مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد بر اساس مبانی حق فسخ در فقه امامیه
محورهای موضوعی : جامع الفقهیهپیمانه اسلامی 1 , ناصر مسعودی 2 * , مختار نعم 3
1 - دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران.
2 - استادیار، گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران. (نویسنده مسئول)
3 - استادیار، گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران.
کلید واژه: خاتمه دادن به قرارداد, اصول قراردادها, نقض اساسی قرارداد, فسخ, فقه امامیه,
چکیده مقاله :
اصول قراردادهای تجاری بین المللی که به وسیله موسسه وحدت حقوق خصوصی unidroit تدوین و منتشرشده است هرچند که برای کشورها و تجار و فعالان تجارت بین الملل الزام آور نیست، اما در عمل مورد توجه حقوقدانان و قانونگذاران کشور و تجار و فعالان حقوق تجارت بین الملل قرار گرفته است. یکی از نهادهای مورد توجه در اصول قراردادهای تجاری بین المللی که با الهام از حقوق غرب پیش بینی شده است، حق خاتمه دادن به قرارداد است که در ماده 7 اصول قراردادهای تجاری بین المللی به رسمیت شناخته شده است. این حق در حقوق ایران مستقلا به رسمیت شناخته نشده است و هیچ یک از طرفین نمیتواند به استناد نقض قرارداد از سوی طرف مقابل؛ حتی اگر نقض قرارداد از مصادیق نقض اساسی باشد، قرارداد را خاتمه یافته تلقی و از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع ورزد، اما برخی از مصادیق حق خاتمه دادن به قرارداد در حقوق ایران در لابه لای مقررات و قوانین حقوقی قابل مشاهده و رهگیری است. بر این مبنا در این مقاله، مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد بر اساس مبانی حق فسخ در فقه امامیه مورد بررسی قرار گرفته است.
The Principles of International Commercial Contracts, which were compiled and published by the Unidroit Institute for the Unity of Private Law, although they are not binding on countries, traders, and international trade activists, have in practice attracted the attention of lawyers and legislators of the country, traders, and international trade law activists. One of the institutions considered in the Principles of International Commercial Contracts, which is inspired by Western law, is the right to terminate the contract, which is recognized in Article 7 of the Principles of International Commercial Contracts. This right has not been independently recognized in Iranian law, and neither party can, based on the breach of contract by the other party; even if the breach of contract is an example of a fundamental breach, consider the contract terminated and refuse to fulfill its contractual obligations, but some examples of the right to terminate the contract in Iranian law can be observed and traced in the midst of legal regulations and laws. On this basis, in this article, the principles of the right to terminate the contract based on the principles of the right to terminate in Imami jurisprudence have been examined.
امامی، سیدحسن. (1379). حقوق مدنی. ج1، چ 21، تهران: انتشارات اسلامیه.
انصاری، مرتضی. ( 1415ق). کتاب المکاسب (ط ـ الحدیثه). ج6، چ 1، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ انصاری.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1363). ترمینولوژی حقوق. ج1، چ1، تهران: بنیاد راستاد.
حسینی حائری، سید کاظم. (1431 ق). فقه العقود. ج 1، چ 4، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
حلّی، حسن بن یوسف (علامه حلّی). (1414 ق). تذکره الفقهاء (ط-الحدیثه). ج11، چ 1، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام.
روحانی، سید صادق. (1429 ق). منهاج الصالحین. ج 2، چ 1، قم: نشریه مدینه العلم.
سبحانی، جعفر. (1423 ق). دراسات موجزه فی الخیارات والشروط. ج 3، چ 1، قم: المرکز العالمی للدراسات الاسلامیه.
شعرانی، ابوالحسن. (1419 ق). ترجمه وشرح تبصره المتعلمین. ج1، چ 5، تهران: منشورات الاسلامیه.
شعاریان، ابراهیم، رحیمی، فرشید. (1395). حقوق بیع بین المللی. ج1، چ 2، تهران: شهر دانش.
شهیدي، مهدي.(1388). اصول قراردادها و تعهدات. ج 2، چ 5، تهران: انتشارات مجد.
شهیدی، مهدی. (1383). حقوق مدنی 6، عقود معین. ج1، چ 4، تهران: انشارات مجد.
صفایی، میر حسین، عادل، مرتضی، کاظمی، محمود، میرزانژاد، اکبر. (1387). حقوق بیع بین الملل. ج1، چ 2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
طاهری، حبیب الله. (1418 ق). حقوق مدنی. ج 2، چ 2، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین.
طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم.(1409 ق). العروه الوثقی. ج2، چ 2، بیروت: موسسه الاعلمی المطبوعات.
عاملی محمّد بن مکی(شهید اوّل)، بی تا. القواعدوالفوائد. ج 2، چ1، قم: کتاب فروشی مفید.
عاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی). (1384). الروضه البهیه. ج 1، چ 3، قم: مکتب نوید اسلام.
فخارطوسی ، جواد. (1375). درمحضر شیخ انصاری(شرح خیارات). ج 8، چ 2، قم: نشرمرتضی.
قدیریان، معصومه، باشکوه، مظفر، لطفی دودران، علیرضا. (1399). بررسی فسخ قرارداد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی با اصول قراردادهای تجاری بین المللی. پژوهش های اخلاقی. سال یازدهم، شماره 1، پاییز 1399.
کاتوزیان ، ناصر. (1383). قواعد عمومی قراردادها. ج 3، چ 2، تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر. (1379). حقوق مدنی: نظریه عمومی تعهدات. ج1، چ 1، تهران: انتشارات خرسندی.
میرزانژاد جویباری، اکبر.(1381). بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980وین) با مطالعه تطبیقی. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
معصومی، محمد مهدی، صالحی مازندارانی، محمد. (1401). مطالعه تطبیقیی خاتمه دادن به قرارداد به عنوان شیوه جبران خسارت در حقوق اسلام و اسناد بین المللی، فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب. مقاله پژوهشی، سال نهم، شماره سوم، پاییز 1401.
نجفی، محمّد حسن(صاحب جواهر). (1404 ق ). جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام. ج2، چ 7، بیروت: دار احیاء التراث العربی.
