکار است و هر نوع افزوده شدن هزینه و زمان قطعی طرح، غیر از وقوع قوه قاهره پذیرفتنی نیست. به همین روی، بها و قیمت در ایپیسی، نسبت به قرارداد طرح و ساخت، قطعیت بالاتری دارد39.
9- نامعین بودن قرارداد قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت
در فقه امامیه، منظور از عقود معین؛ که گاه از آنها به عقود متعارفه یا معهود ذکر میگردد(حلی، 1374، 237)، قراردادی است که در عرف زمان شارع، متعارف بود و لذا مورد امضاء و تأیید شارع قرار گرفته و احکام ویژهای درباره آن از سوی شارع معظم اصدار یافته است. در مقابل، مقصود از عقد نامعین؛ که گاهی در فقه از آن به عقد مستقل و غیرمعهود نام برده شده، قراردادی میباشد که در زمان شارع، متداول نبوده و بعدها ایجاد گردیده است. مقصود از امضای شارع در این امور، امضایی است که با استنباط عقل حاصل میگردد. (حکیم، 154). قرارداد ایپیسی نیز از این حیث قراردادی نامعین و بینام است که بر اساس قواعد عام معین بودن عقود، باید نام، شرایط و آثار و احکام ویژه این قرارداد در یک قانون ذکر شود(مشکات، 1400، 177) تا بتوان پس از آن فرآیند، بدان عنوان یک قرارداد قانونی و عقد معین داد. پس، میتوان گفت که قرارداد ایپیسی، یک عقد غیرمعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط خاص آن در قوانین ایران نیامده است.
با نگاه به آنچه که در ادامه این بخش میآید، دانسته میشود که ماهیت قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت؛ چه جایگاهی در دسته‌بندی عقود دارد. این قرارداد از جمله عقودی است که مشتبه بین بیع و اجاره است و نمیتوان به تحلیل قصد طرفین پرداخت و گفت که طرفین قصد ایجاد دو عقد جداگانه بیع و اجاره اشخاص داشته‌اند یا تعهدات طرفین را به اصلی و فرعی تقسیم نمود و اظهار داشت که یکی عقد اصلی و دیگری شرط ضمن آن باشد. در خصوص اینکه این قرارداد، یک عقد نامعین است یا معین، دو نظر سنتی و غیرسنتی وجود دارد که در پی‌آمد بدان پرداخته میشود. آنچه روال معمول و شایع بیشتر نویسندگان حقوقی ایران میباشد، آن است که در تعیین ماهیت حقوقی یک نهاد جدید، ابتدا به سراغ قالبهای سنتی مذکور در قانون مدنی مانند بیع، اجاره، معاوضه می‌روند و در صورت عدم توفیق در انطباق آن نهاد با عقود مزبور، از ماده 10 قانون مدنی یاری می‌جویند که به موجب آن، «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» (صادقی و همکار، 176:1387).
در برابر این دیدگاه سنتی، نظر عده‌ای از نویسندگان در راستای معین یا نامعین دانستن انگاشتن یک عقد، دیدگاه فراسنتی دارند و قانون را به طور عام در نظر میگیرند و اگر عقدی که نام، آثار و شرایط ویژه آن در یک قانون ذکر شده باشد، آن را یک عقد معین میدانند(صادقی، 177)، همچون عقد بیمه که در ایران، قانون بیمه در مورد آن تصویب و اجرایی شده است.
9-1. دیدگاه نخست
این عده که دیدگاه سنتی در حوزه معین دانستن عقود در قانون مدنی دارند، بیان می‌دارند، انسان‌ها برای رفع نیازهای خود در دوران گذشته، عقودی را با لحاظ آثار اجتماعی و اعتباری آن به تناسب نوع روابطی که در نظر داشتند، به کار می‌بردند که این عقود را عقود معین یا عقود با نام مینامند؛ مانند بیع و اجاره. این عقود از آن جهت عقد معین نامیده شدهاند که در قانون مدنی ایران و سایر سیستم‌های حقوقی، دارای نام مشخص بوده و قانون به لحاظ کثرت استعمال و اهمیت آنها در عرف، شرایط و آثار و احکام خاصی مقرر کرده است(امامی، 415:1374). به بیان دیگر، قانون در هر یک از عقود معینه، علاوه بر شرایط اساسی برای صحت معامله، رعایت احکام، شرایط و آثار خاص آنها را الزامی دانسته است. مانند این که مبیع در عقد بیع باید عقد باشد و اثر بیع انتقال مالکیت مبیع معین به خریدار و یا تعهد بایع به تسلیم فردی از عین کلی به اوست، یا این که در اجاره مورد معامله، باید منفعت قرار گیرد و... ، اما عقود نامعین؛ به موجب ماده 10 قانون مدنی و اصل مذکور در آن؛ یعنی اصل آزادی اراده و این که اشخاص الزامی ندارند که معاملات خود را به صورت‌های معینی که در قوانین پیشبینی شده است، درآورند. چون که قراردادهای خصوصی که از حیث شکل و الگو و شرایط آثار، نامحدود و وابسته به نیاز و اراده اشخاص منعقدکننده آن هستند، باید از قواعد کلی عقود و معاملات (قواعد عمومی معاملات) پیروی کنند و از این جهت هیچ تفاوتی بین عقود معین و نامعین وجود ندارد. از دیگر سو، باید دانست که در انشای عقد نامعین، طرفین باید نتایجی را که از عقد، انتظار دارند، در حدود قانون ذکر کنند و در صورت عدم ذکر آن، نتایج مزبور منتفی خواهد شد. اما در عقود معین، انشاء این عقود یعنی پذیرفتن آثار و نتایجی است که قانون برای آن مقرر کرده است، هرچند که این آثار هنگام تشکیل عقد ذکر نشوند(شهیدی، 1388: 79)
این تقسیم از آن جهت است که عقود مذکور در باب سوم از کتاب اول قانون مدنی از سایر قراردادها که عنوان و احکام خاصی در قانون ندارد جدا شود. ماده 10 قانون مدنی نیز بیان می‌دارد که: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». پس، در این دیدگاه، نام عقد، احکام، آثار و شرایط آن اگر در قانون مدنی ذکر نشده باشد، باید آن را عقد نامعین دانست.
