Subject Areas : Journal of Law and Politics

Mahdi Beiki shouroki ¹ (PhD in (private law).-lecturer Maybod Branch, Islamic Azad University, Maybod, Iran)
عبدالله صدیقیان ² (استادیار دانشگاه آزاد اسلامی، واحد میبد)
جعفر هاشمی ³ (دانشکده علوم انسانی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد یزد، گروه حقوق)

Received: 2024-02-24 Accepted : 2024-05-18 Published : 2024-06-20

Keywords:

Full-Text:



	جایگاه و نقش قبض در عقد هبه
		مهدی بیکی شورکی1 امیرمحمد صدیقیان2 سیدجعفر هاشمی باجگانی 3

 

 

تاریخ دریافت مقاله: 05/12/1402 تاریخ پذیرش نهایی: 29/02/1403

 

 

چکیده

یکی از موضوعات مهم در عقد هبه قبض مال موهوب است. با عنایت به عدم تصریح قانونگذار در برخی مسائل آن و وجود اختلاف نظر در فقه و حقوق ازجمله در مورد نقش قبض در تعیین موضوع هبه، قبض اعتباری و قبض مال مشاع، بررسی آن ضروری است. این پژوهش با روش توصیفی-تحلیلی و با استفاده از منابع معتبر فقهی، حقوقی و آرای قضایی، با هدف بررسی موضوعات مهم و اختلافی جایگاه و نقش قبض در هبه، انجام شده است. در این زمینه جایگاه قبض، شرط صحت و شرایط صحت قبض نیز اذن واهب، رضای متهب، حیات طرفین و اهلیت واهب در زمان قبض می‏باشد. علاوه بر قبض صریح و ضمنی به اعتبار اراده‏ی متهب؛ این نتیجه حاصل شد که مستدل به قبض عرفی، سلطه‏ی معنوی متهب و مطابق با اصل حاکمیت اراده، می‏توان به اعتبار نحوه‏ی قبض مال موهوب نیز، قبض را به قبض فیزیکی و اعتباری تقسیم‏بندی نمود. همچنین اثر قبض، تحقق مالکیت و اثر قبض عوض در هبه‏ی معوض، غیرقابل رجوع شدن هبه است. با توجه به نقش قبض، تملیک مجانی منفعت و حق، هبه نیست ولی مستند به اصل آزادی قراردادها، قراردادی صحیح است. ععلاوه براین رجوع از اذن به قبض، قبل از قبض، معتبر و پس از آن فاقد اعتبار است. موضوع مهم اینکه در قبض مال مشاع در فرض امتناع شریک مشاعی، می توان با قبض اعتباری، مالکیت متهب را محقق دانست و حداقل، قبض دادن توسط حاکم مطلوب است..

 

کلید واژه‌ها

قبض، هبه، مال موهوب، واهب، متهب.

 

مقدمه

برای اینکه در عقد هبه انتقال مالکیت معتبر باشد باید تمامی شرایط آن رعایت شود. ممکن است عقدی به ظاهر صحیح و کامل منعقد شود، ولی شرایط قانونی لازم را نداشته باشد. یکی از موضوعات مهمی که در عقد هبه مطرح می‏شود قبض مال موهوب است، که بخشی از اختلافات مردم و تعداد زیادی از پرونده‏های مراجع قضایی نیز مربوط به همین موضوع می‏باشد‏. اختلافاتی که مبنایی و مربوط به تحقق قبض و در نتیجه انعقاد هبه و آثار آن می‏باشد و بسیار مهم است. زیرا آنچه برای متهب اهمیت دارد تحقق مالکیت است، درحالی که گاهی به ظاهر مالی به وی تملیک شده، اما این ظاهر که بدون قبض مال موهوب یا با قبضی فاقد شرایط قانونی بوده، از نظر قانونگذار هیچ‏ اعتباری ندارد. بنابراین با توجه به آثار مهم قبض در عقد هبه و تحقق مالکیت متهب، کاهش اختلاف نظرها، کاهش دعاوی و پرونده‏های دادگستری، نقش قبض در هبه موضوع مهمی است و آثار مهمی نیز به دنبال دارد. در این زمینه پژوهش‏هایی مرتبط با موضوع عقد هبه و با اشاره به قبض مال موهوب صورت گرفته از جمله اینکه گاه به تحلیل مبانی لزوم و جواز هبه و تفاوت‏های فسخ و رجوع از هبه پرداخته شده (بیکی شورکی و همکاران، 1402: 89)، یا در مورد شرط صحت بودن قبض بحث شده (مجاهد و صدیقیان، 1401: 259) و در موردی به صورت نظری به موضوع قبض و مقایسه هبه با موضوعات مشابه و ماهیت قبض (صفری و هوشمندپور، 1394: 93) پرداخته شده است؛ ولی تاکنون پژوهش جامعی برای بررسی جایگاه و نقش قبض در عقد هبه با محوریت مال موهوب، انواع قبض و بررسی راهکارهای حقوقی آن انجام نشده و این پژوهش از این جهات دارای نوآوری است. همچنین قانونگذار در برخی از موضوعات مهم مربوط به قبض هیچگونه حکمی به دست نداده است؛ از طرف دیگر پس از مراجعه به منابع معتبر فقهی و دکترین حقوقی نیز مشاهده می‏شود در این زمینه‏ها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. برای نمونه اینکه آیا می‏توان غیر از قبض فیزیکی در مواردی که عرف قبض را محقق می‏داند قائل به قبض اعتباری نیز باشیم؟ دیگر اینکه آیا در هبه‏ی مال مشاع می‏توان بدون اذن شریک مشاعی قبض را محقق دانست و عقد هبه را کامل بدانیم یا در فرض عدم اذن شریک هبه ناتمام می‏ماند؟ برای بررسی و تحلیل این موضوعات و سوالات مرتبط با آن، انجام پژوهش در این زمینه ضروری است. بر همین مبنا هدف از این پژوهش بررسی دقیق‏تر ابعاد بررسی نشده‏ی قبض در عقد هبه می‏باشد. در این راستا بهتر است ابتدا به تحلیل مفهوم قبض، شرایط اعتبار آن، سپس تأثیر نقش قبض در عقد هبه بر تعریف هبه، آثار قبض و تحلیل نقش قبض در فرآیند انعقاد هبه و تأثیر نقش قبض در تعیین مال موهوب را بررسی و در ادامه زمان قبض دادن مال موهوب و انواع قبض را تحلیل نمود.

1- مفهوم قبض

قبض در لغت به معنای "گرفتن، به‏دست گرفتن، تنگ کردن و خلاف بسط" می‏باشد (عمید، 1391: 1032). در اصطلاح حقوقی، قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان عقد، حتی اگر به فعل طرف اول نباشد و توجه طرف دوم به اینکه آن مال تحت اختیار وی قرار گرفته است (جعفری ‏لنگرودی، 1388: 526). به‏طورکلی مفهوم قبض در هبه، همان قبض در بیع است (‏حلی، 1388: 418) و همین‏که مورد هبه در تصرف متهب قرار بگیرد تا هر تصرفی در آن داشته باشد، قبض صحیح است. منظور از قبض همان قبض عرفی مال است. برای مال غیرمنقول، تخلیه و رفع موانع به‏نحوی که متهب بتواند بر آن مال مسلط شود و برای مال منقول قبض دادن با استیلا ملاک دانسته‏اند (خمینی، بی‏تا: 57). منظور از قبض، قرارداد مکتوب نیست، بلکه مقصود این است که مال در عالم خارج در تصرف متهب قرار بگیرد (‏خمینی، 1424: 1003). برای مصداق نیز قبض باید به عرف مراجعه کرد. برخی معتقدند در زمین غیرمحصور همین‏که واهب دست از تصرف مال بردارد و سند مالکیت به نام بزند کافی است (کاتوزیان، 1390: 48) و برخی صرف تخلیه‏ی مال اعم از منقول یا غیرمنقول را به‏معنای قبض ندانسته‏اند (طباطبایی، 1414: 167). برای مثال اگر مالی غصب شده باشد و مالک آن‏را به شخصی غیر از غاصب هبه نماید، صرف اینکه غاصب از آن رفع ید نماید کافی نیست، بلکه باید مال به قبض متهب برسد (طباطبایی‏، 1414: 168). به نظر نگارنده نظر دوم با مفهوم قبض مطابقت دقیق‏تری دارد. در هر موردی باید قبض را با توجه به مال موهوب و عرف بررسی نمود. ولی در مفهوم خود قبض همین‏که متهب بر آن مال مسلط شود کفایت می‏کند، لازم نیست حتما تغییراتی در آن ایجاد کند.

در رویه قضایی نیز برای نمونه دادنامه شماره 9209970222901433 احراز قبض را بر عهده دادگاه دانسته (پژوهشگاه قوه قضائیه، بی‏تا)، که دادگاه می‏بایست همان‏گونه که توضیح داده شد با توجه به نوع مال موهوب، منقول یا غیرمنقول بودن، ویژگی‏های مال و نظر به عرف، قبض شدن یا نشدن آن‏را احراز ‏نماید. در برخی از موارد نظیر پرونده فوق که متهب برای تغییرات فیزیکی بر سر زمین مذکور که مال موهوب بوده رفته ولی اقدامی انجام نداده ممکن است احراز قبض با مشکل مواجه ‏شود. تشخیص اینکه قبض صورت گرفته با توجه به مال موهوب و عرف توسط دادگاه موضوع حکم قرار می‏گیرد. احراز قبض و عدم احراز آن نتیجه پرونده را کامل تغییر می‏دهد. علاوه بر این بهتر است متهب در این زمینه ضمن اعمال تصرفات و تغییراتی مشهود، مستنداتی را برای اثبات قبض مال موهوب تهیه و در دسترس داشته باشد؛ تا در فرض طرح دعوی، غیر از بحث ماهوی از لحاظ داشتن ادله اثباتی، که مال موهوب را قبض نموده ولی در مقام اثبات حق خود مبنی بر قبض و تحقق مالکیت ناموفق مانده، پرونده وی با مشکل مواجه نشود.

بدیهی‏است باید امکان قبض مال وجود داشته باشد، ممکن است متهب قبض نماید یا شخص ثالث یا مستفاد از ماده 67 قانون مدنی خود متهب بدون نقش واهب و تنها با اذن او، آن را قبض کند؛ زیرا مقصود از قبض رسیدن مال به متهب با اذن مالک است (امامی، 1375: 379). این موضوع در فرضی که مال در دست شخص ثالث است یا به هر دلیلی واهب به آن دسترسی ندارد ولی متهب می‏تواند آن را قبض کند کاربرد دارد. هرگاه مالی غصب شود و امکان قبض آن به متهب نباشد، مالک نمی‏تواند آن‏را هبه نماید، مگراینکه واهب یا خود متهب با اذن واهب توان قبض آن‏را داشته باشند؛ ولی اگر همان مال با علم واهب به غصب، به غاصب هبه شود صحیح است (‏طوسی، 1387: 312).

 

2- شرایط اعتبار قبض مال موهوب

با توجه به اینکه فوریت قبض، شرط صحت هبه نیست (نجفی، 1404: 198)، به‏عنوان شرطی مستقل بحث نمی‏شود. برخی تنها به دو شرط تصریح کرده‏اند (کاتوزیان، 1390: 44)، ولی با دقت می‏توان سه شرط را مطرح نمود.

