واکاوی نحوه امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی فقهی و حقوقی تعزیر پزشک
محورهای موضوعی : جامع الفقهیه
سیدعیسی موسوی
1
,
حسن حیدری
2
,
هرمز اسدی کوه باد
3
1 - دانشجوی دکتری، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران.
2 - استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
3 - دانشیار گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد رامهرمز،رامهرمز، ایران
کلید واژه: تعزیر, پزشک, تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی, ارتقاء سلامت جامعه,
چکیده مقاله :
بکارگیری تعزیر در نظام حقوقی ایران و عدم ضابطه مشخص در تعیین فرآیند آن حاکی است که عدم تدبیر صحیح در بهره‌برداری، محدودیت‌ها و واکنش‌هایی منفی نسبت به پزشکان جهت ارتقاء جامعه سلامت و روحیه آنان دارد. لذا خوانش عدم حمایت‌آمیزی قوانین از جامعه پزشکی با مداقه و ملاحظه چگونگی طرح ناصواب واقعیت اعمال پزشک و تعیین سطح تعارض آن با قانون باعث تعیین واکنش ناسازگار تعزیر در پاسخگویی به فعالیت پزشکان و عملکرد ناشایست نظام حقوقی می‌شود. بنابراین، ارائه الگویی نوگرا با محوریت عرضه تفسیری با تدبیر از تعزیر و بازبینی تعزیر پزشک در موارد خاص سبب‌ساز پشتیبانی و حمایت‌گرایی از پزشکان و عدم احراز انتسابی برخی بزه‌ها می‌شود. افزون براین، امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک با سنجش اثرات خطر احتمالی و ایجاد سیاست کیفری افتراقی در ازاء تعزیر پزشکان و تغییر نگرش قانونگذار در تصرفات بدون اذن و مصادیق حمایتگری، تنظیم‌گری وشکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک در کلونینک، اتانازی و... موجب ارتقاء سیاق سلامت جامعه و مضافاً بی‌تفاوتی پزشکان به درمان و معضل بی‌علاقگی و بی‌اعتنایی پزشکان به معالجه با عدم کاربست تعزیر را تقلیل می‌هد.
The use of tazeer in Iran's legal system and the lack of specific regulations in determining its process indicate that the lack of proper planning in its use has limitations and negative reactions towards doctors in order to improve the health of the society and their morale. Therefore, reading the law's lack of support from the medical community carefully and considering how the doctor's actions are improperly presented and determining the level of conflict with the law will determine the inconsistent reaction of punishment in response to the doctors' activities and the inappropriate performance of the legal system. Therefore, presenting a modern model centered on offering a thoughtful interpretation of ta'zeer and revising doctor's ta'zeer in certain cases causes support and patronage of doctors and non-attribution verification of some criminals. In addition to this, the possibility of legal regulation and formalism of doctor's punishment by measuring the effects of possible risk and creating a differential criminal policy for doctors' punishment and changing the legislator's attitude in possessions without permission and examples of protection, legal regulation and formalism of doctor's punishment in Klonin, euthanasia, etc. Improving the health context of the society and in addition, it reduces the indifference of doctors to treatment and the problem of indifference and indifference of doctors to treatment by not using tazeer.
1. ابن فهد حلی، احمد بن محمد. (1407ق). المذهب البارع. قم: دفتر انتشارات اسلامى حوزه علميه قم.
2. ابن‌اثیر جزری، مبارک بن محمد. (1367ش). النهایة فی‌غریب الحدیث‌والأثر، قم: موسسه اسماعیلیان.
3. ابنمنظور، جمالالدینمحمد بن مکرم. (1426ق). لسان العرب، بیروت: دارالأعلمی.
4. امامیان، سیدمحمدصادق؛ ذوالفقاري، امیراحمد؛ زمانیان، مرتضی؛ و محمدزاده، احسان. (1400ش)، درآمدي بر دولت تنظیم‌گری، تهران: راهبرد.
5. بروجردی، حسین. (1386ش). منابع فقه شیعه، تهران: فرهنگ سبز.
6. توحیدی، محمدعلی. (۱۴۱۸ق). تقریرات مصباح الفقاهه. تهران: مکتبة الداوری.
7. حر عاملی، محمد بن حسن. (1416ق). تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، قم: مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث.
8. حسینی زبیدی، محمد مرتضى. (1414ق). تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دارالفکر.
9. حسینی عاملی، محمدجواد. (۱۴۱۷ق). مفتاح الکرامه. قم: مؤسسه آل‌البیت.
10. حکمت‌نیا، محمود. (۱۳۸۶ش). مسئولیت مدنی در فقه امامیه. قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی.
11. خمینی، سيد روح‌الله. (۱۳۸۱ش). فقه فتوایی، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
12. دهخدا، على‌اكبر. (۱۳۷6ش). لغت‌نامه، تهران: انتشارات سمت.
13. راغب اصفهانی، حسین بن محمد. (1412ق). مفردات الفاظ القرآن، شام: درالعلم.
14. شریف کاشانی، ملاحبیب. (۱۴۰۴ق). تسهیل المسالک، قم: مکتبة الملیه.
15. شهیدی، مهدی. (۱۳۹۱ش). اصول قراردادها و تعهدات، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
16. شیخ بهایی، محمدبن‌حسین. (1415ق). مفتاح الفلاح في‌عمل الیوم واللیلة، قم: مؤسسة النشر الإسلامي.
17. شيرازى، سيد محمد حسينى. (۱۴۱۸ق). إيصال الطالب الى المكاسب. قم: مدرسین حوزه علمیه قم.
18. صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. (بی‌تا). جواهر الکلام، بیروت: دار إحياء التراث العربي.
19. صفایی، علی. (1389ش). مقالات حقوقی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
20. طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی. (1404ق). ریاض المسائل، قم: آل البیت (ع) لإحیاء التراث.
21. طوسی، محمد بن حسن. (1363ش). الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، تهران: دار الکتب الإسلامیه.
22. عاملى، زين‌الدين بن على. (۱۴۱۳ق). مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام. قم: المعارف الإسلاميه.
23. علامه حلى، حسن بن يوسف اسدى. (۱۳۸۸ش). تذکرة الفقها. قم: مؤسسه آل‌البيت.
24. فراهیدی، خلیل بن احمد. (1405ق). کتاب العین، قم: مؤسسه دارالهجره.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.17— no.1— spring and summer2024— Issue 33
|
Research Article
Analyzing the possibility of legal and jurisprudential regulation and formalism of doctor's punishment
Seyed Isai Mousavi1, Hassan Heydari2, Hormuz Asadi Kohbad3
Received: 2024/07/22 Accepted: 2024/09/18
Abstract
The use of tazeer in Iran's legal system and the lack of specific regulations in determining its process indicate that the lack of proper planning in its use has limitations and negative reactions towards doctors in order to improve the health of the society and their morale. Therefore, reading the law's lack of support from the medical community carefully and considering how the doctor's actions are improperly presented and determining the level of conflict with the law will determine the inconsistent reaction of punishment in response to the doctors' activities and the inappropriate performance of the legal system. Therefore, presenting a modern model centered on providing a thoughtful interpretation of ta'zeer and revising doctor's ta'zeer in certain cases causes support and patronage of doctors and non-attribution verification of some criminals. In addition to this, the feasibility of legal and jurisprudential formalization of physician punishment by measuring possible risk effects and creating a differential criminal policy in exchange for physician punishment and changing the legislator's attitude in unauthorized seizures and examples of protection, legal regulation and formalization of physician punishment in Klonin, euthanasia, etc. It improves the health of the society and also reduces the indifference of doctors to treatment and the problem of indifference of doctors to treatment by not using tazeer.