استناد به ماده 10 در عقود معین محل دسته‌بندی بین نویسندگان قرارگرفته است. بدین گونهای که عده‌ای از اساتید دانشگاه و برخی نویسندگان عقیده دارند که ماده 10 قانون مدنی ناظر به قراردادهایی است که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته‌اند که در عقود معین، مانند بیع و اجاره و صلح و ضمان، به ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده نمیتوان استناد کرد. اما، در مقابل برخی از نویسندگان دیگر که نظرشان منطقی است، بیان می‌دارند که هدف از وضع ماده 10 این بوده است که در مورد اجمال و سکوت قانون، اراده متعاملین محترم شمرده شود، و از این لحاظ بین عقود معین و نامعین هیچ تفاوتی وجود ندارد. زیرا هیچ قانونی نمی‌تواند تمام آثار عقد معین و قیود و شروطی را که احتمال دارد طرفین بر آن بیفزایند، پیشبینی کند. پس، اصل آزادی قراردادها را باید به حکم ضرورت و یک وسیله مفید اجتماعی در عقود معین نیز پذیرفت. به عنوان مثال در قانون مدنی در عقد بیع امکان تشدید یا تخفیف ضمان درک نیست اما با استناد به ماده 10 این امر ممکن است(کاتوزیان،30:1392).
9-2. دیدگاه دوم
این عده از نویسندگان، ملاک قانون مدنی را در تعیین عقود معین و نامعین نمی‌پذیرند و دیدگاه گروه نخست را یک دیدگاه سنتی فاقد کاربرد میدانند. این دسته معتقدند؛ کاربرد ماده دهم قانون مدنی در تعیین ماهیت، زمانی است که نهاد مورد بحث با هیچ یک از عقود معین منطبق نباشد. علاوه بر آن، معتقدند که منظور از عقود معین، صرفاً عقود سنتی مذکور در قانون مدنی نیست، بلکه مقصود، عقودی است که نام، آثار و شرایط ویژه آن در قانون «به طور عام» ذکر شده باشد. این دسته یک دایره عام و نامحدود را برای این امر می‌پسندند(صادقی،177-176).
9-3. دیدگاه نگارنده
بهنظرمیرسد که دیدگاه دوم، دیدگاهی صائب و صواب است. زیرا دسته‌بندی عقود به معین و نامعین، فرآیند جدیدی است که برخی نویسندگان به قانون؛ به معنی عام آن استناد جسته و در تعیین معین دانستن یا ندانستن یک نهاد حقوقی می‌پردازند. همانند قانون بیمه، عقد دلالی، حق‌العمل‌کاری مذکور در قانون تجارت که جدای از قانون مدنی هستند و در قانون دیگری غیر از قانون مدنی تأسیس و تصویب شدهاند. در حقوق خصوصی فرانسه، فرآیندی است با عنوان معینسازی عقود که قانون‌گذاران با کمک نویسندگان، عقود جدید را معینسازی مینمایند و آن را تصویب میکنند تا چهره معین داشته باشد تا به آسانی بتوان به عقود معین دسترسی داشت. از دیگر سو، اینکه دادرس بتواند با بررسی عقد و چگونگی ماهیت آن بر مبنای قواعد عقود معین شده؛ تصمیمگیری و رأی خود را صادر کند.
9-4. بررسی دیدگاه دوم در مورد قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت
این عده به قوانین متعددی استناد جسته و این قوانین را در بیان ماهیت قرارداد ایپیسی به عنوان یک عقد معین توجیه میکنند. این نظریه جهت انگاشتن قرارداد ایپیسی در حوزه حقوق خصوصی با عنوان عقد معین بیان گردیده است.
این نویسندگان به قوانین؛ الف) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی اجرایی کشور؛ ب) قانون نحوه نظارت مجلس شورای اسلامی بر انعقاد قراردادها در دستگاههای اجرایی؛ پ) بند (و) ماده 85 قانون برنامه پنج ساله سوم توسعه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران استناد میکنند.
بند یکم- قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی اجرایی کشور
این قانون که هشت ماده دارد، مصوب 12/12/1375 و تأییدیه 22/12/1375شورای نگهبان میباشد. معتقدان به این نظریه با استناد به این قانون، بیان می‌دارند که نام، آثار و شرایط خاص قرارداد ایپیسی در این قانون آمده است. حال به این نظریه با توجه به قانون مستندشان، ایراداتی وارد است:
1- در ماده یک، نام مؤسسات، سازمان‌ها و ادارات حکومتی و دولتی و آنچه که وابسته به دولت و نهادهای تصدی‌گری اصلی و وابسته آمده است که موظف شدهاند با استفاده از بودجه عمومی یا درآمدهای اداری خودشان، کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژههای خود را به شرکتهای پیمانکاری طرح و ساخت واگذار کنند.
در این ماده، عنوانی حقوقی از ماهیت یا شرایط این قرارداد به میان نیامده است و تنها دستوری است که مصوبه قانونی دریافت کرده است و ارتباطی با بحث حقوقی ماهیتی این عقد ندارد.