 

1-2- اذن در قبض

آخرین اقدامی که مالی از مالکیت واهب خارج و مجانا به دارایی متهب می‏افزاید قبض است، این اقدام باید با اذن واهب و رضای متهب باشد (کاتوزیان، 1390: 53؛ ‏طوسی، 1387: 304). ماده 798 قانون مدنی تصریح کرده که قبض بدون اذن واهب اثری ندارد. متهب باید مال موهوب را با اذن واهب قبض نماید(صفری و هوشمندپور، 1394: 65)، در غیراین‏صورت مورد هبه به او منتقل نمی‏شود (طوسی، 1407، الف: 556؛ نجفی، 1404: 172؛ فخرالمحققین، 1387: 412؛ حلی، 1388: 417)؛ زیرا چنین قبضی فاسد است (ابن‏ادریس، 1410: 173). در نتیجه متهب ملکف است مال موهوب را که بدون اذن واهب قبض کرده به واهب رد کند (طوسی، 1387: 304). حتی اگر واهب در مجلس حضور داشته باشد تا اذن به قبض نداده متهب نمی‏تواند مال را قبض نماید (‏حلی، 1420: 275)، مگر اینکه بتوان اذن ضمنی را احراز کرد. حق رجوع، اعمال و اسقاط آن مربوط به بعد از قبض می‏باشد (بیکی‏شورکی و همکاران، 1401)؛ ممکن است رجوع از اذن در قبض نیز مطرح شود، بدین شرح که هرگاه ایجاب و قبول واقع شود و واهب اذن در قبض مال موهوب نیز داده باشد ولی پس از اذن پشیمان شود و از اذنی که داده رجوع کند آیا رجوع از اذن وی تأثیری دارد یا خیر؟ این مورد را باید تفکیک کرد، زیرا هرگاه واهب بعد از قبض، از اذن در قبض رجوع نماید، چون با قبض، عقد تکمیل و مالکیت منتقل شده، رجوع از اذن در قبض، بی‏اثر است. اما اگر متهب هنوز آن‏را قبض نکرده باشد واهب با رجوع از اذن در قبض، اذن را بی‏اثر کرده و متهب حق قبض مال موهوب را ندارد و در صورت قبض، چنین قبضی بی‏اثر است (حلی، 1388: 417؛ طوسی، 1387: 305). بنابراین تا زمانی‏که اذن به قبض باقی است، باید مال موهوب قبض شود. البته هرچند در فرضی‏که اذن به قبض داده و متهب هم مال را قبض کرده رجوع از اذن بی‏اثر شده؛ ولی در صورتی‏که هبه قابل رجوع باشد، با رعایت شرایط رجوع، رجوع از هبه امکان‏پذیر است.

اگر متهب اذن در قبض نداشته و مورد هبه را قبض نماید، ولی واهب پس از آن قبض را اجازه دهد مالکیت منتقل می‏شود (نجفی، 1404: 172). اذن به قبض نیز باید به‏عنوان هبه باشد و اگر به قصد دیگری غیر از هبه باشد اثری ندارد (امامی، 1375: 377). هرچند نیاز به تصریح به قصد هبه بودن نیست و همین‏که از اوضاع و احوال برمی‏آید که واهب اذن به قبض داده کافی است (کاتوزیان، 1390: 44). اینکه برخی از فقها (طباطبایی‏، 1414: 165 و 166) رعایت اذن به قبض را مطابق احتیاط دانسته‏اند و تصریح به آن‏را در تمام موارد ضروری ندانسته‏اند، برای مواردی که عرفا اذن در قبض را جاری بدانیم کاربرد دارد. زیرا وقتی‏که واهب بداند مال موهوب در ید متهب است و مال را به او هبه کند نیازی به اذن و قبض جدید نیست، برای مثال واهب بگوید این مالی که در دست توست را به تو هبه کردم.

هرگاه کسی مالی را هبه نماید که در تصرف متهب است نیاز به اذن دادن برای قبض نیست (نجفی، 1404: 173). نه نیاز به قبض جدید دارد و نه نیاز به اذن در قبض (طباطبایی‏، 1414: 165). برای مثال ضرورتی ندارد که امین مال مالک را برگرداند تا مالک به عنوان یک واهب، همان مال را به او به عنوان متهب هبه نماید. ماده 800 قانون مدنی از همین نظر گرفته شده که مقرر داشته: "در صورتی‏که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست". نظری هم وجود دارد مبنی بر اینکه که بین تصرف نامشروع نظیر غصب و تصرف مشروع نظیر ودیعه تفاوت است و اگر مشروع باشد مشکلی ندارد، اما در تصرف نامشروع اثری برای آن قائل نیستند، زیرا شرعا غاصب تصرفی در آن مال ندارد (شهیدثانی، 1410: 193). در حالی‏که برخی معتقدند چنین تفاوت قائل شدنی صحیح نیست، زیرا با انعقاد هبه، تصرف از طرف مالک اجازه داده می‏شود و از همان ابتدای اجازه چه تصرف قبلی مشروع بوده چه نامشروع، تصرف از آن لحظه مشروع تلقی می‏شود (نجفی، 1404: 174؛ طباطبایی‏، 1414: 165؛ امامی، 1375: 379). به‏طور کلی این نظر با اصول حقوقی نیز مطابقت بیشتری دارد. اما باید توجه داشت که ممکن است واهب عالم به متصرف بودن متهب باشد حتی تصرف نامشروع او، برای مثال بگوید فلان مالی که در تصرف توست به تو هبه کردم، اما ممکن است گاهی واهب در زمان عقد نداند که متهب مال را متصرف شده (طباطبایی، 1414: 166؛ کاتوزیان، 1390: 46) و در صورت ندانستن نمی‏توان گفت وقتی مال را هبه نموده اذن به تصرف هم داده است. قانونگذار نیز بر مبنای غلبه فرض کرده که مالک از وضعیت مال خود و تصرفات آن آگاهی دارد (کاتوزیان، 1390: 46) و بر مبنای همان آگاهی اذن ضمنی قبض داده است. بنابراین به نظر می‏رسد این موضوع برای مواردی است که واهب از تصرف نامشروع متهب اطلاع دارد، اما در صورتی‏که واهب نداند متهب به صورت نامشروع مال را در تصرف دارد، نباید چنین حکمی را جاری دانست. برای نمونه اگر واهب با علم به اینکه عین موهوبه در تصرف خودش است یا اینکه واهب تصور کند که اگر در تصرف خودش هم قرار ندارد، در تصرف متهب هم نیست؛ ولی متهب مال را به صورت نامشروع تصرف کرده یا حتی با سوءنیت و با ظاهری موجه پیشنهاد نماید که عین موهوبه به وی هبه شود. همچنین واهب با این اراده هبه نماید که هنوز تا زمان قبض دادن فرصت برگشت از هبه را دارد، چون هبه پس از قبض کامل می‏شود. به نظر می‏رسد در چنین فروضی باید اذن در قبض را به صورت جداگانه از واهب لازم دانست. زیرا از یک طرف اراده واهب برآن بوده و از طرف دیگر هرچند ایجاب و قبول واقع شده ولی اذن در قبضی مدنظر واهب نبوده است. البته این موضوع را در تصرفات مشروع نیز می‏توان مطرح نمود زیرا ممکن است واهب فراموش کرده باشد که مال را به عنوان عاریه به متهب داده که در تصرفات مشروع ممکن است این دلیل برای نیاز به اذن قبض کافی دانسته نشود. اما از طرف دیگر تصرف نامشروع غاصب نباید منجر به بهره‏مندی از آثار تصرف مشروع باشد، علاوه براین اعمال قواعد حقوقی نباید منجر به سوء استفاده از آن قواعد و ایراد ضرر و غرر برای واهب شود. همچنین به نظر نگارنده اینکه در فقه نظری مطرح شده که اگر عین موهوبه در ید متهب باشد نیز باید مدت زمانی که عادتا آن مال به قبض متهب می‏رسد بگذرد تا هبه کامل شود، می‏تواند همین موضوع پشیمانی واهب از هبه باشد که اگر این زمان در نظر گرفته شود می‏تواند در این مدت از قبض دادن و اذن در قبض منصرف شود. هرچند این مورد به طور کلی پذیرفته نشده اما مبنای درنظر گرفته شده با اصول حقوقی و موضوع قبض در هبه سازگار است. بنابراین با استدلال‏های مطرح شده باید قائل بر این بود که به عنوان قاعده‏ی کلی، مشروع یا نامشروع بودن تصرف قبلی متهب در مال مورد هبه در صورت عالم بودن واهب به تصرف متهب، تفاوتی ندارد؛ اما در صورتی که آگاه به تصرف نبوده موثر است و باید نیاز به اذن به قبض را هم لازم بدانیم.

سوال اینکه آیا واهب می‏تواند در هنگام ایجاب هبه خود را ملزم به قبض دادن مال پس از تحقق قبولی نماید؟ اگر واهب، دیگری را وکیل نماید که عین موهوبه را به قبض متهب بدهد بحثی نیست. اما از آن جهت که قانونگذار قبض با اذن واهب را لازم می‏داند، برای مثال در هنگام ایجاب دادن شرط کند که من مکلف به قبض دادن هستم به نظر می‏رسد چون اذن به قبض باید با اراده واهب باشد و تا زمان قبض اذن باقی باشد در چنین موردی نمی‏توان واهب را ملزم نمود. ولی برای تخلف از شرط و خسارت وارده به متهب در صورت بروز خسارت ممکن است مطابق قواعد عمومی، مشمول مسئولیت قراردادی و جبران خسارت قرار گیرد.

قبض با تأخیر نیز صحیح است، البته تأخیر واهب در اذن قبض نباید به قصد انصراف از هبه باشد، دراین‏صورت قبض اعتباری ندارد (امامی، 1375: 381). بنابراین تا زمانی‏که واهب به اذن در قبض باقی است و متهب با رضای خود مال را قبض می‏کند، امکان تکمیل عقد هبه وجود دارد.

 

2-2- رضای متهب به قبض

در مورد اینکه آیا علاوه بر اذن واهب، رضای متهب هم نیاز است یا خیر؟ قانون مدنی حکمی به دست نداده و حرفی از رضای متهب نیاورده است. با این حال علاوه بر اذن به قبض، چون مالی به دارایی متهب اضافه می‏شود متهب نیز باید راضی به قبض باشد و قبض اجباری به متهب برای وی تملیک را به دنبال نخواهد داشت. هرچند فرض بر این است که متهب با قبول کردن هبه بر قبض و اقباض آن نیز باقی است و کمتر اتفاق می‏افتد که از بردن مال مجانی پشیمان شود (کاتوزیان، 1390: 44و53). در فقه و قانون با عنایت به وجود چنین فرض غالبی، کمتر به این موضوع پرداخته شده است. با این وجود اگر متهب واقعا پشیمان شد چون در قبض و اقباض هر دو اراده لازم است و شرط ایجاد مالکیت، اذن واهب و رضای متهب است، در فرض راضی نبودن متهب مالکیتی به وی منتقل نمی‏شود. برای مثال اگر واهب برای نشان دادن اینکه انسان مثبتی است بخواهد مالی را به متهب که محبوبیت دارد هبه نماید و متهب که قبلا قبولی داده ولی الان از نیت واهب اطلاع یافته نخواهد آن را بپذیرد و واهب مال را در ملک متهب قرار دهد به طریقی که بگوییم به قبض داده شده، با توجه به عدم رضای متهب انتقال مالکیتی صورت نگرفته است.

مهم رضای متهب برای قبض است نه اینکه قبض قائم به شخص باشد، بنابراین متهب می‏تواند برای قبض به دیگری وکالت دهد تا مال موهوب را به وکالت از وی قبض نماید (امامی، 1375: 377). به موجب ماده 799 قانون مدنی قبض ولی نیز به ولایت از مولی‏علیه معتبر است.

 

3-2- حیات طرفین عقد هبه در زمان قبض

واهب و متهب تا زمان قبض باید در قید حیات باشند و فوت هر یک از آنها پیش از قبض، به منزله مرگ پیش از قبول است که مانع انعقاد عقد می‏شود (کاتوزیان، 1390: 45؛ طباطبایی‏، 1414: 164؛ امامی، 1375: 381). ماده 802 قانون مدنی مقرر داشته: "اگر قبل از قبض، واهب یا متهب فوت کند هبه باطل می‏شود". بنابراین تا زمان قبض، طرفین باید در قید حیات باشند و هر گاه یکی از آنها فوت کند، ایجاب و قبولی هم که رد و بدل شده، هیچ اثری ندارد و ورثه متهب نمی‏توانند ادعایی داشته باشند.

