مقایسه وضعیت حقوقی قراردادهای تجاری و اسناد تجاری تنظیمی توسط نمایندگان فاقد اختیار یا سمت (با رویکرد در فقه اسلامی و حقوق فراملی)

محورهای موضوعی : جامع الفقهیه

محمد بزرگ پناه ¹ , علیرضا انتظاری نجف آبادی ² , محمود قیوم زاده ³

1 - دانشجو دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد ساوه، دانشگاه آزاد اسلامی، ساوه، ایران.
2 - استادیار، گروه حقوق، واحد نراق، دانشگاه آزاداسلامی، نراق، ایران.
3 - استادتمام، گروه معارف و حقوق، واحد ساوه، دانشگاه آزاد اسلامی، ساوه، ایران.

تاریخ دریافت : 1402/04/20 تاریخ پذیرش : 1402/06/25 تاریخ انتشار : 1402/10/29

کلید واژه: قرارداد تجاری, اسناد تجاری اختیار وسمت, معامله فضولی,

چکیده مقاله :

قاعدة كلي پذيرفته شده در نظام­هاي حقوقي آن است كه قرارداد نماينده قرارداد اصيل است. اگرچه مبناي نظام­هاي حقو قي در اين خصوص­ متفاوت است و این قاعده دارای استثنائاتی می‌باشد و نمی­بایست تمامی موارد را به یک شکل در نظر گرفت، با این وصف عدم وجود سمت و اختیار،هميشه موجب عدم نفوذ قرارداد و سندتجاری نيست.قصد نمايندگي و انجام عمل حقوقي براي موكل به ويژه در قراردادهايي كه­طرفين از اركان عقدند، ضرورت دارد واز شرايط صحت عقد است.نتایج نشان خواهد داد .چنانچه نماینده فاقد اختیار با سمت باشد وشخص ثالث نیز عرفاً می­بایست از این امرمطلع محسوب شود، در این حالت قراداد و سند تجاری چه وضعیتی خواهد داشت و آیا شخص ثالث می­تواند به نماینده مراجعه و خواستاراجرای تعهد شود یا می‌بایست به اصیل مراجعه کند، همچنین چنانچه نماینده فاقد اختیار یا سمت باشد و شخص ثالث از این امر مطلع نباشد اما به واسطه سمت نماینده هر شخص متعارفی وی را نماینده واقعی و دارای سمت و اختیارتصور کند (همانند مدیر عامل و وزیر و...) در این حالت آیا امضاء نماینده دارای اثر حقوقی بوده و اصیل در مقابل ثالث مسئول می­باشد یا خیر؟ و در حالتی که اصیل و نماینده با یکدیگر تبانی کرده تا نماینده فاقد اختیار و سمت تلقی گردد و در آتی در مقابل ذینفع با سوء استفاده از این امر به فقدان سمت و اختیار نماینده استناد نمایند که این حالت نیز می‌بایست مورد بررسی قرار گیرد و اساسا آیا موضوعات مطرح شده فوق در قرارداد تجاری و سند تجاری نتایج یکسانی دارد و یا نتایج متفاوتی حاصل میشود؟ آیا تفاوتی از منظر فقهی بین قراردادهای تجاری و اسناد تجاری وجود دارد؟

چکیده انگلیسی:

The general rule accepted in legal systems is that the contract is the representative of the original contract. Although the basis of the legal systems in this regard is different and this rule has exceptions and all cases should not be considered in the same way, with this definition, the absence of position and authority does not always mean that the contract and negotiable instrument are not affected. The intention of representation and It is necessary for the client to perform a legal act for the client, especially in contracts where the parties are part of the contract, and it is a condition of the correctness of the contract. The results will show. As the representative does not have authority and the third party should be aware of this matter, in this What will be the status of the contract and contractual arrangement of the instrument and whether the third party can refer to the representative and demand the performance of the obligation or should he refer to the principal, also if the representative has no authority or position and the third party is not aware of this matter but through the position of the representative of any A conventional person should imagine him as a real representative with authority and power (such as the CEO, minister, etc.) in this case, does the representative's signature have legal effect and is the original responsible in front of the third party or not? And in a situation where the principal and the representative colluded with each other so that the representative is considered to have no authority and authority and in the future against the beneficiary they will abuse this and claim the lack of authority and authority of the representative, this situation should also be investigated and basically Do the above issues in the commercial contract and negotiable instrument have the same results or different results? Is there a difference from a jurisprudential perspective between commercial contracts and negotiable instrument?

منابع و مأخذ:

اسکینی،ربیعا.(1394).حقوق تجارت، کلیات،معاملات تجاری،تجاروسازماندهی فعالیت تجاری.تهران:انتشارات سمت، چاپ ششم.
اسکینی،ربیعا.(1393).حقوق تجارت،ورشکستگی و تصفیه امورورشکسته. تهران: انتشارات سمت، چاپ ششم.
اسکینی ربیعا.(1391).حقوق تجارت، شرکت¬های تجاری، جلد دوم،چاپ پنجم، انتشارات سمت، تهران.
اسكيني،ربيعا.(1395).حقوق تجار (برات، سفته، قبض انبار اسناد در وجه حامل چك)، تهران،انتشارات سمت، چ ششم.
امير معزّي، احمد.(1395). نيابت در روابط تجاري و مدني. تهران،چاپ ششم، مؤسسة انتشارات دادگستر.
امیر محمدي، محمدرضا(1387)«اثر تجاوز مدیران دولتی ازحدود اختیارات خود درانعقاد قراردادها».مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی.-4-35-25ابن فارس زکریّا، احمد.)1404ه ق(.معجم مقائیس الّلغة، قم: دفترتبلیغات اسلامي.
آخوندی، رضا.(1394). عاملیت تجاری درحقوق ایران و فرانسه.چاپ چهارم، تهران. نشر دادگستر.
اخلاقی و امام ، بهروز و فرهاد ،اصول حقوق قراردادهای تجاری (ترجمه و تحقیق)شهر دانش چاپ سوم .
امام خمینی(قدس سره )1385/جلد یک تحریرالوسیله انتشارات امام خمینی
امام خمیني،روح الله(1421 ه ق) البیع.تهران: مؤسّسه تنظیم ونشرآثارامام خمینى(ره)
ابن بابویه قمی صدوق، محمد بن علی(1413)، من لایحضره الفقیه، جلد 3، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
بهرامی، بهرام.(1394). اجرای مفاد اسناد رسمی.تهران: مؤسسه فرهنگی انتشاراتی نگاه بینه ،چاپ چهارم.
بهرامی احمدی، بهرام.(1392) معاملات فضولی وانتقال مال غیر، تهران، انتشارات پیام عدالت.
بهرامی، بهرام.(1390). بایسته های ادله اثبات، چاپ چهارم
بحرانی، یوسف(1405). الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره. ج .22 بیروت: دارالاضواء.
بابویه، محمد بن علی(شیخ صدوق)(1390). من لا یحضره الفقیه. ج .3 تهران: دارالکتب العلمیه
پورارشد، نادر.(1394). نمایندگی ظاهري در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلـیس و فرانسه، رساله دکتري حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علـوم و تحقیقـات تهران.
حاجیانی، هادی.(1394) حقوق نمایندگی، انتشارات دانش نگار
حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن(1405). المختصر النافع فی فقه الامامیه. بیروت: دارالضواء، پ سوم.
جعفری لنگرودی، محمّدجعفر.( 1385) ترمینولوژی حقوق. تهران: گنج دانش
خزاعی، حسین.(1395).حقوق تجارت بین الملل، ج5، چاپ پنجم تهران: نشر میزان
خردمندی،سعید.(1395). وکالت درحقوق تجارت و تطبیق آن با فقه.چ ۱٫ قم. انتشارات موسسه بوستان کتاب قم.
درودیان، حسنعلی.(1392). تقریرات درس حقوق مدنی3، دانشکده حقوق دانشگاه تهران
راستین، منصور.(1392).حقوق تجارت. تهران. انتشارات دان صقري، محمد.(1390). اعتبار صحت ظاهري درحقوق تجارت (بحثي در حقوق ايران و فرانسه)،فصلنامة ديدگاه هاي حقوق قضايي، شمارة 53
شعاریان و ترابی ، ابراهیم ، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران( مطالعه تطبیقی)ترجمه و تحقیق، انتشارات فروزش، چاپ اول 1389
صقری ،محمد (1387)حقوق بازرگانی جلداول انتشارات شرکت سهامی انتشارچاپ دوم
صقري، محمد.(1390).اعتبار صحت ظاهري در حقوق تجارت (بحثي در حقوق ايران و فرانسه)،فصلنامة ديدگاه هاي حقوق قضايي، شمارة 53.
طارم سری،مسعود.(1394).حقوق بازرگانی بین المللی، چاپ چهارم، تهران: نشر بازرگانی
طوسی، ابی جعفرمحمدبن الحسن بن علی(بیتا). المبسوط فی فقه الامامیه. ج .2 بیروت (لبنان): دارالکتاب الاسلامی.
طوسی،ابی جعفرمحمدبن الحسن بن علی(1415). خلاف. ج.3 بیجا:موسسه النشر الاسلامی.
عاملی، زین الدین جبعی(1385).الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. تهران: انتشارات مجد.
عبدی پور.ابراهیم .(1392). "ماهیت حقوقی اسناد تجاری"، جزوه حقوق تجارت دانشکده آموزش الکترونیکی دانشگاه قم..
عیسایی تفرشی، محمد.(1396).مباحثی تحلیلی از حقوق شرکتهاي تجاري، جلد دوم، چاپ پنجم، دانشگاه تربیت مدرس.
علامه حلّي، حسن.( 1414ه ق).تذکره الفقهاء، قم: موسسه آل البیت (ع )
فاضل هرندی، محی الدين، ،1385ترجمه و شرح مکاسب، قم، انتشارات بوستان کتاب.
فیض کاشانی، محمدبن مرتضی(1406). الوافی، ج 10 اصفهان: منشورات الامام امیر المومنین علی علیه السلام العامه.
فصلنامه مطالعات فقه اقتصادی ،سال سوم ،شماره جهارم ،زمستان 1400/ص 166
قاسم زاده، سید مرتضی.(1392). اصول قراردادها وتعهدات، چاپ سوم، تهران: نشر دادگستر.
قنواتی خلف آبادی.خلیل (1395).نظریه کلی نمایندگی درحقوق ایران وانگلیس،رساله دکتری،دانشگاه تربیت مدرس.
کاتوزیان، ناصر، (1390)حقوق مدنی-قواعد عموی قراردادها، چاپ هفتم، تهران.
کاتوزیان، ناصر(1387).عقود معین. ج 1 و .2 تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان،ناصر(1392).دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمـال حقـوقی، قـرارداد،ایقـاع، تهـران،انتشـارات بهمـن برنـا، چاپ یازدهم).
مصطفوی،حسن(.1402ه ق)التحقیق في کلمات القرآن، تهران: مرکزترجمة و نشر سهامی انتشار.
مروارید علی اصغر سلسله الینابع الفقهیه،جلد شانزدهم ،چاپ اول بیروت موسسه فقه و شیعه 1410
محقّق کرکي، علي بن حسین.( 1414ه ق).جامع المقاصد، قم: موسّسه آل البیت(ع(
میرزاي قمی ،ابو القاسم بن محمد حسن، جامع الشتات ، چاپ سنگی، .1303
نائینى، میرزا محمد حسین غروى،منیۀ الطالب فی حاشیۀ المکاسب ،مکتبه محمدیۀ1373، ،اول،تهران
نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ، دارالاحیاء لتراث العربی، 1349 ، هفتم ،لبنان.
وحیدی ، فریده( 1395)رژیم حقوقی حاکم بر ثبت شرکتهای تجاری ، انتشارات میزان
یزدی، محمّدکاظم.(1409 ه ق). العروةالوثقى، بیروت: مؤسسةاألعلمي
Beale, H.G. 2008. Chitty on Contracts, v. 2, London, Sweet & Maxwell:6 & Judge, Stephen.
Busch,D &Macgregor L.G(2009).
Comparative Study In The Law Of OstensibleInternational Trade law journal, Vol .16, No.1, 20: authorised Agent: Cambridge University Press.
Business Law, London, Macmillan: 306
Samuel. J. Stoljar, The Law of Agency, Sweet & Maxwell, 1961. - Sergey Budylin, “A Apparent Agency In The U.S and Russia,” 07
Speidel, R. E. (2005), Restatement Second: Omitted Terms and Contract Method, Cornell L. Rev., Volume 67, Issue 4, p.785-809
Daniel Kleinberger, and Peter Knapp, “Apparent Servants and Making Appearances Matter: A Critique of Bagot v. Airport & Airline Taxi Cab Corporation,” William Mitchell Law Review, Vol. 28, No. 4, 2002.
Mann,R,A&Roberts,B,S(2010). Essentials of Business Law.10ed. USA:
Willia Contract, Oxford, 22nd edition, m Anson, Principles of The English Law of Contract and of Agency in Its Relation