2- در تبصره یک ماده دو قانون یاد شده، تنها تعریفی از پیمانکار طراحی و ساخت شده و وظایفی برای وی برشمرده است که امکان داشت در مورد هر پیمانکار دیگر نیز وظایفی را برای او در نظر گرفت؛ بدین گونه که:« پیمانکار طراحی و ساخت به شرکت یا مؤسسه ای اطلاق میشود که مسئولیت انجام خدمات طراحی تفصیلی و اجرایی (طراحی، مهندسی یا مهندسی فرآیند)، تهیه و تأمین کالا و تجهیزات، عملیات اجرایی، نصب و راهاندازی و مدیریت انجام این فعالیت‌ها در یک پروژه را بر عهده دارد». این تعریف حاوی نکاتی است که جالب توجه است:
با تدقیق و تعمق درآغاز این تعریف ، به واژه «شرکت» یا «مؤسسه» برمیخوریم که این تعریف شامل یک شرکت شده است. حال، با توجه به این که مجموعه‌های مهندسی و فنی جهت انجام امور پیمانکاری حتماً باید در قالب «شرکت مندرج در قانون تجارت و لایحه شرکتهای سهامی عام و خاص مصوب 1347» بوده و در اداره ثبت شرکت‌ها به ثبت رسمی برسند تا قادر به انجام امور پیمانکاری یا انجام مهندسی و کارهای فنی باشند و نیز این امر که این قانون در مورد پروژههای دولتی و خطاب آن به ادارات و سازمانهای دولتی است که باید امور خود را به شرکتهای پیمانکاری بسپارند و همچنین این دلیل که ادارات و نهادهای حکومتی و اداری با توجه به عرف اداری و قوانین مختلف که مبنای علمشان است و بایستی طرحهای خود را به شرکتهای معتبر واگذار کنند، کمااینکه اکنون در تمام امور مناقصه این ادارات، شرکتهای فنی و مهندسی دارای شماره ثبت اداره ثبت شرکت‌ها هستند؛ همانند مثال‌هایی که پیشتر در همین رساله در مورد مصادیق پروژههای شرکت ملی مناطق نفت‌خیز جنوب آورده شد، این تعریف هیچگونه برآیند ماهیتی در حوزه حقوق مدنی با توجه به قواعد عمومی معاملات ندارد. زیرا امکان دارد که این پیمانکار یک شخص حقیقی باشد نه یک شرکت یا مؤسسه که یک شخص حقوقی است؛ که آنها هم امکان دارد که یک شرکت یا مؤسسه دولتی باشند(حبیبزاده، 1392: 36و42).
باید دانست که هدف نظام حقوقی قراردادهای عمومی و اداری و نظام حقوقی قراردادهای خصوصی متفاوت است و در دو نظام حقوقی متمایز و مستقل از یکدیگر عمل میکنند. قرارداد اداری دنبال برآوردن خدمات عمومی است که بر منافع خصوصی مقدم‌اند و طرفین روابط مساوی در قرارداد ندارند و چه بسا مقرراتی برطرف مقابل از سوی دولت تحمیل شود چون عقد الحاقی است و طرف قرارداد؛ تنها باید آن را امضا کند. در حالی که در قراردادهای مدنی طرفین رابطه حقوقی مساوی‌اند و به دنبال منافع برابر خودشان می‌باشند.
همچنین باید به این نکته توجه داشت که عدم رعایت قواعد قراردادهای دولتی، موجب بطلان این قراردادها خواهدشد. به ویژه، قواعدی در قراردادهای اداری وجود دارند که معادلی در حقوق خصوصی ندارند. مثل فسخ
قرارداد اداری از سوی دولت که از موضع قدرت و برتر است به علت مقتضیات اداری، افزایش و کاهش مبلغ قرارداد، تعلیق محدود قرارداد توسط اداره وغیره. پس، اصل توازن قرارداد و اصل تساوی طرفین رابطه حقوقی موجود در حقوق خصوصی، در مورد حقوق اداری صدق نمی‌کند(طباطبایی موتمنی،311:1395).
پس، آنچه که در تعریف تبصره یک ماده دو قانون یادشده در آغاز این بحث، بیان شده است را نمیتوان قراردادی خصوصی و مدنی دانست که بتوان از قانون مدنی در جهت تحلیل و توصیف آن اقدام کرد.
بند دوم- قانون نحوه نظارت مجلس شورای اسلامی بر انعقاد قراردادها در دستگاههای اجرایی
این قانون مصوب 23/8/1381 و تأیید 12/8/1381 شورای نگهبان است. نویسندگان معتقد به معین دانستن عقد ایپیسی، به قانون دیگری با عنوان اخیرالذکر استناد جسته‌اند. با نگاه موشکافانه به این قانون که در قالب ماده واحده به تصویب رسیده است، به حتی یک مورد در خصوص ماهیت، آثار، شرایط و احکام قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت (ایپیسی) برخورد نمیشود.
این قانون، به منظور حصول اطمینان از رعایت قوانین و مقرارت در عقد قرارداد با اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی، کلیه دستگاههای اجرایی کشور مذکور در ماده 2 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 مصوب کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی را که مبادرت به عقد قرارداد به مبلغ بیش از بیست میلیون دلار یا معادل آن به صورت استقراض، نقدی، فاینانس، یوزانس و یا هر نوع شیوه تأمین مالی دیگر میکنند، مکلف کرده است که در کلیه مراحل قراردادهای مذکور، کمیسیون‌های برنامه و بودجه و محاسبات و اقتصادی و سایر کمیسیون‌های تخصصی مجلس را از نحوه اقدام خود مطلع کنند و جز این هیچ چیز دیگری در خصوص قرارداد ایپیسی بیان نکرده است.
بند سوم- بند (و) ماده 85 قانون برنامه پنج ساله سوم توسعه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران
این گروه، به بند (و) ماده 85 قانون یاد شده مصوب 17/1/1379 توسل می‌جویند. بند (و) ماده 85 در خصوص آیین نامه اجرایی ماده یاد شده است که در آن ؛ سازمان برنامه و بودجه، وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران بایستی پیشنهاد مشترکی را برای آیین نامه یاد شده تهیه و به تصویب هیأت وزیران برسانند.
ماده 85 قانون یاد شده در خصوص الزام بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکتهای دولتی موضوع ماده 11 همان قانون در مورد تنظیم تعهدات ارزی کشور و یک سری اقدامات مالی، اقتصادی و بانکی و الزامات اداری است که همه دستگاههای مربوطه را مکلف به رعایت این امور مالی کرده است.
اکنون، با توجه به این ماده و بند ذیل آن و ماده 11 قانون برنامه سوم توسعه کشور ، نتیجه میشود که این مواد و بند مزبور هیچگونه بیان حقوقی در پیوند با ماهیت، آثار و شرایط قرارداد ایپیسی ندارد. این دسته از نویسندگان، مستند قانونی را ذکر میکنند که خالی از مفهوم قرارداد ایپیسی و ارتباط آن با حقوق مدنی باشد.
بند چهارم- آییننامهها و بخشنامههای اداری
امکان دارد که بیان شود با توجه به اینکه بعضی از شرایط قرارداد مهندسی تامین و ساخت، در آییننامهها و بخشنامههای اداری مانند آییننامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران اجرای پژوهش پروژههای صنعتی به روش طرح و ساخت ۱۳۸۴ و آییننامه ارجاع کار به پیمانکاران طراحی و ساخت صنعتی ۱۳۸۴ بیان گردیده، قرارداد موصوف یک عقدمعین میباشد.