نراقی، مولی محمد بن احمد. (1417 ق). عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام. ج1،چ3، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol. 16— no. 1— spring and summer2024— Issue 31
|
Research Article
The principles of the right to terminate a contract based on the principles of the right of rescission in Imamiyyah jurisprudence
Peymaneh Eslami1, Naser Masoudi2, Mokhtar Neam3
Received: 2023/07/24 Accepted: 2023/09/19
Abstract
The Principles of International Commercial Contracts, which were compiled and published by the Unidroit Institute for the Unity of Private Law, although they are not binding on countries, traders, and international trade activists, have in practice attracted the attention of lawyers and legislators of the country, traders, and international trade law activists. One of the institutions considered in the Principles of International Commercial Contracts, which is inspired by Western law, is the right to terminate the contract, which is recognized in Article 7 of the Principles of International Commercial Contracts. This right has not been independently recognized in Iranian law, and neither party can, based on the breach of contract by the other party; even if the breach of contract is an example of a fundamental breach, consider the contract terminated and refuse to fulfill its contractual obligations, but some examples of the right to terminate the contract in Iranian law can be observed and traced in the midst of legal regulations and laws. On this basis, in this article, the principles of the right to terminate the contract based on the principles of the right to terminate in Imami jurisprudence have been examined.
Keywords: Termination of contract, principles of contracts, fundamental breach of contract, termination, Imami jurisprudence.
[1] - PhD student in Private Law, Department of Law, Tabriz Branch, Islamic Azad University, Tabriz, Iran.
[2] - Assistant Professor, Department of Private Law, Tabriz Branch, Islamic Azad University, Tabriz, Iran. (corresponding author) masoudi.naser@yahoo.com
[3] - Assistant Professor, Department of Private Law, Tabriz Branch, Islamic Azad University, Tabriz, Iran.
مقاله پژوهشی
مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد بر اساس مبانی حق فسخ در فقه امامیه
پیمانه اسلامی1، ناصر مسعودی2، مختار نعم3
چکیده
اصول قراردادهای تجاری بین المللی که به وسیله موسسه وحدت حقوق خصوصی unidroit تدوین و منتشرشده است هرچند که برای کشورها و تجار و فعالان تجارت بین الملل الزام آور نیست، اما در عمل مورد توجه حقوقدانان و قانونگذاران کشور و تجار و فعالان حقوق تجارت بین الملل قرار گرفته است. یکی از نهادهای مورد توجه در اصول قراردادهای تجاری بین المللی که با الهام از حقوق غرب پیش بینی شده است، حق خاتمه دادن به قرارداد است که در ماده 7 اصول قراردادهای تجاری بین المللی به رسمیت شناخته شده است. این حق در حقوق ایران مستقلا به رسمیت شناخته نشده است و هیچ یک از طرفین نمیتواند به استناد نقض قرارداد از سوی طرف مقابل؛ حتی اگر نقض قرارداد از مصادیق نقض اساسی باشد، قرارداد را خاتمه یافته تلقی و از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع ورزد، اما برخی از مصادیق حق خاتمه دادن به قرارداد در حقوق ایران در لابه لای مقررات و قوانین حقوقی قابل مشاهده و رهگیری است. بر این مبنا در این مقاله، مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد بر اساس مبانی حق فسخ در فقه امامیه مورد بررسی قرار گرفته است.
واژگان کلیدی: خاتمه دادن به قرارداد، اصول قراردادها، نقض اساسی قرارداد، فسخ، فقه امامیه.
مقدمه
بنابراین خاتمه دادن به قرارداد به عنوان یکی از اسباب انحلال قراردادها، بر خلاف اصل است و نیاز به دلیل و سبب خاص دارد و هر جا حکم به انفساخ قراردادی داده میشود، باید متکی به دلیل باشد. مبانی انفساخ قراردادها را می توان به دو دسته انفساخ ناشی از اراده طرفین هنگام انعقاد قرارداد و از بین رفتن اثر اصلی قرارداد تقسیم کرد. توضیح آنکه، گاهی مبنای خاتمه دادن به قرارداد همان سبب ایجاد آن یعنی اراده طرفین است که به شکل معلق در قرارداد نمود پیدا کرده و با وقوع آن قرارداد خود به خود منفسخ میشود(هری4،1998، ص43).
با توجه به پذیرش اصل اجباری بودن قرارداد واصل آزادی قراردادی در بیشتر کشورها تجار و شرکتهای تجاری کوشیدهاند با بهرهگیری از این دو اصل، قراردادهای خود را به نحوی منعقد کنند که حقوق و تکالیف طرفین در خود متن قرارداد بیان و دخالت قوانین ملی در تعیین حقوق و تکالیف قراردادی محدود شود. برای کمک به تجار و شرکت های تجاری، مؤسسات و سازمانهای زیادی در سطح جهانی و منطقه ای به تنظیم و تدوین قراردادهای استاندارد در زمینه های گوناگون تجاری اقدام کرده اند. از جمله این مؤسسات، مؤسسه بین المللی یکسان سازی حقوق خصوصی است که در سال 1994 مجموعه ای را با عنوان، اصول قراردادهای تجاری بین المللی مؤسسه رم، منتشر کرد (علوی، 1398، ص52).
مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه
در این تحقیق از بررسی کتب حقوقی و متون فقهی و کتب قواعد فقه می توان گفت : در باب مبانی اعتبار حق خاتمه دادن به قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه به نظر نگارنده بر اساس دلایل ذیل می توان حق خاتمه دادن به قرارداد را تبیین و توجیه نمود. از بررسي خيار تعذر تسليم و خيار تفليس به این نتيجه رسيدیم که مشهور فقها تحقق خيار فسخ را قبل از حلول اجل قرارداد نپذیرفتهاند. همچنين نص صریحي بر پذیرش خيار فسخ قبل از حلول اجل وجود ندارد. از این رو ميتوان گفت در وضعيت حاضر به نظر نگارنده می توان از مبانی زیر صحت و مشروعیت حق خاتمه دادن به قرارداد را در حقوق ایران استنباط کرد .در این راستا بر اساس نظریه عدالت معاوضی و نظریه شرط ضمنی و قاعده وجوب دفع ضرر و قاعده جلو گیری از خسارت و بنای عقلاءو قاعده غرر که جملگی از قواعد پذیرفته شده و معتبر حقوق ایران یا فقه امامیه هستند ، صحت و اعتبار حق خاتمه دادن به قرارداد استنباط می شود.