یکی از مهمترین موضوعات شایع در عقد هبه که منجر به اختلاف و طرح دعوی می‏گردد این است که واهب مالی را هبه نموده ولی توسط متهب قبض نشده و واهب فوت می‏کند که در این‏صورت با عدم تحقق قبض در زمان حیات واهب، عقد هبه کامل نمی‏شود و مال در مالکیت متوفی باقی مانده و با تحقق فوت جزء ماترک متوفی محسوب شده و به وراث می‏رسد. دیگر اینکه گاهی متهب مال را قبض نموده ولی پس از آن، واهب فوت می‏کند و متهب بعد از فوت واهب با سایر وراث دچار اختلاف می‏شوند. برای نمونه دادنامه شماره 9209970220100103 صادره از دادگاه تجدیدنظر استان تهران (پژوهشگاه قوه قضائیه، بی‏تا)، که در پرونده‏ای در مورد تحقق عقد هبه اختلاف بوده و دادگاه بدوی هبه را به دلیل فوت واهب و عدم تحقق قبض در زمان حیات واهب محقق ندانسته و حکم به بی‏حقی خواهان‏ها داده است. اما دادگاه تجدیدنظر با دقت در پرونده ضمن نقض دادنامه بدوی، به دلیل در تصرف داشتن مال موهوب توسط خواهان‏های پرونده، قبض را محقق دانسته و با احراز قبض مال موهوب قبل از فوت واهب، به نفع تجدیدنظرخواها‏ن‏ حکم داده است. بنابراین احراز قبض مال موهوب توسط متهب قبل از فوت واهب دارای اهمیت زیادی است؛ که در این راستا متهب می‏تواند برای سهولت استناد به قبض و تصرفات خود و اثبات آن در فرض اختلاف بین وراث، ضمن قبض مال موهوب تصرفاتی که موید قبض وی ‏باشد نیز در زمان حیات واهب انجام دهد.

 

4-2- اهلیت واهب در زمان قبض

قبض در عقد هبه داخل در مفهوم عقد و اراده طرفین است و اراده واهب با حجر وی زائل می‏شود؛ اما حجر متهب در این مورد اثری نداشته (کاتوزیان، 1390: 45؛ امامی، 1375: 377) و مطابق قاعده کلی که در اهلیت مطرح است (رک به صفری و هوشمندپور، 1394: 65) و مستند به ماده 799 قانون مدنی در فرض حجر متهب قبض مال موهوب توسط ولی محجور انجام می‏گیرد.

 

3-تأثیر نقش قبض در عقد هبه بر تعریف هبه

قانونگذار در ماده 795 قانون مدنی عقدهبه را تعریف کرده و از اصطلاح عین برای تعریف هبه استفاده نشده و اصطلاح مال را بکار برده؛ در حالی‏که اکثر فقها با توجه به اهمیت نقش قبض در هبه، از اصطلاح عین در تعریف هبه استفاده نموده‏اند. در تعریف یکی از فقها (طباطبایی، 1414: 159) از کلمه مال استفاده شده و احتمال دارد نویسندگان قانون مدنی از همین تعریف الهام گرفته باشند (کاتوزیان، 1390: 29). آوردن کلمه‏ی مال بر قلمروی هبه می‏افزاید و این نکته مثبتی است، با این استدلال که با آوردن کلمه‏ی مال به جای عین، مفهوم عقود معین گسترش پیدا می‏کند و می‏توان قراردادهای خصوصی اشخاص را در قالب عقود معین قرار داد (کاتوزیان، 1390: 29)، که خود گامی در راستای کاهش مشکلات تفسیر قراردادها و آثار آن و در نتیجه کاهش دعاوی محسوب می‏شود. یکی از حقوق‏دانان تعریف قانون مدنی را بر تمامی تعاریف عقد هبه ترجیح داده‏اند، زیرا تعریف را جامع برای نشان دادن ماهیت هبه می‏دانند (کاتوزیان، 1390: 32). ضمن تأیید کلی مطلب؛ با این حال در راستای رفع تمامی نقایص قانونی، به نظر نگارنده نقدهایی جزئی نیز به تعریف قانون مدنی وارد است. اول با عنایت به اینکه هبه ممکن است از طرف شخص حقوقی نیز انجام شود بهتر است کلمه نفر که بیانگر شخص حقیقی است حذف شود، یا از عبارت شخص که جامع اشخاص حقیقی و حقوقی است استفاده شود و همین‏طور متهب نیز که در عبارت قانون، کس دیگری آمده حذف یا از کلمه دیگری استفاده شود. دوم اینکه هرچند در تعریف به جای عین از اصطلاح مال، استفاده شده که اهمیت و فواید آن مطرح گردید و قانونگذار نقش قبض را در جای دیگری آورده، اما در ادامه ماده، از اصطلاح عین موهوبه استفاده نموده، که بهتر است این اصطلاح نیز حذف و یا در صورت لازم دانستن معرفی مورد هبه، به جای آن از اصطلاح مال موهوب استفاده شود. بنابراین با استدلال‏هایی که مطرح گردید، تعریفی از عقد هبه که منطبق بر حقوق کشورمان باشد را می‏توان به طور خلاصه این‏گونه ارائه نمود: "هبه عقدی است مبنی بر تمیلک مجانی مال به دیگری".

 

4- تحلیل نقش قبض در فرآیند انعقاد عقد هبه

در مورد شرط بودن قبض در عقد هبه اختلافی وجود ندارد و هبه آن چیزی که قابل قبض و اقباض نباشد صحیح نمی‏باشد (‏حلی، 1420: 276). بنابراین یک مال یا حیوان گم شده که امکان قبض آن وجود ندارد را نمی‏توان هبه کرد(‏حلی، 1388: 416). اما در اینکه قبض شرط صحت هبه است یا شرط لزوم اختلاف نظر وجود دارد. تنها تعداد معدودی از فقها قبض را شرط لزوم هبه دانسته‏اند (حلی، 1413، ب:272-270)، آورده‏اند که حتی احتمال دارد نظر علامه هم تنها اشاره به صحت عقد قبل از قبض باشد (کاتوزیان، 1390: 42)؛ که به‏نظر می‏رسد علامه در استدلال‏های خود مبنی بر اینکه از یک روایت خاصی چه معنایی برداشت می‏شود اشاره دارند به اینکه هبه صحیح است ولی لازم نیست. مشهور فقها قبض را شرط صحت هبه می‏‏دانند و برخی با استدلال، شرط لزوم بودن قبض را رد کرده‏اند؛ از جمله آورده‏اند که هرگاه واهب مالی را هبه کند و قبل از قبض فوت نماید آن مال جزء میراث محسوب می‏شود، به این معنا نیست که هبه به صورت جایز منعقد شده و با فوت وی فسخ شود، بلکه بیانگر این است که مال قبل از قبض از مالکیت واهب خارج نشده است. همچنین در صدقه تا زمانی‏که مال به قبض داده نشده مالکیت منتقل نمی‏شود این موضوع نیز با هبه شباهت دارد، زیرا فرقی جز قصد قربت بین صدقه و هبه در این زمینه وجود ندارد (نجفی، 1404: 172-166؛ طباطبایی‏، 1414: 163و164). پس مطابق نظر مشهور قبض شرط صحت هبه است (طباطبایی‏، 1414: 163) و اکثر فقها نص روایات از ائمه علیهم السلام و استدلال در آن مورد و برخی نیز اجماع را به عنوان دلیل آن مطرح می‏کنند (فخرالمحققین، 1387: 412؛ ر.ک به صفری و هوشمندپور، 1394: 89-83). در حقوق ایران برای هبه می‏توان دو مرحله قائل شد یکی مرحله ایجاب و قبول که قبل از قبض همچنان واهب به عنوان مالک، حق هرگونه تصرف در مال موهوب را دارد و دیگری مرحله بعد از قبض است(مجاهدوصدیقیان، 1401: 267)، که با قبض هبه کامل و مالکیت منتقل می‏شود. ماده 798 قانون مدنی تحقق هبه را منوط به قبولی و قبض دانسته؛ بنابراین مطابق حقوق کشورمان قبض شرط صحت هبه است و تا زمانی‏که قبض نشده مالکیتی به متهب منتقل نمی‏شود.

در مباحث مبنایی، مبنای حق رجوع از هبه مطرح شده و ضمن تأیید نظر جبران پشیمانی از بخشش‏های نسنجیده (کاتوزیان، 1390: 84)، وجود روایات، عقلایی و عادلانه بودن این حق و استدلال این است که در مواردی عدم قابلیت رجوع به دلیل حمایت از خانواده می‏باشد (بیکی‏شورکی و همکاران، 1402). در مطلب مرتبط در مورد فلسفه وجودی قبض این‏گونه اظهارنظر شده که فلسفه وجودی اینکه قانونگذار قبض را شرط صحت دانسته، حمایت از منافع اشخاص و جلب توجه طرفین به نتیجه عقد و حمایت از خانواده (مجاهدوصدیقیان، 1401: 259) و حمایت از منافع اشخاص ثالث و حمایت از اقتصاد خانواده می‏باشد(صفری و هوشمندپور، 1394: 94). در نقد این نظریات و برای پی بردن به مبنای فقهی شرط بودن قبض می‏توان گفت که حمایت از منافع اشخاص، شامل حمایت از متهب هم می‏شود حال آنکه حمایت از متهب اقتضا می‏کند هرچه سریعتر مال موهوب را مالک شود و شرط قبض در این مسیر تأخیر ایجاد می‏کند. در مورد جلب توجه طرفین به نتیجه عقد نیز متهب از این موضوع خارج است و متوجه آثار هبه بوده زیرا هبه به نقع اوست و هرچه اثرش را بیشتر متوجه شود تمایل به تملکش بیشتر شده و تقاضای تملک سریعتر را دارد نه اینکه باقبض تملک وی نیز به تأخیر بیافتد. حمایت از اشخاص ثالث نیز چندان موجه به نظر نمی‏رسد. حمایت از خانواده بودن نیز اشکال دارد زیرا شرط قبض تنها برای هبه به خویشاوندان نیست و در تمامی هبه‏ها قبض شرط است. ولی با اصلاح آن و استدلال اینکه هدف، حمایت از اقتصاد واهب و خانواده‏ی واهب بوده می‏توان با تسامح آن را پذیرفت زیرا حتی ممکن است واهب خانواده‏ای نداشته باشد. بنابراین به نظر نگارنده دلیل مبنایی شرط قبض درهبه می‏تواند جلب توجه واهب به نتایج و عواقب هبه و انتقال مالکیت ‏باشد و دلیل دیگر اینکه در راستای پیشگیری از پشیمانی واهب می‏باشد تا با قبض دادن مال عرفاً زمان بیشتری برای پی بردن به نتیجه عملش و توجه به آثار هبه که انتقال مالکیت مجانی است، داشته باشد.

موضوع دیگر اینکه مالی که تحت عناوینی نظیر عاریه، ودیعه یا اجاره در تصرف دیگری است را می‏توان هبه نمود (طباطبایی‏، 1414: 162). قبض مال مطابق معمول توسط متهب انجام می‏گیرد و در مواردی که متهب اهلیت ندارد، توسط ولی قهری وی و اگر ولی نداشته باشد توسط وصی و در غیراین‏صورت توسط قیم. اما اشکالی ندارد متهب به دیگری وکالت دهد تا مال موهوبه را قبض نماید حتی این وکالت می‏تواند به خود واهب داده شود (طباطبایی‏، 1414: 165). پس از آنکه وکیل در قبض، مال مورد هبه را قبض نمود مالکیت به متهب منتقل می‏گردد.