Keywords: Tazeer, doctor, regulation and legal formalism, promotion of community health.
[1] - PhD student, Fiqh and Fundamentals of Islamic Law Department, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran.
[2] - Assistant Professor, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran. (corresponding author) hassan2024@vatanmail.ir
[3] -Associate Professor, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran.
مقاله پژوهشی
واکاوی نحوه امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی فقهی و حقوقی تعزیر پزشک
سیدعیسی موسوی1 ، حسن حیدری2، هرمز اسدی کوه باد3
چکیده
بکارگیری تعزیر در نظام حقوقی ایران و عدم ضابطه مشخص در تعیین فرآیند آن حاکی است که عدم تدبیر صحیح در بهره‌برداری، محدودیت‌ها و واکنش‌هایی منفی نسبت به پزشکان جهت ارتقاء جامعه سلامت و روحیه آنان دارد. لذا خوانش عدم حمایت‌آمیزی قوانین از جامعه پزشکی با مداقه و ملاحظه چگونگی طرح ناصواب واقعیت اعمال پزشک و تعیین سطح تعارض آن با قانون باعث تعیین واکنش ناسازگار تعزیر در پاسخگویی به فعالیت پزشکان و عملکرد ناشایست نظام حقوقی می‌شود. بنابراین، ارائه الگویی نوگرا با محوریت عرضه تفسیری با تدبیر از تعزیر و بازبینی تعزیر پزشک در موارد خاص سبب‌ساز پشتیبانی و حمایت‌گرایی از پزشکان و عدم احراز انتسابی برخی بزه‌ها می‌شود. افزون براین، امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی فقهی و حقوقی تعزیر پزشک با سنجش اثرات خطر احتمالی و ایجاد سیاست کیفری افتراقی در ازاء تعزیر پزشکان و تغییر نگرش قانونگذار در تصرفات بدون اذن و مصادیق حمایتگری، تنظیم‌گری وشکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک در کلونینک، اتانازی و... موجب ارتقاء سیاق سلامت جامعه و مضافاً بی‌تفاوتی پزشکان به درمان و معضل بی‌علاقگی و بی‌اعتنایی پزشکان به معالجه با عدم کاربست تعزیر را تقلیل می‌هد.
واژگان کلیدی: تعزیر، پزشک، تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی، ارتقاء سلامت جامعه.
مقدمه
پیشینه تعزیر در نظام کیفري ایران حاکی است که به علت عدم بهره‌برداري از مفهوم تنظیمگري در فرایند کیفري و ایجاد محدودیت براي قاضی در این باره، الگو و ضابطه مشخصی درباره فرایند تعیین کیفر مناسب وجود ندارد. افزون بر این، چشم‌انداز قانونگذار در قوانین تعزیری نسبت به پزشکان و قانون‌پذیری پزشکان در بلند مدت به مثابه معیاری جهت اقدامات پزشکی در موارد خاص موجب بی‌علاقگی پزشکان به درمان و کاهش سطح سلامت جامعه می‌گردد.
کلیت موضوع تعزیر با افتراق کامل در مفهوم و بکارگیری آن در احکام، باعث اجحاف در حقوق پزشکان گردیده است. لذا برای جلوگیری از این معضل و گویایی حقیقت در مساله نیازمند تحقیقاتی است كه با بررسی ابعاد فقهی و حقوقی، خلاء موجود برطرف شود. پژوهش پیش رو با دیدگاهی فرانگر و با هدف بیان راهکارهایی برای رفع مشکلات جامعه پزشکی است.
سیر مطالب نوشتار پیش‌رو این گونه است که در ابتدا به تعریف فقهی و حقوقی «تعزیر» پرداخته و ضمن تشریح افتراق معنایی «تعزیر با حد» سعی داریم تا نقدهای وارد بر تطبیق مذکور را مطرح و حتیالمقدور پاسخ دهیم؛ در نهایت با چاره‌جویی زمینه‌مند درک صحیحی از فعالیت پزشکان ارائه دهد و از مجازات و تعزیر در موارد خاص خودداری نموده و با تحلیل منابعی فقهی و حقوقی، خوانش مدنظر خویش را جهت پشتیبانی و حمایت‌گرایی از پزشکان و عدم احراز انتسابی برخی بزه‌ها نهادینه‌سازی نماید.
نگارنده از طریق جستجوی روایاتی که دارای احکام یا تجمیع الفاظ و تنقیح مناط در پی اثبات نظریه تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک می‌باشد؛ لذا تحقیق پیش‌رو، توصیفی - تحلیلی، و روش گردآوری اطلاعات مبتنی بر مطالعات کتابخانه‌ای و تحلیل منابع و با امعان‌نظر از فقها و حقوق‌دانان، موضوع را تبیین و تشریح نماید؛ ابزارگردآوری اطلاعات از طریق فیش‌برداری، بانک‌های اطلاعاتی، شبکه‌های کامپیوتری و استفاده از نرم افزارهای تخصصی می‌باشد.
2- مفهوم‌شناسی تنظیم‌گری حقوقی تعزیر پزشک
قانونگذار به اتکاء خط مشی‌های اخذ شده عمومی، جامعه را مدیریت می‌کنند. از این رو برخورد صحیح با موضوعات در گرو بکارگیری عالمانه و سنجیده چنین خط مشی‌هایی است. تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک از جمله خط مشی‌هاست که در ذیل به تبیین و تشریح آن خواهیم پرداخت.
2-1- مفهوم تنظیم‌گری حقوقی
حمایتگری و تنظیم‌گری حقوقی تعزیر پزشکان از بسیاری جهات مسائل مثبت و منفی خلق کرده است. با توجه به اینکه خدمات پزشکان دارای ابعاد اجتماعی، اقتصادی و قانونی است، اما با وجود بحث‌های جامعی که دربارۀ چارچوب فعالیت آنان صورت گرفته است، زمینه‌های نظریِ آن همچنان سست به‌نظر می‌رسد. در ذیل قصد داریم تا مطالبی درباره تعریف تنظیم‌گری ارائه کنیم.
2-1-1- تعریف تنظیم‌گری
تنظیمگري حرکت از پاسخ‌هاي تنبیهی صرف در واکنش به جرائم، به سمت تنظیم و حل مسئله در هر مورد خاص است؛ به‌طوري‌که نوع مجازات‌ها بسته به نوع جرم، شخصیت بزهکار و آمادگی او براي پذیرش تقصیر و مسئولیت خود در برابر آسیب‌هاي ناشی از جرم ارتکابی خود، وجود یا نبود بزه‌دیده و توجه به درخواست‌هاي او در صورت وجود، میزان آسیبی که در نتیجۀ وقوع جرم به نظم عمومی وارد آمده است و دیگر ویژگی‌هاي مرتبط با پدیده مجرمانه، شایان تغییرند(ابن فهد حلی، احمد بن محمد، 1407ق). در تعریفی دیگر، تنظیمگري مجموعه اقداماتی است که جامعه هنگامی که ارزش‌ها و هنجارهاي خود را نقض‌شده می‌یابد، در راستاي اعاده وضع به وضعیت بهنجار انجام می‌دهد. قانون به‌مثابه ابزار با هدف تنظیمگري وضع می‌شود و قانونی که در تنظیمگري ناکارآمد است، قانونی خنثی می‌باشد (ابنمنظور، جمالالدینمحمد بن مکرم، 1426ق).