متن کامل:



 

Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.16— no.1— Spring and Summer 2023— Issue 31

 

 

 

Research Article

Comparing the legal status of commercial contracts and regulatory commercial documents by representatives without authority or position (with an approach in Islamic jurisprudence and transnational law)

Mohammad Bozorgpanah¹, Alireza Entezari Najafabadi², Mahmoud Ghayoumzadeh³

 

Received: 2023/07/06     Accepted: 2023/09/16

Abstract

The generally accepted rule in legal systems is that the proxy contract is the original contract. Although the basis of legal systems in this regard is different and this rule has exceptions and should not be considered in all cases in the same way, the absence of position and authority does not always lead to the lack of influence of the contract and commercial document. The intention to represent and perform a legal act for the client, especially in contracts where the parties are members of the contract, is necessary and is one of the conditions for the validity of the contract. The results will show. If the representative lacks the authority and position and the third party should also be considered to be aware of this matter, in this case what will be the status of the contract and commercial document and whether the third party can refer to the representative and demand the performance of the obligation or must refer to the principal, also if the representative lacks the authority or position and the third party is not aware of this, but due to the position of the representative, any ordinary person considers him to be a real representative and has the position and authority (such as the CEO and the minister, etc.) in this case, does the representative's signature have legal effect and be considered genuine against the third party? Is he responsible or not? And in the case where the principal and the agent have conspired with each other to make the agent be considered without authority and position, and in the future, the beneficiary may abuse this and invoke the lack of authority and position of the agent, this situation should also be examined. Basically, do the above-mentioned issues have the same results in a commercial contract and a commercial document, or do different results occur? Is there a difference from a jurisprudential perspective between commercial contracts and commercial documents?

Keywords: Agent, commercial contract, commercial documents, authority and authority, nepotism.

---

[1]  - PhD student in Private Law, Department of Law, Saveh Branch, Islamic Azad University, Saveh, Iran.

[2] - Assistant Professor, Law Department, Naraq Branch, Islamic Azad University, Naraq, Iran. (Corresponding Author).

[3] - Full Professor, Department of Education and Law, Saveh Branch, Islamic Azad University, Saveh, Iran.

 

مقاله پژوهشی

مقایسه وضعیت حقوقی قراردادهای تجاری و اسناد تجاری تنظیمی توسط نمایندگان فاقد اختیار یا سمت (با رویکرد در فقه اسلامی و حقوق فراملی)

محمد بزرگ پناه ¹،  علیرضا انتظاری نجف آبادی ²، محمود قیوم زاده ³ 

چکیده

قاعدة كلي پذيرفته شده در نظام هاي حقوقي آن است كه قرارداد نماينده قرارداد اصيل است. اگرچه مبناي نظام هاي حقو قي در اين خصوص متفاوت است و این قاعده دارای استثنائاتی می‌باشد و نمی بایست تمامی موارد را به یک شکل در نظر گرفت، با این وصف عدم وجود سمت و اختیار،هميشه موجب عدم نفوذ قرارداد و سندتجاری نيست.قصد نمايندگي و انجام عمل حقوقي براي موكل به ويژه در قراردادهايي كه¬طرفين از اركان عقدند، ضرورت دارد و از شرايط صحت عقد است. نتایج نشان خواهد داد .چنانچه نماینده فاقد اختیار با سمت باشد وشخص ثالث نیز عرفاً می بایست از این امرمطلع محسوب شود، در این حالت قراداد و سند تجاری چه وضعیتی خواهد داشت و آیا شخص ثالث می تواند به نماینده مراجعه و خواستاراجرای تعهد شود یا می‌بایست به اصیل مراجعه کند، همچنین چنانچه نماینده فاقد اختیار یا سمت باشد و شخص ثالث از این امر مطلع نباشد اما به واسطه سمت نماینده هر شخص متعارفی وی را نماینده واقعی و دارای سمت و اختیارتصور کند (همانند مدیر عامل و وزیر و...) در این حالت آیا امضاء نماینده دارای اثر حقوقی بوده و اصیل در مقابل ثالث مسئول می باشد یا خیر؟ و در حالتی که اصیل و نماینده با یکدیگر تبانی کرده تا نماینده فاقد اختیار و سمت تلقی گردد و در آتی در مقابل ذینفع با سوء استفاده از این امر به فقدان سمت و اختیار نماینده استناد نمایند که این حالت نیز می‌بایست مورد بررسی قرار گیرد و اساسا آیا موضوعات مطرح شده فوق در قرارداد تجاری و سند تجاری نتایج یکسانی دارد و یا نتایج متفاوتی حاصل میشود؟ آیا تفاوتی از منظر فقهی بین قراردادهای تجاری و اسناد تجاری وجود دارد؟

واژگان کلیدی: نماینده، قرارداد تجاری، اسناد تجاری اختیار وسمت، معامله فضولی.

 

 

 

 

مقدمه

امروزه اسناد تجاري (چک ، سفته و برات درروابط بین افراد جامعه علی الخصوص در روابط بین المللی دارای اهمییت بسیار زیادی است . (اسکینی،46:1394) یکی از عوامل مهم در مراودات تجاری ،صدور اسناد تجار ی از جمله چک و سفته می‌باشد که متعاقب صدور اسناد تجاری موضوعاتی نظیر ظهرنویسی و ضمانت را نیز به همراه دارد و هر کدام این اعمال حقوقی موجب به وجود امدن مسئولیت های مختلف حقوقی می‌گردد . هر يك از اين اعمال حقوقي مسئوليت ها و حقوقي را ايجاد مي‌كنند. صدور سند تجاری ممکن است از طرف خود شخص یا نماینده وی صورت گیرد .به موجب مادة 227 قانون تجارت¬ايران، «برات ممكن است به دستور و حساب شخص ديگري صادر شود...» با توجه به اینکه محتمل است اشخاص حقیقی و قطع یه یقیین اشخاص حقوقی به دلیل اعتباری بودن ماهیت آنها اقدامات و اعمال حقوقی خود را توسط نمایندگان (اعم از رئیس دستگاه اجرایی، مدیرعامل، رئیس هیات مدیره و نماینده به معنی خاص و وکیل و...) به منصه ظهور رسانند و ایشان به نمایندگی از شخص حقیقی و حقوقی اقدام به¬تنظیم قراردادهای تجاری واسناد تجاری به معنای خاص(چک سفته و برات) نمایند (عبدی¬پور،38:1392)و ازآنجا که درجهان کنونی، با توجه به گستردگی مراودات اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی قادر نیستند به تنهایی همه اقدامات خود را سامان بخشند به ویژه آنکه توسعه فعالیت شرکت¬های فراملی و دولت¬ها دراقصی نقاط جهان مستلزم انتخاب نمایندگان واجدصلاحیت می¬باشد که متاسفانه مساله نمایندگی درحقوق ایران بسیار ناقص و نارسا می¬باشد.بدین معنی که بعضاممکن است این نمایندگان از حدود اختیارات خودتجاوز نموده و یا اساساً بعد از اتمام دوره نمایندگی خود و یا پس از عزل و بدون داشتن سمت از جانب شخص حقوقی همچنان اقدام به امضاء قرارداد ویا صدور اسناد تجاری نماید(معزی،68:1395). در این تحقیق در پی پاسخ به این پرسش هستیم که ایا اصول و قواعد حاکم بر هر دو سند (قراردادهای تجاری و سند تجاری) یکی است و یا با یکدیگر متفاوت می¬باشد؟ چنانچه نماینده از حدود اختیار خود تجاوز کند ویا سمت او زائل شده باشد و علی رغم این امر اقدام به امضاء قرارداد نماید وضعیت این تعهد چگونه است ایا شرایط در هر دو سند (تجاری و قراردادی) یکی است و یا متفاوت است ؟درخصوص صدور سند تجاري به نمايندگي،این نکته حائز اهمییت است که ایا مسئولیت صرفا متوجه اصیل میگردد و این مهم را باید به عنوان یک قاعده کلی و عمومی پذیرفت یا نماینده نیز دارای مسئولیت می باشد ؟ایا تفاوتی میان زمانی که نماینده ،نمایندگی خود را اشکار یا پنهان می نماید وجود دارد ؟ وآیا در حالتی که سابقا اصیل اقدامات نماینده را در فرضی که نماینده فاقد اختیار و سمت بوده تایید نماید ، این تایید و تنفیذ را میتوانیم به قراردادهای آتی که نماینده فاقد اختیار و سمت امضا نموده نیز تسری داد؟

1- مفهوم قرارداد و سند تجاری 

قرارداد تجاری: به قراردادی اطلاق می‌شود که¬ در مقام معاملات تجاری¬ و رفع حوائج تجاری منعقد می‌گردد (اسکینی،30:1393). قرارداد تجاری به قراردادی اطلاق میشود که منجر به تعهدات الزام آور گردد. قراردادهای غیر الزام¬آور و موافقتنامه و توافقنامه ساده و ابتدایی هستند که ممکن است از آثار اجرایی و الزام آور برخوردار نباشند (اسکینی،42:1391). قرارداد تجاری ممکن است تجارت کالا یا خدمات باشند. به همین جهت این نوع قرارداد طیف وسیعی از قراردادها را تشکیل میدهند. بخشی از قراردادهای تجاری مانند تجارت کالا جزء قراردادهای اصلی و قراردادهایی مانند حمل و نقل، بیمه کالا و ضمانت نامه بانکی، پرداخت بین المللی جزء قراردادهای فرعی و تبعی هستند که به تبع قرارداد اصلی به وجود می‌آیند.