در مواردی که ولی از طرف مولی‏علیه مالی را قبض می‏کند باید قصد قبض داشته باشد و در موردی که خود ولی مالی را به مولی‏علیه هبه می‏نماید و مال در تصرف ولی است، قبض فیزیکی جدیدی لازم نیست. اما در مورد قصد قبض برخی معتقدند که در این مورد هم نیاز به قصد قبض توسط ولی می‏باشد (شهیدثانی، 1413: 24 و 25؛ امامی، 1375: 378) و اگر هم به طور مطلق قصد مطرح شود کفایت می‏کند (شهیدثانی، 1413: 24و25). اما در مقابل برخی دیگر براین باورند که چون قبض شرط صحت هبه است، باید ولی قصد قبض از سوی مولی‏علیه داشته باشد و اگر مطلق باشد به معنای قبض از طرف مولی‏علیه محسوب نمی‏شود. بنابراین اگر پس از هبه قصد خود را عوض نکند و همچنان خودش همانند قبل از هبه کردن در مال تصرف نماید مال هبه نشده است. هرچند در روایات قصد نیامده ولی بنای روایات بر این بوده که چنین قصدی وجود دارد (نجفی، 1404: 175). به نظر می‏رسد با توجه به استدلال نظر دوم، صحیح است زیرا وقتی قبض شرط صحت باشد اگر قصد قبضی نباشد یکی از ارکان هبه وجود ندارد و اگر ولی همچنان در عین موهوبه خودش را مالک بداند و تصرف مالکانه نماید مالکیتی به مولی‏علیه منتقل نشده است. با این وجود همان‏گونه که در روایات هم بنای بر وجود چنین قصدی گذاشته شده باید در بحث ادله اثبات دعوی، اصل را بر این گذاشت که ولی چنین قصدی نیز داشته مگر اینکه خلاف آن را ثابت نماید. با این راهکار هم از لحاظ حقوقی واقعیت‏های حقوقی و قصد افراد در نظر گرفته شده و محترم شمرده شده و هم از لحاظ ادله اثباتی اماره متعارف و مطابق اصل پذیرفته و رعایت نموده‏ایم؛ هم اصل صحت قراردادها رعایت شده است.

هرگاه مالی از طرف ولی به مولی‏علیه هبه شود که در تصرف خودش نیست نیاز به قبض می‏باشد؛ برای مثال مالی که به ارث رسیده اما هنوز ولی آن مال را قبض نکرده باشد (طباطبایی، 1414: 167؛ نجفی، 1404: 175). اقرار به هبه، اقرار به قبض محسوب نمی‏شود، ولی اقرار به هبه و قبض، به معنای انتقال مالکیت مال موهوب است و انکار پس از آن پذیرفته نمی‏شود، حتی اگر مال موهوب در ید واهب باشد (طباطبایی‏، 1414: 164). زیرا در نظر عرف اقرار به هبه، همان اقرار به ایجاب و قبول است که به تنهایی بدون قبض اثر حقوقی مالکیت ندارد و مالکیت زمانی مستقر می‏‏شود که قبض نیز شده باشد.

 

5- آثار کلی قبض صحیح مال موهوب در عقد هبه

اثر قبض انتقال مالکیت مال موهوب به متهب است. با ایجاب و قبول، قبل از قبض همچنان مال در مالکیت واهب است و می‏تواند از ایجاب خود عدول نماید؛ ولی با قبض مال موهوب، عقد تکمیل و مالکیت منتقل می‏شود (‏خمینی، 1424: 997؛ کاتوزیان، 1390: 42). بنابراین زمان انتقال مالکیت مال موهوب نیز زمان قبض مال می‏باشد نه زمان تحقق ایجاب و قبول (‏طوسی، 1387: 304؛ صاحب‏جواهر، 1404: 199، مجاهدوصدیقیان، 1401: 267). ماده 798 قانون مدنی نیز موید همین موضوع می‏باشد، زیرا واقع شدن عقد هبه را منوط به قبولی و قبض متهب دانسته است. با قبض و تکمیل عقدهبه رجوع از اذن به قبض امکان‏پذیر نیست. همچنین با پذیرفتن استدلال و اعتقاد به لزوم هبه به‏ویژه با استدلال متفاوت بودن حق رجوع و فسخ، پس از قبض، امکان انحلال یک‏طرفه عقد هبه توسط واهب وجود ندارد، مگر اینکه مطابق قانون حق رجوع داشته باشد یا برای خود حق فسخ قرار داده باشد(بیکی شورکی وهمکاران، 1402: 102). این موضوع در مواردی کاربرد عملی دارد که بین قبول و قبض فاصله زمانی باشد، به‏ویژه اینکه ممکن است در این فاصله زمانی مال موهوب منافعی نیز داشته باشد. بنابراین تا زمانی‏که مال موهوب به قبض متهب داده نشده منافع آن نیز برای واهب است. موضوع دیگر اینکه مستنبط از ماده 803 قانون مدنی، هرگاه هبه معوض باشد علاوه بر قبض مال موهوب، قبض عوض و اثر آن نیز مطرح می‏شود. هرگاه مال موهوب توسط متهب قبض شود و عوض آن نیز به واهب داده و واهب آن عوض را قبض نماید اثر قبض عوض این است که هبه قابل رجوع به هبه غیرقابل رجوع تغییر وضعیت می‏یابد و پس از قبض عوض، واهب حق رجوع از هبه را ندارد.

6- تأثیر نقش قبض در تعیین مال موهوب

1-6- نقش قبض در هبه‏ی عین، در فرض تعلق حق غیر، به عین یا منافع آن

با توجه به نقش قبض در هبه و آشکار بودن امکان قبض در عین معین، به عنوان مال موهوب، در فقه و حقوق هیچ شک و اختلاف نظری وجود ندارد (طباطبایی، 1414: 161؛ ‏خمینی، بی‏تا: 56)، بنابراین توضیح بیشتری در زمینه امکان قبض عین معین ضروری به نظر نمی‏رسد.

اما وضعیت دیگری که در هبه عین می‏توان فرض کرد این است که گاهی شخص قصد دارد عین معینی را هبه کند درحالی‏که آن مال متعلق حق غیر است. برای نمونه اگر شخصی عین را به رهن گذاشته باشد و بخواهد همان عین مرهونه را که دیگری در آن حق دارد هبه کند، یا آن را اجاره داده و موجر بخواهد همان مال را به عنوان واهب هبه نماید، با توجه به اهمیت نقش قبض در این فرض هبه‏ی عین مرهونه و هبه‏ی عین مستاجره صحیح است یا خیر؟ در هبه کردن عین مستاجره به دلیل نقش قبض، اختلاف نظر است و نظر صحیح‏تر این است که هبه‏ی آن نیز صحیح است (طباطبایی‏، 1414: 162)، همان‏گونه که بیع آن صحیح است و مستاجر حق خود را محفوظ خواهد داشت (‏طوسی، 1387: 313)، زیرا در هبه عین منتقل می‏شود. برخی مطرح کرده‏اند که راهن می‏تواند عین مرهونه را با قید حق طلبکار به شخص ثالث هبه نماید و هبه‏ی آن منافاتی با حق مرتهن ندارد، زیرا در ماده 793 قانون مدنی نیز آمده: "راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن". بر همین مبنا اگر مالک که مالش در رهن دیگری است، به عنوان واهب آن عین را هبه نماید و حق مرتهن را در آن هبه قید کند، هبه صحیح است و نیازی به اجازه مرتهن نیز نمی‏باشد (امامی، 1375: 385؛ سبزواری، 1413: 263). این نظر با اصول حقوقی و حق مالکیت واهب نیز منطبق است.

حال باید با توجه به نقش قبض در عقد هبه وضعیت قبض دادن مال موهوبی که عین یا منافع آن متعلق حق غیر است را بررسی نمود. قبض عین موهوبه با قبض مال مشاع متفاوت است و نمی‏توان با پذیرفتن قبض مال مشاع، همان حالت را در این مورد نیز جاری دانست. زیرا در مال مشاع بخشی از سهم مشاعی متعلق به شریک است و مابقی در مالکیت وی نیست، اما در عین مرهونه تمام اجزاء عین متعلق حق مرتهن می‏باشد (امامی، 1375: 385) و در عین مستاجره، مستاجر برای استفاده از منفعت عین، عین را قبض کرده است. حال چون عین متعلق حق غیر است، برای قبض مال موهوبی که عین مرهونه است، نیاز به اذن در قبض مرتهن می‏باشد و در مورد عین مستاجره نیز هر چند مالکیت عین برای واهب است، اما چون منافع آن متعلق حق مستاجر قرار گرفته و برای استیفای منفعت باید عین مال را داشته باشد، نیاز به اذن مستاجر نیز می‏باشد (سبزواری، 1413: 263). پس هرگاه راهن عین مرهونه را به دیگری هبه کند، اگر عین مرهونه فروخته شد، که ایجاب و قبول هبه نیز باطل بوده و اثری ندارد و هرگاه فک رهن شد، به دلیل عدم شرط فوریت قبض در هبه، می‏توان هبه را تکمیل کرد و راهن که واهب نیز می‏باشد، در قبض دادن یا ندادن مال به متهب اختیار دارد (نجفی، 1404: 180)، زیرا قبض دادن نیز باید با اذن واهب باشد و ممکن است واهب که قبل از این ایجاب یا قبول داده، اکنون نخواهد به قبض بدهد.

بنابراین به نظر می‏رسد به عنوان قاعده‏ای کلی در مواردی که عین، موضوع عقد هبه قرار گیرد و خود عین یا منافع آن متعلق حق دیگری باشد، نظیر عین مرهونه، انعقاد عقد هبه با قید حق مرتهن، صحیح است. اما برای قبض مال موهوب، علاوه بر اذن واهب باید با اذن مرتهن نیز باشد، یا اینکه پس از فک رهن، تنها با اذن واهب عقد تکمیل شود. هبه‏ی عین مستاجره توسط موجر که مالک می‏باشد ‏نیز به همین صورت است. در مورد مالی که در ملک شخصی است اما شخص دیگری در آن حق عمری دارد که ماده 53 قانون مدنی نیز انتقال عین را ممکن دانسته و انتقال عین را موجب ایراد ضرری برای حق انتفاع ندانسته، حال اگر مالک بخواهد آن عین را هبه نماید، مشمول همین موضوع می‏باشد.

 

2-6- نقش قبض در هبه کلی در معین

برخی قاعده کلی در رابطه با مال موهوب مطرح کرده‏اند که هر عینی که بیع آن صحیح باشد هبه آن هم صحیح است (حلی، 1388: 415؛ شهیداول، بی‏تا: 266و267؛ فخرالمحققین، 1387: 411)، مگر اینکه استثنائی را آورده باشند. برخی هبه کلی در معین را صحیح می‏دانند، که پس از تعیین فردی از افراد کلی در معین توسط واهب و قبض آن توسط متهب، مالکیت محقق می‏شود و همین‏طور قبض کل مال یا با وکالت دادن به واهب برای قبض (طباطبایی‏، 1414: 168). زیرا پس از انتخاب موضوع هبه از کلی آنچه به قبض داده می‏شود عین معین است و دیگر اینکه موضوع هبه در زمان عقد وجود خارجی دارد، بنابراین از لحاظ آثار در حکم عین معین محسوب می‏شود (کاتوزیان، 1390: 62) و هبه آن صحیح است. همچنین از این حیث که موضوع هبه معین است و خود واهب آن را به قبض متهب می‏دهد با هبه عین معین شباهت دارد، زیرا مالکیت متهب در زمان قبض دادن مصادیق کلی در معین محقق می‏شود.

 

3-6-نقش قبض در هبه کلی فی الذمه

آورده‏اند چون در هبه قبض شرط است، هبه در صورتی صحیح است که عین خارجی باشد و هبه کلی صحیح نیست ولی می‏توان انتقال مالکیت مال کلی را به استناد ماده 10 قانون مدنی صحیح دانست هرچند از اقسام هبه نمی‏باشد (امامی، 1375: 385) و برخی این نظر را پذیرفتند (صفری و هوشمندپور، 1394: 65). برخی هبه کلی فی‏الذمه را نیز به شرط مشخص بودن مقدار آن صحیح می‏دانند (طباطبایی، 1414: 162)؛ با توجه به اینکه منظور از تملیک مال کلی، تعیین و تسلیم یکی از مصادیق آن است و به این اعتبار مال کلی نیز وجود خارجی دارد و با تسلیم یکی از آن افراد قبض می‏شود (کاتوزیان، 1390: 64؛ امامی، 1375: 385)، هبه کلی نیز صحیح می‏باشد. قانونگذار نیز در تعریف هبه کلمه عین را بکار نبرده و در تعریف از کلمه مال استفاده نموده که بیانگر این است که قانونگذار نمی‏خواهد قلمروی عقد هبه را به تملیک عین معین محدود نماید (کاتوزیان، 1390: 64). همچنین در ماده 806 قانون مدنی هبه طلب را پذیرفته که این نیز دلالت بر نفوذ هبه کلی فی‏الذمه دارد (کاتوزیان، 1396: 502)؛ زیرا طلب چیزی جز کلی فی‏الذمه نیست. هر چند به نظر می‏رسد با استدلال‏های فوق می‏توان گفت هبه کلی فی الذمه در حقوق موضوعه ایران صحیح می‏باشد؛ با این حال با توجه به نقش مستقیم قبض در تعیین مال موهوب و وجود تردیدها و اختلاف نظرها، بهتر است قانونگذار پذیرفتن این نوع از مصادیق هبه را نیز مورد تصریح قرار دهد.