رعایت برابري درحقوق قراردادي طرفين عقد معاوضي، اقتضاي این دارد که حقوق طرفين قرارداد مانند دو کفه ترازو با هم برابري نمایند، این برابري را عدالت معاوضي مينامند. هرگاه تعادل حقوق قراردادي مخدوش گردد نظریه عدالت معاوضي اقتضاء مينماید تا به وسيله اصول معتبر حقوقي جبران گردد. وجود تمام خيارات را ميتوان با نظریه عدالت معاوضي توجيه کرد (خندانيو خاکباز،1392: 10)، مثلا به عقيده برخي از اساتيد، یکي از مباني قوي خيار تعذر تسليم، عدالت معاوضي است. حتي به عقيده برخي استادان، شرط سقوط خيار تعذر تسليم، موازنه را مخدوش و مخالف مقتضاي ذات بيع و از شروط مفسد عقد است (جعفري لنگرودي، 1381: 20). نظریه عدالت معاوضي در توجيه خيار فسخ ناشي از پيش بيني نقض قرار داد، نقش مهمي ایفا ميکند. قصد و اراده طرفين در عقود معوض دستيابي به عوضين است. هر گاه اجراي تعهد از سوي یکي از آنان پس از انعقاد عقد متعذر شود و یا از اوضاع و احوال برآید که به هنگام فرارسيدن موعد، اجراي آن متعذر خواهد بود، اجراي تعهد دیگر خلاف مقصود آنان خواهد بود.پيش از این، تلقي رایج از نظریه همبستگي عوضين، بر این بود که خلاصه ی هریک از متعاقدین از تکاليف خود در فرضي قابل تصور است که ناتواني اجراي تعهدات از سوي یکي از طرفين پس از حال شدن موعد انجام آنان به اثبات برسد؛اما تفسير موسع از این نظریه نقض احتمالي را هم در بر ميگيرد(غفاري فارساني،1388:233). براساس این نظریه عدالت معاوضی اقتضا می کند که هر گاه متعهد با نقض اساسی قرارداد مانع وصول حقی به متعهد له گردد متعهد له نیز بتواند جهت برقراری عدالت معاوضی با خاتمه دادن به قرارداد تعهدی در قبال متعهد متخلف نداشته باشد .زیرا اگر قرارداد ، خاتمه نیافته و معتبر بماند، متعهد متخلف خواهد توانست با استناد به همان قراردادی که نقض کرده، انجام تعهدات قراردادی متعهدله را مطالبه کند در حالی با نقض قرارداد حق متعهد له را زیر پا گذاشته است و بقاء چنین قراردادی برخلاف موازنه اقتصادی و عدالت معاوضی می باشد.
اراده طرفين گاه به صورت صریح در قرارداد ذکر ميشود و گاه به صورت ضمني و در قالب شرط بنایي مطرح ميشود (کاتوزیان،۱3۹۱: 119).بدین لحاظ شرط به شرط صریح و شرط ضمني تقسيم ميشود. گاه ملازمه ميان شرط ضمني و عقد ناشي از عرف و عادات قراردادي است، یعني مفاد شرط چندان در قراردادي تکرار ميشود و به گونهاي شيوع پيدا ميکند که ميتوان آن را از لوازم معامله شمرد (کاتوزیان، ،1387؛124). نقض زودهنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد بالفعل و به عبارتي نقض یک شرط ضمني تلقي ميشود. زماني که متعهد اعلام ميکند، یا به طریقي محرز ميشود که او پایبند به قرارداد نيست، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار براي موعد اجراي تعهد، دیگر موضوعيتي ندارد.(کاتوزیان، ،۱387؛119). البته پذیرش چنين شرط ضمني دشوار است زیرا طرفين در هنگام قرارداد صرفا به مبادله کالا مياندیشند و کم تر به احتمال عهدشکني توجه دارند. اما به هر حال در زمان انعقاد قرارداد، این شرط بطور ضمنی توسط طرفین پذیرفته شده است که تعهدات طرفین در مقابل هم قرار میگیرد و نقض قرارداد از سوی یکی از طرفین تحت شرایطی حق خاتمه دادن به قرارداد را به طرف مقابل هم می دهد .
قاعده وجوب دفع ضرر محتمل یکي از قواعد عقلي است که به موجب آن هرگاه انسان، احتمال ضرر در چيزي بدهد و یا عملي را موجب ضرر بداند به حکم عقل باید از آن اجتناب نماید تا از وقوع در ضرر وزیان محتمل، ایمن گردد، برهمين اساس چنانچه شخص به این احتمال اعتنا نکند و برعمل مزبور اقدام نماید و نهایتا دچار ضرر گردد، مورد مذمت عقلا واقع ميشود لذا گفته ميشود دفع ضرر محتمل واجب است (خویي، 1417: 215، طباطبائي مجاهد، ۱4۱5: 487).
مقصود از ضرر، زیان و خسارتي است که شخص در جسم، یا مال و موقعيت کسي که شرعا و قانونا شئون او محترم باشد وارد سازد. ضرر امري عرفي است و از این روباید در هر مورد به عرف مراجعه کرد (محمدي، ۱382:۱67). همچنين منظور از کلمه محتمل در قاعده، ظني ميباشد که عقلا در مراودات خود به آن اعتنا ميکنند(عراقي، ۱405: 143). توجه به بيان قاعده ميگویيم نظریه پيشبيني نقض قرارداد از مصادیق قاعده دفع ضرر محتمل است. وقتي متعهدله پيش از فرا رسيدن موعد تعهد به طور معقول و متعارف احتمال دهد که متعهد به هر دليل نميخواهد یا نميتواند به تعهد خویش عمل کند قاعده دفع ضرر محتمل جاري ميشود. مقتضاي قاعده در این جا این است که متعهد با ید به این احتمال عقلایی ترتيب اثر دهد و هر گونه اقدامي براي جلوگيري از این ضرر محتمل انجام دهد. فسخ قراداد یکي از مصادیق پيش گيري از وقوع ضرر است و خاتمه دادن به قرارداد نیز از مصادیق فسخ قرارداد محسوب میشود.
قاعده جلوگيري از خسارت یکي از قواعد مطروحه در حقوق مسؤوليت مدني است. از مجموع آثار حقوقدانان در مورد این قاعده، بر ميآید که این قاعده کاربرد دوگانهاي دارد. در یک معنا مقصود از این اصطلاح این است که در هنگام جبران خسارت، ممکن است اموري وجود داشته باشند که در بروز خسارت مؤثر بودهاند و بر این اساس عامل زیان ميتواند به استناد آن امور از ميزان غرامتي که ملزم به پرداخت است بکاهد. معناي دیگر این اصطلاح این است که هر گاه شخص در اثر تقصير دیگري در معرض ورود ضرر قرار گيرد موظف است که در حد متعارف تلاش کند تا از ورود خسارت جلوگيري کند: (صفایي، ۱378: 287). در این معنا هر گاه در اثر خطاي دیگري، شخصي در معرض تحمل ضرر قرار گيرد مکلف است در حد متعارف تلاش کند تا از بروز ضرر یا گسترش آن جلوگيري نماید و الا نسبت به زیانهایي که قابل پيشگيري بودهاند، حق مطالبه جبران خسارت را ندارد(کاظمي، 1384؛220).این قاعده در حقوق ایران هم پذیرفته شده است مواد ،4۱8 ۱2۱5 و ۱۱08 قانون مدني از مصادیق قاعده اقدام است و قاعده تسبيب نيز در مواد 307 و 33۱ به بعد قانون مدني بيان شده است. بنابراین از آنجایي که مبناي این قاعده، در حقوق ایران وجود دارد ميتوان وجود این قاعده را در این نظام حقوقي ثابت کرد.در بحث ما نيز از آنجا که منحل کردن عقد توسط متعهدله پس از روشن شدن عدم قدرت یا خواست متعهد عليه بر انجام تکاليف آیندهاش، حاوي خسارات به مراتب کمتري براي وي درمقایسه با منتظر ماندن تا فرارسيدن زمان انجام تعهدات و تخلف متعهد عليه است،وي مکلف به منحل نمودن قرارداد و انعقاد قرارداد جایگزین به منظور اجتناب از ضرر بيشتر است. در نتيجه تکليف به تقليل خسارت ميتواند از دیگر مباني قاعده نقض قابل پيش بيني و از مبانی اعطاي حق خاتمه دادن به قرارداد به طرف زیان دیده باشد .