2- ماهیت حقوقی قراردادهای تجاری 

قراردادهای تجاری آن دسته از قراردادهایی هستند که در راستای خرید یا فروش هر نوع مال منقول یا اجاره ای که از طریق حمل و نقل از راه خشکی، آبی و یا هوایی انجام میشود، تعریف میگردد و شامل اصول قراردادهای تجاری است (طارم سری،41:1394). هر قرارداد تجاری، مجموعه و سلسله شرایطی دارد که شامل؛ شرایط عمومی و شرایط خاص می‌باشد، شرایط عمومی، در تمام قراردادها مشترک است و شرایط خاص طبق توافق طرفین قرارداد برقرار می‌شود، قواعد تجاری در قوانین عمومی به طرفین قرارداد، اجازه داده که در صورت بروز اختلاف به محاکم و دادگاه حل و فصل اختلاف مراجعه کنند، اینکه قرارداد تجاری در چه شرایطی شکل می‌گیرد و تشکیل میشود،جزء شرایط عمومی قرارداد می‌باشد.اما شروط خاص قراردادهای تجاری، در هر قراردادی متفاوت است و شامل مواردی مانند؛ مقدار معاملات، زمان و مکان پرداختی ها، اعتبارات و پایان زمان قراردادها است که همه ی این امور به توافق طرفین قرارداد بستگی دارد. قوانین حاکم بر قراردادهای تجاری، بر طبق قوانین کشورها تنظیم می‌شود و در هر کشوری ممکن است متفاوت باشند و نباید در هیچ قراردادی قوانین کشورها نقض شود و در صورت نقض قوانین، قرارداد تجاری محکوم به ابطال خواهد بود (خزایی،62:1395).

3-ماهیت فقهی وحقوقی اسناد تجاری

در اسناد تجاری شکل و ظاهر سند از اهمیت بالایی برخوردار است و از آنجا که در معاملات تجاری سه اصل سرعت، امنیت و اعتبار از جایگاه ویژه ای برخوردار است لذا انجام معاملات و دلائل اثباتی آن در اسناد تجاری از محدوده قانون مدنی جدا شده و کلا از دامنه قانون مدنی خروج موضوعی پیدا می کند و به عنوان یک ابزار مبادلاتی که از امور اعتباری نیز منتزع گردیده ،نمود پیدا می کند و آن را مال آلی (مالی که جدا و مستقل از جسم مرکب باشد)نامیده اند. از این رو علیرغم اینکه سند در قانون مدنی مستقل نیست در قانون تجارت دارای وصف تجریدی می گردد و وصف استقلالی به خود می گیرد واز علت ایجاد تعهد خود جدا می گردد و ارزش مختص خود کسب می نماید ، این ویژگی سند تجاری سبب اسان شدن انجام معاملات می گردد، چون ابهامی در خصوص اعتبار طلب انعکاس یافته در سند تجاری و صحت ان وجود ندارد و بدین ترتیب اصل سرعت در تجارت و بازرگانی ایجاد می گردد. زیرا همه تدابیر در تامین اعتبارات پرداخت مبالغ مندرج در سند تجاری پیش بینی گردیده است . (صقری ،1387: 20) از اینرو امضا سند تجاری نیز وابسته و نشات گرفته از همین استدلالات می‌باشد و دارندگان آن‌ها می‌بایست در پرتو و حمایت همین استقلال وجودی قرار بگیرند و در آتی با ایرادات عدم اختیار و سمت مواجه نگردند .از میان اسناد تجاری ،سندی که بیش از همه در معاملات و مبادلات بین تجار ایفای نقش می‌کند چک می‌باشد، لذا در خصوص بررسی ماهیت فقهی چک می‌توان اذعان داشت اغلب فقهای متقدم ماهیّت چکهای عادی را مانند حواله و آن‌ها را مشمول احکام حواله دانسته‌اند و حواله از دیدگاه فقه اسلامي از اقسام ضمان به معني اعم مطرح شده است، و عدّه¬ای به اصالت آن تصریح نموده¬اند. (علامه حلی، 1414، ص14/279، طوسی، 1407ص 2/88، صاحب جواهر، 1404، ص 26/279). ولی بعضی حواله به غیر بدهکار را، مصداق ضمان می‌دانند، حواله یعني   انتقال دین از ذمّه مدیون به ذمّه فردى که ذمّه اش به مثل آن دین مشغول است (یزدی، ، 1409 ص. /5 451). برخی حواله را (عقد الشرع لتحویل المال من ذمه الي ذمه مشغوله بمثله) (محقّق کرکي، 1414 ص. /1 321) می‌دانند. برخی نیز معتقدند چک از اوراق نقدی نیست، و ارزش مالی مستقل ندارد و تنها سندی معتبر و قانوني بر مبلغي معیّن نزد بانک است (امام خمیني، 1425، ص4/467) اما حقوقدانان چک را وسیله‌ای جهاني برای پرداخت فور ی دانسته‌اند (اسکیني،1385 ص4. 182). در اسناد تجاری برخلاف اسناد عادی دیگر، قانون‌گذار تجارت برای آنها شرایط شکلی خاصی را مقرر داشته است که در تنظیم سند و صدور آن باید رعایت شود(مادۀ 223 در مورد برات، 308 در مورد سفته و 310 و 311 در مورد چک). ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط شکلی آن است که سندصادره سندتجاری محسوب نشده و ازمزایای اسنادتجاری برخوردار نمی‌باشد (خزایی،85:1395). سند تجاری اگر در وجه شخص معینی باشد تنها با ظهرنویسی وامضاء ظهر سند از سوی دارنده قابل انتقال است واگر در وجه حامل باشد، نقل وانتقال آن با قبض و اقباض صورت می‌گیرد. قابلیت نقل وانتقال سند تجاری بدین معنا است که اولا:ًدر اسناد تجاری تمام حقوق ومزایا از سند نشأت می‌گیرد وآنچه انتقال می‌یابد خود سند است، نه صرف دین یا مطلب موضوع سند. برخلاف اسناد عادی دیگر که سند قابلیت انتقال ندارد وآنچه ممکن است انتقال یابد طلب موضوع سند است و طلبکار، طلب خود از بدهکاررا بعنوان یک طلب وحق به دیگری منتقل می‌کند. این عمل یک عمل حقوقی رضایی است که با توافق طرفین (طلبکاروگیرنده طلب) صورت می‌گیرد و سند و نوشته مدخلیتی در آن ندارد. ثانیاً‌: گیرنده حق بیشتری نسبت به انتقال دهنده به دست می‌آورد؛ بدین معنا که انتقال دهنده با امضاء و ظهرنویسی سند خود به جمع مسئولین پرداخت سند اضافه می‌شود وگیرنده علاوه بر صادرکننده و ظهرنویسان قبلی می‌تواند به ظهرنویسی اخیر(انتقال دهنده)نیز رجوع کند وعلیه اواقامه دعوا نماید (بهرامی،123:1392).

4- مفهوم نمایندگی در فقه و حقوق

4-1 مفهوم نمایندگی در حقوق

امروزه در جهت گسترش ارتباطات در روابط اعتباری، نهاد حقوقی نمایندگی بعنوان مهمترین و رایج ترین نهاد حقوقی؛ توسعه ویژه‌ای یافته است. نمایندگی رابطه‌ای حقوقی است که به‌موجب آن اشخاص اختیار انجام اعمال حقوقی و در مواردی اعمال مادی را به‌نام و به‌حساب دیگری (شخص اصیل) می‌یابند و آثار این اعمال مستقیماً متوجه خود اصیل می‌شود (ویلیام آنسون ،36:2010). بدین‌ترتیب امروزه اشخاص قادرند با استفاده از این نهاد حقوقی همزمان در چندین مکان دور از هم با دیگران ارتباط حقوقی برقرار نمایند و اعمال و اقدامات خود را توسط نمایندگان انجام دهند(ساموئل ،16:2007). در بررسی نمایندگی در حقوق تطبیقی ،انواع مختلفی از نمایندگی را می‌توان یافت. انواع نمایندگی در حقوق ایران :قانونی ،قراردادی و قضایی است و در اروپا به سه نوع واقعی ،ضمنی وحکمی می باشد و در مبانی فقهی موضوعی به نام نمایندگی وجود ندارد و می توان موضوعات مرتبط به ان را در مبحث وکالت جستجو کرد. در حقوق ایران  نمایندگی به اعتبار «مقام اعطا کننده» است و در حقوق اروپایی وکامن لا تقسیم مبتنی بر بیان نمایندگی است به‌هرحال منشأ نمایندگی ممکن است یک قرارداد باشد که در این‌صورت نمایندگی قراردادی نام دارد و یا ممکن است به‌موجب قانون و حکم دادگاه باشد که در این‌صورت به‌ترتیب نمایندگی قانونی و نمایندگی قضایی نامیده می‌شود (عیسایی تفرشی، 65:1396). و همچنین شعبه شرکت خارجی در ایران توسط رکن و مقام اداره کننده به نام نماینده عمده اداره می‌شود که در ماده 23 آیین نامه ثبت شرکت‌ها به آن اشاره شده است و این نماینده نیز بعنوان نماینده قانونی همانند مدیر عامل و مدیران شرکتهای تجاری تلقی می‌شود (وحیدی،117:1395). در کتاب‌های حقوقی تعاریف متعددی از رابطه نمایندگی مطرح شده است؛ بعضی در تعریف نمایندگی گفته‌اند: «رابطه حقوقی بین نماینده و اصیل است که به‌موجب آن نماینده می‌تواند به‌نام و به‌حساب اصیل قرارداد ببندد که آثار آن به‌طور مستقیم دامن‌گیر اصیل شود»(قاسم زاده،44:1393).این تعریف جامع نیست،چرا که نمایندگی را محدود به انعقاد قرارداد کرده است.در حالی‌که دایره موضوع نمایندگی محدود به انعقاد قرارداد نیست بلکه نماینده می‌تواند از جانب اصیل انشای ایقاع کندویاحتی درمواقعی اعمال مادی انجام دهد(حاجیانی،37:1394). عده‌ای دیگر در تعریف نمایندگی گفته‌اند؛ «نمایندگی عبارت است از آنکه شخصی به‌نام نماینده در انجام یک عمل حقوقی و به‌ویژه در انعقاد یک قرارداد به‌نام و به‌حساب شخص دیگر اقدام نماید به‌طوری‌که آثار آن عمل حقوقی مستقیماً متوجه منوبٌ‌عنه شود» (درودیان،107:1392). این تعریف کامل‌تر است از آن جهت که اختیار انجام عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع را برای نماینده در نظر می‌گیرد.