 

4-6- نقش قبض و بررسی هبه‏ی منفعت 

بین فقها و حقوق‏دانان به دلیل شرط بودن قبض عین موهوبه، صحت هبه‏ی منفعت چالش جدی مواجه است. برخی ابتدا به وجود این چالش و عمیق بودن آن اذعان نموده و آورده‏اند که با توجه به تدریجی بودن منفعت امکان تسلیم آن در هنگام عقد دشوار است. ولی در ادامه خواسته‏اند به توجیه امکان آن بپردازند و تسلیم عین یا منبع استعداد منفعت را در حکم قبض منفعت بدانند، همانطوری که در عقد اجاره موجر عین مستاجره را برای استفاده بردن از منفعت، تسلیم مستاجر می‏کند و تسری آن را به هبه برای ایجاد نظم در ساختمان حقوقی جامعه مفید می‏دانند (کاتوزیان، 1390: 67و68). اما در مقابل این‏گونه اظهار شده که فرض تجسم منفعت در هنگام عقد و قبض منفعت به عنوان مال موهوب به تبع عین مال، قبض حقیقی نبوده و برای صحت هبه کافی نمی‏باشد و از طرف دیگر قبض عین متعلق حق، قبض حق به شمار نمی‏آید (امامی، 1375: 386). به نظر می‏رسد با عنایت به اینکه قانونگذار احکام هبه را از فقه گرفته، باید به همان سوابق فقهی نیز توجه داشت؛ از این منظر نیز رویکرد فقهی و سوابق فتوای فقها نشان می‏دهد که فقها امکان قبض دفعی و یک مرتبه مدنظرشان می‏باشد و حال آنکه منفعت به صورت تدریجی در آینده حاصل می‏شود. به همین دلیل که امکان قبض منافع به عنوان مال موهوب در زمان عقد هبه وجود ندارد، اکثر فقها هبه منافع را صحیح نمی‏دانند (خمینی، بی‏تا: 56)، یا تصریح کرده‏اند که عمل حقوقی هبه‏ی منفعت صحیح است هرچند تحت عنوان هبه مصطلح شناخته نشود (طباطبایی، 1414: 163). به نظر نگارنده این نظر در حقوق ما نیز قابل پذیرش است، چرا که به استناد اصل آزادی قراردادها، ماده 10 قانون مدنی ضرورتی به تعریف این عمل حقوقی در قالب عقد هبه نیست و می‏توان مالکیت را به شکلی که مخالف قوانین امری نباشد، بر اساس اصل آزادی اراده منتقل نمود. بنابراین عمل حقوقی مذکور صحیح بوده ولی تحت عنوان عقد هبه قرار نمی‏گیرد. علاوه براین، دلیلی که فقها هبه‏ی منفعت را صحیح نمی‏دانند عدم امکان قبض آن است و الا اگر منفعتی قابل قبض باشد صحیح است. برای نمونه یکی از فقها فتوا داده که هبه‏ی پشمی که بر پشت گوسفند قرار دارد صحیح است چون بیع آن هم صحیح است (حلی، 1420: 276). تا زمانی که پشم هنوز جدا نشده به عنوان منفعت حیوان است، ولی از این جهت که می‏توان آن را با چیدن به قبض داد اشکالی ندارد هبه آن را هم صحیح بدانیم. البته وقتی از حیوان جدا شد، خود پشم نیز به عنوان یک عین به قبض داده می‏شود و در عمل هنگام قبض دادن، قبض همان مال موهوب اتفاق می‏افتد که در آن هیچ اختلافی نیست. اما اگر قبض را تنها به استناد صحت بیع، هبه آن هم صحیح بدانیم با مانع شرط صحت بودن قبض در هبه مواجه می‏شویم، در حالی که در بیع چنین وضعیتی نداریم.

 

5-6-نقش قبض و بررسی هبه‏ی حقوق

در صحت هبه‏ی حقوق قابل انتقال نیز به دلیل شرط بودن قبض، مشکل وجود دارد. یکی از نویسندگان ابتدا ضمن پذیرفتن امکان انتقال مجانی حقوق، در پاسخ به مشکل قبض حق نیز به دلیل صحت استیلای عرفی بر حق همانند عین امکان‏پذیر دانسته، ولی مشکلی که باعث شده تردید جدی در صحت هبه‏ی حق به همراه داشته باشد را این می‏دانند که حق مرتبه ضعیف‏تری از مالکیت است و هبه شکل حقوقی انتقال مالکیت اموال است نه حقوق. در نهایت با عنایت به پیشینه‏ی تاریخی قانون مدنی و ظاهر ماده 796 همان قانون، انتقال رایگان حق مشمول عقد هبه ندانستند (کاتوزیان، 1390: 68و69). مطابق نظر برخی حقوق قابل انتقال اعم از حق انتفاع، ارتفاق، حق خیار و حق شفعه هیچکدام قابلیت هبه را به دلیل عدم امکان قبض ندارند (امامی، 1375: 386). برخی از فقها نیز عمل حقوقی هبه حقوق قابل انتقال را صحیح دانسته هرچند تحت عنوان هبه مصطلح شناخته نشود (طباطبایی‏، 1414: 163). پس می‏توان به موجب ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها حتی به صورت مجانی این حقوق را به دیگری انتقال داد (کاتوزیان، 1390: 68و69؛ امامی، 1375: 386؛ طباطبایی، 1414: 163). این نظر با اصول حقوقی و مواد قانون مدنی نیز سازگاری بیشتری دارد. بنابراین انتقال مجانی حقوق قابل انتقال صحیح است، ولی در قالب عقد هبه امکان‏پذیر نیست.

 

6-6- نقش قبض در هبه مال مشاع

در مورد مال مفروز به دلیل عدم اشکال در قبض، اختلاف نظری هم نیست، بر همین مبنا به بررسی قبض مال موهوب مشاع می‏پردازیم. مطابق نظر مشهور هبه‏ی مال مشاع صحیح می‏باشد (خمینی، بی‏تا: 57؛ ‏حلی، 1421: 149؛ ‏طوسی، 1387: 306؛ نجفی، 1404: 178؛ مجلسی‏اول، 1400: 89)، اعم از اینکه آن مال قابل تقسیم باشد یا نباشد (طوسی، 1407، الف:557). ضمن وجود اختلاف نظر بین فقها در مذاهب اسلامی در مورد امکان هبه مال مشاع (ر.ک به میرشکاری و حسامی، 1399)؛ مستند به روایات و اینکه هر چیزی که بیع آن صحیح است هبه آن نیز صحیح است و همچنین عمومات (نجفی، 1404: 178)، نظیر اصل صحت، هبه مال مشاع نیز صحیح می‏باشد. بنابراین در حقوق نیز به طور کلی تفاوتی ندارد که مورد هبه مفروز باشد یا مشاع و مال مشاع نیز می‏تواند موضوع عقد هبه قرار گیرد. برخی مطرح کرده‏اند که همانند اجاره که قانونگذار امکان اجاره دادن مال مشاع را داده ولی برای تصرف در عین مستاجره اذن شریک را شرط می‏داند در هبه هم این‏گونه است (طاهری، 1418: 557و558) و یا شبیه همان قبض در عقد بیع (شهیدثانی، 1422: 537؛ نجفی، 1404: 178)، که با اذن شریک انجام می‏شود و با وکالت دادن به واهب نیز امکان‏پذیر است (خمینی، بی‏تا: 57؛ طباطبایی‏، 1414: 168؛ مجلسی‏اول، 1400: 89). این یک راهکار ساده و کاربردی برای پیشگیری از ممانعت احتمالی شریک است. البته با عنایت به تفاوت اجاره و بیع با هبه از این جهت که هبه یک عقد عینی است و با قبض مال موهوب عقد تکمیل می‏شود؛ برای بررسی دقیق‏تر و امکان‏سنجی هبه مال مشاع، می‏توان آن را با وقف مال مشاع نیز مقایسه کرد. در فقه نیز هبه مال مشاع با وقف مال مشاع مقایسه شده و هر دو را صحیح دانسته‏اند (طباطبایی‏، 1414: 167). قانونگذار در ماده 58 قانون مدنی در بیان اموالی که امکان وقف نمودن آن وجود دارد تصریح نموده، که وقف مال مشاع نیز صحیح است. بنابراین به نظر می‏رسد هبه مال مشاع در حقوق ایران صحیح می‏باشد.

حال که در عقد هبه قبض نقش اساسی داشته و حتی در تعیین نوع مال موهوب نقش مستقیم دارد و با توجه به اینکه مال مشاع نیز تحت شمول تعریف هبه قرار می‏گیرد و با این استدلال هبه مال مشاع را صحیح بدانیم، چالش اصلی در رابطه با این موضوع مطرح است که برای قبض مال مشاع توسط متهب آیا نیازی به اذن شریک مشاعی هم هست؟ و در صورت نیاز و مخالفت شریک مشاعی به قبض چه راهکاری برای رسیدن طرفین هبه به قبض وجود دارد؟ اظهار نظر شده که در هرصورتی اذن شریک برای قبض مال مشاعی لازم است. حال ممکن است موضوع با مشکل عدم موافقت به قبض، توسط شریک مواجه و حتی با مراجعه به دادگاه به سهولت نتوان حکم به اجبار شریک را اخذ نمود و درنتیجه موجب معطل ماندن هبه می‏شود (کاتوزیان، 1390: 49و50). ممکن است گفته شود که در این فرض هبه به دلیل عدم امکان قبض با اذن شریک صحیح نمی‏باشد. برخی معتقدند پذیرفتن اجبار شریک توسط حاکم بر مبنای قانون مدنی دشوار است و برای جلوگیری از مشکل و ضرر و عسر طرفین وکالت دادن مناسب است (کاتوزیان، 1390: 51). به هرحال وکالت دادن به واهب برای قبض، یک راهکاری است که نیازی به اذن شریک مشاعی ندارد.

اگر با اذن واهب برای قبض، باز هم شریک مال را به قبض نداد، برخی آورده‏اند که رفع اختلاف برای قبض توسط خود حاکم یا نائب او انجام می‏شود و به قبض داده می‏شود (طباطبایی، 1414: 168؛ نجفی، 1404: 179؛ شهیدثانی، 1422: 537). بنابراین ذی‏نفع می‏تواند به مرجع قضایی مراجعه و حاکم شریک ممتنع را اجبار به قبض دادن مال به متهب نماید (امامی، 1375: 380). در غیراین‏صورت حاکم امینی را نصب می‏کند و آن امین، تمام مال مشاع را قبض و سهم مشاع شریک را به امانت و سهم مشاع متهب را نیز به او می‏دهد (مجلسی‏اول، 1400: 89). برخی مطرح کرده‏اند که حاکم کل مال را قبض و سهم متهب را به قبض وی می‏دهد و سهم شریک دیگر را نیز به او می‏دهد (طوسی، 1387: 307). زیرا قبض عین موهوبه نسبت به قبض عین موقوفه و مورد انتفاع و تسلیم مبیع خصوصیتی ندارد و مستفاد از مواد 367 و 368 قانون مدنی همان دادن عین موهوبه به متهب است، به نحوی که بتواند در آن متصرف و منتفع شود هرچند هنوز در آن تصرف نکرده باشد و مستفاد از ماده 369 همان قانون در قبض نظر عرف معیار است (امامی، 1375: 380). بنابراین مطابق این نظر، امکان الزام شریک مشاعی و قبض سهم مشاعی متهب با طرح دعوی نزد حاکم وجود دارد. نظر دیگر اینکه قبض مال مشاع همان تخلیه است و نیازی به مراجعه به حاکم نیز نمی‏باشد (‏حلی، 1413، ب: 282). در هبه مال مشاعی ظاهر دراین است که قبض آن با استیلای متهب، صرف تخلیه و بدون اذن شریک تحقق می‏یابد و دارای اثر می‏باشد (خمینی، بی‏تا: 57؛ طباطبایی‏، 1414: 167)، اگرچه در برخی موارد تعدی به شریک باشد (خمینی، بی‏تا: 57).