به عبارت دیگر؛ از این دیدگاه، آییننامهها و بخشنامههایی که سازمان برنامه و بودجه کشور یا سایر ادارات دولتی در مقام بیان شرایط و دستورالعملهای لازم برای یک قرارداد صادر میکند، دلیل بر معین دانستن قرارداد مهندسی تامین و ساخت میباشد.
در جایگاه تحلیل و واکاوی استدلالی این نظر بایستی اذعان کرد؛ دستورالعملها و مقررات اداری و آییننامهها که شرح آن رفت، در دسته مقررات فروتقنینی به حساب میآید. به دیگر سخن، باید گفت که مقررات فروتقنینی از فراگیری و شمول مقررات تقنینی که همان مصوبات قوه مقننه میباشد، بیرون است و ارزش و اعتبار قانون را نخواهند داشت. بهنظرمیرسد که بایستی اظهار داشت که نمیتوان با محسوب کردن مقررات فروتقنینی و اداری و شرایط ذکر شده برای قرارداد مهندسی تامین و ساخت، این قرارداد را یک عقد معین پنداشت.
از سویدیگر، باید به این این نکته نیز توجه داشت که هرگاه ما مقررات اداری و فروتقنینی قرارداد یاد شده را به عنوان یک عدد معین در نظر بگیریم؛ باید همه احکام و آثار آن را به همه بخشهای جامعه و کل اشخاص سرایت داده و حاکم نمود. اما بعضی از شرایط قرارداد گفتهشده که موضوع آییننامهها و بخشنامههای موردنظر میباشد، قابلیت تسری و اجرا برای بخش خصوصی را ندارد. این در حالی است که مقررات یاد شده برای فقط بخش دولتی و عمومی به عنوان اداره و قوه مجریه صادر شده و خاصیت اجرایی دارد.
موضوع دیگری که باید به آن عنایت ویژهای داشت، صلاحیت تصویب قانون بماهو قانون، برای معین دانستن یک نهاد حقوقی یا یک قرارداد است که بر عهده قوه مقننه میباشد و خارج از صلاحیت سازمان برنامه و بودجه یا به طور کل؛ اداره و قوه مجریه میباشد.
بنا به ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور؛ سازمان برنامه و بودجه، مجاز به تعیین و ترسیم بعضی از استانداردها و هنجارهای ناظر در قراردادهای دولتی مانند شرایط عمومی پیمان شده است. این ماده درحکم بیان شماری از شرایط تکمیلی در حوزه قراردادهای یاد شده برای اشخاص دولتی و عمومی به عنوان عضو قوه مجریه و یک سازمان اجرایی و اداری است؛ که این موضوع بیانگر تصویب قانون برای کل جامعه و در قالب قانون نمیباشد.
به دیگرسخن، علیرغم وجود این نمونه قراردادهای اداری، نمیتوان به این اقناع ذهنی رسید که قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، در دسته عقود معین جای میگیرد. زیرا اولاً؛ این نمونه قراردادی فقط برای مواردی است که یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی هست، پس اندازه و محدوده اشتمال آن، همه بخشهای جامعه و مردم را شامل نمیشود. ثانیاً، این نمونه قراردادی صرفاً برای امور صنعتی سازمان اجرایی و اداری لازمالاجرا بوده و در امور غیر صنعتی، ویژگی سفارش کردن و پیشنهاد دارد. ثالثا، در این نوشتار، قراردادهای دولتی، که قواعد مختص به خود را دارد، از موضوع بحث خارج شده است. رابعا، اگر بنا به معین دانستن قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت باشد، نمیشود برای انعقاد این قرارداد در بعضی از امور(غیر صنعتی)؛ فقط توصیه و سفارش کرد.
پس، باید نتیجه گرفت که مقررات فروتقنینی و اداری که دستگاههای اجرایی و قوه مجریه مانند سازمان برنامه و بودجه کشور در قالب آییننامه و بخشنامه و دستورالعمل، صادر و ابلاغ میکند، ویژگی قانون را ندارد که باعث معین تلقی کردن قرارداد مهندسی تامین و ساخت شود. چه اینکه؛ هر زمان قانونگذار در مقررات تقنینی(قانون مصوب قوه مقننه)، اقدام به بیان وصف اساسی و سازنده قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت کرد، آن هنگام؛ باید قرارداد یادشده را در شمار عقود معین آورد.
بند پنجم- دستاورد
با بررسی آنچه که به عنوان استنادات قانونی جهت معین دانستن قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت (ایپیسی) بوسیله این نویسندگان آمده است، فهمیده میشود که قرارداد ایپیسی با این استنادات، یک عقد معین نیست و هیچ قانونی که نام، آثار و شرایط این قرارداد را ذکر کرده باشد، موجود نمیباشد.
پس، باید به ملاک همان نویسندگان گروه دوم که قانون عام را در اطلاق عنوان معین یا نامعین بودن بر قرارداد ایپیسی صحیح می‌دانستند، استناد نمود که قرارداد ایپیسی یک قرارداد نامعین است و در قالب ماده 10 قانون مدنی قرار میگیرد و طرفین قرارداد می‌توانند با در نظر گرفتن قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه، تعهدات، شرایط، آثار موردنظر خود را در این عقد بگنجانند.
قرارداد مقاطعهکاری ایپیسی، در بردارنده سه تعهد مهندسی و طراحی، تأمین تجهیزات و ساخت موضوع پیمان است که هر سه بر عهده پیمانکار است. همانطور که پیشتر گفته شد؛ ماهیت مقاطعهکاری، اجاره اشخاص است، اما برخی از انواع پیمانکاری همچون ایپیسی با تعریف قانون مدنی از اجاره اشخاص که تنها به اجرا نظر دارد، منطبق نیست و چون تأمین مصالح و مهندسی و طراحی را بر دوش شخص اجیر (پیمانکار) نهاده‌ایم، قرارداد، آثار و شرایط ویژهای به خود میگیرد که در قرارداد اجاره اشخاص به عنوان یک عقد معین یافت نمی‌گردد. پس قرارداد ایپیسی یک عقد نامعین و در قالب ماده 10 قانون مدنی ایران قرار میگیرد. راهکار این است که در مواردی که قرائنی که به تحلیل قصد طرفین پرداخته، وجود نداشته و نمیتوان عقد را به دو عنوان عقد اصلی و شرط ضمن آن توصیف کرده، باید عقد را عقدی نامعین دانست. زیرا همانگونه که دیده شد؛ این قرارداد، عقد مرکب نیست و نمیتوان آن را به چند عقد تحلیل نمود. اگر اهمیت دو تعهد یا دو اثر عقد همسنگ باشد، در این صورت نظریه تحلیل توجه به تعهد اصلی؛ رد میشود. زیرا وقتی که ارزش مصالح به کار رفته و کار یکسان باشند، نمیتوان عقد را به یکی از این دو سو گرایش داد.