یکي دیگر از دلایل مهم حقوقی وفقهي که ميتوان بر اساس آن مفاد نظریه نقض قابل پيشبيني را توجيه نمود، بناي عقلا است.بناي عقلا به معناي روش و سلوک عملي خردمندان بر انجام عملي یا ترک عملي بدون دخالت و تأثير عوامل زماني، مکاني، نژادي، و دیني است(مظفر، ۱430). نظریه نقض قابل پيش بيني، از مدرکات عقل آدمي است و به همين جهت بناي عقلا بر آن مستقر است؛ زیرا روشن است که عقل سليم به انساني که علم یا ظن قریب به یقين دارد در آینده نزدیک با خطري قطعي روبه رو ميشود، اجازه نميدهد به انتظار وقوع خطر بماند و پس از وقوع حادثه، آن را از خود رفع کند.هر گاه عقلا استمرار بقاء بر قرارداد را با وجود نقض قرارداد از سوی طرف دیگر، ضرري بدانند و شمول قاعده لاضرر بر موضوع احراز شود یا شرط ضمني فسخ قرارداد را به عنوان شرط ارتکازي نزد عقلا احراز کنند، بر خلاف قاعده المومنون عند شروطهم حکم بر نفی ضرر یا حکم بر اعطای حق فسخ قرارداد به طرف دیگر واجب است. امام خمینی (ره) در تایید اعتبار و حجیت بنای عقلا از نظر فقه امامیه ميفرماید: «صحت و لزوم در قراردادها از احکام عقلایی است و آن چه از شارع در این خصوص وارد شده است ، ارشاد به بناي عقلا است و تایيد و تنفيذ بناي عقلا است و تنفيذ به معناي ابقاي حکم است»(خمینی،1421).
غرر در لغت به معناي خطر است (جوهري، ،۱407؛768). خطر معادل احتمال وقوع ضرري است که عقلا از آن اجتناب ميکنند. منشا این احتمال ممکن است عدم اطمينان نسبت به وجود عوضين و مانند آن باشد و ممکن است عدم اطمينان نسبت به تسليم یا تسلم یا قبض و اقباض مبيع باشد (مراغي، ۱4۱6: 314). قاعده غرر یکي از مباني خيارات در حقوق اسلامی است. خيار تعذر تسليم مبتني بر قاعده غرر است. اگر مشتري به گمان این که بایع ميتواند مبيع را تسليم کند آن را بخرد ولي بعدا نتواند آن را تسليم کند مشتري ميتواند معامله را فسخ کند. قاعده غرر ميتواند مبناي نظریه پيشبيني نقض قرارداد باشد. در مواردي که بر اساس قراین و شواهد آشکار است که متعهد در سررسيد تعهد خویش را انجام نميدهدو تسليم مبيع مجهول است. از طرفي این جهل موجب خطر و نزاع ميگردد؛ مساله موضوع قاعده غرر قرار ميگيرد و ميتوان در این جا به قاعده غرر استناد کرد. اساسا مفهوم غرر مفهومي عرفي است. برخي فقها به عرفي بودن غرر تصریح کرده اند و ميگویند: «غرر آن احتمال خسارتي است که اگر عرف از آن خودداري نکند بر آن کار توبيخ ميشود»(شهيد اول، ،۱4۱4 ؛92). در مساله پيش بيني نقض قرارداد نيز زماني که متعهد له بر اساس قراین معقول اطمينان کند که متعهد نميتواند در وعده مقرر به تعهد خویش عمل کند. چنانچه پيشاپيش ثمن معامله را پرداخت کند. در این جا مورد مذمت عقلا قرار ميگيرد. از این روي استناد به قاعده غرر در نظریه پيش بيني نقض قرارداد امکان پذیر است. چون در حدیث معروف " نهی النبی (ص) عن الغرر " مسلمین از ورود به وادی که در آن غرر یعنی احتمال خطر نابودی مال یا ضرر است، منع شدهاند لذا هر گاه باقی ماندن در قراردادی موجب غرر باشد، خروج از آن به استناد این قاعده دفع غرر نسبت به آینده است.
مبانی حق خاتمه دادن به قرارداد بر اساس مبانی حق فسخ در فقه امامیه
انواع مختلف خیارات اقتضا میکند که برای عوامل مختلف فسخ قرارداد مبانی، متناسبی وجود داشته باشد. در خصوص مبانی قابل طرح برای فسخ عمل حقوقی، قاعده لا ضرر از همه بیشتر کارایی دارند. این فصل به بررسی فقهی و حقوقی این موضوع میپردازد که انواع مختلف خیارات در نظام حقوقی کشورمان بر چه مبناهایی استوار میباشند.
یکی از مهمترین قواعدی که میتوان آن را به عنوان مبنای فسخ مطرح کرد قاعده فقهی، لاضرر میباشد که مبتنی، بر حدیث نبوی «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام » می باشد. به موجب این قاعده که البته در تحلیل مفاد آن میان فقها اختلاف نظر وجود داردنباید به شخص، ضرر وارد ساخت و اگر زیان، وارد شود باید جبران گردد(کاتوزیان، 1378). قاعده لاضرر را به عنوان مبنای عمومی، یا خاص حق فسخ میتوان مورد توجه قرار داد.