برخی ضمن پذیرفتن این نظر آورده‏اند که هرگاه مال قابل ثبت باشد تحقق سلطه معنوی تنها با تنظیم سند رسمی میسر می‏شود (میرشکاری و حسامی، 1399، ص195). اما به نظر نگارنده در صورتی که منظور اموال غیرمنقول باشد در حال حاضر که مالکیت منتقل می‏شود هرچند مراجع رسمی وی را مالک نمی‏شناسند، اما چون با اثبات وقوع عقد و تحقق مالکیت این انتقال معتبر است و با تنظیم دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی موضوع حکم دادگاه قرار می‏گیرد، این تفکیک موجه به نظر نمی‏رسد. اما هرگاه عدم ثبت رسمی به منزله بی اعتباری بوده و پس از آن قابل اثبات و الزام نباشد کاربردی است، نظیر انتقال سهم الشرکه شرکت با مسئولیت محدود یا در فرضی که قانونگذار در قوانین آتی عدم ثبت رسمی نقل و انتقال املاک را موجب بی‏اعتباری و باطل بودن انتقال محسوب نماید.

بنابراین سه راهکار وجود دارد: راهکار اول اینکه بدون اذن شریک مشاعی امکان قبض دادن نیست، پس هبه محقق نمی‏شود. دوم اینکه از طرف حاکم قبض داده شود و سوم اینکه نیازی به اذن شریک نباشد. به نظر نگارنده راه حل اول ایراداتی دارد، زیرا هرچند متهب مالک نمی‏شود و باید دنبال راهکاری برای قبض باشد ولی در هرصورت با عدم موفقیت او، واهب نیز نتوانسته مالش را به مالکیت متهب درآورد. همان‏طوری که برخی حقوقدانان اشاره کرده‏اند عدم اذن شریک مشاعی موجب ضرر و عسر طرفین هبه شده (کاتوزیان، 1390: 51)، هرچند راهکاری غیر از وکالت ارائه نداده‏اند؛ اما پیشگیری از این ضرر مالک نباید بدون راهکار منطقی حقوقی باشد. در فقه پویای امامیه و حقوق ایران با وجود قواعدی از جمله قاعده لاضرر باید راهکاری مناسب یافت. زیرا واهب که به عنوان مالک اختیار مال خودش را دارد، باید بتواند مالش را به هر صورتی که مغایر قوانین امری نباشد به دیگری منتقل کند. اما در این فرض به دلیل سوء استفاده از حق توسط شریک، نمی‏تواند مالش را هبه نماید و این با حق مالکیت مالک نیز منافات دارد. دیگر اینکه واهب برای هبه نمودن و متهب برای تملک، باید دنبال رعایت تشریفات و پیچیدگی‏های حقوقی بگردند تا اینکه مال مشاع به تملک متهب درآید. این نیز از لحاظ حقوقی مطلوب نیست و با هدف والای قانونگذار مبنی بر شفافیت و سهولت قانون مغایرت دارد. دو راه حل بعدی به‏ویژه راهکار سوم از آن جهت که قبض را در معنای عام آن، که استیلا یافتن بر مال موهوب است لحاظ کرده و از مباحث نظری مطلق فاصله گرفته و همچنین قبض و تصرف اعتباری را ملاک و معیار برای قبض دانسته و از جهت دیگر می‏تواند جلوی سوء استفاده از حقی که برای شریک مال مشاعی قابل تصور است را بگیرد، منطقی است. در صورت پذیرفتن این نظر در فرض عدم اذن شریک مشاعی، نیازی به طرح دعوی نمی‏باشد و در صورت ممانعت و مزاحمت وی، متهب می‏تواند به عنوان مالک مشاعی علیه وی طرح دعوی نماید.

جمع‏بندی اینکه به نظر نگارنده همانگونه که استدلال شد، راهکار سوم یعنی عدم نیاز به اذن شریک مشاعی برای قبض مال موهوب توسط متهب ارجحیت دارد. پیشنهاد می‏شود قانونگذار ضمن تصریح به امکان هبه مال مشاع، ماده قانونی بدین شرح تصویب نماید: "مال موهوب می‏تواند مفروز یا مشاع باشد و در هبه‏ی مال مشاع، استیلای متهب بدون اذن شریک برای صدق قبض کافی است". اما راهکار دیگر که در ارجحیت پیشنهادی دوم نگارنده قرار دارد، این است که در هر صورت مناسب است قانونگذار با وضع ماده قانونی این نقیصه را برطرف نماید. زیرا وقتی مالک بخواهد سهم مشاعی خود را به دیگری هبه نماید و شریک دیگر راضی به قبض دادن نشود، درحالی‏که اصل امکان هبه مال مشاع مغایرتی با قوانین امری ندارد و در حقوق پذیرفته شده، منطقی است از لحاظ حقوقی باید اجبار شریک امکان‏پذیر باشد و این موضوع بر مبنای قاعده لاضرر، منع سوء استفاده از حق و احترام به حق مالکیت واهب قابل توجیه حقوقی است. پیشنهاد می‏شود قانونگذار اصل امکان هبه مال مشاع و الزام به قبض را تصریح نماید. باید به آن افزود، با توجه به اینکه تا قبل از قبض مالکیتی منتقل نشده و واهب نیز باید به اذن در قبض باقی باشد و از طرف دیگر برای شروع فرآیند دادرسی، مطالبه ذی‏نفع لازم است، متهب نیز باید آن را از مرجع قضایی مطالبه نماید. بنابراین تصویب چنین ماده‏ای با عنوان راهکار اولویت دوم، بدین شرح پیشنهاد می‏شود: "مال موهوب می‏تواند مفروز یا مشاع باشد و در صورت عدم رضایت قبض توسط شریک مشاعی، به شرط باقی بودن واهب به اذن در قبض و مطالبه‏ی متهب، حاکم آن را به قبض متهب می‏دهد".

 

7- زمان قبض مال موهوب

1-7- قبض پیش از ایجاب و قبول هبه

مستند به ماده 800 قانون مدنی: "در صورتی‏که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست". پس چون مال تحت عنوانی غیر از هبه برای مثال ودیعه در ید متهب است نیازی نیست مال به واهب برگردد و تحت عنوان هبه به قبض داده شود، همین‏که در قبض متهب است کفایت می‏کند. آورده‏اند که برای صحت چنین قبضی نیاز به گذشت زمانی است که مال به قبض متهب داده می‏شود (طوسی، 1387: 305). اما آن چیزی که اهمیت دارد تملیک است که ایجاب و قبول واقع شده و قبض تحقق یافته و سپری شدن زمان تأثیری در این زمینه ندارد. مگر اینکه گفته شود در قبض مال مغصوب زمان نیاز است و این هم می‏توان جواب داد که رضای واهب موید صحت قبض متهب است (حلی، 1413، ب: 281و282). به‏نظر نگارنده برای صحت قبض نیاز به گذر زمان نمی‏باشد. زیرا ایجاب و قبول واقع شده و در فرضی که واهب بداند مال موهوب در تصرف متهب است و اذن در قبض نیز داده، بلافاصله مالکیت منتقل خواهد شد.

در راستای تحلیل وضعیت مواد قانونی مربوط به هبه، به نظر نگارنده می‏توان مزایای این ماده را چنین تحلیل نمود: اول اینکه ماده 800 قانون مدنی بر این مبنا استوار است که به طور معمول اشخاص از وضعیت تصرف اموال خود مطلع هستند و می‏دانند که آیا اموالشان در تصرف خودشان یا در تصرف دیگری است و قانونگذار نیز فرض غالب و متعارف را درنظر گرفته است. دوم اینکه با وضع چنین ماده‏ای جلوی تشریفات زائد و بی‏مورد از جمله استرداد مال و قبض مجدد مال توسط متهب، را می‏گیرد و دارای فایده کاربردی و عقلایی است. سوم اینکه با وجود فرض غالب و تصریح آن در قانون، خیلی از موارد اختلافی که ممکن است در دادگاه مطرح شود قضاوت را برای قاضی آسان‏تر کرده و اماره‏های تصرف متهب و عدم تصرف، مسیر پرونده را روشن می‏سازد. بنابراین باید این موضوع را به عنوان قاعده‏ای کلی پذیرفت و بر ماده 800 قانون مدنی صحه گذاشت. البته به نظر می‏رسد همان‏طوری که در بحث اذن واهب به قبض استدلال شد در مواردی که خلاف این فرض غالب ثابت شود یا قابل تصور باشد، باید بر مبنای واقعیت و علم یا جهل واهب به تصرف مالش حکم داد و جلوی سوء نیت دیگران را نیز گرفت و آن را استثناء بر این قاعده‏ی کلی لحاظ کرد.

 

2-7-قبض همزمان با ایجاب و قبول هبه

در خیلی از موارد شخص مالی را هبه می‏کند و همزمان با ایجاب و قبول به قبض متهب می‏دهد؛ با قبض، مالکیت به متهب منتقل می‏شود؛ در این حالت چندان بحثی هم مطرح نمی‏شود.

 

3-7-قبض پس از ایجاب و قبول هبه

مطابق نظر مشهور فوریت قبض، شرط نیست (‏حلی، 1421: 149)، حتی اگر مدت زیادی طول بکشد و پس از آن قبض شود مالکیت ایجاد می‏شود (طباطبایی، 1414: 181و182؛ خمینی، بی‏تا: 57)؛ مگر اینکه به هرنحوی اعراض از ایجاب احراز شود، که در این‏صورت قبض مال می‏تواند دلیل دیگری غیر از هبه داشته باشد (طباطبایی‏، 1414: 181و182). برای مثال ابتدا قصد هبه نموده و ایجاب داده که مورد قبولی قرار گرفته ولی قبض نشده، اما پس از آن منصرف شده و مالش را به عنوان ودیعه به قبض شخص داده، در این حالت باید عقد منعقد شده را ودیعه دانست.

نباید چنین تصور کرد که ایجاب و قبول واقع شده تا ابد باقی است و قبض آن امکان‏پذیر است؛ بلکه باید مهلت مذکور را برمبنای عرف تعیین نمود و این مدت با توجه به نوع مال نیز می‏تواند متفاوت باشد. برای مثال اگر واهب مال خوراکی را هبه نماید مهلت اعتبار ممکن است تا چند ساعت بیشتر نباشد، ولی اگر مال قابل بقا باشد این مهلت طولانی‏تر است. با این حال این مهلت به‏طور معمول طولانی‏تر از مدت اعتبار ایجاب می‏باشد (کاتوزیان، 1390: 52). در هرصورت قبض تا زمانی امکان‏پذیر و معتبر است، که عرفا بگوییم ایجاب و قبول باقی است و اذن به قبض واهب نیز پابرجاست.