2-1-2- انواع تنظیم‌گری
تنظیمگري حاکمیتی: در این الگو، حاکمیت مستقیماً مقررات‌گذاري می‌کند و وظیفه پیاده‌سازي آن را بر عهده می‌گیرد. همه نهادها و بازیگران عرصه قضا ملزم به تبعیت از مقررات حاکمیت هستند. در شرایطی که حاکمیت مسئولیت مستقیم تنظیمگري را برعهده بگیرد، درمورد همه اجزاي پاسخگویی مستقیم خواهد داشت (ابن‌اثیر جزری، مبارک بن محمد، 1367).
تنظیمگري تأییدی: در این الگو، نقش نظام قضایی در انتهاي زنجیره تنظیمگري قرار دارد و به‌صورت پسینی است. در واقع، نقش حاکمیت تنها تأییدکننده تصمیمات اتخاذي تنظیم‌گر است. در این الگو، وظیفه حاکمیت نظارت بر فرایند تنظیمگري وایجاد پشتوانه اجرایی وحقوقی تصمیمات نهاد خود تنظیم‌گر از طریق تأیید یا تصویب آنها خواهد بود (امامیان، سیدمحمدصادق؛ ذوالفقاري، امیراحمد؛ زمانیان، مرتضی؛ و محمدزاده، احسان. (1400).
2-2- مفهوم تعزیر
تعریف موضع تعزیر همواره مورد توجه محققان و متخصصان در رشته‌های مختلف حقوق، پزشکی، روانشناسی و... مورد استفاده قرار گرفته است. با این حال، پژوهشگران حقوقی از دیدگاه خاص خود به این مفهوم و تعریف آن توجه کرده‌اند که در موارد بسیار دارای اختلاف و تفاوت‌های فراوانی است که در ذیل به تبیین و تشریح آن خواهیم پرداخت.
2-2-1- تعریف تعزیر
«تعزير» و ديگر مشتقات آن همانند «يعزّر» و «عزّر» وارد شده است. «عَزر به معنای سرزنش است؛ عَزَرَه و عَزَّرَه یعنی او را بازداشت؛ عَزر و تعزیر یعنی زدن به کمتر از حد برای بازداشتن مجرم از تکرار جرم و گناه... (بروجردی، حسین، 1386)؛ افزون براین، العَزْرَ در لغت به معنای بازداشتن و مانع شدن است و عَزَرْتَ فلاناً، یعنی او را به واسطه کاری که او را از ارتکاب قبیح بازدارد تأدیب کردم.... بزرگ داشتن داخل در مفهوم یاری کردن است؛ زیرا یاری کردن انبیا چیزی جز دفاع از آنان و حمایت از دینشان و بزرگداشت و احترام گذاردن به آنان نیست». در کتاب العین فراهیدی، در تاج العروس و نیز در النهایه ابن اثیر، عباراتی قریب به همین مضامین بیان شده است (توحیدی، محمدعلی، ۱۴۱۸ق). همچنین در مصباح المنیر تعزیر اینگونه معنا شده است: «تعزیر کردن یعنی تأدیب به میزان کمتر از حد. در کلام خداوند متعال «وَ تُعَزِّرُوهُ» به معنای یاری کردن و بزرگداشتن است» (حر عاملی، محمد بن حسن، 1416ق). راغب معتقد است که تعزیر در معنای اول به معنای یاری و نصرت همراه با احترام است. (شریف کاشانی، ملاحبیب، ۱۴۰۴ق) در اصطلاح نیز فقها در صدد تعريف اين لفظ بر آمده‌اند؛ محقق داماد به نقل از تقی الدین حلبی بیان نموده است: «تعزير عبارت است از تأديب كه خداوند تعبد آن را جعل نموده است؛ به منظور اينكه تعزير شونده و ديگر مكلّفين را از ارتكاب عمل ممنوع بازدارد» (خمینی، سيد روح‌الله، ۱۳۸۱) صاحب رياض نيز چنين اظهار داشته است: و اذا لم تقدّر العقوبة سمّى تعزيرا، و هو لغة التأديب...؛ اگر مجازات معيّن نشد نامش تعزير است كه معناى لغوى آن تأديب است (راغب اصفهانی، حسین بن محمد، 1412ق). قانون مجازات اسلامى در ماده 16، تعزير را چنين تعريف کرده استـ «تعزير، تأديب و يا عقوبتى است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاى نقدى و شلاق كه ميزان شلاق بايستى از مقدار حد كمتر باشد (حکمت‌نیا، محمود، ۱۳۸۶).
2-2-3- کاربست تعزیر در آیات و روایات
احادیث و روایات اسلامی درباره مقدار و کمیت تعزیر چهار گروه‌اند (حسینی عاملی، محمدجواد، ۱۴۱۷ق). گروه اوّل: مقدار در اختيار حاكم شرع است. سماعه مى‌گويد: از او در مورد تعزير شاهدان زور پرسيدم؟ «قالَ: يُجْلَدُونَ حَدّاً لَيْسَ لَهُ وَقْتٌ فَذلِكَ اِلىَ الاِمامِ»(حسینی زبیدی، محمد مرتضى، 1414ق)؛ «آنها تازيانه مى‌خورند، و مقدار آن بستگى به نظر حاكم شرع و امام دارد». باید اظهار داشت که تمام رواياتى كه سخن از لزوم اجراى تعزير مى‌گويد، و از جهت مقدار عدد خاصّى را مطرح نكرده، نيز مؤيّد اين مطلب مى‌باشد.
گروه دوم: مقدار آن كمتر از حدّ شرعى است. از امام صادق و امام كاظم (عليهما السلام) سؤال زير را پرسيده است: «زنى آلوده زنا شد، و فرزند نامشروعى به دنيا آورد. سپس نزد حاكم شرع به گناهش اقرار كرد، و نيز اعتراف نمود كه فرزندش نامشروع است. حاكم شرع حدّ زنا بروى جارى كرد [و از گناه پاكش نمود] فرزند مذكور رشد كرد و بزرگ شد. شخصى به او نسبت ناروا داد. آيا اين شخص مجازات مى‌شود؟ امام (عليه السلام) در پاسخ فرمود: «يُجْلَدُ وَ لا يُجْلَدْ! قُلْتُ: كَيْفَ يُجْلَدُ وَ لا يُجْلَدْ؟ فَقالَ: مَنْ قالَ لَهُ يا وَلَدُ الزِّنا لَمْ يُجْلَدْ وَ يُعَزَّرُ وَ هُوَ دُونَ الْحَدِّ»(شهیدی، مهدی، ۱۳۹۱)؛ «هم مجازات می‌شود و هم نمى‌شود! گفتم: چگونه؟ فرمود: شخصى به فرزند نامشروع ولد الزنا گفته، حدّ شرعى نمى‌خورد، ولى تعزير مى‌شود و تعزير كمتر از حدّ شرعى است».
گروه سوم: مطلق تعزيرات محدود است. امام ابو ابراهيم موسى بن جعفر (عليهما السلام) در پاسخ اسحاق بن‌عمّار در مورد مقدار تعزير مى‌فرمايد: «بَضْعَةُ عَشَرَ سَوْطاً، ما بَيْنَ الْعَشَرَةِ اِلىَ الْعِشْرينَ»(شيرازى، سيد محمد حسينى، ۱۴۱۸ق). «مقدار آن ده شلاّق و خرده‌اى است؛ بين ده ضربه تا بيست تازيانه».
گروه چهارم: براى برخى از تعزيرات عدد تعيين شده است. امام صادق (عليه السلام) در مورد برده‌اى كه به انسان آزادى بهتان زده بود فرمودند: «يُجْلَدُ حَدّاً اِلاّ سَوْطاً اَوْ سَوْطَيْنِ(شیخ بهایی، محمدبن‌حسین، 1415ق)؛ «چنين شخصى مستحق هفتاد و نه، يا هفتاد و هشت، تازيانه است».