چنانچه برخی از حقوقدانان نیز اعتقاد دارند به نظر میرسد که مهمترین مبنا و حکمت تأسیس خیارات، قاعده لاضرر است (وکیل زاده و همکاران،1391). در این تحلیل، مبنای فسخ قرارداد، حاکمیت اراده و توافق صریح یا ضمنی، طرفین قرارداد نیست بلکه در تمام انواع مختلف خیارات، اجتناب از ضرر نامتعارف و غیر عادلانه به یکی از طرفین قرارداد یا هردو (حسب مورد) است که به ایشان حق فسخ عقد را میدهد. بنابراین، در خصوص اصل لزوم عقود و ضرورت التزام طرفین عقد به اجرای آن و تداخل آن با قاعده لاضرر، قاعده اخیرالذکر تقدم و به اصطلاح اصولی «حکومت»، دارد (شیخ انصاری،1422). به طور کلی، تقدم قاعده لاضرر و حکومت آن بر تمام قواعد فقها، از جمله «تسلیط»، مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته است.
در جهت رفع این اشکال که چگونه میتوان قاعده لاضرر را مبنایی، برای تحلیل خیار شرط یا اشتراط (شرط ضمن عقد) قرار داد، گفته شده است که در خیار شرط که طرفین یا یکی از آنها یا شخص ثالث از سوی یکی از ایشان حق فسخ عقد را برای مدّت معینی، پیدا میکندفرض بر این است که در صورت قائل نبودن چنین حقی ممکن است نتیجه التزام به عقد، ذوالخیار یا ثالث مد نظر یکی از طرفین عقد، متحمل زیان قابل توجهی شود که منشأیی، برای جبران آن پیشبینی نشده است. لذا برای دفع ضرر از شخص در معرض زیان اقتضا دارد که برای وی حق فسخ عقد به رسمیت شناخته شود. همچنین در خصوص شروط ضمن عقد، تخلّف از شرط، مشروط له را در معرض زیان پیش بینی نشده ای قرار می دهد که باید وسیلهای برای دفع آن وجود داشته باشد و این وسیله همانا وجود حق فسخ برای وی میباشد. موادی از قانون مدنی نیز به صراحت حق فسخ قرارداد را از سوی یکی از طرفین بر مبنای قاعده لاضرر بیان کرده اند؛ برای مثال ماده 478 .ق م تصریح دارد که «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده است مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجرضرری نرساند، مستاجر حق فسخ ندارد» و ماده 479 همین قانون در شرح عیبی که حق فسخ را بوجود می آورد مقرر داشته است: «عیبی که موجب فسخ اجاره میشود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد» یا ماده 527 این قانون به صراحت خارج شدن مال از قابلیت انتفاع را از عوامل انحلال عقد دانسته و اعلام داشته است: «هرگاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ میشود.» بنابراین باید بر این اعتقاد بود که اولا،ً تمام، خیارات با هر عنوان که باشند، بر مبنای قاعده لاضرر قابل توجیه میباشند. «ثانیا» ضرر ناروای ناشی از عقد باعث میشود که زیان دیده بتواند عقد را فسخ کند (کاتوزیان، 1369). این امر به عنوان قاعده ای عمومی در تمامی عقود لازم الاجرامیشود و به نوع خاصی از خیار محدود نمیباشد (شیروی،1377).
ب- لاضرر به عنوان مبنای خیارات مشخص
به موجب این تحلیل نمیتوان قاعده لاضرر را به عنوان مبنای تمامی مواردی محسوب داشت که قانون به شخص حق فسخ عقد را میدهد بلکه تنها برخی از خیارات بر مبنای لاضرر قابل توجیه اند و در مورد سایر خیارات باید از تحلیلهای دیگری استفاده کرد (شهیدی،1377).
این تحلیل که تنها برخی از خیارات بر مبنای لاضرر قابل توجیه باشند طرفداران زیادی در حقوق ایران و فقه و شیعه دارد(امامی، 1378؛ شیخ انصاری، 1422). به عنوان یک مورد عینی و مشهود، فقها و حقوقدانان برای تحلیل خیار غبن به قاعده لاضرر استناد کرده و بر این اعتقادند که تفاوت فاحش قیمت مورد معامله با قیمت متعارف، در فرض جهل شخص مغبون و در راستای دفع ضرر نامتعارف از وی، برای او حق فسخ ایجاد میکند؛ چرا که عدم پذیرش چنین حقی مستلزم زیان نامتعارف به مغبون از یک سو و دارا شدن بدون دلیل غابن از سوی دیگر میباشد (بروجردی، 1329).
در مورد خیار عیب یا تدلیس نیز میتوان این تحلیل را ارائه داد که هدف از عقد، دست یافتن به مورد معامله سالم در محیطی مبتنی بر اعتماد و راستگویی است. بنابراین، اگر بدون اطلاع یا توافق نیرنگی در میان باشد یا کالای معیوبی فروخته شود، شخصی که از این وضعیت متضرر شده است به حکم قانون (مواد 422-439 ق.م) حق فسخ عقد را پیدا میکند.
در تحلیل قاعده لاضرر به عنوان مبنای برخی از خیارات، پاره ای از موارد فسخ به هیچ وجه بر مبنای لاضرر قابل توجیه نیستند یا حداقل مبنای بهتر یا نزدیکتری نسبت به لاضرر در خصوص آن میتوان ارائه داد. برای مثال خیار حیوان یا خیار تبعض صفقه اساسا مبتنی بر توجیه های متفاوتی هستند و منطق حکم میکند که در تحلیل آن ها به لاضرر استناد نشود.
قاعده لاضرر را در برخی از موارد میتوان در راستای پیشگیری از سو استفاده از حق خیار مورد استفاده قرارداد، بدین معنا که دارنده خیار نمیتواند حق خود را به عنوان محدودیت، ادعا یا اعمال نماید و از این طریق به طرف عقد خسارت وارد سازد. عدم تعیین مدت در مورد خیارات مقید به مدت را میتوان از مصادیقی دانست که خیار موجب غرری شدن معامله و بیاعتباری آن میشود، چنانکه در رویه قضایی نیز مقرر شده است که اگر در قرارداد حق پشیمانی بدون مدت برای طرفین پیشبینی شده باشد، طبق ماده 401 ق. م هم شرط خیار و هم بیع باطل است.
مصداق دیگر دفع ضرر به عنوان مبنای سقوط خیار را میتوان در خیار تاخیر ثمن یافت؛ چرا که هر گاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری، ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود.