4- 2مفهوم نمایندگی از منظر فقه امامیه 

مدخل نمایندگی در فقه امامیه در کتاب البیع قرار میگیرد، و چنانچه نماینده خارج از حدود اختیارو سمت اقدام نماید، اقدام او فضولی تلقی شده و مفروض آن است که در بیع فضولی، جز اجازه مالک، تمام ارکان عقد محقق می‌باشد و طبق قاعده فقهی(الاصل عدم و لایه) اصل عدم ولایت و نمایندگی است مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی ارائه گردد (عمید زنجانی 1391,ص117). بیع فضولی همراه با اجازه مالک آثاری بر آن مترتب است که فقها آن را نافذ می‌دانند. مرحوم امام قدس سره در کتاب تحریرالوسیله اینگونه آورده است که (اگر مالک به بیع راضی باشد، لیکن از او اذن بابت خرید و فروش صادر نشده باشد، بعید نیست که از فضولی خارج باشد) (خمینی 1385/جلد 1/ص 580). در خصوص رضایت مالک و تنفیذ عمل نماینده به روایت عروه بارقی میتوان تمسک جست :پیامبر اکرم (ص) به عروه بارقی یک دینار می‌دهد تا گوسفندی برای اضحیه بخرد، عروه با آن یک دینار دو گوسفند خریداری می‌کند و در راه یک گوسفند را به یک دینار می‌فروشد و خدمت پیامبر می‌رسد و می‌گوید: این یک دینار این هم گوسفند اضحیه، سپس حضرت می‌فرمایند: «بارک الله لک فی صفقه یمینک» (مدرسی 1393/جلد 3/ص 536)

در بحث فقهی به طور کلی برای نماینده در برابر ثالث وظایفی از جمله تعهد به رعایت حسن نیت ،مراقبت ،امانت ،و محرمانگی شکل میگیرد ،نماینده تجاری در فقه علی الاصول در بستر وکالت و با تعبیر استنابه در تصرف قرار گرفته(مروارید ،1410/ص115)در بررسی های فقهی ،سونیت و علم و جهل نماینده در تعیین میزان حق مراجعه ثالث به نماینده می بایست در نظر گرفته شود ،سونیت و جهل ثالث (قاعده اقدام) نیز در مراجعه به نماینده در تمامی موارد دخیل خواهد بود .اگر نماینده به سمت خود اشاره ای ننماید و اینکه ظاهراً به عنوان اصیل ،قرارداد را منعقد نماید از نظر فقهی ،شخص ثالث میتواند به اصیل و نماینده برای انجام تعهدات قراردادی مراجعه نماید.

5 -شرایط و ضوابط حاکم بر انعقاد قرارداد نمایندگی

در خصوص اعطا نمایندگی از طرف مالک به فضول چنین به نظر می اید که مالک سمتی را به صورت یک طرفه به فضول اعطا می نماید و لزوما قبول فضول شرط نیست اما می توان گفت فضول با اجرای موضوع نیابت به طور ضمنی رضایت خود را اعلام نموده لذا دو اراده یعنی اجازه مالک و عمل فضول برای ایجاد نیابت تلقی می گردد .البته پذیرش این موضوع صرفا در رابطه با زمانی است که فضول قصد انجام معامله برای مالک را داشته ،زیرا اگر فضول قصد معامله برای خود را داشته باشد عمل او به منزله رضایت نیست . این نکته نیز قابل ذکر است که طبق ماده ۱۹۷و ۲۴۷ همچنین نظریه مشهور فقه امامیه معامله غاصب و سارق نیز از جمله معاملات فضولی است که با اجازه مالک نافذوصحیح تلقی می گردد(کاتوزیان،85:1392).طبق نظریه نمایندگی، صحت معامله به دلیل دارا شدن سمت نمایندگی ازسوی مالک برای معامله کننده است نه تنفیذ عقدی که فضول بدون سمت با طرف دیگر منعقد کرده است زیرا توجیه معامله فضولی براساس تنفیذ و امضای عقد منعقد شده (بدون توجه به نمایندگی فضول) با نظریات(قصد و رضا) ارتباط پیدا می‌کند به عبارت دیگر در نظریه نمایندگی اراده مالک و فضول(درقرارداد نمایندگی)در تصحیح معامله فضولی دخالت دارد در حالی که براساس نظریات مختلف (قصد و رضا) رضای مالک، عقد یا قصد گذشته را نافذ یا کامل می کند به همین دلیل اداره فضولی مال غیر که به قصد احسان و کمک به غیر صورت میگیرد با نهادهایی همچون وکالت یا نمایندگی اضطراری قابل توجیه است و می توان اداره کننده را به عنوان نماینده فرض کرد اما در مورد غاصب چنین تصوری صحیح نیست.(جعفری لنگرودی،138:1392).با توجه به این امر شرایط و ضوابط نمایندگی را بیان می‌کنیم:

5- 1-حسن نیت معامله کننده از منظر فقه و حقوق

تمام قراردادها و روابط بايد مبتنى بر حسن‌ نيت باشد.حسن نيت از عوامل اساسى تنظيم رابطه بين تعهدات طرفين است و مفهومی است ذاتاً اخلاقی و برای مرتبط ساختن اصول حقوقی به مفاهیم بنیادین عدالت بكار میرود.حسن نیت معادل حقوقی حسن اراده اخلاقی است (سپیدال،809:2005). در دنیا هیچ نظام حقوقی را نمی‌توان یافت که طرفدار سوء‌نیت باشد. هدف تمام نظام‌های حقوقی عبارت است از تقویت حسن نیت در روابط حقوقی و ازاین‌رو است که در روابط بین اشخاص فرض بر حسن نیت است و کسی که مدعی نقض آن از سوی طرف مقابل است باید از عهده اثبات آن نیز برآید. این توجه به حسن نیت در حقوق اسلامی بسیار روشن و قابل توجه است.نمونه این اهمیت را در روایتی منتسب به حضرت امام صادق علیه‌السلام می‌توان مشاهده کرد:از حضرت در مورد مردی سؤال می‌شود که بر عهده دیگری حقی دارد و وی منکر حق او می‌شود و قسم می‌خورد که وی از او چیزی طلبکار نیست و صاحب حق دلیلی در دست ندارد تا آن را اثبات نماید.در این فرض آیا وی از ترس ضایع شدن حقش می‌تواند برای احیای آن به شهادت دروغ متوسل شود؟ حضرت می‌فرمایند: وی نمی‌تواند چنین کند زیرا این نوعی تدلیس و نیرنگ است (بابویه قمی، 1413، 3، 74). این روایت نشان‌دهنده حداکثر هشدار به خودداری از اقداماتی است که منتهی به فریب و نیرنگ در روابط می‌شود و بالاتر از این نمی‌توان احترام به حسن نیت و مکارم اخلاقی همراه با آن را مشاهده کرد چرا که شخص از شهادت دروغ برای اثبات حقش نیز منع شده است.

5-2-علم مالک به شرایط عقد:

در صورتی که وکیل و نماینده در حدود اختیاراتی که منوب عنه یا موکل به وی تنفیذ نموده عمل نماید ،مانند سایر موارد وکالت و نمایندگی ،علم تفصیلی موکل به شرایط مورد وکالت شرط نیست و موکل با اعطای اختیار به وکیل، علم او را برای معامله کافی دانسته است اما درصورتی که نماینده و وکیل از طرف مالک دارای اختیارات تنفیذی نباشند ، به نوعی معامله فضولی بر اساس نظریه قصد و رضا محقق گردیده و علم مالک به شرایط عقد ضروری است زیرا فضول بدون داشتن سمت، معامله را انجام داده است و نسبت به عقد بیگانه می باشد لذا مالک درهنگام تنفیذ عقد باید به طور تفصیلی بداند موضوع و شرایط عقد و امضا شده چه می باشد (کاتوزیان،88:1393).

5-3-وجوداذن واختیاردرمعامله:

وجوداختيار ركن اصلي نمايندگي است. اختياري كه اصيل به نماينده اعطا ميكند تابراساس آن نماينده بتواند دردارايي اصيل تصرف كند. اعطاي اختيار ممكن است صريح ياضمني باشد.رابطة نمايندگي،مستلزم يك رابطة اماني بين اصيل ونماينده ووجوداختيارواذن براي نماينده،جهت انجام تشريفات حقوقي به نيابت ازاصيل است(بیاله،306:2008). در بسیاری قوانین کشورهای مختلف تنها کسانی حق معامله اموال خود را دارند که یا مالک باشند یا دارای نمایندگی قراردادی و قانونی از سوی مالک باشند (دانیل کلینبرگ،28:2002 ).

اختیار، قراردادی مقدماتی است که زمینه انعقاد عقد اصلی را درمدت زمان مقرر میان طرفین فراهم میسازد.در قراردادهای تجاری و اعطای نمایندگی،درسند بایستی اختیار داشتن و موارد لازمه و نیز سایر شروط ذکر شود.همچنین اجازه از حق و حقوق اختیارات نمایندگی به تصریح قید میشود.روند عادی معاملات به این صورت است که در صورت وجود داشتن اختیار قانونی معامله شکل عادی و رسمی خود را طی میکند.ولی در صورت نداشتن یکی از صلاحیتهای لازم معامله دچار نقصان میشود.(کاتوزیان،115:1393).چ

5-4-اجازه

در تعریف عقد فضولی عبارت است از این که هرگاه شخصی نسبت به مال دیگری معامله‌ای منعقد نماید که در ان فاقد نمایندگی و اختیار است ، این معامله ‌را فضولی می نامند . در خصوص صحت معاملات فضولی می توان به عمومات و اطلاقات عقود اشاره نمود ،از جمله آیه ی مبارکه " اَحلَّ ا.. البیع " است. عموم این آیه نشان از ان دارد که تمام معاملات حلال می باشد از جمله بیع فضولی ، همچنین آیه ی " یا اَیُّها الذین آمنوا ال تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل اِلّا اَن تکون تجارةً عَن تراض" (نساء، ،4 29) طبق این ایه ،فقهاء اکل مال به باطل را حرام دانسته اند ولی تجارت از روی تراضی راجائز می دانند. ادله ی دیگر آیه شریفه " افوا بالعقود " (مائده، ،5 ) عموم آیه دلالت بر این دارد که وفای به عقد واجب است از جمله عقد فضولی ،(محقق داماد، ،1391 ص 148.).