به دیگر سخن؛ اگر ارزش مصالح و ارزش کار پیمانکار ایپیسی یکسان باشد دیگر نمیتوان تعهدی را اصلی پنداشت و براساس آن گفت که باید یک مورد تعهد اصلی و بقیه تعهدات، شرط ضمنی آن باشد(خورسندیان، 146:1383).
گذشته از آن، عقد مرکب، در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است. دیگر اینکه، اراده طرفین در قرارداد مقاطعهکاری ایپیسی، به یک توافق و یک موجودیت واحد که از چند بخش مهندسی، تأمین مصالح و اجرا و ساخت تشکیل شده است، تعلق گرفته و نمیتوان آن توافق را دگرگون کرد. زیرا خواست انشایی آنان به یک قرارداد با ویژگیهای مختص آن طبق ماده 10 قانون مدنی قرارگرفته است. یعنی قرارداد موصوف، یک ماهیت یکپارچه دارد و در مقابل قرارداد مرکب قرار میگیرد. پس، میتوان گفت که قرارداد ایپیسی یک عقد نامعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط ویژه و بنیادین آن در قوانین ایران نیامده است(طاهری و همکاران، 14:1401).
از دیگر سو، قانونگذار در دایره قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، فقط به شناخت و نام بردن عنوان آن کفایت کرده و از بیان ساختار و اوصاف اصلی این قرارداد خودداری کرده است. این موضوع باعث میشود تا در تعیین ماهیت حقوقی این عقد، نقاط مبهم و گنگ زیادی ایجاد شود. در این مورد، برخی نویسندگان همانگونه که ذکر آن بالاتر رفت؛ گفتهاند ازآنجا که نام، آثار و شرایط قرارداد ایپیسی در بعضی از مقررات گفته شده، قرارداد مذکور، یکی از عقود معین محسوب میشود. درجایگاه نقد، آنگونه که تحلیل و واکاوی شد، باید گفت، عنصری که دلیل میگردد یک عقد مانند قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت در طبقه عقود معین جای بگیرد، شرح و روشنکردن عوامل و وصف اساسی و اصلی و مشخص کردن محدوده و قلمرو آن است، در صورتیکه با واکاوی و تحلیلی که بین مقررات پیونددادهشده با قرارداد موصوف صورت گرفت؛ اطلاعات و مفاهیمی از این منظر بافت نشد. بنابراین، شناخت و نام بردن تنهای یک قرارداد در مقررات و یا دستورالعملهای اداری، باعث نمیشود تا آن را در دسته عقود معین قرارداد. چه اینکه؛ این مورد فقط در مواردی ممکن است که دستکم وصف اساسی و ارکان سازنده قرارداد مزبور ازسوی مقنن به صراحت و روشن، گفته شود.
نتیجهگیری
پیمانکاری، در قانون ایران تعریف نشده است؛ اما شماری از نویسندگان، آن را از انواع اجاره اشخاص و مشمول ماده 513 قانون مدنی میدانند. در قانون مدنی فرانسه، ماده 1779 آن را بخشی از اجاره اشخاص میداند اما در قانون تعهدات سوییس، عنوانی مجزا و مستقل و پس از قرارداد اجاره اشخاص و قرارداد کار دارد. در قانون مدنی مصر نیز پس از قرارداد اجاره اشخاص، قرارداد «المقاوله» آمده است. درکل، تعریف جامعی که بتوان از پیمانکاری بیان کرد؛ این است: «پیمانکاری، تعهد یک شخص به انجام کار به طور مستقل برای شخصی دیگر در برابر عوض معین است». در این نوشتار؛ کوشش شد که همراه بیان مفهوم حقوقی قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، نقاط مثبت و عیوب آن را بیان کنیم وبعد از آن وارد بخش دارای اهمیت مقایسه تطبیقی آن با برخی از نهادهای حقوقی شدیم. پیمانکاری، یکی از قراردادهایی است که در برخی انواع آن، هرگاه صاحبکار وظیفه تأمین تجهیزات را برعهده پیمانکار مینهد، باعث تفاوت با بقیه عقود مانند اجاره اشخاص یا پیمانکاریهای معمول میگردد که قرارداد ایپیسی، از آن دسته است. به دیگر سخن، قرارداد پیمانکاری است که با قراردادهای پیمانکاری سنتی و دیگر عقود پیمانکاری، توفیر دارد و آن تعهد کاملی است که در زمینه مهندسی و تأمین و ساخت بر عهده دارد. به دیگر سخن، پیمانکار در این قرارداد؛ هر سه تعهد را باید با تکیه بر ثابت و قطعیت زمان و قیمت عقد، به انجام برساند. در حالی که دیگر قراردادهای پیمانکاری، این گونه نیست و پیمانکار نقشه طراحی شده توسط مهندس یا معمار را که صاحبکار ارائه می دهد اجرا می کند. قرارداد ایپیسی با قید استقلالی که دارد، از قرارداد کار مشمول قانون کار جدا می گردد. زیرا که قرارداد کار با تکیه بر عنصر اصلی تبعیت کارگر از کارفرما و قانون کار با قرارداد ای پی سی فرق دارد. در مقایسه قرارداد بیاوتی و قرارداد ایپیسی باید گفت که قراداد سرمایه گذاری بیاوتی که یک شیوه تآمین مالی برای ساخت یک پروژه در جهت مصالح عمومی است، راهی برای دولت های در حال توسعه می باشد تا بتوانند با تکیه بر آن، پس از بازگشت سرمایه کنسرسیوم یا شرکت پروژه، بتوانند به راحتی از مالکیت طرح، پس از تحویل بدون بودجه دولتی بالا، بهره ببرند. اما قرارداد ای پی سی که عقدی برای ارائه خدمات پیمانکاری به صاحبکار در موضوع قرارداد است، پس از تکمیل پروژه؛ مالکیتی برای پیمانکار ایجاد نمی گردد زیرا که بر اساس قرارداد، موضوع تعهدش مهندسی، تأمین و ساخت یک طرح در زمان مشخص و با قیمت مقطوع می باشد. همچنین در مقایسه قرارداد مهندسی،تأمین و ساخت با عقد فقهی استصناع، دانستیم که در قرارداد ایپیسی، تعهد به فعل پیمانکار تعلق میگیرد اما در استصناع، موضوع مورد معامله، عین ساخته شده به وسیله سازنده است که تعهد نیز بدان تعلق می گیرد.