ج- نقد قاعده لاضرر به عنوان مبنای فسخ
در این مورد تردیدی نیست که لاضرر یکی از بهترین مبانی برای تحلیل خیاراتی همچون غبن و عیب میباشد. با این حال، در نظر گرفتن آن به عنوان مبنای عمومی، با اشکالات عمده ای به شرح ذیل مواجهه خواهد شد:
1) در رابطه با قرارداد، تحلیل های مطرح باید تا حد امکان مبتنی بر مدار قرار دادن اراده باشد. فرض بر این است که طرفین عقد قصد زیان رساندن به یکدیگر را ندارند و در محیطی آزاد و برابر، به محتوای آنچه برای ایشان ایجاد التزام خواهد کرد پایبند میشوند. استفاده از قاعده لاضرر موجب تداعی این امر میشود که زیان ناروایی به یکی از طرفین وارد شده که ناشی از عمد یا قصد ضرر طرف دیگر بوده است؛ حال آنکه در بسیاری از خیارات همچون مجلس، تاخیر ثمن، تبعض صفقه، تدلیس یا تعذر تسلیم، در اکثر موارد اساسا هیچ یکی از طرفین، تقصیر و تاثیری در وضعیتی که حق فسخ را ایجاد می کند ندارند. از این رو نمیتوان از قاعده لاضرر به عنوان مبنای عمومی تمامی خیارات سخن گفت.
2) در برخی از خیارات، هدف از اعطای خیار جبران خسارت نیست بلکه پیشگیری از ورود زیان است. برای مثال تاخیر در تسلیم ثمن یا مبیع، حقوقی همچون حبس و خیاراتی همچون تاخیر ثمن یا تعذر تسلیم را ایجاد میکند تا در نتیجه آن به طرف دیگر خسارت وارد نشود. به علاوه در برخی از موارد همچون خیار شرط، اعمال خیار اساسا منجر به دفع ضرر از ذوالخیار نمیشود و در اکثر موارد، زیانی قابل تصور نمیباشد که برای دفع آن به اعمال خیار نیاز باشد.
3) در مورد خیاراتی که بر مبنای اراده طرفین یا لاضرر، هردو قابل تحلیل میباشند، تحلیل بر اساس حاکمیت اراده، اولویت دارد؛ زیرا چنانکه گفته شد، عقد رابطه ای ارادی است و حق فسخ آن نیز تاحد امکان باید حقی بر مبنای اراده محسوب گردد. این تحلیل، از جمله توجیه امکان اسقاط خیار پیش از تحقق آن یا ذوالخیار بدان را تسهیل میکند؛ زیرا اگر قاعده لاضرر مبنای عمل قرار گیرد با توجه به عبارات فقها ذی نفع نمیتواند حق خود را نسبت به ضرری که ورود آن محرز نیست اسقاط نماید، حال آنکه مطابق ماده 448 ق.م «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود» (السان و همکاران،1395).
تشخیص عقودی که بحث فسخ به مفهوم اصطلاحی در خصوص آن ها مطرح میشود مستلزم شناسایی عقود جایز و عقود لازم است؛ چرا که در عقود جایز- مطابق تعریف ماده 186 ق.م هریک از طرفین میتواند آن را به هم بزند. لذا مفهوم فسخ اصطلاحی که شرایط خاصی برای تحقق آن مطرح میباشد در مورد عقود جایز وجود ندارد؛ در حالی که ماده 185 ق.م در تعریف عقد لازم میگوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه». همچنین، ماده 219 این قانون در تکمیل آثار عقد لازم و التزام عقود مقرر میدارد: عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، هرچند که ماده مذکور از حیث این که قراردادها ایجاد التزام میکنند، به عقود لازم اختصاص ندارد و تمامی عقود را در بر میگیرد. بنا براین، در مورد عقود جایز از آن جهت که هریک از طرفین در هر زمان که بخواهد میتواند آن را به هم بزند، نیازی به استناد به خیار خاص در شرایطی که امکان عمومی انحلال عقد جایز وجود دارد صرفا «تحصیل حاصل» محسوب میشود.
در عین حال، اگر عقد جایز در قالب شرطی در ضمن عقد لازم قید شده باشد میتواند برای برهم زدن آن به یکی از انواع مختلف خیارات استناد کرد؛ زیرا حق فسخ قرارداد اصلی، لوازم و ملحقات و شروط ضمن آن را نیز بی اعتبار میکند (السان و همکاران،1395).
حال آنکه درحق خاتمه دادن به قرارداد در اسناد بین المللی منوط به دادن اخطار به طرف دیگر قرارداد است. در حالی که در حقوق ایران، فسخ قرارداد توسط متعهد له، منوط به دادن اخطار قبلی به متعهد نیست و با وجود شرایط قانونی چنین اختیاری برای متعهدله متصور است. در فقه، طبق نظر مشهور با فرض امکان الزام و اجبار متعهد به اجرای تعهد، متعهد له حق خاتمه دادن به قرارداد را نخواهد داشت. لیکن بر خلاف نظر مشهور، برخی از فقهاء متعهدله را در فرض تمکن از اجبار متعهد، مخیر بین فسخ و اجبار دانسته اند. یعنی مشابه آن چه در اسناد بین المللی پیش بینی شده است.
در خصوص فسخ قانونی قرارداد کار میتوان به به دو قسم محصور استعفاء کارگر و اخراج کارگر اشاره داشت.
همانطور که اشاره شد در ماده ۲۱ قانون کار و همچنین سایر مواد قانون مزبور حکمی در خصوص شرط فسخ قرارداد کار نیامده است. قاعده مذکور در اصلاحیه قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر مصوب ۱۳۹۴ مورد تقنین قرارگرفته است. وفق ماده ۴۱ قانون مذکور، در چندین بند مواردی که می بایست به قانون کار ۱۳۶۹ اضافه و ملحق شود اعلام شده است. در بند ۳ ماده مذکور گفته شده است که بند ذیل به ماده ۲۱ قانون کار اضافه میشود:
«فسخ قرارداد کار به نحوی که در متن قرارداد (منطبق با قانون کار) پیش بینی شده است.»
به عبارتی بند اصلاحی و الحاقی مذکور همان درج شرط فسخ قرارداد کار میباشد. لیکن عبارت ” منطبق با قانون کار” در بند مذکور، دارای ابهام است. اگر منظور از “منطبق با قانون کار” رعایت شرایط ضروری مذکور در قانون کار برای فسخ قرارداد کار میباشد، باید گفت در قانون کار تنها شرطی که در این خصوص آمده آن است که برابر با ماده ۲۵ قانون کار، فسخ قرادادهای مدت معین یا کارمعین مجازنیست.