6-قواعدحاکم برمسئولیت ناشی ازصدورقرارداد و سند تجاری به نمایندگی

طبق قاعده کلی و در فرض صدورسند تجاري ازسوي نماينده،اصولاًمسئوليت متوجه صادركننده (اصيل) بوده ونماينده ازاين بابت مسئول نيست. درمادة 249 قانون تجارت ايران نیز این شخصِ اصيل است که مسئول می باشد ،خواه مباشرت درصدورسند داشته باشد يااينكه ديگري به نيابتا زاواقدام به صدورسند نمايد. اين تفسيربامقررات عام حقوق مدني نيزسازگاراست.به موجب مادة 674قانون مدني ايران، «موكل بايد تمام تعهداتي راكه وكيل درحدود وكالت خودكرده است،انجام دهد...».وبه استناد مادة 674 قانون مدني :چنانچه وكيل درحدوداختيارات خودازجانب موكل سفته را امضا نموده باشدموكل نسبت به آن سندمسئول ومتعهدشناخته ميشود و نه وكيل»اين ماده وموادمربوط به تعهدات وكيل (مادة 666 تا 673 ) نظربه تعهدات موكل دارد،دلالتي برمسئوليت وكيل ندارد.بنابراين درفرض صدورسندتجاري به نمايندگي نيزاصولاًاصيل مسئول است ونماينده مسئوليت ندارد (حاجیانی،35:1394).

6-1-شرایط وجوب شناسایی مسئولیت برای نماینده

زمانی که شخصي به نمايندگي اقدام به صدور سند تجاري می نماید ،مسئول تلقي ميشود. دراين خصوص فرضیات مختلفی مطرح میگردد از جمله اینکه نماینده ،نمایندگی خود را کتمان و یا تجاوز از حدود اختیارات نمایندگی را نماید و یا در مورد عمل حقوقی انجام شده با فقدان نمایندگی روبرو باشیم که در هر کدام از این فروض ممکن است مسئولیت برای نماینده ایجاد گردد. همچنین ،درمواردخاص احتمال دارد ، صرفانماینده مسئول شناخته شودازجمله ماده 19قانون صدورچک (خردمندی،44:1395).و همچنین درحالتی که نماینده با اصیل تبانی می نماید برای آنکه حقوق شخص ثالث را تضییع نمایند و فاقد حسن نیت نیست هستند ،می توان نماینده را دارای مسولیت تلقی نمود.

6-1-1-نمایندگی افشاء نشده در زمان صدور سنداز منظر فقه و حقوق ایران

فرض بر این است که نماينده در زمان صدور سند، نمايندگي خود را افشا نكرده باشد. اين موضوع به ويژه زماني رخ مي دهد كه صادركننده واقعي سند تمايل ندارد كه ديگران از روابط تجاري او با اشخاص ديگر آگاه شوند. مقررات قانون تجارت ايران در باب اسناد تجاري در خصوص اين مسئله ساكت است در این مورد با مادة 196 قانون مدني به عنوان يكي از قواعد عام، مواجه هستيم. به موجب اين ماده،اصل بر ان است که شخصی که معامله می کند ،معامله برای همان شخص است مگر خلاف ان ثابت شود .»(دمیرچلی،67:1393).به استناد ماده 196 قانون مدنی اگر نماینده ای در زمان عقد،نمایندگی خود را مخفی نماید امکان ثابت کردن ان وجود دارد . براي ارائه یک تفسیر معقول از ماده 196 قانون مدنی می توان به نظر برخی از فقهاي بزرگ امامیه استناد کرد که حاکی از التزام و مسئولیت خود وکیل بویژه در فرضی است که معامله به نام وکیل واقع می شود و طرف قرارداد جاهل به وکالت است. علامه حلی در مساله معیوب بودن مبیعی که وکیل آن را فروخته است ،تصریح می کند که در صورت علم مشتري به وکالت ،کالاي معیوب به موکل و در صورت جهل به وکیل رد می شود.(علامه حلی 1414، ق97/15،) صاحب جواهر نیز با بیان این مورد که اگر شخصی کالایی بخرد سپس مدعی شود که به نیابت خریده و بایع باید ثمن را از موکل مطالبه کند می گوید: « با جهل به وکالت مطالبه از وکیل موجه است؛ زیرا مباشرت او در خرید ظاهر در این است که معامله براي او بوده است...» ( نجفی، ،1349 440/27). به عبارت دیگر وي با استناد به اصل عدم نمایندگی و ظهور مباشرت وکیل در عقد،وي رامسئول شناخته و نظر به التزام او به پرداخت ثمن داده است.میرزاي قمی نیزبا طرح همین مساله معتقد است:«هرگاه بخرد مال را از براي موکل، پس اگرعلم دارد بایع به وکالت و وکیل هم به ذمه میخرد پس آن قیمت در ذمه موکل است و بایع از او مطالبه می کند و هرگاه جاهل باشد به وکالت،از وکیل مطالبه می کند و اگر وکیل را بري کند، موکل بري نمی شود چون در نفس الامر ثمن در ذمه او هست ...» (میرزاي قمی1303،325،) محقق نائینی پس از طرح این سوال که آیا در صورت علم به وکیل بودن طرف مقابل درمقام اجراي صیغه معامله باوي صحیح است یا نه،با ارائه سه پاسخ قول به تفصیل را برگزیده و معتقداست درمواردي چون بیع که شخصیت بایع علت عمده عقد نیست،تنزیل وکیل به منزله بایع جایز است اما درمواردي چون نکاح که شخصیت بایع علت عمده عقد است ،صحیح نیست.وي به دنبال این مساله به بحث التزام وکیل می پردازد و می افزاید در صورتی که مشتري علم به وکالت نداشته باشد وکیل ملزم به اجراي تعهدات است ولی در صورت علم موکل ملتزم خواهد بود.(نایینی182/1،1373،) بنابراین در تفسیر ماده 196 ق م می توان گفت: در صورت عدم تصریح وکالت ،اگر طرف قرارداد علم به این موضوع دارد که عاقد برای شخص دیگری معامله می کند ،موکل نسبت یه اثار قرارداد مسئول است اما اگر طرف نسبت به این موضوع جهل داشته باشد ،نماینده یا همان عاقد طرف قرارداد محسوب میگردد وشخص جاهل می تواند اجرای قرارداد را از وی مطالبه نماید . این نظر هم با فقه و هم با مصلحت جامعه سازگار است.در خصوص اين حکم ، دو نوع تفسير قابل ارائه است.از طرفی احتمال دارد صرفا حكم يادشده را نسبت به روابط وکیل و موکل بدانیم که در این فرض اثبات وکالت یا عدم اثبات ان نسبت به طرف قرارداد که جاهل است تاثیری نخواهد داشت به عبارتی می تواند وکیل یاد شده را طرف قرارداد خویش محسوب کند . از طرفی ، ممكن است حكم موضوع بررسي ناظر به روابط ميان طرفين قرارداد به شمار آيد. در اين صورت ، وكيل مي تواند با اثبات وكالت، در برابر شخص قرارداد، تعهدات قرادادی را نپذیرد و طرف قرارداد مجبور به مراجعه به موكل خواهد بود.لذا نظر به قواعد عمومي و ملاك قواعد اختصاصي يادشده، اگرنماینده ای ضمن صدور اسناد تجاری نمایندگی خویش را عنوان ننماید ،مسئول دانستن وی به دلیل داشتن حسن نیت دارنده اسناد تجاری منطقی و موجه است .زیرا دارنده سند تجاری که یه وسیله ظهرنویسی دارنده شده ،هیچ علم و اطلاعی از زمان صدور سند تجاری ندارد و صرفا به انچه که در متن سند امده اعتماد می کند . به عبارتی ، آنچه در ظاهر اتفاق افتاده نسبت به انچه که به عنوان قصد درونی از ان یاد می شود،اهمییت بیشتری داشته و ملاک اعتبار است . در اين راستا، پذيرش استناد به وضع ظاهر، روش اصلح براي حمايت از تجار باحسن نيت دانسته شده است و اساسا جهت تقویت اسناد تجاری تفسیر خود را می بایست به سمتی سوق داد که افراد بیشتری دخیل در امر سند تجاری تلقی شوندو در این حالت نیز شاید بتوان گفت که در سند تجاری هم اصیل مسئول است و هم نماینده و چنانچه دارنده سند نسبت به این موضوع که صادر کننده سند ، نماینده می باشد علم داشته باشد ،نمیتوان نماینده را مسئول دانست زیرا اعتماد به ظاهر موضوعیت نداشته و دارنده علم و اطلاع دارد . هدف از مسئول شناختن نماینده در واقع ،حمایت از دارنده با حسن نیت است .از طرفی نماینده که نمایندگی خود را اظهار ننموده می تواند به منوب عنه خویش مراجعه کند چرا که با اثبات وکالت ،رابطه نمایندگی بین وکیل و موکل برقرار خواهد ماند.

 

 

6-1-2-فقدان نمایندگی در زمان صدور سند

 در بحث نمایندگی مشروط به اینکه نمایندگی متعارف باشد مزایا ی فراوانی وجود دارد ولی در موارد متعددی از جمله زمانی که موکل وکیل را عزل نموده یا موکل محجور یا فوت شده و وکیل بی اطلاع است یا در فرض دیگری اختیارات وکیل را محدود نموده و وکیل از ان اگاهی ندارد که در این حالت به وکیل مزبور وکیل حکمی یا نماینده حکمی می گویند .لذا جهت تحقق وکالت حکمی شرایط خاصی باید فراهم باشد که به شرح ذیل است : (حاتمی،مطالعات حقوقی/ دوره نهم، شماره سوم، پاییز 1396) بنابراین براي تحقق وکالت حکمی ،شرایط زیر ضروري است:

الف- فردی انجام اعمال حقوقی را به شخصی دیگر به عنوان وکیل محول واگذار می نماید .

ب- نیابت به وکیل بدون اعلام کردن به وی ،سلب می گردد .

ج- وکیل بدون داشتن سمت عمل حقوقی را براي موکل انجام میدهد.(امیر محمدي:1387، 30)

د- وکیل از لحاظ شکلی و ظاهري طوری عمل می نماید که شخص ثالث با این تصور که وکیل دارای کلیه اختیارات است به نمایندگی از موکل عمل نماید. بدین گونه که ثالث به ظاهر مزبور اعتماد کرده ووکالت وکیل حکمی راقبول نماید .(همان30)

ه- شخص ثالث داراي حسن نیت باشد:از انجا هدف نظریه وکالت حکمی حمایت از حقوق شخص ثالث و حفظ و پایبندی قرارداد هاست لذا شخص ثالث باید دارای حسن نیت باشد و واقعا تصور کند که نماینده دارای کلیه اختیارات می باشد .(21-22 ،2009Busch.).