قرارداد طرح و ساخت و قرارداد ایپیسی نیز علیرغم اینکه شماری از نویسندگان و حتی سازمانهای دولتی مانند سازمان برنامه و مدیریت کشور؛ آنها را به جای یکدیگر به کار میبرند، با یکدیگر فرق دارند. کما اینکه قرارداد طرح و ساخت در کتاب زرد شناسانده شده است، در حالی که قرارداد ایپیسی در کتاب نقرهای بهوسیله فیدیک معرفی شده است. از دیگر سو، تفاوت بنیادینی که در میان این دو دسته قرارداد، اختصاص یافتن ریسک زمان و هزینه به پیمانکار در قرارداد ایپیسی و منقسم شدن میان طرفین در قرارداد طرح و ساخت است. تعهد ریسک زمان و هزینه در قرارداد ایپیسی به پیمانکار در ایپیسی از قبولی ریسک شرایط غیر قابل پیش بینی و اشتباهات الزامات صاحبکار به وسیله پیمانکار نشأت می گیرد. نکته ای که مغفول عنه نویسندگان حقوقی قرار گرفته است.
قرارداد ایپیسی، قراردادی است که در سند یکنواخت بین المللی فیدیک در کتاب نقره ای برای به دوش کشیدن همه تعهدات به وسیله پیمانکار به طور کامل است که آن را از دیگر قراردادهای مشابه جدا می کند. در حقوق کنونی ایران، باید آن را یک عقد نامعین دانست، چون در مجموعه قوانین ایران، نام، آثار و شرایط آن نیامده است و به صرف ذکر در دستورالعمل و مقررات فروتقنینی، نمیتوان آن را عقد معین انگاشت. باید گفت که قراردادی است که با داشتن مزایایی چون اطمینان بیشتر از هزینههای اجرائی، قطعیت و تعین قرارداد از حیث زمان و هزینه، افزایش کارایی پیمانکار، انعطاف پذیری بالا، سودآوری بیشتر پروژه برای پیمانکار، سرعت بیشتر کار، کاهش ریسک صاحبکار، کاهش ادعاها، آسان سازی تأمین مالی طرح، گزینه ای شایسته است که در حال رشد روزافزون کاربرد و استفاده در همه شئون و موضوعات است که نیاز بیشتر و شایانی به عنوان یکی از قراردادهای خدمت و یک عقد معین، در زمینه تقنین آن؛ به طور جامع الاطراف در همه جنبه ها اعم از نام، آثار و شرایط این قرارداد نوظهور و کاربردی در صنعت ساخت و ساز و امور زیربنایی و به رسمیت شناختن آن در قانون و حقوق به وسیله قانونگزار احساس می گردد. با عنایت به اینکه این ماهیت حقوقی؛ در حال استفاده روزافزون در صنعت ساخت و ساز و بخشهای زیرساخت میباشد که بیش از پیش نیاز به معینسازی آن در نظام حقوقی ایران با تکیه بر اصول آن در کتاب نقره ای فیدیک ضرورت پیدا می کند، به منظور جلوگیری از تولید اختلاف حقوقی و برای چابکسازی بخش ساخت و ساز باید از غیر معین بودن به سمت معین انگاشتن این نهاد حقوقی نوپا حرکت کرد. بنابراین در این جایگاه؛ نقش قانونگزاران بسیار الزامی بوده و باید با کاربست نظرات حقوقدانان و علمای حقوق در جداسازی قرارداد ایپیسی از سایر نهادهای حقوقی و فقهی مشابه وبرای تصویب قوانین کاربردی و منطبق بر علم و شرایط روز، در دوره تحریم گام های به سزا و محکمی بردارند.
منابع
ابراهیمی، سید نصرالله، تقی زاده، ابراهیم و فرزانه سریر. (1393). بررسی اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بالادستی صنعت نفت و گاز در ایران، دانش حقوق مدنی، سال سوم، شماره دوم.
اطهری، نگین و سلحشور، جمشید. (1391). بررسی قرارداد ایپیسی و مقایسه آن با سایر قراردادهای جاری در کشور. نهمین کنگره بین المللی مهندسی عمران، تهران.
السنهوری، عبدالرزاق احمد(1998). الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید. الجلد 7. المجلد الاول. بیروت: المنشورات الحلبی الحقوقیه.
القانون المدنی مصر، مصوب 16 ژوئیه 1948.
امانی، مسعود(1389). حقوق قراردادهای بین المللی نفت، تهران: نشر دانشگاه امام صادق(ع).
امامی، سید حسن(1374). حقوق مدنی، جلد1، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1382). صدمقاله در روش تحقیق علم حقوق. تهران: گنج دانش.
حبیب زاده، محمدکاظم(1390). اصول حاکم بر قراردادهای دولتی. تهران: انتشارات جاودانه
حکیم، سید محسن، (بیتا)، نهجالفقاهه، موسوعه فقه الاسلامی، جلد 2، قم: مؤسسه دایره المعارف اسلامی.
حلی(محقق)، ابیالقاسم نجمالدین جعفربن حسن، (1374). شرایع الاسلام، جلد2، قم: چاپخانه امیر.
خسروی،حسن و هکی، فرشید. (1395). حقوق کار، تهران: انتشارات پیام نور.
خورسندیان، محمدعلی. (1383). تمایز مقاطعه کاری و بیع، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره هشت، شماره 34.