پس از تصویب قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر، دستورالعمل شماره ۴۱ روابط کار توسط وزارت کار و رفاه اجتماعی تصویب شد. طبق ماده ۶ دستورالعمل مذکور منظور از درج شرط فسخ قرارداد کار منطبق با قانون کار، رعایت شرط موجه بودن اخراج کارگر است. به عبارتی، حتی در فرضی که شرط فسخ در قرارداد کار آمده باشد، فسخ قرارداد تنها در مواردی که کارگر قصوری در انجام کار داشته است و یا از آیین نامه های انضباطی تخلف کرده باشد مجاز است. بعلاوه، ماهیت شرط فسخ قراداد کار، خیار تخلف از شرط می باشد؛ منظور از خیار تخلف از شرط، درج شرط فسخی است مبنی بر اینکه عنوان شود چنانچه کارگر قصوری در انجام کار یا تخلفی از آیین نامه های انضباطی کارگاه داشته باشد، فسخ قرارداد کار او موجه و مجاز است.
در نتیجه، کارفرما قادر نیست از طریق درج شرط فسخ در قرارداد کار، برای خود حق فسخ قرارداد را بدون وجود علل موجه قائل شود.در ارتباط با خاتمه قرارداد کار، حق سنوات کارگر نیز باید مورد توجه قرار گیرد. به موجب ماده ۲۴ قانون کار، در قراردادهای کار، اعم از غیرموقت (دائمی) و موقت، چنانچه کارگر حداقل یکسال یا بیشتر دارای سابقه خدمت باشد، با پایان قرارداد، کارفرما میبایست به ازای هر سال سابقه خدمت کارگر براساس آخرین حقوق به وی مزایای پایان کار (حق سنوات) پرداخت نماید.
لازم به ذکر است در مواردی ذیل میزان حق سنوات افزایش مییابد:
۱)در صورت اخراج غیر موجه کارگر، کارگر قانونا حق دارد یا به کار خود بازگردد یا قرارداد خود را خاتمه دهد و حق سنوات ۴۵ روز به ازای هر سال دریافت کند؛
۲)طبق ماده ۳۲ قانون کار درموارد کاهش توانایی های جسمی یا فکری، قرارداد کار خاتمه مییابد و چنانچه موارد مذکور ناشی از نوع کاری باشد که کارگر انجام داده است، وی مستحق دریافت حق سنوات ۲ ماه به ازای هر سال خواهد بود.
یکی از موارد فسخ زمانی است که اجرای تعهدات قراردادی ازجانب متعهد دشوار و سخت باشد که همین امر باعث برهم خوردن تعادل قراردادی به جهت افزایش یا کاهش یکی از عضوین قرارداد پس از انعقاد آن باشد البته در صورتی که این افزایش یا کاهش در بدو انعقاد قرارداد برای متعهد غیر قابل پیش بینی باشد و همچنین کنترل آن در اختیار زیان دیده نبوده و ایشان مسئولیت آن را نپذیرد. در صورت حادث شدن چنین وضعیتی اگر طرفین قرارداد نتوانند در یک مهلت معقول و متعارف در خصوص انطباق قرارداد با اوضاع و احوال جدید توافق نمایند مطابق بند 3 ماده 6.2.3 اصول Unidroit هر یک از طرفین میتوانند به دادگاه متوسل شوند که در این صورت دادگاه مخیر است که بنا به درخواست زیان دیده، قرارداد را فسخ نماید و یا اینکه قرارداد را منطبق با وضعیت جدید تعدیل نماید که این هم به معنای فسخ قرارداد سابق میباشد. فلذا همانطوریکه ملاحظه می شود شرط اعمال ماده 6.2.3 آن است که تعادل قراردادی به نحو اساسی به هم خورده باشد و متعهد در اجرای تعهد با عسر و حرج مواجه شده باشد. پس صرف دشواری در اجرای تعهد مجوز اعمال ماده 6.2.3 نمی باشد حتی اگر این دشواری باعث ورود ضرر به متعهد باشد(اخلاقی، 1385).
با عنایت به موارد فوق الذکر میتوان نتیجه گرفت که اصول Unidroit از یک طرف به استحکام و ثبات قرارداد اهمیت داده است و از طرف دیگر در صورت نقض اساسی تعهدات از سوی متعهد، متعهد له را مجبور به مطالبه اجرای عین تعهد از دادگاه نمینماید بلکه در این موارد اختیار فسخ را به متعهد له میدهد از طرف دیگر بنابر مطالب پیش گفته اعطای حق فسخ به متعهد له را زمینه ای برای متضرر شدن متعهدی که مقدمات تعهدات قراردادی را انجام داده است قرار نمیدهد بلکه اگر علی رغم سپری شدن زمان انجام تعهد در تعهداتی که زمان قید تعهد نیست و در خارج از زمان تعهد، متعهد میتواند با اجرای آن انتظارات متعهد له از قرارداد را برآورده سازد، اجازه فسخ را به متعهد له نمیدهد و صرفا ایشان را جایز به گرفتن خسارت تاخیر در انجام تعهد میداند. فلسفهی اعطای مهلت اضافی هم ناظر بر اینگونه تعهدات است(صادیق نشاط،1389).
4- نتیجه گیری
حق خاتمه دادن به قرارداد ممکن است ناشی از شرط ضمن عقد یا حکم قانون و یا تصمیم دادگاه باشد. اثر حق خاتمه دادن به قرارداد، از بین رفتن قرارداد از زمان اعلام اراده شخص خاتمه دهنده (ذینفع) میباشد و به گذشته اثر ندارد زیرا قرارداد به درستی ایجاد شده و به حیات خود ادامه داده و با خاتمه دادن از بین می رود و این اثر همان اثر فسخ قرارداد است و بدیهی است که اثر فسخ قرارداد، از حین فسخ است. بنابراین قانون در مواردی، برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از ناحیه قرارداد متوجه یکی از دوطرف است، به طور مستقیم به او حق میدهد که بتواند با فسخ قرارداد ضرر را از خود دفع کند. مانند اینکه شخصی باغ میوهای را اجاره کند و بعدا متوجه شود که اشجار باغ، به علت شیوع نوعی بیماری گیاهی غیر قابل علاج مثمر نیست. این شخص به موجب قانون، حق دارد عقد اجاره را خاتمه دهد و ذمه خود را از تعهدات ناشی از قرارداد آزاد کند. بدین ترتیب از زمان خاتمه دادن عقد از بین میرود و این عمل حقوقی به گذشته سرایت نمی کند. در حقوق ایران در خصوص حق خاتمه دادن به قرارداد، میتوان گفت؛ به هنگام متعذر شدن تسلیم مبیع، اگر به هنگام انعقاد قرارداد تعذر وجود داشته باشد، عقد باطل است؛ چنانچه ماده 348 ق.م. نیز به این موضوع تصریح دارد. ولی اگر عقد در هنگام انعقاد به طور صحیح منعقد شده باشد و تعذر تسلیم محقق نبوده باشد، اما پس از انعقاد قرارداد تعذر حادث شود، خریدار میتواند عقد را فسخ کند. به نظر می رسد این حق فسخ از مصادیق خاتمه دادن به قرارداد است. در حقوق ایران ، با توجه به مواد (239)، (238)، (237)و(220)قانون مدنی، الزام متعهد به اجرای تعهد بر سایر طرق مقدم بوده و دارای اولویت است. یعنی با فرض امکان الزام متعهد به اجرای تعهد اصلی، توسل به خاتمه دادن به قرارداد یا فسخ آن غیر ممکن بوده و متعهد مکلف به انجام تعهد اصلی است. به علاوه در مورد شرط فعل نیز، چنان چه مشروط علیه از وفای به شرط تخلف نماید و اجبار و الزام وی به اجرای شرط غیر ممکن بوده و از جمله اعمالی باشد که شخص دیگری نیز قادر به انجام آن نباشد، مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.با عنایت به وحدت ملاک ماده (239)قانون مدنی، در تمامی مواردی که متعهد از اجرای تعهدات قراردادی خویش خودداری مینماید و الزام وی به اجرای تعهد نیز به هیچ وجهی ممکن و مقدور نیست، متعهدله حق خاتمه دادن به قرارداد را خواهد داشت.