در مورد هبه‏‏ی مالی که اکنون امکان قبض آن نیست ولی در آینده قبض آن ممکن می‏شود، اختلاف نظر وجود دارد. برخی هبه مال مغصوب به شخصی غیر از غاصب را صحیح نمی‏دانند (‏طوسی، 1387: 312) که دلیل آن عدم امکان قبض است هرچند ممکن است اگر فرض امکان قبض آن مطرح شود پاسخ مثبت باشد. اما برخی با صراحت معتقدند که چیزی را که در آینده می‏توان تحویل داد هرچند اکنون قابل تحویل نباشد هبه آن صحیح است (نجفی، 1404: 181). به نظر نگارنده مستند به اصل صحت و با عنایت به اینکه تا زمانی‏که مال موهوب به قبض داده نشده عقدی واقع نشده؛ همچنین در صورتی‏که واهب و متهب بر ایجاب و قبول خود باقی باشند و پس از اراده آنها قبض مال موهوب میسر باشد و واهب نیز اذن به قبض بدهد پس از قبض، باید چنین هبه‏ای را صحیح دانست. اما درصورتی‏که واهب و متهب علم به نقش قبض داشته باشند و از همان ابتدا اطمینان داشتند که قبض این مال ممکن نیست چون فاقد قصد هبه بوده‏اند، ایجاب و قبول آنها نیز در عالم حقوق اعتباری ندارد.

 

8- انواع قبض

1-8- انواع قبض مال موهوب به اعتبار اراده متهب

1-1-8- قبض صریح

گاهی واهب مال موهوب را به قبض متهب می‏دهد و متهب نیز با بیان اراده صریح آن را قبض می‏نماید. ممکن است واهب اقرار کند که متهب مال را قبض کرده است. در چنین مواردی هبه محقق و مال به مالکیت متهب درمی‏آید. به دلیل واضح بودن تکمیل عقد هبه و ایجاد مالکیت در قبض صریح کمتر محل اختلاف نظر بوده و توضیح بیش از این ضروری به نظر نمی‏رسد.

 

2-1-8- قبض ضمنی

در قبض ضمنی متهب با عملی ضمنی مال موهوب را قبض می‏کند که باید از شواهد و قرائن به رضای او به قبض نیز پی برد. برای مثال مالی را که ماذون در قبض آن است در آن تصرفی نماید یا حتی بفروشد یا اجاره دهد (طباطبایی‏، 1414: 183)، این اقدام او به منزله رضای ضمنی به قبض و قبض ضمنی و تکمیل عقد هبه می‏باشد و به تبع آن صحت عقودی که به عنوان مالک واقع نموده نیز برداشت می‏شود. بر خلاف قبض صریح، در مورد قبض ضمنی چالش‏ها و اختلاف نظرهایی وجود دارد که لازم است مورد تحلیل حقوقی قرار گیرد.

یکی از موضوعات اختلافی این است که با توجه به نقش قبض در هبه، در فرضی که متهب با قبض ضمنی عمل حقوقی انجام می‏دهد، درصورتی‏که آن عمل حقوقی نظیر بیع یا اجاره‏ی مذکور باطل باشد، آیا باز هم می‏توان آن را به منزله‏ی قبض ضمنی دانست و هر چند عقود واقع شده باطل است، هبه را صحیح دانست؟

در پاسخ اختلاف نظر وجود دارد. نظر اول اینکه قبض در تمامی موارد بطلان بیع، به صورت صحیح واقع شده، زیرا قبض احتیاج به تصرف مادی از طرف متهب ندارد و ممکن است با هر فعلی محقق شود و یکی از آن افعال عقد باطل می‏باشد. هرچند بیع باطل هیچ اثری ندارد، ولی فعلی است که می‏تواند در حکم قبض باشد(امامی، 1375: 407). این نظر در مواردی‏که متهب فاقد اهلیت بوده و به همین دلیل بیع باطل بوده را نمی‏توان پذیرفت زیرا در قبض نیز باید اراده و رضا وجود داشته باشد. نظر دیگر این‏که در هیچ‏یک از موارد بطلان، قبض ضمنی واقع نشده و هبه نیز تکمیل نگردیده است (طباطبایی‏، 1414: 183). در توجیه این نظر ممکن است مطرح شود که قبض ضمنی با تحقق عقد بیع بوده و وقتی که بیع باطل بوده بر آن هیچ اثری بار نمی‏شود و از طرف دیگر رضای به قبض مقید به وقوع بیع بوده و با منتفی بودن بیع، قبض نیز منتفی محسوب می‏شود. این نظر در صورتی کاملا درست است که دلیل بطلان بیع یکی از عیوب اراده یا فقدان اهلیت متهب در مقام فروشنده باشد یا در امری که معلوم شود مورد هبه در اختیار متهب نبوده، که در عقد بیع مقدورالتسلیم بودن مبیع شرط است، ولی در سایر موارد نظیر نامشروع بودن جهت بیع (کاتوزیان، 1390: 54)، یا قرار دادن شرط مجهولی که منجر به جهل به عوضین شود یا شرطی خلاف مقتضای ذات عقد بیع، هرچند در این موارد بیع باطل است، ولی قبض ضمنی محقق شده و مال در مالکیت متهب قرار گرفته است. بنابراین به نظر نگارنده باید قائل به تفکیک دلایل بطلان در هر موردی بود و هرگاه دلیل بطلان اهلیت باشد قبض ضمنی محقق نشده و در سایر موارد بطلان، اراده‏ی قبض ضمنی وجود داشته و قبض ضمنی محقق شده هرچند عقد متعاقب آن باطل باشد.

 سوال کاربردی دیگر اینکه هرگاه متهب قبل از اینکه مال موهوب را قبض کند آن را تلف نماید، آیا این تلف به منزله‏ی قبض است یا اینکه از مال واهب تلف نموده است؟ کاربرد پاسخ به این سوال این است که اگر اتلاف توسط متهب را به منزله‏ی قبض بدانیم، با تلف مال موهوب، قبض محقق شده و مال در مالکیت متهب قرار می‏گیرد و اینکه تلف شده از مال خود متهب تلف شده است؛ اما در صورتی‏که تلف را به منزله قبض ندانیم مال همچنان در مالکیت واهب بوده و تلف مال توسط متهب موجب ضمان خواهد بود.

برخی از فقها تلف را قبض ندانسته و موجب ضمان می‏دانند (طباطبایی‏، 1414: 168). مطابق این نظر تلف مال موهوب، قبض ضمنی محسوب نشده و متهب در مقابل واهب ضامن است زیرا فرض بر این است که مطابق اصل همچنان مال در مالکیت واهب باقی است. برخی به‏طورکلی تلف یا سبب تلف شدن عین موهوبه توسط متهب را موجب بطلان هبه و ضمان متهب در برابر واهب می‏دانند، مگراینکه واهب اجازه داده باشد که متهب مال موهوب را تلف نماید، دراین‏صورت اتلاف آن، قبض تلقی می‏شود (امامی، 1375: 381). طبق این نظر فقط در صورتی‏که واهب اجازه اتلاف داده، اتلاف مال موهوب قبض محسوب می‏شود و اینکه آیا اجازه اتلاف را به اذن در قبض تعمیم دهیم مدنظرشان بوده یا خیر محل بحث است. ولی به‏نظر می‏رسد می‏توان چنین تعمیمی را نیز در بیان وی احراز نمود چون اذن واهب را ملاک قرار داده و به این موضوع نظر داشته نه تأکید بر اجازه واهب به اتلاف. برخی دیگر با این استدلال که در هبه قبض در ادامه ایجاب و قبول است و قبض باید با اذن واهب و رضای متهب باشد تنها در صورتی اتلاف را در حکم قبض می‏دانند، که هم واهب اذن به قبض داده باشد، هم متهب رضای به قبض داشته باشد(کاتوزیان، 1390: 56). از نظر تحلیلی و با توجه به مطالبی که در مورد شرایط صحت قبض مطرح شد، باید نظر اخیر را پذیرفت که هم مأذون بودن متهب برای قبض و هم رضای متهب را، شرط درحکم قبض محسوب شدن تلف مال موهوب می‏داند. در نتیجه به‏نظر نگارنده هرگاه واهب اذن به قبض داده و متهب هم با رضای به قبض، مال موهوب را اتلاف نماید این اتلاف مال، به منزله قبض ضمنی است. بنابراین اگر اذن در قبض نداشته و مال موهوب را اتلاف نماید، ضامن است و اگر اذن در قبض داشته ولی تلف به قصد قبض و تصرف در آن نبوده، نمی‏توان چنین تلفی را به منزله قبض ضمنی دانست؛ برای مثال هرگاه بر اثر حادثه رانندگی و ناخواسته مال موهوب را تلف نماید قبض نخواهد بود و متهب ضامن است.

 

2-8- انواع قبض به اعتبار نحوه قبض مال موهوب

در بین نویسندگان به این نوع تقسیم‏بندی توجهی نشده، اما با دقت در نحوه قبض مال موهوب به‏نظر می‏رسد، می‏توان قبض را به دو نوع قبض فیزیکی یا مادی و اعتباری نیز تقسیم نمود.

 

1-2-8- قبض فیزیکی یا مادی

در اکثر موارد، قبض مال به صورت فیزیکی یا مادی است و واهب مال موهوب را به متهب تسلیم و متهب آن را می‏گیرد. با توجه به نقش قبض در هبه و اهمیت آن، قبض فیزیکی مال موهوب به عنوان یک اصل مطرح است؛ زیرا تا زمانی که قبض صورت نگرفته عقد تکمیل نمی‏شود.

 

2-2-8- قبض اعتباری

در برخی موارد هبه، قبض فیزیکی مال موهوب مطرح نیست؛ با عنایت به نقش قبض در هبه به عنوان شرط صحت عقد، زمینه اختلاف نظر در برخی از موضوعات هبه ایجاد می‏شود. این موضوع در مورد رهن مال غیرمادی به دلیل ضرورت قبض برخی قائل بر این هستند که نباید برای قبض فیزیکی خیلی سختگیری نمود (نیکوند، 1391: 105)، هرچند در این مورد عنوان قبض اعتباری را مطرح نکردند و موضوع آن عقدهبه نیست در مورد عقد رهن است، با این حال می‏توان به کاربرد قبض اعتباری توجه نمود و با عنایت به هر عقدی و اهداف قانونگذار موضوع را تحلیل نمود. برخی از فقها و حقوقدانان قبض اعتباری را نیز پذیرفته‏اند، هرچند از این اصطلاح نامی نبرده‏اند ولی در عمل قبضی که به صورت فیزیکی نباشد را در فتاوی خود صحیح دانسته‏اند زیرا عرف نیز آن قبض را معتبر می‏داند. برای نمونه در هبه طلب به مدیون قبض مال موهوب اعتباری است. به‏ویژه اینکه اگر مستند طلب سند مکتوبی نباشد برای مثال چک صادر نشده باشد که با آن دین نیز منتقل شود. از نظر بسیاری از فقها (‏خمینی، بی‏تا: 57؛ امامی، 1375: 378؛ نجفی، 1404: 163و165) و به تبع آن در حقوق ایران به موجب ماده 806 قانون مدنی هبه طلب به مدیون به عنوان عقد هبه که نیاز به ایجاب و قبول و قبض دارد، پذیرفته‏ شده و این پذیرفتن اعم از این است که بین طرفین سندی تنظیم شده یا نشده باشد. نتیجه اینکه به نظر نگارنده در چنین مواردی قبض هبه طلب، قبض اعتباری است که در فقه و عالم حقوق معتبر است.