3- الگوهای حاکم بر تفسیر تعزیر
در قوانین کیفري ایران دسته‌اي از جرائم با عنوان تعزیرات ایجاد شد که در کوتاه سخن، مشتمل بر رفتارهاي ناقض ارزش‌ها و هنجارهاي ایدئولوژي اسلامی است. باید توجه نمود که گسترده بودن دامنه کیفرهاي تعزیري نسبت به دیگر کیفرهاي قانونی، توجه به مقوله تنظیمگري در آنها را جایگاه ویژه‌اي می‌بخشد (صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر، بی‌تا). در مبحث الگوهای حاکم بر تفسیر تعزیر به دنبال دو مقوله برای امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک هستیم.
3-1 عمومیت مفهوم تعزیر
اول اینکه از موضوعات تأمل‌برانگیزِ مطرح در حوزه تعزیرات این است که در شرایطی که تعذیب جسمانی، ماهیت رایج و متداول کیفر در جامعه عرب و سایر جوامع را تشکیل میداده است، شارع اسلام در کنار مجازات شلاق تعزیری، بر لزوم اعمال سایر واکنشهای تعزیری همچون توبیخ، کیفرهای مالی و مجازاتهای محدودکننده آزادی، تأکید کرده است (طوسی، محمد بن حسن، 1363). بنابراین، در شریعت اسلامی، اعمال مجازاتهایی غیر از تازیانه برای بعضی از جرایم و در خصوص برخی از مجرمان تجویز یا واجب شده است (علامه حلى، حسن بن يوسف اسدى، ۱۳۸۸). این مهم نشانگر پذیرش نظریه عمومیت مفهوم تعریز با دلایل و قراین از جمله ظهور واژه تعزیر در مطلق تأدیب و روایات است. باید اظهار داشت مصادیق ذکر شده تعزیر جنبه تمثیلی دارد نه حصری و تعزیر محدود به این چند مورد نیست (طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی، 1404ق).
3-2- ایجاد سیاست کیفری افتراقی در تعزیر
سیاست جنایی افتراقی در جرمشناسی یکی از اولین جلوه‌های تکثرگرایی در نظام‌های حقوق کیفری محسوب می‌شود. نگاه به عالم حقوق از زاویه پست مدرنیزم و پیچیده شدن روابط تابعان حقوق باعث شده است که در عالم حقوق، شکست و انکسار ایجاد شود؛ بدین معنا که طبقه بندی‌های سنتی، نمی‌تواند روابط پیچیده فعلی تابعان حقوق را پوشش دهد. سیاست جنایی افتراقی در ارتباط با جرائم غیرعمد موجب دیه نیز از این اصل مستثنی نیست. از این منظر، نمی‌توان یک نظم سراسری و یکپارچه برای تمام حوزه‌های حقوق کیفری در نظر گرفت (صفایی، علی، 1389). در واقع علیرغم اینکه حـقوق کیفری دارای اصول و قواعد کلی می‌باشد و یک نظم کلی و منعطف بر تمام قلمرو آن حاکم است، در عین حال، به واسطة پیچیدگی‌هایی که در روابط افراد در سطح جامعه ایجاد شده است، نظم‌های کوچک‌تری در حوزه‌های جزئی‌تر حقوق کیفری شکل گرفته است که هر کدام به نوبة خود دارای اصول و قواعد اختصاصی می‌باشند. در واقع وضعیت جرائم غیرعمدی موجب دیه نیز در نظام حقوق کیفری به همین صورت می‌باشد؛ به تعبیری، نظم حاکم بر جرائم مزبور یک نظم اختصاصی کوچک در بطن نظم سراسری نظام حقوق کیفری محسوب می‌شود (فراهیدی، خلیل بن احمد، 1405ق). به نظر می‌رسد باید سیاست کیفری افتراقی در مورد پزشکان رعایت نمود که آن تمسک به معنای اخف تعزیر است. لذا تعیین واکنش کیفري نسبت به جرم که از مهم‌ترین مراحل دادرسی کیفري است به‌گونه‌اي باید عملکرد ناصواب نظام کیفري نسبت به پزشکان را مرتفع و زمینه بی‌اعتمادي عمومی (متقابل جامعه و پزشکان) نسبت به مشروعیت نظام قضایی را زائل نماید تا قانون را در به دست آوردن اهدافش ناکام نگذارد.
4- حمایتگری پزشکان به مثابه الزام شرعی به ارتقاء حقوق عامه
در این قسمت از پژوهش قصد داریم تا در ارتباط با حمایتگری پزشکان به مثابه الزام شرعی به ارتقاء حقوق عامه به تبیین دلایل بپردازیم.
4-1- تبیین دلایل حمایتگری از پزشکان
پیشینه تعزیر در نظام کیفري ایران حاکی است که به علت عدم بهره‌برداري از مفهوم تنظیمگري در فرایند کیفري و ایجاد محدودیت براي قاضی در این باره، الگو و ضابطه مشخصی درباره فرایند تعیین کیفر مناسب وجود ندارد (فیض کاشانی، محمد بن شاه مرتضی، 1406ق). وجوب تعزير در مورد هر شخصى است كه واجبى از واجبات الهى را ترك كند، يا آلوده به يكى از محرّمات گردد (فیومیالحموی، احمد بن محمد، 1414ق). پزشک که عملش حرام نیست. لذا شاکله اصلی بحث بر این است که پزشکان باعث ارتقاء سلامت جامعه می‌شوند که یکی از حقوق عامه می‌باشد؛ لذا تعزیر وی ایجاد منفعت نمی‌کند. بلکه تبعات سویی بر جامعه دارد. با توجه به اینکه در حوزه سلامت و درمان خطرپذیری پزشک ممنوع است و نیز اینکه گاهی مواردی پیش می‌آید که پزشک ناگزیر از خطرپذیری است؛ بنابراین پرداختن به قاعده ضرورت (الضرورات تبیح المحظورات) مطرح می‌گردد و حكمت اقتضا مى‌كند كه ابراء پزشك و سقوط ضمان از او صحيح باشد و اگر شارع در اين مورد به ضمان حكم كند، باعث ضرر و عسر و حرج مريض مى‌گردد، زيرا در اين صورت پزشكان به‌سبب ترس از ضمان از معالجه بيماران خوددارى مى‌كنند (قاسمی، محمدعلی، ۱۳۹۵). مضافاً اينكه طبيب در فعل خويش مُحسن است و با اقدامات درمانى خود درباره بيمار احسان و نيكى مى‌كند و نيكوكار را نمى‌توان مسئول شمرد (محقق حلى، جعفر بن حسن، ۱۴۰۸ق): ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ وهَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ إِلاَّ الْإِحْسان(توبه، ۹۱)؛ لذا این قاعده حكم عقل است كه به منعم نبايد اسائه كرد. آيۀ شريفه هم که مى‌گويد: «هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ إِلاَّ الْإِحْسانُ»، اشاره به همين حكم عقلى دارد و محسن بر گردن ديگرى حق پيدا مى‌كند. پس بايد در مقابل احسان به او احسان كرد و قاعدۀ ملازمه (كل ما حكم به العقل حكم به الشرع) در آن جارى است (مدنی، جلال الدین، 1390). لازم به ذکر است که در ارتباط با حكم تكليفى درمان مريض در معرض هلاكت می‌توان به انقاذ فرد در معرض هلاكت اشاره نمود. شهيد ثانى در بحث انقاذ، از حيث وجوب انقاذ شخص مشرف به هلاكت، ادعاى ضرورت مى‌كند (لنكرانى، فاضل، ۱۳۸۵). فقيهان ديگر نيز در مباحث مختلف، وجوب انقاذ را امرى روشن و مفروغ‌عنه به شمار آورده‌اند (محقق داماد، مصطفی، 1383)، بلكه آن را ارسال مسلمات شمرده‌اند و به همين دليل ارتكاب برخى از محرمات و يا قطع پاره‌اى از واجبات را براى نجات و انقاذ كسى كه مشرف به هلاكت است مباح شمرده‌اند. برخى از فقيهان معاصر (قائنی، محمد، ۱۴۲۴ق) ميان بيمارى‌هاى كوچک و كم‌خطر و بيمارى‌هاى سبب هلاكت، تفصيل داده‌اند و درمان و معالجه توسط پزشک در بيمارى‌هاى مشرف به هلاكت از واجبات كفايى شمرده شده است. بنابراين، روشن می‌شود كه انقاذ مريض مسلمان از مرگ، بر پزشک واجب است؛ البته به‌صورت وجوب فورى كفايى توصلى (محسنی، محمدآصف، ۱۳۸۲). البته باید این معیار را مدنظر گرفت که اباحه محظور تا زمانی است که ضرورت باقی باشد، زیرا مجوز ارتکاب محظور تا زمان وجود ضرورت است و با رفع‌ضرورت، مجوزی برای بعد از آن نیست (قمى، سيد صادق حسينى روحانی، ۱۴۱۲ق). معیار دیگر خطرپذیری، درمان با وجود داروهای مؤثر (گلدوزیان، ایرج، 1384)، درمان قبل از رسیدن به تسلط کامل بر امور پزشکی (مراغی، میرعبدالفتاح، ۱۴۱۷ق) و خطرپذیری با درمان بر اساس روش‌های قدیمیِ ممنوع است. بر این اساس، در صورتی که با تصمیم کادر پزشکی انجام درمان ضروری باشد، در صورت بروز مشکل و ایراد خسارت، وزارت بهداشت باید به‌نمایندگی از دولت جبران خسارت را برعهده گیرد که در بخش بعد مطالبی در این زمینه بیان خواهد شد.