6-1-2-1-وکالت حکمی (فقدان نمایندگی) در فقه وحقوق ایران 

 عقد وکالت در فقه امامیه از جمله عقود جایز می باشد و موکل می تواند وکیل خود را عزل نماید و وکیل نیز می تواند از سمت خودش استعفا دهد.یکی از اختلاف نظر هایی که وجود دارد این است که وضعیت حقوقی اعمال حقوقی وکیل بعد از عزل در چه وضعیتی قرار می گیرد : نظر اول این است که اعتبار عزل وکیل زمانی است که این امر به وکیل اطلاع داده شود در غیر این صورت موکل مسئول اقدامات حقوقی خود می باشد.(حلی،178:1405، بحرانی22:1405،). مستند این نظریه روایات متعددي در باب وکالت می باشد (فیض کاشانی959:1406، به بعد؛ بابویه50:1390، و 49؛ طوسی1412،175). نظر ثانی این است که اگر موکل در حضور وکیل ،وی را عزل نماید عقد وکالت منفسخ می شود و در صورت عدم حضور وکیل ،انفساخ صورت نمی پذیرد تا زمانی که وکیل مطلع گردد . (طوسی، بی تا: 368و 367عاملی:1385، 214).در رابطه با ملازمه علم وکیل مشهور است که نهی در حق نهی کننده اثري ندارد مگر پس از کسب علم (طوسی:1415، 342) در خصوص نظریه وکالت حکمی می توان گفت در حقوق ایران رسما تعریفی از ان ارائه نگردیده ولی رگه هایی از ان در قوانین مشاهده می گرددکه نمونه هایی از ان را در مواد 118،129و 135لایحه اصلاحی قانون تجارت و ماده 7 قانون ثبت شرکتها یافت می گردد.مواد مذکور در مورد تنفیذ اعمال مدیران فاقد سمت شرکتها وعدم امکان استناد به عذر نداشتن سمت است. نمونه دیگری را میتوان در ماده 680 قانون مدنی یافت .

مبنای نظریه وکالت حکمی از منظر فقه

(قاعده لاضرر)

ازجمله قواعد مهم فقهی قاعده لاضرر می باشد .معنای این قاعده نفی هر گونه ضرر و اضرار در دین مبین اسلام می باشد .مستند این قاعده فقهی (سمره بن جندب)است.اختلاف نظر در معنا و مفهوم این قاعده و مجاری استعمال ان وجود دارد .برخی فقها بر این عقیده اند که قاعده مزبور نفی حکم میکند و اثبات حکم نمیکند ولی برخی اعتقاد بر این دارند که این قاعده نه تنها نفی حکم میکند بلکه اثبات حکم نیز میکند .اجرای قواعد عمومی ناظر به فسخ مستلزم این است که با اعلام فسخ وکالت منحل گرددو نیابت وکیل نیز از بین برود .با وجود این اعمال این قاعده در فرضی که وکیل با شخص ثالثی عمل حقوقی را انجام میدهد با مشکلاتی مواجه میگردد .در این حالت وکیل نسبت به عزل خویش جاهل است و شخص ثالث با حسن نیت عمل میکند .اجرای قواعد عمومی موجب ضمان میگردد چرا که اعمال وکیل را نمیتوان به موکل به دلیل عدم احراز سمت نسبت داد و ثالث نیز به دلیل تصرف در اموال موکل ضامن است لذا بر اساس قاعده لاضرر حکم ثانوی (بقای حکم وکالت تا اگاهی از عزل وکیل )جانشین حکم اول (انحلال وکالت با عزل وکیل )میگردد .این نظر در فقه عامه مورد تایید می باشد.(ابن نجیم 1418-318-المرغینانی1417-553) و در حقوق ایران نیز عدم وجود وکالت حکمی را موجب خسارت می داند و وکالت حکمی را موافق مصلحت عامه تشخیص داده¬اند .

6-1-3-تجاوزنماینده از دایره اختیارات خود در صورت نداشتن نمایندگی 

مستنبط از مواد قانونی 247و 674 قانون مدنی اگر نماینده از حدود اختیارات خود تجاوز نموده ،در خصوص اینکه مسئولیت ناشی از عمل حقوقی انجام شده توسط نماینده را به منوب عنه نسبت دهیم ،عملی غیر منطقی است چرا که این عمل حقوقی نماینده ،فضولی محسوب شده و بدون تنفیذ اصیل ،نسبت به منوب عنه نیز بی تاثیر است و عدم تنفیذ موجب میگردد تا اثارعمل حقوقی نیز نسبت به نماینده بی تاثیر گردد ولی می توان از باب مسئولیت مدنی مستند به ماده 3قانون مسئولیت مدنی دعوی مطالبه ضرر و زیان را در دادگاه مطرح نمود .البته نظر به اینکه قانونگذار اختیارات را با توجه به اوضاع و احوال موضوع به دادگاه سپرده و حکم صریح و مشخصی وجود ندارد ،راه حل قطعی به شمار نمی اید لذابا توجه به اهمییت بالای نقش اسناد تجاری وروابط بین تجار و افراد دیگر ،بهتر است قانونگذار نسبت به مسئولیت نماینده مدعی یا نماینده ای که خارج از حدود اختیارات عمل نموده ،مواردی را پيش¬بيني نمايد.زیرا با توجه به موضوع،بابت كل وجه سند ياقسمتي از آن مسئول-اند(صقری،29:1390).

6-1-3-1--تجاوز از حدود اختيارات در نمایندگی اشخاص حقوقی 

بديهي است اهليت تمتع اشخاص حقوقي محدود به موضوع می باشد.لذا اگر مديران شخص حقوقي خارج از حدود موضوع فعاليت این اشخاص اقدامي انجام دهند، نسبت به شخص حقوقي اثری ندارد و مسئوليتي متوجه وی نمی باشد .اين مهم را می توان از مادة 118لايحة قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت ،برداشت نمود .بر اساس مادة 118لايحة قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت، مديران شركت سهامي اصولاً تمام اختيارات لازم در خصوص ادارة شركت دارند.به موجب مادة 118؛محدودكردن اختيارات مديران در اساسنامه يا بر اساس مجامع عمومي صرفااز نظر رابطه ی بين مديران و صاحبان سهام معتبر است و در مقابل اشخاص ثالث بلا اثر می باشد».در نتیجه تحدید اختیارات مدیران ،در صورت پیش بینی یا عدم پیش بینی دارا ی اعتبار است،ولي در مقابل اشخاص ثالث غيرقابل استناد می باشد،این موضوع در خصوص مدیرعامل شرکتهای سهامی مصداق نداشته زیرا مستند به ماده 125لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدامات مدیر عامل درحدود اختیارات تفویضی به وی نافذمیباشد درغیر این صورت اقدامات غیر نافذ میباشد.درخصوص تحدید اختیارات مدیران در شرکت با مسئولیت محدود طبق ماده 105 قانون تجارت امکان محدود نمودن مسئولیت مدیران را در اساسنامه فراهم نموده و در صورت پیش بینی در اساسنامه ،در برابر اشخاص ثالث معتبراست در غیر این صورت ، نسبت به شخص ثالث اعتباری ندارد.در رابطه با شرایط صدور اسناد تجاری توسط مدیر شرکت با مسئولیت محدود باید بین دو فرض قائل به تفکیک شد :اولا زمانی است که اختیارات مدیر در اساسنامه محدود شده و سندی صادر نموده که خارج از اختیارات وی بوده ،مدیر مسئول است ،ثانیا زمانی است که تحدید اختیارات در اساسنامه ذکر نشده ،شرکت خود مسئولیت دارد و از باب جبران خسارات احتمالی می تواند به مدیر متخلف مراجعه نماید . (جعفری لنگرودی،76:1392).

7-تعهدات و مسئولیت نماینده تجاری نسبت به شخص ثالث

با نگاهی جامع به روابط نماینده تجاری به عنوان نهادی شبه وکالتی و شخص ثالث، اگر اخلاق، انصاف و اقتضائات تجاری پا در میان نهند میتوان تعهدات و مسئولیتهای نماینده نسبت به شخص ثالث را در شمایل قاعدهای کلی ترسیم کرد. قاعدهای که بر مبنای آن نماینده تجاری در برابر شخص ثالث در راستای یک اصل کلی،و نه در قالب یک استثنا؛ ملزم به رعایت اصولی حقوقی، حرفه ای و اخلاقی گردد.در یک تقسیم بندی کلی میتوان تعهدات نماینده تجاری را به دو بخش تعهدات قراردادی و تعهدات غیرقراردادی تفكیک کرد.تعهداتی که عموما بواسطه توافقات فیمابین نماینده تجاری و ثالث برای نماینده ایجاد میگردد در دسته اول قرار گرفته؛و سایـر تعهـدات نماینده تـجاری را نیز میتوان در زمره¬ی تعهدات غیرقراردادی جای داد. تعهدات غیرقراردادی نماینده تجاری در برابر شخص ثالث را نیز میتوان از دو منظر بررسی نمود. از یکسو تعهدات عامی که برای کلیه نمایندگان تجاری الزماالتباع است؛ و از سویی دیگر تعهداتی که هر یک از مصادیق نمایندگان تجاری در برابر ثالث بطور اختصاصی و جداگانه با آن روبرو هستند.از جمله تعهدات غیر قراردادی عام نمایندگان تجاری نسبت به اشخاص ثالث میتوان تعهد به رعایت حسن نیت ،تعهد به رعایت محرمانگی ،رعایت امانت ،تعهد به داشتن اختیارات ،تعهد به مراقبت می باشد و در خصوص تعهدات غیر قرارداد ی خاص نماینده تجاری نسبت به شخص ثالث می توان به به قائم مقام تجاری ،دلال،حق العمل کار ،عامل،مدیران شرکت ها اشاره نمود که هر کدام با توجه به وظایفی که به عهده میگیرند تعهدات و مسئولیت هایی نیز دارند. (نیازی، فصلنامه مطالعات فقه اقتصادی، سال سوم، شماره چهارم، زمستان 1400)

7-1-تعهدات ومسئولیت¬های نماینده درمواردخاص قانونی (سند تجاری چک)

یکی از استثنائاتی که در خصوص مسئولیت نماینده در ماده 19 قانون صدور چک در نظر گرفته شده این است که ،علاوه بر اصیل ،نماینده صادر کننده چک را نیز مسئول شناخته و به طور تضامنی مسئول پرداخت می باشند و این در حالیست که اصولا نماینده مسئولیتی نسبت به تعهداتی که به نام منوب عنه خود ایجاد می نماید نیست . مادة 190 آيين نامة اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الإجرا مصوب 1387 ش. بر همين اساس، صادركنندة چك و صاحب حساب را متضامناً مسئول پرداخت وجه چك دانسته كه البته نماينده بعداز پرداخت وجه سند، می تواند به اصیل مراجعه نماید .از انجا که مسئولیت تضامنی برای نماینده درماده 19 قانون صدور چک تزلزل امنیت مالی را به دنبال دارد لذا برخی این موضوع را غیر اصولی و غیر منطقی می دانند. (اسکینی،45:1391).