خورسندیان، محمد علی و شنيور، قادر (1390). ماهيت عقد مرکب در فقه و حقوق موضوعه، نشریه مطالعات فقه و حقوق اسلامی. سال سوم. شماره 4 .
دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین. (1391). تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی؛ دولت اسلامی، سال اول، شماره اول.
شهیدی، مهدی (1388). تشکیل قراردادها و تعهدات. تهران: مجد.
شیروی، عبدالحسین(1380). پروژه های ساخت ، بهره برداری و انتقال (BOT)، نامه مفید. شماره 26.
صادقی، محسن و حبیب گودرزی(1387). بررسی قراردادهای بین المللی طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت با نگاهی به نظام حقوقی ایران. فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. دوره 38. شماره 2.
طاهری، یاشار، سیدحکمتاله عسکری و سیدباسم موالیزاده (1401). نگاهی فقهی حقوقی به قراردادهای مهندسی، تأمین و ساخت. مجله مبانی فقهی حقوق اسلامی، دوره 15، شماره 30.
طباطبایی موتمنی، منوچهر(1381). حقوق اداری. تهران: انتشارات سمت.
قمی، میرزا ابوالقاسم. (1413ق). جامع الشتات، ج3. تهران: کیهان.
کاتوزیان، ناصر (1392). دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی. تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1387). حقوق مدنی،دوره عقود معین(1)، معاملات معوض و تملیکی. تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1386). حقوق مدنی، دوره عقود معین(2)، مشارکت ها و صلح. تهران: گنج دانش.
کاتوزیان،ناصر(1387). قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی. تهران: میزان.
گادوین، ویلیام (1399). قراردادهای بین المللی ساخت، ترجمه نیما امانی و کیوان صفرزاده، چاپ اول، تهران: جهاد دانشگاهی واحد صنعتی امیرکبیر.
گرجی، ابوالقاسم (1398). تاریخ فقه و فقها. تهران: سمت.
مشکات، سیدمصطفی (1400). مشارکت عمومی-خصوصی(PPP)، تهران: میزان.
موحدیان، غلامرضا (1392). حقوق کار علمی-کاربردی، به انضمام مباحثی از بیمه های تأمین اجتماعی، تهران: فکرسازان.
موسویان، سیدعباس و بازوکار، احسان. (1392). احکام و آثار فقهی- حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار سال ششم، شمارة 21 .
واحد احمدیان، سعید. (1388). مزایا و معایب قراردادهای EPC در پروژه های عمرانی، مجموعه مقالات اولین کنفرانس ملی اجرای پروژه، تهران.
نجفی، محمدحسن، (1404)، جواهر الکالم فی شرح شرایع االسالم، جلد 23 ،دار احیاء التراث العربی، لبنان، چاپ هفتم.
نظرپور، محمد نقی(1390). استقلال یا عدم استقلال عقد استصناع، مجله فقه اهل بیت(فارسی). شماره 67-66.
واحدی، جواد(1378). ترجمه قانون تعهدات سویس. تهران: میزان.
هاشمی، سیدمحمد. (1385). حوزه حقوق عمومی، مجله حقوق عمومی،شماره اول.
هاشمی شاهرودی، محمود. (1378). استصناع(سفارش ساخت کالا)، نشریه فقه اهل بیت، شماره 19 و 20.
هدایتی زفرقندی، محمد. (1388). قرارداد کار. تهران: میزان.
Baker, Ellis, Mellors, Ben, Chalmers, Scott, Lavers, Anthony. (2009). FIDIC Contracts: Law and Practice, Whaite and Case, Routhledge, London.
Beard, Jeferey L., Loulains, Michael C., Wundram, Edwardo C. (2004). Design Build Planning through Developmnet, Mc Graw hill.
Brown, George. (1995). Opportunities and Risks of Design Build Projects, the Construction Super conference, December 7-8., San Francisco, U.S.
Bo, Xia and Chan, Albert P.C. (2008). Investigation of Design Build Variants in Construction Market of the People , Republic of China, First International Conference on Construction in Developing Countries (ICCDC-I), Karachi, Pakistan.
Bunni, Nael. G. (2005). The FIDIC Forms of Contract, Third Edition, Blackwell Publishing, UK.
Godwin,William QC. (2020). The 2017 FIDIC Contracts, First Edition. JohnWiley & Sons Ltd.
Heidelberg, Velag Berlin. (2010). FIDIC-A Guide for Practitioner, Germany, Springer.
Hosie, Jonathan. (2007). Turnkey contracting under the FIDIC Silver Book:What do owners want? What do they get, Mayer Brown International LLP.
Https://fidic.org/history. Last visited; September 8, 2021.
Https://fidic.org/membership/membership_associations. Last visited: September 8, 2021.
Klee, Lukáš and Novy, Daniel. (2014). Construction Dispute Boards, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, Vol. IV, New York: Juris.
Kelleher, Jr, Thomas J., John M. Mastin, Jr., and Ronald G. Robey. (2015). Smith, Currie & Hancock’s CONSTRUCTION LAW: A Practical Guide for the Construction Professional, Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey.
Klee, Lukáš.(2013). Delivery Methods under FIDIC Forms of Contract, The Lawyer Quarterly (TLQ), Vol 3, No 2.
Klee, Lukáš and Rucka, Ondrej. (2014). FIDIC: Significance in the Construction Industry, Czech Yearbook of International Law, New York: Juris.
Kelley, Gail S. (2013). Construction Law: An Introduction for Engineers, Architects, and Contractors, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons, Inc.
Knutson, Robert. (2005). Fidic: An Analysis of International Construction Contracts, International Bar Association and Kluwer law, Netherlands.
Lin, Chunguang. (2016). The Risk Management under Conditions of Contract for EPC in Overseas Projects, School of Economics and Management, Beijing Jiaotong University, China, 978-1-5090-1102-5/16/$31.00 © 2016 IEEE.
Li, Weifang and Lin, Ling. (2020). Projects Based on EPC Petrochemical Engineering, Journal of Physics: Conference Series.: 1649 012004. IOP publishing.
McAlpine, M.L. (1997). Construction Law: Will Design-Build Contracting Really Solve All of the Problems?, Michigan Bar journal, vol 76.
Plant and Design-Build. (1999). For Electrical and Mechanical Works and For Building and Engineering Works Designed by Contractors. Geneva: International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), World Trade Center II.