4-2- منابع قانونی و شرعی حمایتگری از پزشکان
باید بیان نمود خیلی از موارد حمایتگری از پزشکان را می‌شود با شکل‌گرایی و تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری انجام داد. به این صورت که قاضی با مبانی شرعی ازقبیل قاعده «التعزیر بما یراه الحاکم» به تعزیر پزشکان را تغییر و الگوهای حاکم بر تفسیر تعزیر به حمایت از پزشکان بپردازد. لذا به نظر می‌رسد می‌توان با تحلیل معناشناختی قاعده مذکور به ساماندهی تعزیر پرداخت و بدین‌سان خصیصه «شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر به نفع پزشکان» در موارد خاص عینیت می‌یابد. البته باید بیان نمود قاعده و اصل شرعى در این زمینه «التعزير بما يراه الحاكم» به قضات اختصاص دارد (محقق داماد، مصطفی، 1383)؛ از منظر قانونی نیز، قانونگذار در بندهاي چهارگانه ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، دادگاه را درباره توجه به انگیزه و وضعیت فردي، خانوادگی و اجتماعی متهم و چندین مؤلفه دیگر در کیفیت تعزیر محکومان مکلف کرده و باتمسک به‌آن می‌توان شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر به نفع پزشکان را محقق کرد (مراغی، میرعبدالفتاح، ۱۴۱۷ق)؛ اما از طرف ديگر، باید به تخصص‌گرایی قضات در زمینه پزشکی و بر حسب ضرورت و حفظ مصلحت نظام اسلامى توجه نمود. در واقع كياست، فراست، فطانت و حذاقت قاضى در اينجا نقش مؤثرى ايفا مى‌نمايد. (معین، محمد، ۱۳۸۱)
4-3- راهکارهای حمایتگری از پزشکان
یکی از راهکارهای حمایتگری از پزشکان تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از حضور دولت است که در ذیل به تبیین و تشریح آن خواهیم پرداخت.
4-3-1- تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از حضور دولت
در ارتباط با تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از حضور دولت ذکر این نکته ضروریست که شکل‌گرایی و تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری صرفاً شامل اقدامات سلبی نمی‌شود، بلکه مجموعه‌اي از سیاست‌هاي حمایتی و تحدیدگرانه را دربردارد. همچنین، شکل‌گرایی و تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از حضور دولت و اجزاي آن در امر تنظیمگري است. زیرا که مسئولیت مدنی دولت برگرفته از استدلال قیاسی با نوعی استدلال منطقی است که در آن از قضیه‌ای کلی به نتیجه‌ای جزئی رسید و متغیری به دست آورد که بر اساس علیت، رابطه یا پیامد مشاهده‌شده را بررسی کرد؛ به این صورت که با تعمیم جبران خسارت بیمار به دولت، جامعه پزشکی دلسوز و مسئولیت‌پذیر داشته باشیم. کفایت توجیهی مسئولیت دولت در موعد ضرورت باعث ایجاد آینده‌نگری برای پزشکان شده که متعهد به سلامت بیماران باشند و این مهم باعث تقویت حس مسئولیت اخلاقی پزشکان در جامعه می‌گردد. به‌عبارتی مسئولیت دولت در قبال خسارات پزشک در صورت ضرورت، مابازای منفعتی است که پزشک به جامعه می‌رساند. باید تأکید نمود که مسئولیت مدنی را نباید تنها از منظر ضرر و... مشاهده نمود، بلکه می‌توان آن را با تکیه بر انتفاع ثابت کرد. همچنین بر اساس قاعده «من له الغنم فعلیه الغنم»، باید دید چه کسانی از درمان پزشکان دلسوز منتفع می‌شوند (مکارم شیرازی، ناصر، 1383) که قطعاً دولت یکی از آنها است. لذا باید در صورتی که خسارتی به بیمار وارد شود، آن را جبران نماید. همچنین، از عدالت به دور است که منفعت پزشک به تمام جامعه برگردد، ولی خسارت در صورت درمان ضروری بر جامعه پزشکی تحمیل شود. با این وجود، مسئولیت مدنی دولت برای جبران خسارت بیمار قابل‌تأمل است. (منتظری، حسینعلی، 1409ق)
4-3-2- تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تفسیر تعزیر
علاوه بر مسئولیت مدنی دولت نسبت به شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان می‌توان به معنای تعزیر در معنای یاری و نصرت همراه با احترام اشاره نمود (مومن قمی، محمد، 1389) و از این طریق با سیاست افتراقی نسبت به تعزیر پزشک آن را در یاری و نصرت همراه با احترام عینیت بخشید. به‌نظر مي‌رسد علاوه بر شرايط حاكم بر پرونده در نظام پزشکی، نگرش مقام قضايي نسبت به رفتار معارض با قانون پزشکان نيز نقش چشمگيري در تعريف واقعيت رفتار مرتكب و جهت‌دهي به فرايند رسيدگي ايفا مي‌كند. لذا لازم است جهت تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تفسیر تعزیر انتظار می‌رود تفسیر به نفع پزشک گردد. البته كاربست راه‌حل‌هاي اصلاحي بويژه حمایتی، از نظر تأمين مصالح عالية پزشکان مي‌تواند مناقشه برانگيز نيز باشد، چراكه اجماعي در مورد ماهيت تدابير مناسب اصلاحي وجود ندارد و حول محور خوانش‌هاي متفاوت كنشگران صاحب قدرت از تدابير مناسب برساخته مي‌شود.