7-2- تعهدات و مسئولیت ناشی ازصدورقرارداد و سند تجاری به نمایندگی از شرکت تجاری

در شرکت های تجاری علی الخصوص شرکت های سهامی به دلیل حمایت ویژه از اشخاص ثالث ،نمایندگی دارای احکام خاص تری است . طبق ماده 126 لایحه ، محدودیت انتخاب مدیر عامل را بیان داشته ،اشخاص مدیر در ماده 111و منع انتخاب اشخاصی که در شرکت های دیگر دارای سمت مدیرعاملی می باشند ،لذا مدیر عاملی که اینگونه تعیین شده باشد اقدامات وی در برابرصاحبان سهام و اشخاص ثالث معتبر می باشد و نسبت به اقدامات انجام گرفته مسئول است . مادة 135با وضوح بيشتري در اين خصوص مقرر نموده است: «كلية اعمال و اقدامات مديران و مديرعامل شركت در مقابل اشخاص ثالث نافذ و معتبراست ونمي توان به عذر عدم اجراي تشريفات مربوط به طرز انتخاب آن ها اعمال و اقدامات آنان را غير معتبر دانست. در نتیجه حتی اگر مدیران به دلیل عدم رعایت تشریفات قانونی عزل گردند باز هم در برابر اشخاص ثالث نسبت به اقدامات شان مسئولیت دارند . مادة 7قانون ثبت شركت ها نيزدرخصوص تشريفات لازم براي اعلام تغييرات مديريتي شركت، قابل توجه است. طبق اين ماده اگر تغییراتی در خصوص نمایندگان داده شود ولی به مرجع ثبت شرکت ها اطلاع داده نشود ، نسبت به اشخاص ثالث با حسن نیت قابل استنادنیست البته این موضوع شامل حال شرکت های سهامی نمی باشد .(اسکینی،67:1395).

8-بررسی حالت های مختلف تنظیم قرارداد و اسناد تجاری توسط نمایندگان فاقد اختیار و سمت

8-1- قراردادهای تجاری تنظیمی توسط نمایندگان فاقد اختیار و سمت و حالتهای مختلف آن:

8-1-1- چنانچه بعداً مشخص گردد که قرارداد تجاری امضا شده توسط نماینده، برای اصیل و شخص دیگری بوده و نماینده فاقد اختیار یا سمت بوده است و اصیل اقدامات ضمنی را انجام دهد که به طور معمول و متعارف شخصی به این باور برسد که قرارداد تنفیذ شده و برای اصیل است نه برای نماینده ،دراینجا اصیل مسئول است و نه نماینده، این امر درمواد ۱۹۶ قانون مدنی ایران و ماده5-2-2 اصول قراردادهای تجاری بین المللی و ماده 201-3 اصول قراردادهای اروپا نیز مورد تایید قرار گرفته است.

8-1-2- چنانچه نماینده فاقد اختیار یا سمت باشد و قرارداد تجاری را امضا کند و اصیل نیز هیچگونه اقدام ضمنی یا صریح مبنی بر تایید و تنفیذ صورت ندهد،عمل ایشان اصیل و ثالث را نسبت به یکدیگر ملتزم نمی‌کند اما نماینده و شخص ثالث به طور مستقیم ،طرفین رابطه حقوقی قرار می‌گیرند این امر در بند یک ماده ۱۴کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1983نیز مورد تایید قرار گرفته ودر ماده ۶۷۴قانون مدنی ایران نیز به همین شکل وضع قاعده شده است.

8-1-3-چنانچه نماینده فاقد اختیار یا سمت باشد و شخص ثالث از این امر مطلع نباشد و قرارداد تجاری را امضاء نماید،اما به واسطه سمت نمایندگی هرشخص متعارفی وی را نماینده واقعی و دارای اختیار تصور کند(همانند هیات مدیره شرکت،وزیر،رئیس دستگاه و غیره )در این حالت امضای نماینده دارای اثر حقوقی بوده واصیل در مقابل ثالث مسئول میباشد،این امر منطبق با ماده 118لایحه اصلاحی قانون تجارت و همچنین ماده 47کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات ¬میباشد .

8-2-اسناد تجاری(چک سفته و برات)تنظیمی توسط نماینده فاقد اختیار و سمت و حالتهای مختلف آن

8-2-1-چنانچه نماینده اختیاریا سمت نداشته باشد و سند تجاری را امضا نماید طبق اصل استقلال امضا ها و همچنین شکل و ظاهر سندتجاری که اعتبارو اطمینان به آن از ظاهرسند نشات میگیرد ،نماینده خود مسئولیت داشته واصیل هیچ گونه مسئولیتی ندارد و در صورت تایید و تنفیذ اصیل نیز مسئولیت نماینده همچنان باقی است؛این امر مورد تاییدماده۸ کنوانسیون ژنو۱۹۳۰در مورد سفته و چک و ماده ۱۱کنوانسیون ژنو در مورد چک ۱۹۳۱و ماده ۳۶کنوانسیون آنسیترال 1988در خصوص سفته و برات و همچنین تئوری عمل به¬ظاهر (La théorie de l'apparence) می‌باشد.

2-2-8- چنانچه نماینده فاقد اختیاروسمت باشد و سند تجاری را امضا نماید و شخص ثالث نیز از این امرمطلع نباشد ،اما به واسطه سمت نماینده هر شخص متعارفی وی را نماینده واقعی و دارای اختیار تصور کند(همانند مدیرعامل شرکت وزیر و رئیس دستگاه اجرایی )در این حالت امضای نماینده دارای اثر حقوقی بوده و اصیل درمقابل ثالث مسئول می باشد؛اینامر همانگونه که اشاره شد در در خصوص قراردادهای تجاری نیز قابل تسری می باشد و منطبق با ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت نیز بوده ودر ماده ۴۷ معاهده وین درباره حقوق معاهدات نیز هرچند مربوط به تنظیم معاهدات بین‌المللی است اما در آن سند بین المللی نیز این امر مورد تایید قرار گرفته است.

8-2-3- چنانچه نماینده دارای اختیار و سمت بوده و تصریح به نمایندگی نیز نموده باشد (و به طریق اولی حالتی که به نمایندگی اشاره ای ننموده باشد) اما نام اصیل را در سندتجاری قید ننماید دراین حالت نماینده خود مسئول میباشد که این امر با وصف تجریدی اسناد تجاری و اینکه سند تجاری به محض به گردش درآمدن دارای اعتماد ظاهری بوده نیز انطباق دارد که در ماده 36کنوانسیون آنسیترال 1988در خصوص سفته و برات نیز تایید گردیده است و با تئوری نماینده افشا نشده و تئوری عمل به ظاهر نیز منطبق می‌باشد.

8-2-4- چنانچه نماینده فاقد سمت و اختیار باشد و با این وجود با اصیل تبانی نموده( تقصیرسنگین)تا در آتی در مقابل دارنده با حسن نیت سند تجاری به این امر استناد نماید ، در این حالت و درصورت اثبات تبانی و عدم حسن نیت ، اصیل و نماینده و با توجه به تضامنی بودن مسئولیت در اسناد تجاری هر دو مسئول می‌باشند.

8-2-5- چنانچه نماینده فاقد اختیار و سمت باشد و سابقا از طرف اصیل قرارداد تجاری و یا سند تجاری را امضاء نموده باشد و این امر مورد ایراد اصیل قرار نگرفته باشد و اصیل به مفاد آن قرارداد و سند تجاری خود را پایبند دانسته و آن تعهدات را اجرا نموده باشد ، اصیل در آینده نیز نمی تواند در مقابل اشخاص ثالث که اقدام به انعقاد قرارداد یا اخذ سندتجاریبا آن نماینده نموده اند به این ایرادو فقدان سمت و اختیار نماینده استناد نماید.

نتیجه گیری:

نماینده تجاری در فقه علی الاصول درقالب وکیل قرار گرفته و براساس قواعد وکالت در صورت تقصیر وعدم تنفیذ در برابر ثالث مسئول می‌باشند. در قوانین ایران می‌توان قائم مقام تجاری، عامل، مدیران شرکتها و حق العمل کار را مصادیق نمایندگی تجاری قلمداد و برای ایشان وظایفی برابر ثالث ترسیم نمود.درحقوق انگلیس نیز مصادیق نماینده تجاری دارای وظایفی نسبت به ثالث هستند.با توجه به گسترش تجارت اعم از داخلی و بین المللی و همچنین گسترش مناسبات اقتصادی درون مرزی و برون مرزی و سرمایه گذاری های صورت گرفته در زمینه های مختلف تجاری و همچنین تنظیم قراردادهای تجاری دراین خصوص وایضا پرداخت‌های غیرنقدی صورت گرفته توسط اسناد تجاری به ویژه چک در حقوق داخلی و برات و سفته در مناسبات بین المللی ،قطع به یقین یکی از مسائل مبتلا به و اجتناب ناپذیر،امضای اسنادوقراردادهای تجاری به ویژه دراشخاص حقوقی به جهت اعتباری بودن ماهیت آنهاتوسط نمایندگان آنان ودر اشخاص حقیقی نیز بطور موردی با اعطا نمایندگی می باشد و به تبع آن مطرح شدن بحث نمایندگان فاقد سمت و اختیار می باشد، که می بایست در قوانین داخلی ،بطور ویژه برای این امر قواعد و مقرراتی پیش بینی گردد، در خصوص نمایندگان فاقد سمت و اختیار می بایست اذعان داشت پذیرش وکالت حکمی در فقه امامیه خلاف قاعده و استثنائی است و این در حالی است که در کشورهای اروپایی ،نمایندگی حکمی مانند نمایندگی واقعی و ضمنی به صورت یک قاعده عمومی پذیرفته شده و خلاف امر و قاعده نمی باشد. در اصول قراردادهاي تجاري بین المللی(2-2-10)و اصول حقوق قرارداد اروپا(201-3) این موضوع مورد قبول واقع شده است .دلیل پذیرش وکالت حکمی در فقه اسلامی بر طبق قاعده لاضرر،در حقوق انگلیس برطبق قاعده استاپل،در حقوق فرانسه و آلمان حمایت ازشخص ثالث با حسن نیت است.در اکثر نظام¬های حقوقی ازجمله دراصول قراردادهای تجاری بین المللی UNIDROIT و در فصل ۲ ماده 1-2-2 به بعد مقررات خاصی تحت عنوان اختیار نمایندگان اختصاص داده شده است و در اصول حقوق قراردادهای اروپا نیز در فصل ۳ به طو مبسوط به این امر پرداخته شده است. متاسفانه در قوانین داخلی ما از جمله در قانون مدنی و قانون تجارت، قواعد وکالت و نمایندگی و معاملات فضولی به طور کلی مورد استفاده قرار می‌گیرد که این قواعد بعضا پاسخگو نیازهای امروزی دراین سطح پیچیده نمی‌باشد؛ در این خصوص می¬بایست بین قراردادهای تجاری تنظیمی و بین اسناد تجاری تنظیمی (چک، سفته، برات) به نوعی قائل به تفکیک شده و هر یک را به طور جداگانه تحلیل نماییم. در این مقاله حالتی که نماینده دارای سمت بوده و اختیار داشته و این امر را نیز در قرارداد مطرح نموده است و طرف مقابل از آن با خبر بوده است مورد بحث قرار نگرفت، زیرا در این حالت کلیه سیستم‌های حقوقی اعم از داخلی و خارجی نظر واحد داشته و در این حالت اصیل و منوب عنه را چه در قراردادهای تجاری و چه در اسناد تجاری مسئول می‌دانند و صرفاً در قانون صدور چک ایران مصوب 1355 با اصلاحات بعدی و مشخصا ماده ۱۹ آن قانون، علاوه بر مسئول دانستن اصیل، نماینده نیز مسئول دانسته شده که این قاعده یک استثناء محسوب شده که درخصوص سفته و برات و همچنین قراردادهای تجاری قابل تسری نمی‌باشد. نظر به اینکه فروض مختلفی نسبت به موضوع امضا اسناد و قراردادهای تجاری توسط نمایندگان در اشخاص حقیقی و حقوقی در عالم اثباتی متصور می‌باشد که هر کدام می‌تواند تاثیرات زیادی در حقوق اشخاص ثالث و حتی موکل و منوب عنه گذارد که مورد تبیین قرار گرفت، لذا شایسته است قانونگذار محترم در خصوص پر کردن این خلا قانونی تصمیم گیری های لازم را اتخاذ نماید.