همچنین در اعتبار بانکی و نحوه قبض و اقباض اعتبارها، با توجه به اینکه عرف نیز آثار مالیت برای چنین اعتباری قائل است با پذیرش اجتماع مالیت و سندیت راه برای تصحیح صدق قبض و اقباض انتقال الکترونیکی هموار می‏شود (محمودی، 1401: 30). به نظر می‏رسد در چنین مواردی با پذیرفتن قبض اعتباری که عرف آن را می‏پذیرد به‏ویژه با صدور سند فیزیکی یا الکترونیکی می‏توان قائل به قبض اعتباری بود. بنابراین هر چند در عقد هبه قبض شرط صحت است و تا زمانی که مال قبض نشده مالکیت مال موهوب منتقل نمی‏شود. با این حال در رویه قضایی نیز برای نمونه در دادنامه شماره 9509970269400285 ضمن اذعان به این موضوع پذیرفته‏ شده که قبض مال، تنها مشمول موردی نیست که تصرفات مادی و فیزیکی متهب صورت گرفته باشد، بلکه همان سلطه و تسلط معنوی متهب به عنوان اساس قبض برای محقق شدن مالکیت متهب می‏باشد. در پرونده‏ای که متهب مال موهوب را به دیگری هبه کرده، دادگاه با احراز چنین انتقالی، سلطه معنوی برای این انتقال را به منزله صحت قبض دانسته و نظر داده که قبض معنوی محقق شده است (پژوهشگاه قوه قضائیه، بی‏تا). چنین استنباطی با اصول حقوقی و فقهی سازگاری دارد و به نظر نگارنده چنین رأیی به درستی صادر گردیده است. می‏توان در چنین مواردی قبض اعتباری را جاری و معتبر دانست. همچنین در مواردی که مال موهوب الکترونیکی باشد قبض آن به صورت فیزیکی و مادی انجام نمی‏گیرد و قبض عرفی و اعتباری ملاک است برای مثال شخصی نرم افزاری را به شما هبه کرده و آن را از طریق ایمیل یا سایت دریافت کردید و رمز ورود آن را دارید و می‏توانید همانند یک مالک از آن استفاده و در آن تصرف نمایید می‏توان چنین قبضی را قبض اعتباری دانست.

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادات

با توجه به اهمیت قبض در عقد هبه بررسی شد که مفهوم قبض در هبه همان قبض عرفی مال در بیع است. همچنین برای انعقاد عقد هبه علاوه بر رعایت شرایط صحت ایجاب و قبول، برای صحت قبض نیز اذن واهب، رضای متهب، حیات طرفین و اهلیت واهب در زمان قبض مال موهوب شرط است. قاعده کلی این است که هرگاه مالی در قبض متهب باشد نیاز به اذن به قبض و قبض جدید نیست؛ اما با وجود اختلاف نظر در این پژوهش این نتیجه حاصل شد که باید بین آگاهی و جهل واهب به اینکه مال در قبض متهب است یا تصور کند که در تصرف خودش است تفاوت و تفکیک قائل شد. فرض اول اینکه در راستای پیشگیری از سوء نیت متهب و حفظ حقوق واهب، در صورتی‏که واهب از غصب و سوء نیت شخص آگاهی نداشته باشد و مالی که در تصرف شخص است را به وی هبه نماید باید قبض قبلی را فاقد اعتبار دانست، اما حالت دوم در فرض آگاهی واهب نیاز به اذن در قبض و قبض جدید نیست. با عنایت به اینکه قانونگذار هبه طلب به مدیون را صراحتا پذیرفته و هبه طلب چیزی جز هبه کلی فی‏الذمه نیست می‏توان نتیجه گرفت که قانونگذار هبه کلی فی الذمه را نیز پذیرفته است؛ بدیهی‏است مالکیت با قبض محقق می‏شود و در هبه طلب قبض بلافاصله حاصل می‏شود و در سایر مصادیق کلی فی‏الذمه نیز قبض ضروری است. با تحلیل هدف قانونگذار و نگاه به تصرف عرفی مال موهوب با توجه به نقش قبض این نتیجه حاصل شد که هبه‏ی منفعت و حقوق، تحت عنوان عقد هبه صحیح نیست ولی با استناد به اصل صحت قراردادها دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد و در راستای احترام به اراده‏ی طرفین قرارداد، باید با احراز اراده‏ی طرفین آن را در قالب عقود دیگری نظیر عاریه یا عقود غیرمعین با رعایت ماده 10 قانون مدنی صحیح دانست. موضوع دیگر اینکه در نتیجه تحلیل‏های پژوهش با دو شرط می‏توان تلف مال توسط متهب را قبض ضمنی دانست یکی اینکه متهب اذن در قبض داشته باشد و دوم رضای متهب در تلف است؛ بنابراین اگر تلف ناخواسته و غیرارادی باشد متهب ضامن است. موضوع دیگر اینکه علاوه بر قبض فیزیکی یا مادی مال موهوب، باید قائل به صحت قبض اعتباری نیز بود. اثر قبض، تکمیل عقد و تحقق مالکیت بوده و اثر قبض عوض در هبه‏ی معوض، غیرقابل رجوع شدن هبه است. همچنین رجوع از اذن به قبض در صورتی‏که قبل از قبض باشد معتبر است، زیرا با توجه به نقش قبض در هبه هنوز عقد تکمیل نشده؛ اما در صورتی‏که قبض محقق شده باشد، رجوع از قبض فاقد اعتبار است.

موضوع اختلافی دیگر در مورد قبض مال موهوب مشاع توسط متهب است، همان‏گونه که استدلال شد با توجه به اثبات قبض اعتباری و اینکه عرف قبض مال مشاع را امکان‏پذیر می‏داند، نیاز به اذن شریک مشاعی برای قبض مال موهوب نخواهد بود. پیشنهاد می‏شود قانونگذار در راستای احترام به مالکیت واهب و اراده او و تحقق عنوان مالکیت مطلق واهب، ضمن تصریح به امکان هبه‏ی مال مشاع و قبض آن، ماده‏ قانونی بدین شرح تصویب نماید: "مال موهوب می‏تواند مفروز یا مشاع باشد و در هبه‏ی مال مشاع، استیلای متهب بدون اذن شریک برای صدق قبض کافی است". اما راهکار دیگر که در ارجحیت پیشنهادی دوم نگارنده قرار دارد اینکه قانونگذار اصل امکان هبه مال مشاع و الزام به قبض را در قالب ماده قانونی پیشنهادی تصریح نماید: "مال موهوب می‏تواند مفروز یا مشاع باشد و در صورت عدم رضایت قبض توسط شریک مشاعی، به شرط باقی بودن واهب به اذن در قبض و مطالبه‏ی متهب، حاکم آن را به قبض متهب می‏دهد". در نتیجه با عنایت به مطالبی که استدلال شد، تعریفی از عقد هبه که منطبق بر حقوق کشورمان باشد را می‏توان به طور خلاصه این‏گونه ارائه نمود: "هبه عقدی است مبنی بر تمیلک مجانی مال به دیگری".

 

منابع و مآخذ

کتب

¾       ابن‏ادریس، محمدبن منصوربن احمد (1410ق). السرائرالحاوی لتحریرالفتاوی، ج3، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

¾       خمينى، سيدروح اللّه موسوى (بی‏تا). تحريرالوسيلة، ج2، قم: دارالعلم.

¾       خمينى، سيدروح اللّه موسوى (1424ق). توضیح المسائل (محشی- امام‏خمینی)، ج2، قم: دفترانتشارات اسلامی.

¾       امامی، سیدحسن (1375). حقوق مدنی، ج2، تهران: اسلامیه.

¾       جعفری‏لنگرودی، محمدجعفر (1388). ترمینولوژی حقوق. تهران: گنج دانش.

¾       سبزواری، سیدعبدالاعلی (1413ق). مهذب الاحکام (للسبزواری). ج21. قم: المنار.

¾       شهیداول، محمدبن مکی (بی‏تا). القواعد والفوائد، ج2، تهران: کتابفروشی مفید.

¾       شهيدثانى، زين‏الدين بن على (1422ق). حاشية شرائع الإسلام، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى.

¾       شهيدثانى، زين‏الدين بن على (1413ق). مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج6، قم: مؤسسة المعارف الإسلامية.

¾       شهيدثانى، زين‏الدين بن على (1410ق). الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى-كلانتر)، ج3، قم: داورى.

¾       ‏طوسى، ابوجعفر، محمدبن حسن (1387ق). المبسوط في فقه الإمامية، ج3، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثارالجعفرية.

¾       ‏طوسى، ابوجعفر، محمدبن حسن (1407ق). الخلاف، ج3، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

¾       نجفی، صاحب‏جواهر، محمدحسن (1404ق). جواهرالكلام في شرح شرائع الإسلام، ج28، بیروت: دار إحياءالتراث العربي.

¾       طاهرى، حبيب‏الله (1418ق). حقوق مدنى، ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

¾       طباطبایی‏يزدى، سيدمحمدكاظم (1414ق). تكملة العروة الوثقى، قم: داورى.

¾       حلّى، حسن بن يوسف بن مطهراسدى (1420ق). تحريرالأحكام الشرعية على مذهب الإمامية(ط-الحديثة)، ج3، قم: مؤسسه امام صادق (ع).

¾       ‏حلّى، حسن بن يوسف بن مطهراسدى (1388ق). تذكرة الفقهاء(ط-القديمة)، قم: مؤسسه آل البيت(ع).

¾       حلّى، حسن بن يوسف بن مطهراسدى (1421ق). تلخیص المرام فی معرفه الاحکام، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه.

¾       حلّى، حسن بن يوسف بن مطهراسدى (1413ق). مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج6، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

¾       عمید، حسن (1391). فرهنگ فارسی عمید، تهران: میلاد.

¾       فخرالمحققين، محمدبن حسن بن يوسف (1387ق). إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد. ج2، قم: اسماعيليان.

¾       کاتوزیان، ناصر (1396). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی. تهران: میزان.

¾       کاتوزیان، ناصر (1390). حقوق مدنی-عقود معین. ج3، تهران: گنج دانش.

¾       مجلسی‏اول، محمدتقی (1400ق). یک دوره فقه کامل فارسی. تهران: فراهانی.

 

مقالات

¾       بیکی‏شورکی، مهدی، امیرمحمدصدیقیان و سیدجعفرهاشمی باجگانی، «اسقاط حق رجوع از هبه در حقوق ایران»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، شماره 99، دوره25، آذر، 1401. صفحه 417-395.

¾       بیکی‏شورکی، مهدی، امیرمحمدصدیقیان و سیدجعفرهاشمی باجگانی، «تحلیل مبانی لزوم و جواز عقد هبه در فقه امامیه و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات میان رشته ای فقه، شماره 13. زمستان، 1402، صفحه 104-89.

¾       بیکی‏شورکی، مهدی، امیرمحمدصدیقیان و سیدجعفرهاشمی باجگانی، «مبنای حق رجوع از هبه و شرایط صحت اعمال آن»، اولین کنفرانس بین‏المللی حقوق، علوم سیاسی، سیاست اسلامی و فقه اسلامی، 1402.

¾       صفری، یداله و پریسا هوشمندپور، «بررسی قبض در عقد هبه و آثار آن از نظر فقه و حقوق موضوعه ایران»، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاداسلامی واحد گرمی، 1394.

¾       مجاهد، افشین و امیرمحمدصدیقیان، «آثار قبض و رجوع در عقدهبه از منظر فقه امامیه و حقوق ایران»، تمدن حقوقی، دوره5، شماره 11، تابستان، 1401.

¾       محمودی، سیدعلی، «بررسی فقهی صدق قبض و اقباض بر انتقال الکترونیکی اعتبار بانکی»، پژوهه‏های فقهی تا اجتهاد، سال ششم، شماره12، پاییز و زمستان، 1401.

¾       میرشکاری، عباس و محمد حسامی، «هبه مال مشاع در فقه مذاهب اسلامی و حقوق ایران»، پژوهش‏نامه حقوق اسلامی، شماره 1، سال بیست و یکم. بهار و تابستان، 1399.

¾       نیکوند، شکراله، «رهن اموال غیرمادی در حقوق ایران»، تحقیقات حقوق خصوصی وکیفری(دانشنامه حقوق و سیاست)، شماره17، بهاروتابستان، 1391.

 

منبع الکترونیکی

¾       پژوهشگاه قوه قضائیه. بی‏تا. سامانه ملی آرای قضایی. /http://j.ijri.ir/SubSystems/Accounting/login.

 

49

 

---

[1]  دکترای حقوق خصوصی، مدرس دانشگاه، واحد میبد، دانشگاه آزاد اسلامی، میبد، ایران (نویسنده مسئول): 

Email: [e-mail]

[2]  استادیار گروه حقوق، واحد میبد، دانشگاه آزاد اسلامی، میبد، ایران

Email: [e-mail]

[3]  استادیار گروه حقوق، واحد میبد، دانشگاه آزاد اسلامی، میبد، ایران

Email: [e-mail]

---