4-3-3- تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از شفاعت در تعزیر
پذیرفتن شفاعت در تعزیر (موسوی اردبیلی، عبد الکریم، 1427ق) نمونه دیگر از شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان است. هدف از شفاعت، جلب خیر و دفع ضرر است شایستگی که مهم‌ترین شرط شفاعت است، حتماً باید وجود داشته باشد تا شفاعت تأثیر نماید، در غیر این صورت شفاعت معنای درستی نخواهد داشت (منتظری، حسینعلی، بی‌تا). روایتی که به وصف عام بر ترغیب به شفاعت دلالت دارد «اقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلاّ الحدود» لغزش‌های شخصیت‌های موجه را ببخشید (موسوی بجنوردی، محمد، ۱۳۷۹). در کتاب دعایم آمده است «روينا عن رسول اللّه «ص» أنه قال: «ادرءوا الحدود بالشبهات، و أقيلوا الكرام عثراتهم إلاّ في حدّ من حدود اللّه» (امیری فرد، زهرا، 1395). بدین‌سان روایات تغییر در اجرای کیفیت حد به اعتبار شأن و منزلت اجتماعی افراد را هم تجویز کرده است (حکمت‌نیا، محمود، ۱۳۸۶). به طریق اولی زمانی که شفاعت در حدود پذیرفته است، در تعزیر نیز پذیرفته شدنش قابل توجیه است. البته باید بیان نمود که در مورد شفاعت پزشک در تعزیر باید ارتباطی با مسئولیت مدنی دولت ایجاد گردد که در زمان شفاعت، جبان ضرر و زیان توسط دولت جبران گردد؛ زیرا که شفاعت در حق تاناس مورد تردید است. (نوری همدانی، حسین، 1388)
4-3-4- تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تغییر نگرش قانونگذار
یکی از موارد تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تغییر نگرش قانونگذار در تصرف پزشک در درمان و تلقی به تصرف در مال است. در این رابطه ماده 35 قانون مدنى با توجه به كلمه «مالكيت» كه در آن قيد گرديده چنين مستفاد مى‌گردد كه فرض حقوقى مذكور در خصوص اعيان است، ولى قانون مزبور به پيروى از اكثر فقهاى اماميه، موضوع را به حقوق نيز توسعه داده است. مال در لغت به‌معنای ثروت، دارایی یا چیزی است که در تصرف شخصی باشد (هاشمی شاهرودی، محمود، 1382). بررسی ظاهرگرایانه موضوع نشان می‌دهد که تصرف در اعضای بیمار توسط پزشک تلقی به تصرف در مال می‌شود و نحوه جبران خسارت آن نیز مالی است. این دیدگاه در ردّ ادعای عدم‌مالیت اعضای بدن اظهار می‌دارد که زمانی که انسان حق تصرف بر بدن خود را به دست می‌آورد، آن بدن مال شمرده می‌شود و قابلیت خرید و فروش را در برخی اعضا دارا است؛ مانند «صحة بيع الأعضاء المقطوعة فإنها مال عند العقلاء إن لم يدلّ دليل آخر على خلاف‌ها» (نوری، محمدتقی، 1408ق) افزون براین در استدلال به مالیت اعضای بدن آمده است که: ومن جملة ما يمكن الاستدلال به لجواز المعاملة والبيع في الأعضاء ما دلّ على «أنّ اللّه فوّض إلى المؤمن أموره کل‌ها عدا إذلال نفسه» فإنّ بيعه لأعضائه من جملة اموره وشؤونه فهو مفوّض إليه (خمینی، سيد روح‌الله، ۱۳۸۱). مضافاً منافعى كه در خون، اجزاى مردار و مانند آن كشف شد به اين موضوعات ارزش و اعتبار و ماليّت بخشيد، به‌گونه‌اى كه امروز همانند ساير كالاها، بلكه به قيمت گزاف خريد و فروش مى‌شود (شهیدی، مهدی، ۱۳۹۱). افزون بر این، برخی فقها تصریح نموده‌اند که نفع و فایده بالقوه برای تحقق مالیت کافی است و لازم نیست مال حتماً منجر به برآورده‌شدن نیاز فعلی انسان گردد و همین میزان که شأنیت انتفاع داشته باشد، می‌توان تلقی و اعتبار مال‌بودن را نمود (شيرازى، سيد محمد حسينى، ۱۴۱۸ق). بنابراین اذن یا عدم‌اذن مالک به شخص ثالث، باعث جواز یا عدم جواز تصرف در ملک وی می‌شود؛ اعم از اینکه عدم‌مأذون‌بودن به مال یا بدن مالک باشد و بالعکس (صفایی، علی، 1389). با پذیرش مالیت اعضای بدن به‌صورت اعتبار عرفی، منفعت عقلایی و اقتصادی، اذن و رخصت فرد، در حکم تصرف و اثبات ید بر مال است؛ همچنین عدم‌اذن در مال و نفس بر اساس قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم وانفسهم» پذیرفته شده و منع شرعی ندارد (شیخ بهایی، محمدبن‌حسین، 1415ق). ممکن است ایرادی در زمینه مالیت اعضای میت یا انتقال در مالیت مطرح گردد که در پاسخ می‌توان بیان نمود که آیات و روایاتی که از آن منع نموده‌اند، به جنبه حلال و محلله میته توجه نکرده‌اند و اگر انتفاع محلله از میته متصور باشد، انتفاع جایز می‌شود. در ارتباط با انتقال اعضا می‌توان ابراز نمود که خیلی از اموال هستند که قابلیت انتقال ندارند ولی مال محسوب می‌شوند؛ مانند اموال وقفی یا اموال عمومی (راغب اصفهانی، حسین بن محمد، 1412ق). به عبارت دیگر، انتقالْ از الزامات جوهری مال نیست. به نظر می‌رسد برای جمع میان نظریات مالیت اعضای بدن و عدم‌فروش اعضا، باید بر این نظر قائل بود که مالیت و مالکیت انسان بر اعضای بدن خود ذاتی است (شریف کاشانی، ملاحبیب، ۱۴۰۴ق)، اما حق واگذاری به ثالث را نداشته باشد. با نگرش عدم‌امتناع از تصرف پزشک، تحقق در حکم غصب به‌دلیل اثبات بدون مجوز بر مال غیر، در ذیل بررسی می‌گردد. تئوریزه‌کردن نظریه مالیت اعضای بدن توسط نگارنده باعث می‌گردد که عدم‌امتناع پزشک از درمان و مداخله در بدن بیمار با وجود رجوع بیمار از اذن ابتدایی، منجر به تحقق حکم غصب و مصداق مفاد شق دوم ماده ۳۰۸ ق.م تلقی شود و ضمانت اجرا و جبران خسارت برای پزشک را مطرح نماید. نگارنده در نظریه‌ای نوین اظهار می‌دارد که رجوع از اذن ابتدایی بیمار، با عدم‌امتناع از درمان توسط پزشک، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز محقق می‌گردد. بر این اساس، در حقوق موضوعه ایران بر اساس ماده ۳۰۸ ق.م: «غصب، استيلا بر حق غير است به‌نحو عدوان و اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب محسوب می‌شود.» با ژرف‌نگری در شق دوم ماده مذکور و استدلال به احتساب تسلط انسان بر اعضای بدن خود از باب مالکیت در اموال، کلیت موضوع اثبات ید در تصرف (درمان) بر مال غیر (بیمار)، و «درحکم غصب» نمایان است. نگارنده معتقد است که این نظریه هرچند اقوی به نظر می‌رسد، ولی به‌دلیل ایرادات مبنایی جهت درحکم‌بودن ذیل ماده ۳۰۸ ق.م نسبت به صدر ماده و همچنین تفارق در مفهوم و احکام و عدم‌وجود دلایل کافی برای اثبات مالیت بدن، درحکم‌غصب‌بودن رجوع بیمار از اذن سابق محرز نمی‌شود (طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی، 1404ق). به نظر می‌رسد که این موضوع نیز با مسئولیت مدنی دولت ارتباط دارد و خسارت به بیمار را دولت در قبال فعالیت پزشک پرداخت می‌نماید.