منابع

اسکینی،ربیعا.(1394).حقوق تجارت، کلیات،معاملات تجاری،تجاروسازماندهی فعالیت تجاری.تهران:انتشارات سمت، چاپ ششم.

 اسکینی،ربیعا.(1393).حقوق تجارت،ورشکستگی و تصفیه امورورشکسته. تهران: انتشارات سمت، چاپ ششم.

اسکینی ربیعا.(1391).حقوق تجارت، شرکت­های تجاری، جلد دوم،چاپ پنجم، انتشارات سمت، تهران. 

اسكيني،ربيعا.(1395).حقوق تجار (برات، سفته، قبض انبار اسناد در وجه حامل چك)، تهران،انتشارات سمت، چ ششم.

امير معزّي، احمد.(1395). نيابت در روابط تجاري و مدني. تهران،چاپ ششم، مؤسسة انتشارات دادگستر.

امیر محمدي، محمدرضا(1387)«اثر تجاوز مدیران دولتی ازحدود اختیارات خود درانعقاد قراردادها».مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی.-4-35-25ابن فارس زکریّا، احمد.)1404ه ق(.معجم مقائیس الّلغة، قم: دفترتبلیغات اسلامي.

آخوندی، رضا.(1394). عاملیت تجاری درحقوق ایران و فرانسه.چاپ چهارم، تهران. نشر دادگستر.

 اخلاقی و امام ، بهروز و فرهاد ،اصول حقوق قراردادهای تجاری (ترجمه و تحقیق)شهر دانش چاپ سوم .

امام خمینی(قدس سره )1385/جلد یک تحریرالوسیله انتشارات امام خمینی

 امام خمیني،روح الله(1421 ه ق) البیع.تهران: مؤسّسه تنظیم ونشرآثارامام خمینى(ره) 

ابن بابویه قمی صدوق، محمد بن علی(1413)، من لایحضره الفقیه، جلد 3، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

بهرامی، بهرام.(1394). اجرای مفاد اسناد رسمی.تهران: مؤسسه فرهنگی انتشاراتی نگاه بینه ،چاپ چهارم.

بهرامی احمدی، بهرام.(1392) معاملات فضولی وانتقال مال غیر، تهران، انتشارات پیام عدالت.

بهرامی، بهرام.(1390). بایسته های ادله اثبات، چاپ چهارم

 بحرانی، یوسف(1405). الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره. ج .22 بیروت: دارالاضواء.

بابویه، محمد بن علی(شیخ صدوق)(1390). من لا یحضره الفقیه. ج .3 تهران: دارالکتب العلمیه

پورارشد، نادر.(1394). نمایندگی ظاهري در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلـیس و فرانسه، رساله دکتري حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علـوم و تحقیقـات تهران.

حاجیانی، هادی.(1394) حقوق نمایندگی، انتشارات دانش نگار

حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن(1405). المختصر النافع فی فقه الامامیه. بیروت: دارالضواء، پ سوم.

جعفری لنگرودی، محمّدجعفر.( 1385) ترمینولوژی حقوق. تهران: گنج دانش 

خزاعی، حسین.(1395).حقوق تجارت بین الملل، ج5، چاپ پنجم تهران: نشر میزان

خردمندی،سعید.(1395). وکالت درحقوق تجارت و تطبیق آن با فقه.چ ۱٫ قم. انتشارات موسسه بوستان کتاب قم.

درودیان، حسنعلی.(1392). تقریرات درس حقوق مدنی3، دانشکده حقوق دانشگاه تهران

راستین، منصور.(1392).حقوق تجارت. تهران. انتشارات دان صقري، محمد.(1390). اعتبار صحت ظاهري درحقوق تجارت (بحثي در حقوق ايران و فرانسه)،فصلنامة ديدگاه هاي حقوق قضايي، شمارة 53

شعاریان و ترابی ، ابراهیم ، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران( مطالعه تطبیقی)ترجمه و تحقیق، انتشارات فروزش، چاپ اول 1389

صقری ،محمد (1387)حقوق بازرگانی جلداول انتشارات شرکت سهامی انتشارچاپ دوم

صقري، محمد.(1390).اعتبار صحت ظاهري در حقوق تجارت (بحثي در حقوق ايران و فرانسه)،فصلنامة ديدگاه هاي حقوق قضايي، شمارة 53.

طارم سری،مسعود.(1394).حقوق بازرگانی بین المللی، چاپ چهارم، تهران: نشر بازرگانی

طوسی، ابی جعفرمحمدبن الحسن بن علی(بیتا). المبسوط فی فقه الامامیه. ج .2 بیروت (لبنان): دارالکتاب الاسلامی.

طوسی،ابی جعفرمحمدبن الحسن بن علی(1415). خلاف. ج.3 بیجا:موسسه النشر الاسلامی. 

عاملی، زین الدین جبعی(1385).الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. تهران: انتشارات مجد.

عبدی پور.ابراهیم .(1392). "ماهیت حقوقی اسناد تجاری"، جزوه حقوق تجارت دانشکده آموزش الکترونیکی دانشگاه قم..

عیسایی تفرشی، محمد.(1396).مباحثی تحلیلی از حقوق شرکتهاي تجاري، جلد دوم، چاپ پنجم، دانشگاه تربیت مدرس.

علامه حلّي، حسن.( 1414ه ق).تذکره الفقهاء، قم: موسسه آل البیت (ع )

فاضل هرندی، محی الدين، ،1385ترجمه و شرح مکاسب، قم، انتشارات بوستان کتاب.

فیض کاشانی، محمدبن مرتضی(1406). الوافی، ج 10 اصفهان: منشورات الامام امیر المومنین علی علیه السلام العامه.

فصلنامه مطالعات فقه اقتصادی ،سال سوم ،شماره جهارم ،زمستان 1400/ص 166

قاسم زاده، سید مرتضی.(1392). اصول قراردادها وتعهدات، چاپ سوم، تهران: نشر دادگستر.

قنواتی خلف آبادی.خلیل (1395).نظریه کلی نمایندگی درحقوق ایران وانگلیس،رساله دکتری،دانشگاه تربیت مدرس.

کاتوزیان، ناصر، (1390)حقوق مدنی-قواعد عموی قراردادها، چاپ هفتم، تهران.

کاتوزیان، ناصر(1387).عقود معین. ج 1 و .2 تهران: شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان،ناصر(1392).دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمـال حقـوقی، قـرارداد،ایقـاع، تهـران،انتشـارات بهمـن برنـا، چاپ یازدهم).

مصطفوی،حسن(.1402ه ق)التحقیق في کلمات القرآن، تهران: مرکزترجمة و نشر سهامی انتشار.

مروارید علی اصغر سلسله الینابع الفقهیه،جلد شانزدهم ،چاپ اول بیروت موسسه فقه و شیعه 1410

محقّق کرکي، علي بن حسین.( 1414ه ق).جامع المقاصد، قم: موسّسه آل البیت(ع(

میرزاي قمی ،ابو القاسم بن محمد حسن، جامع الشتات ، چاپ سنگی، .1303

 نائینى، میرزا محمد حسین غروى،منیۀ الطالب فی حاشیۀ المکاسب ،مکتبه محمدیۀ1373، ،اول،تهران

نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ، دارالاحیاء لتراث العربی، 1349 ، هفتم ،لبنان.

وحیدی ، فریده( 1395)رژیم حقوقی حاکم بر ثبت شرکتهای تجاری ، انتشارات میزان

یزدی، محمّدکاظم.(1409 ه ق). العروةالوثقى، بیروت: مؤسسةاألعلمي

Beale, H.G. 2008. Chitty on Contracts, v. 2, London, Sweet & Maxwell:6 & Judge, Stephen.

Busch,D &Macgregor L.G(2009).

 Comparative Study In The Law Of OstensibleInternational Trade law journal, Vol .16, No.1, 20: authorised Agent: Cambridge University Press.

Business Law, London, Macmillan: 306

Samuel. J. Stoljar, The Law of Agency, Sweet & Maxwell, 1961. - Sergey Budylin, “A Apparent Agency In The U.S and Russia,” 07

Speidel, R. E. (2005), Restatement Second: Omitted Terms and Contract Method, Cornell L. Rev., Volume 67, Issue 4, p.785-809

Daniel Kleinberger, and Peter Knapp, “Apparent Servants and Making Appearances Matter: A Critique of Bagot v. Airport & Airline Taxi Cab Corporation,” William Mitchell Law Review, Vol. 28, No. 4, 2002.

Mann,R,A&Roberts,B,S(2010). Essentials of Business Law.10ed. USA:

Willia Contract, Oxford, 22nd edition, m Anson, Principles of The English Law of Contract and of Agency in Its Relation

---

[1] -  دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد ساوه، دانشگاه آزاد اسلامی، ساوه، ایران.

[2] - استادیار، گروه حقوق، واحد نراق، دانشگاه آزاداسلامی، نراق، ایران (نویسنده مسئول). [e-mail] 

[3] - استادتمام، گروه معارف و حقوق، واحد ساوه، دانشگاه آزاد اسلامی، ساوه، ایران.