به نظر می رسد در خاتمه دادن به قرارداد ، لازم نیست متعهد له بدوا تقاضای اجبار به انجام تعهد را نماید ودر فرض تعذر اجبار بتواند به قرارداد خاتمه دهد، بلکه صرفا با کوتاهی متعهد در انجام تعهد، که معادل با عدم اجرای اساسی آن تعهد باشد، اختیار خاتمه دادن به قرارداد را خواهد داشت. به عبارت دیگر در فرض عدم اجرای تعهد، متعهدله در تقاضای الزام به اجرای تعهد و فسخ قرارداد مخیر خواهد بود. به علاوه امکان خاتمه دادن به قرارداد در اسناد مذکور منوط به دادن اخطار به طرف دیگر قرارداد است. در حالی که در حقوق ایران، فسخ قرارداد توسط متعهد له، منوط به دادن اخطار قبلی به متعهد نیست و با وجود شرایط قانونی چنین اختیاری برای متعهدله متصور است.
فهرست منابع
1- اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، قوانین قراردادهای تجاری بین المللی، ویرایش دوم، شهر دانش، تهران، 1385.
2- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1378.
3-امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد 1، چاپ چهارم، انتشارات اسلامیه، تهران، 1357.
4-انصاری، مرتضی بن محمد، مکاسب، ج6 ،چاپ 18، مجمع الفکر الاسلامی،قم، 1432ه-ق.
5- انصاری، شیخ مرتضی، کتاب المکاسب (البیع)، صححه و علقه آیه الله حاج شیخ احمد پایانی، الجز الرابع (خیارات)، دارلحکمه، الطبعه الثانیه، قم، 1422 ه-ق.
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی،چاپ اول، کتاب‌خانه گنج دانش، تهران، ۱۳۸۲.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ اول، کتاب‌خانه گنج دانش، تهران، ۱۳۸۲، ش۲۶۱۳.
8- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، چاپ اول، کتاب‌خانه گنج دانش، تهران، ۱۳۸۲، ش۲۶۱۳.
9- حسینی حائری، سید کاظم، فقه العقود، جلد 1، چاپ4، مجمع الفکر الاسلامی،قم، 1431ه- ق.
10- خویی، سیدابوالقاسم، جلد 6، چاپ اول، منهاج الصالحین، نشر مدینه العلم، قم، 1410ه-ق.
11- سبحانی، جعفر، چاپ اول، دراسات موجزه فیالخیارات والشروط، المرکز العالمی للدراسات الاسلامیه، قم، 1423ه-ق.
12- شعرانی، ابوالحسن، ترجمه وشرح تبصره المتعلمین، جلد 1، چاپ 5، منشورات الاسلامیه، تهران،1419ه -ق.
13- شهیدي، مهدي، اصول قراردادها و تعهدات، جلـد 2، چـاپ پـنجم، انتشارات مجد، تهران،1388.
14- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6، عقود معین 1، چاپ چهارم، انشارات مجد، تهران، 1383.
15- شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،چاپ چهارم، انتشارات حقوقدان، تهران، 1377.
16- صفایی، میر حسین، عادل، مرتضی، کاظمی، محمود، میرزانژاد، اکبر، حقوق بیع بین الملل، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران،تهران، 1387.
17-صفایی، حسین، حقوق مدنی،جلد 1،چاپ چهارم، نشر میزان،تهران، ۱۳۸۴.
18- صفایی، حسین، حقوق مدنی، جلد 2،چاپ سوم، نشرمیزان،تهران، ۱۳۸۴.
19-صفایی، حسین، حقوق مدنی، جلد دوم، پیشین.
20- صفایی، حسین، امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده،چاپ یازدهم،نشر میزان، تهران، ۱۳۸۵.
21-صفایی، حسین، امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده،چاپ یازدهم،نشر میزان، تهران، ۱۳۸۵.
22- صفایی، سید حسین، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، دانشگاه تهران، 1384.
23-طباطبایی، سید محمدکاظم، حاشیه مکاسب، جلد دوّم، چاپ سربی، بیتا.
24-طباطبایییزدی،سید محمد کاظم، العروه الوثقی، جلد 2، چاپ دوم، موسسه الاعلمی للمطبوعات،بیروت، 1409ه- ق.
25-عادل، مرتضي، قوه قاهره در كنوانسيون بيع بين المللي، مجله ديدگاه هاي حقـوقي، بي تا،1980.
26-فخارطوسی، جواد، درمحضر شیخ انصاری(شرح خیارات)، جلد8، چاپ دوم،نشرمرتضی،قم، 1375ه-ش.
27- قاسم‌زاده، مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ اول،نشر دادگستر، تهران، ۱۳۸۳.
28-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، پیشین، قانون مدنی در نظم فعلی، چاپ نهم، نشر میزان، تهران، 1383. ش۴۴۱.
29- کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، پیشین، قانون مدنی در نظم فعلی، چاپ نهم، نشر میزان، تهران، 1383. ش۴۴۳.
30- کاتوزیان، ناصر، عقودمعین،چاپ دهم، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۷.
31-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، عقودمعین،چاپ دهم، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۷.
32-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، پیشین، عقودمعین،چاپ دهم، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۷، ش۴۳۵.
[1] - دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران.
[2] - استادیار، گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران. (نویسنده مسئول) masoudi.naser@yahoo.com
[3] - استادیار، گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران.
[4] -Harry