5- مصادیق تمثیلی شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان
یکی از موارد شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در موضوع اتانازی قابل مشاهده است که در ذیل به تبیین و تشریح آن خواهیم پرداخت.
5-1- شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در اتانازی
در ارتباط با شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری باید اظهار نمود در برخی مواقع باید عدم احراز انتساب بزه به پزشکان مدنظر قرار گیرد. به عنوان مثال در اتانازی هرچند انجام فعل توسط پزشک حرام، ولی چون با اقدام و رضایت بیمار بوده، مستحق قصاص نمی‌باشد (طوسی، محمد بن حسن، 1363) ؛ به نظر می‌رسد در چنین مواردی در صورت بیماری مزمن شخص، تعزیر از پزشک زائل و پزشک تبرئه گردد. این خصیصه را در بحث شیوع ویروس کرونا حتی از باب ضرورت می‌توان مشاهده نمود. پیشنهاد می‌گردد که به موجب یک قانون خاص یا ماده‌ای جداگانه جرم انگاری از این مورد را بردارد.
5-2- شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در بیماران ناعلاج انفعالی
در برخی استفتائات در ارتباط با بیماران ناعلاج انفعالی به صورت خوددارى از ادامه مداوا آمده است درمان بيمارى كه اميد بهبود وى نمى‌رود بر پزشك واجب نيست؛ از اين رو، خود دارى از ادامۀ درمان بيمار محتضر جايز است (شیخ بهایی، محمدبن‌حسین، 1415ق)؛ هر چند در این زمینه نظرات معارض و نقیض وجود دارد؛ اما ملاک قانون باید نظراتی باشد که بهره‌مندی پزشک را مدنظر قرار داده است (مکارم شیرازی، ناصر. ۱۳۸۵).
5-3- شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در کلونینک
کلونینک در علم زیست شناسی به معنای تکثیر موجود زنده بدون آمیزشی جنسی است (محقق داماد، مصطفی، 1383). لونینگ انسانی در دین مبین اسلام براساس دیدگاه شیعه که مبتنی بر آیات و روایات، حکم عقل و اصل است فی نفسه به حکم اولی مانعی ندارد. زیرا براساس آیه «افرأیتم ما تحرثون أانتم تزرعونه ام نحن الزارعون» (واقعه، آیه 64-63) کلون‌سازی با مفهوم آفرینش منافاتی ندارد و انسان علت معده و فراهم‌کننده مقتضیات است و علت تامه در خلقت خداوند است. اما به حکم ثانوی عدم جواز و حرمت این عمل است زیرا این پدیده طبیعت انسان و روابط انسانی را متأثر می‌کند و در سطح وسیع اگر انجام شود نظام جامعه را مختل می‌کند و اسلام هرگونه دخالت در طبیعت انسان از هر طریق بجز روش‌های بهبود مشروع را منع می‌نماید و تحقیقات پیرامون شبیه‌سازی تا زمانی که منافع آن بیش از مضرات آن است مشکلی ایجاد نمی‌کند. (ابن فهد حلی، احمد بن محمد، 1407ق) آیت الله خامنه‌ای می‌فرماید: «تلقیح زن از طریق نطفه نامحرم فی نفسه مشکل ندارد ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود». (شيرازى، سيد محمد حسينى، ۱۴۱۸ق)
6- نتیجه‌گیری
بکارگیری تعزیر در نظام حقوقی ایران و عدم ضابطه مشخص در تعیین فرآیند آن حاکی است که عدم تدبیر صحیح در بهره‌برداری، محدودیت‌ها و واکنش‌هایی منفی نسبت به پزشکان جهت ارتقاء جامعه سلامت و روحیه آنان دارد. لذا خوانش حمایت‌آمیز از جامعه پزشکی با مداقه و ملاحظه چگونگی طرح ناصواب واقعیت اعمال پزشک و تعیین سطح تعارض آن با قانون و تعیین واکنش ناسازگار تعزیر در پاسخگویی به فعالیت پزشکان باعث عملکرد ناشایست نظام حقوقی می‌باشد. از طرفی تنظیمگري حرکت از پاسخ‌هاي تنبیهی صرف در واکنش به جرائم، به سمت تنظیم و حل مسئله در هر مورد خاص است؛ به‌طوري‌که نوع مجازات‌ها بسته به نوع جرم، شخصیت بزهکار و آمادگی او براي پذیرش تقصیر و مسئولیت خود در برابر آسیب‌هاي ناشی از جرم ارتکابی خود، وجود یا نبود بزه‌دیده و توجه به درخواست‌هاي او در صورت وجود، میزان آسیبی که در نتیجۀ وقوع جرم به نظم عمومی وارد آمده است و دیگر ویژگی‌هاي مرتبط با پدیده مجرمانه، شایان تغییرند. بنابراین ارائه الگویی نوگرا با محوریت عرضه تفسیری با تدبیر از تعزیر و بازبینی تعزیر پزشک در موارد خاص سبب‌ساز پشتیبانی و حمایت‌گرایی از پزشکان و عدم احراز انتسابی برخی بزه‌ها با تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از حضور دولت، تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تفسیر تعزیر، تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از شفاعت در تعزیر و تنظیم‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان متاثر از تغییر نگرش قانونگذار می‌شود. افزون براین، امکان‌پذیری تنظیم‌گری و شکل‌گرایی حقوقی تعزیر پزشک با سنجش اثرات خطر احتمالی و ایجاد سیاست کیفری افتراقی در ازاء پزشکان موجب ارتقاء سیاق سلامت جامعه و مضافاً بی‌تفاوتی پزشکان به درمان و معضل بی‌علاقگی و بی‌اعتنایی پزشکان به معالجه با عدم کاربست تعزیر را تقلیل می‌هد. مصادیق تمثیلی شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان را می‌توان در اتانازی، شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در بیماران ناعلاج انفعالی و شکل‌گرایی حقوقی در قانونگذاری تعزیر نسبت به پزشکان در کلونینک مشاهده نمود.
کتب
قرآن کریم
1. ابن فهد حلی، احمد بن محمد (1407ق)، المذهب البارع. قم: دفتر انتشارات اسلامى حوزه علميه قم.
2. ابن‌اثیر جزری، مبارک بن محمد (1367)، النهایة فی‌غریب الحدیث‌والأثر، قم: موسسه اسماعیلیان.
3. ابنمنظور، جمالالدینمحمد بن مکرم (1426ق)، لسان العرب، بیروت: دارالأعلمی.
4. امامیان، سیدمحمدصادق؛ ذوالفقاري، امیراحمد؛ زمانیان، مرتضی؛ و محمدزاده، احسان (1400)، درآمدي بر دولت تنظیم‌گری، تهران: راهبرد.
5. بروجردی، حسین (1386)، منابع فقه شیعه، تهران: فرهنگ سبز.
6. توحیدی، محمدعلی (۱۴۱۸ق)، تقریرات مصباح الفقاهه. تهران: مکتبة الداوری.
7. حر عاملی، محمد بن حسن (1416ق)، تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، قم: مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث.
8. حسینی زبیدی، محمد مرتضى (1414ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دارالفکر.
9. حسینی عاملی، محمدجواد (۱۴۱۷ق)، مفتاح الکرامه. قم: مؤسسه آل‌البیت.
10. حکمت‌نیا، محمود (۱۳۸۶)، مسئولیت مدنی در فقه امامیه. قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی.