Sadeghi, Benyamin, Mortaheb, Mohammad Mehdi and Kashani, Hamed. (2016). Defining Mitigation Strategies for Recurring EPC Contract Risks, Construction Research Congress, ASCE.
Salmon, Walter A. (2020). Practical Risk Management for EPC/Design-Build Projects: Manage Risks Effectively-Stop the Losses, Wiley, UK.
Schmitt, Geoffrey.(2006). Contracting in The Global Market Place. XXIII Congress, Munich, Germany.
Klee, Lukáš, Alexandra Markez and Michal Skorupski. (2014). The Use and Misuse of Fidic Forms In Poland, The INTERNATIONAL Construction Law Review, London.
Wallace, I.N.D. (1986). Construction Contracts: Principles and Policies in Tort and Contract, Sweet& Maxwell, London.
Verveniotis,(1994). The concession agreement (BOT), International construction law review, 11(1).
Yescombe, E.R. (2002). Principle of Project Finanace. Academic Press, California.
[1] - EPC = Engineering, Procurement and Construction.
[2] - Contractors.
[3] - مقاطعهکار.
[4] - Employer = Client.
[5] - Owner.
[6] - Purchaser.
[7] - Contractee.
[8] - برای بیشتر؛ ن.ک به: به عنوان نمونه، مواد 647 و 648 قانون مدنی مصر بدان پرداخته است.
[9] - Lump-sum.
[10] - Turnkey contracts.
[11] -See INTERNATIONAL FEDERATION OF CONSULTING ENGINEERS, CONDITIONS OF CONTRACT FOR EPC/TURNKEY PROJECTS, Lausanne: FIDIC (1st ed. 1999).
[12] - Silver Book.
[13] - FIDIC: Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils, or later, International Federation of Consulting Engineers.
[14] - Also visit formal portal of FIDIC on: https://fidic.org/history. Last visited; September 8, 2021.
[15] - در پی پیوستن ایران به فیدیک، در سال 1354 فیدیک برای نخستین بار اجلاس سالانه خود را در ایران به عنوان نخستین کشور غیراروپایی عضو خود برپاکرد. جامعه مهندسین مشاور ایران به عنوان تنها عضو فیدیک در ایران با منتشر نمودن الگوی قراردادهای بین المللی و صدور خدمات مهندسی و انعقاد همایشهای گوناگون برای بالابردن گسترش خدمات مهندسی و شناخت نمونه های متداول قراردادی توسط شرکتهای مهندسی و فنی اقدام نموده است. برای بیشتر، ببینید: http://fidic.org/bookshop., and
https://irsce.org/%d8%aa%d8%a7%d8%b1%d9%8a%d8%ae%da%86%d9%87/
and https://fidic.org/bookshop/about-bookshop/which-fidic-contract-should-i-use. Last visited: February 9, 2022.
[16] - for more, visit: https://fidic.org/membership/membership_associations. Last visited: September 8, 2021.
[17] - Common Law.
[18] - Requirements.
[19] - Article 4-3,13; Silver Book.
[20] - DB= Design Build.
[21] - در دستورالعمل ها و شیوه نامه های اجرای برنامه های پیمانکاری سازمان برنامه و بودجه نیز عنوان «شیوه طراحی و ساخت» آمده است و عده ای از نویسندگان با استناد به این نام و عنوان، قرارداد ایپیسی را جزء آن دانسته و با استناد به این مقررات فروتقنینی، قرارداد معین می نامند. برای دیدن نمونه: «ضوابط اجرای روش طرح و ساخت در پروژه های صنعتی»، شماره 7104/54-18927/105 مورخ1380/11/14 ، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، نشریه شماره 5490.
[22] - Fast Track
[23] - مستصنع.
[24] - clause 4-1, silver book.
[25] - clause 15-2, silver book.
[26] - clause 15-4, silver book.
[27] - قاعده ضمان معاوضی.
[28] - پس از تکمیل ساخت، نیز به دلیل پیدایی مورد معامله و نبودن مانع، شیء ساخته شده به ملکیت سفارش دهنده در خواهد آمد، اما به علت این که هنوز کالا به سفارش دهنده تسلیم نگشته، مسئولیت تلف، همچنان بر عهده سازنده بوده و در صورت تلف کالا، خود وی، متحمل خسارات وارده خواهد بود.
[29] - clause 7-7, silver book.
[30] - BOT: build-operate-transfer.
[31] - البته ممکن است در برخی قراردادهای ای.پی.سی، این شرط گنجانده شود که تا هنگام پرداخت نشدن حقوق پیمانکار، صاحب کار مالکیتی بر طرح نخواهد داشت و پیمانکار همچنان مالک طرح بماند، اما با وجود چنین شرطی هم نمی توان این مالکیت را با مالکیت حاصل از قرارداد بی او تی، یکسان پنداشت. چه اینکه مالکیت بی او تی برای پیمانکار، همراه با بهره برداری و کسب سود و منفعت مالی برای استهلاک هزینه های اجرای پروژه است و می توان آن را به دلیل استفاده از قراردادهای سرمایه گذاری در یک کشور دانست که دولت برای استفاده از سرمایه بخش خصوصی با دادن زمین و برای استفاده مردم ازامکانات عمومی، این پروژه ها را واگذار می نماید. با این حال، چه در قرارداد بی او تی و چه در قرارداد ای.پی.سی، مالکیت نقشه ها و اسناد تهیه شده طبق حقوق مالکیت فکری، متعلق به آفریننده آنهاست و استفاده از این اسناد در طرح های دیگر نیازمند کسب اجازه از صاحب حق است.(برای بیشتر، ن.ک به: قراردادهای بی او تی(1399). عبدالحسین شیروی، میزان، تهران، ص 61).
[32] - Design and Build (DB).
[33] - General Cintractor (GC).
[34] - Yellow Book.
[35] - Schedule of Payments.
[36] - Engineer.
[37] - Employer’s Representative.
[38] - برای بیشتر، ن.ک به مقاله صادقی، محسن و حبیب گودرزی(1387). بررسی قراردادهای بین المللی طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت با نگاهی به نظام حقوقی ایران. فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. دوره 38. شماره 2.
[39] - Silver book, sub clause 4-12, 14-1.