11. خمینی، سيد روح‌الله (۱۳۸۱)، فقه فتوایی، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
12. دهخدا، على‌اكبر (۱۳۷6)، لغت‌نامه، تهران: انتشارات سمت.
13. راغب اصفهانی، حسین بن محمد (1412ق)، مفردات الفاظ القرآن، شام: درالعلم.
14. شریف کاشانی، ملاحبیب (۱۴۰۴ق)، تسهیل المسالک، قم: مکتبة الملیه.
15. شهیدی، مهدی (۱۳۹۱)، اصول قراردادها و تعهدات، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
16. شیخ بهایی، محمدبن‌حسین (1415ق)، مفتاح الفلاح في‌عمل الیوم واللیلة، قم: مؤسسة النشر الإسلامي.
17. شيرازى، سيد محمد حسينى (۱۴۱۸ق)، إيصال الطالب الى المكاسب. قم: مدرسین حوزه علمیه قم.
18. صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر (بی‌تا)، جواهر الکلام، بیروت: دار إحياء التراث العربي.
19. صفایی، علی (1389)، مقالات حقوقی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
20. طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی (1404ق)، ریاض المسائل، قم: آل البیت (ع) لإحیاء التراث.
21. طوسی، محمد بن حسن (1363)، الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، تهران: دار الکتب الإسلامیه.
22. عاملى، زين‌الدين بن على (۱۴۱۳ق)، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام. قم: المعارف الإسلاميه.
23. علامه حلى، حسن بن يوسف اسدى (۱۳۸۸)، تذکرة الفقها. قم: مؤسسه آل‌البيت.
24. فراهیدی، خلیل بن احمد (1405ق)، کتاب العین، قم: مؤسسه دارالهجره.
25. فیض کاشانی، محمد بن شاه مرتضی (1406ق)، الوافي، اصفهان: مکتبة الإمام أميرالمؤمنين علي (ع).
26. فیومیالحموی، احمد بن محمد (1414ق)، مصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر، قم: دارالهجره.
27. قاسمی، محمدعلی (۱۳۹۵)، فقه درمان. قم: مرکز فقهی ائمه اطهار.
28. قائنی، محمد (۱۴۲۴ق)، المبسوط في فقه‌المسائل المعاصرة: المسائل الطبیة، قم: فقه الأئمة الأطهار.
29. قمى، سيد صادق حسينى روحانی (۱۴۱۲ق)، فقه الامام الصادق، قم: دار الكتاب.
30. گلدوزیان، ایرج (1384)، محشّای قانون مجازات اسلامی، تهران، مجد.
31. لنكرانى، فاضل (۱۳۸۵)، احكام پزشكان و بيماران، قم: مركز فقهى ائمه اطهار.
32. محسنی، محمدآصف (۱۳۸۲)، الفقه و مسائل طبیة، قم: بوستان کتاب.
33. محقق حلى، جعفر بن حسن (۱۴۰۸ق)، شرائع الاسلام، قم: مؤسسه اسماعيليان.
34. محقق داماد، مصطفی (1383)، قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
35. مدنی، جلال الدین (1390)، حقوق مدنی، تهران: انتشارات قوه قضائیه.
36. مراغی، میرعبدالفتاح (۱۴۱۷ق)، العناوین، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
37. معین، محمد (۱۳۸۱)، لغت نامه، تهران: انتشارات امیرکبیر.
38. مکارم شیرازی، ناصر (1383)، تعزیر و گستره آن، قم: مدرسة الإمام علي بن أبي طالب (ع).
39. ------------ (۱۳۸۵)، دائرةالمعارف فقه مقارن، قم: مدرسة الإمام علي بن أبي طالب.
40. ----------------- (۱۴۲۹ق)، احكام پزشكى. قم: انتشارات مدرسه اميرالمؤمنين (ع).
41. منتظری، حسینعلی (1409ق)، دراسات في ولایة الفقیه و فقه الدولة الإسلامیة، قم: المرکز العالمي للدراسات الاسلامیة.
42. منتظری، حسینعلی (بی‌تا)، کتاب الحدود، قم: دار الفکر.
43. موسوی اردبیلی، عبد الکریم (1427ق)، فقه الحدود و التعزیرات، قم: جامعة المفيد. مؤسسة النشر.
44. موسوی بجنوردی محمد. (۱۳۷۹)، قواعد فقهیه، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينی.
45. مومن قمی، محمد (1389)، مباني تحریر الوسیلة، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينی.
46. نجفى، محمدحسن (۱۴۰۴ق)، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بیروت: دار إحياء التراث.
47. نوری همدانی، حسین (1388)، هزار و یک مسئله (مجموعه استفتاءات)، قم: مهدی موعود (عج).
48. نوری، محمدتقی (1408ق)، مستدرك الوسائل، بیروت: مؤسسة آل البیت (ع) لإحیاء التراث.
49. هاشمی شاهرودی، محمود (1382)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بيت (ع).
مقالات
50. امیری فرد، زهرا (1395). بازخوانی ماهیت قاعده اقدام و کاربرد آن در مسئله اتانازی، مجله فقه و اجتهاد، شماره 5.
51. داوودی، مریم (1387)، شبیه سازی از منطر فقه شیعه، فقه و تاریخ تمدن، شماره 2.
52. رستمی نجف‌آبادی، حامد (1390)، بررسی قواعد فقهی تعزیرات، نشریه مطالعات تقریبی مذاهب اسلامی، شماره 23.
53. ریاحی، جواد (1397)، بررسی نظریه عمومیت مفهوم تعزیر، مطالعات فقه امامیه، شماره 10.
54. سجادی نسب، سیف الله (1398)، رویکرد جامعه شناختی فقهی - حقوقی به شفاعت در تعزیرات، مجله نشریه جامعه شناسی سیاسی ایران، شماره 7.
55. شاه‌بیگی، ایمان (1398)، رویکرد نظریه تنظیمگري پاسخگو به مداخله‌هاي عدالت کیفري در جرائم علیه عفت عمومی در ایران (رساله دکتري)، تهران: دانشگاه تربیت مدرس.
56. قربانی، فتح الله (1396)، رهیافتی فقهی به معیار مشروعیت باروری زوجه توسط گامت بیگانه، فصلنامه حقوق پزشكی، شماره 42.
57. کافی، مصطفی (1400)، سیاست جنایی افتراقی در جرایم غیرعمد مستوجب دیه در پرتو کثرت گرایی نظام حقوق کیفری، مجله علمی پژوهشی حقوق پزشکی، شماره 15.
58. کیان مهر، مهدی (1400)، تاثیر رجوع از اذن سابق بیمار در انگاره اثبات یا انکار مسئولیت پزشک، مجله فقه، شماره 3.
59. لطفی، اسدالله (1398)، رویکرد جامعه شناختي فقهی-حقوقي به شفاعت در تعزیرات، فصلنامه جامعه شناسي سياسي ای ران،
60. محمدی، روح الله (1395)، معایب و محاسن شبیه سازی انسان و آثار آن در فقه و حقوق، نشریه مطالعات علوم سیاسی، حقوق و فقه، شماره 4.
61. الهام، غلامحسین (1402)، امکان‌سنجی تنظیمگري کیفري درتعزیرات ازمنظر فقه‌امامیه، پژوهش نامه فقه اجتماعی، شماره 22.
62. یاوري، اسدالله (1393)، درآمدي بر مفهوم تنظیمگري، مطالعات حقوق تطبیقی، شماره 5.
[1] - دانشجوی دکتری، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران.
[2] - استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران. (نویسنده مسئول) hassan2024@vatanmail.ir
[3] - دانشیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران.