Jurisprudential and legal study of the conformity between bank deposits and Islamic contracts

Ali Basiri ¹ ( Ph.D. Candidate, Department of Law, Babol Branch, Islamic Azad University, Babol, Iran and Faculty member of Department of Law, Nowshahr Branch, Islamic Azad University, Nowshahr, Iran )
Akbar Fallah ² ( Assistant Professor, Department of Islamic Law and Jurisprudence, Babol Branch, Islamic Azad University, Babol, Iran )
Mohammadali Kheyrollahi ³ ( Assistant Professor, Department of Law, Babol Branch, Islamic Azad University, Babol, Iran )

Submited date : 2021-02-11 Accepted date : 2024-05-15

Keywords: Deposit, Depositor, Banking, Deposit, Bank.,

Abstract :

The bank started its activities in Iran based on the experiences of Western countries and their banking system. The law on interest-free banking operations was approved in 1983 and came into force on 1984. In passing this law, the legislator has tried to bring the banks' operations in line with Islamic standards. But by examining the relationship that arises between depositors and banks on the one hand and between banks and investors on the other, it becomes clear that the legislature is more interested in justifying the practice of banks than in enforcing monetary and banking policies in accordance with Islamic law. In this research, studying the law of interest-free banking operations, directives and executive instructions of banks, the legislator's efforts in drafting the law are examined and examined with the help of strong jurisprudence and the study of jurisprudential and legal books. Due to the incompatibility of the titles of bank deposits with Islamic contracts and the existence of such a huge institution that almost all people need to operate, according to the findings of this study or must be the will of the depositor and the bank based on the verse and the prophetic hadith and Number 10 of the Civil Code respected and considered such contracts to be effective, or that the legislator should consider himself obliged to lay down the instructions and regulations of the bank according to Islamic standards, because it is not unlikely that Islamic banking will be established according to Islamic law.

Full-Text:



 

بررسی فقهی و حقوقی انطباق سپرده‌گذاری بانکی با عقود اسلامی

 

چکیده

بانک در ایران، فعالیت خود را با توجه به تجارب کشورهای غربی و بر اساس سیستم بانکداری آنان شروع کرد. قانون عملیات بانکی بدون ربا در شهریور1362 به‌تصویب رسید و از اول سال 1363 به مرحله اجرا درآمد. قانون‌گذار در تصویب این قانون، سعی بر این داشته است که عملیات بانک‌ها را بر موازین اسلامی منطبق سازد. ولی با بررسی رابطه‌ای که از یک طرف بین سپرده‌گذاران و بانک‌ها و از طرفی بین بانک‌ها و سرمایه‌گذاران به‌وجود می‌آید، به‌روشنی مشخص می‌شود که قانون‌گذار بیشتر در صدد توجیه رویه بانک‌ها برآمده است، تا این‌که بخواهد سیاست‌های پولی و بانکی مطابق با موازین شرعی را اعمال کند. در این تحقیق سعی شده است با مطالعه دقیق قانون عملیات بانکی بدون ربا، بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های اجرایی بانک‌ها، تلاش قانون‌گذار در تنظیم قانون مذکور بررسی و به‌کمک دست‌مایه‌های محکم شرع مقدس و مطالعه کتب فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار گیرد. با توجه به عدم تطابق عناوین سپرده‌های بانکی با عقود اسلامی و از طرفی وجود چنین موسسه عظیمی که تقریباً همه مردم جامعه به عملیات آن نیاز دارند، می‌توان چنین نتیجه گرفت که یا باید به اراده سپرده‌گذار و بانک به استناد آیه شریفه «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» و حدیث نبوی «المومنون عند شروطهم» و ماده10 قانون مدنی احترام گذاشت و این نوع قراردادها را نافذ دانست و یا اینکه قانون‌گذار باید خود را ملزم به وضع دستورالعمل‌ها و مقررات بانک بر اساس موازین اسلامی بداند، زیرا ایجاد بانکداری اسلامی براساس موازین شرعی امر بعیدی نیست.

کلیدواژه­ها: سپرده، سپرده گذار، عملیات بانکی، ودیعه، بانک.

 

 

1-       طرح مساله

انسان همواره در رویارویی و برخورد با مشکلات زندگی اجتماعی خود، به‌دنبال راه­حل مناسب آن بر آمده است. یکی از پدیده­هایی که انسان با توجه به مشکلات روز افزون مالی به آن دست یافته است، بانک می­باشد. انـسان تـوانست با تاسـیس بانـک، راه حل مـناسبی را برای مـشکلات فراوان مـالی، به­خصوص حفظ، نگهداری، حمل و نقل پول و انجام مبادلات پولی پیدا کند. اگرچه بانک­ها با پذیرش وجوه صاحبان سرمایه، مشکلات مذکور که موجب نگرانی و اضطراب صاحبان پول می­شود را برطرف می­سازند، ولی به این طریق صاحب منابع پولی شده و تجهیز می­شوند. باید در نظر داشت با برقراری این ارتباط ضمن آنکه مشکل صاحبان سـرمایه حل می­گردد و بانک­ها نیز تجهیز می­شوند، در شکوفایی اقتصاد ملـی کشور نیز نقش به­سزایی دارند. چنان­که شاهد هستیم، یکی از منابع مهم تجهیز بانک­ها سپرده­های اشخاص حقیقی و حقوقی می­باشد که با عناوین مختلف، در نزد خود نگهداری می­کند. بانک­ها سپرده­های همه اشخاص را در هم ممزوج نموده و در اختیار افراد سرمایه­گذار قرار می­دهند. در اصل، از یک طرف رابطه بین سپرده­گذاران و بانک­ها و از طرفی دیگر رابطه بین بانک­ها و سرمایه­گذاران شکل می­گیرد. بانک­ها از طریق سپرده­های اشخاص تجهیز، ولی در تخصیص منابع، با توجه به قوانین و دستورالعمل­ها و آیین­نامه­های بانکی عمل کرده و به­صورت یکی موسسه عظیم مالی، عملیات و فعالـیت بانکی را بـدون آنکه سپرده­گذاران هیچ نقشی داشته باشند، مستقـلاً انجام می­دهند. با عنایت به مطالب فوق، عملیاتی را که بانک­ها انجام می­دهند، بر روی وجوهی است که اشخاص به عناوین مختلف از قبیل حساب جاری، سپرده دیداری، سپرده موقت، پس­انداز و ... به بانک می­سپارند (قانون عملیات بانکی بدون ربا، 1362، 2). ارتباطی­که در این راستا بین سپرده­گذاران و بانک­ها به­وجود می­آید، از نظر شرعی چه عنوانی دارد؟ اقدام قانونگذار در تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا که به منظور اسلامی کردن بانک ها دست به وضع این قانون زده و با کمک الفاظ و صرفاً به لحاظ وجود برخی تشابهات بین عملکرد بانک با عقود اسلامی، عناوین این عقود را بر سپرده های مردم نهاده است، نقد جدی وارد است. بدلیل آنکه، این نامگذاری باید به طور کامل تمامی اوصاف و شرایط عقود اسلامی مورد نظر را تحقق بخشد و این اقدام نه تنها کمکی در جهت اسلامی کردن نظام بانکی کشور نکرده است، بلکه ابهامات بسیاری را به همراه داشته است. زیرا پس از گذشت قریب چهل سال از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، علی رغم وجود اشکالات جدی، قانونگذار به آن توجه نکرده و در صدد اصلاح آن بر نیامده است و این عملیات بدون اعمال اصلاحات همچنان در نظام بانکی کشور جاری و ساری است. در واقع آنچه به­عنوان سوال اصلی این پژوهش مطرح است اینکه آیا نامگذاری سپرده­های بانکی با عناوین عقود اسلامی با توجه به وجود برخی تشابهات و عدم انطباق کامل با این عقود، نظام بانکی را مشروعیت خواهد بخشید؟ یا اینکه نیازی به این اقدام قانونگذار نبوده است زیرا همانند بسیاری از فعالیت­های زندگی جمعی انسان­ها که بر اساس عرف و اعتماد متقابل مردم نسبت به یکدیگر اعمال می­گردد، عملیات بانک نیز تا زمانی­که داخل در مفسده نگردد را نافذ دانست، همانگونه که استاد شهید مطهری در کتاب مسالۀ ربا می­فرماید: "از قدیم این مساله مطرح بوده است... که آیا لازم است هر معامله­ای که در خارج صورت می­گیرد، داخل باشد در یکی از ابوابی که در فقه مطرح است؟ یا مانعی ندارد که معامله­ای صحیح باشد بدون اینکه داخل در هیچ یک از آنها باشد؟ ما هیچ دلیلی نداریم که همۀ معاملات صحیح باید داخل باشد در یکی از معاملات متعارفی که در فقه مطرح است. هیچ دلیلی بر انحصار نداریم بلکه اصول فقهی ما اقتضا می­کند اعم را. می­گویند ما یک سلسله عمومات داریم یعنی کلیات، اصول اولیه و اصول کلی. این عمومات که به­شکل عام و کلی طرح شده است، می­گوید هر معامله­ای و هر عقدی که میان دو نفر صورت گیرد، درست است، الّا موارد خاص. و به تعبیر دیگر اصل در هر معامله­ای صحت است مگر آنکه فساد آن معامله به­دلیل خاصی روشن شود. به­دلیل اینکه ما در قرآن این اصل را به­صورت کلی داریم: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود». عقود را همه مفسرین گفته­اند یعنی عهدها، پیمان­ها. به­طور کلی و به­طور عام فرموده است، به تمام پیمان­هایی که میبندید باید وفادار باشید و باید برطبق آنها عمل کنید، یعنی شرعاً باید عمل بکنید، حکم الهی است. در «اوفوا بالعقود» هیچ قید نشده که آن عهد و پیمان شما به­صورت صلح یا بیع یا اجاره و یا عقد دیگر باشد. همچنین حدیثی­است نبوی که در فقه از مسلمات است و مفاد آن هم همین مفاد است. پیغمبر اکرم (ص) فرموند که: «المومنون عند شروطهم». شرط در اینجا یعنی قرارداد. یعنی مومن هر شرطی و هر تعهدی و هر قراری که می­گذارد باید روی آن بایستد. این اصل کلی صحت هرگونه پیمان و تعهد و قراردادی را که میان دو نفر بسته می­شود، تضمین و تامین کرده است". لذا نگارنده در این مقاله سعی کرده است تا ضمن مطالعه دقیق قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 18 شهریور 1362 و بخشنامه­ها و دستورالعمل­های اجرایی بانک­ها، تلاش قانون­گذار را در تنظیم قانون و مقررات فوق مورد بررسی قرار داده و رابطه­ای را که این قانون بین بانک و سپرده­گذاران قائل شده است را از میان عقود مشابه، با توجه به نوع سپرده، با­کمک دست­مایه­های محکم فقهی و شرع مقدس اسلام و با مطالعه کتب فقهی و حقوقی مورد بررسی و تحلیل قرار دهد.

 

2-       سپرده­گذاری بانکی

با بررسی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب شهریور 1362، همچنین با مطالعه مقدمه دستورالعمل­های اجرایی بانک­ها (حجتی، 1373، 845) فهمیده می­شود که قواعد حاکم بر رابطه سپرده­گذاران و بانک­ها در سیستم بانکداری، عملاً زاییده رویه­ای است که بانک­ها از آن پیروی می­کردند و زاییده فکر قانون­گذاران جامعه نبوده است. نظر به عمومیت یافتن سپرده­گذاری بانکی به­خصوص در جوامع اسلامی و به­طور اخص در ایران و گسترش روابط مردم با بانک، عملیات بانکی باید بر اساس معیارها و موازین اسلامی سنجیده شود. لذا باید دید که قانون عملیات بانکی بدون ربا و روابطی که بر سپرده­گذاران و بانک­ها حاکم است و عناوین عقود و قراردادهایی­که در عملیات بانکی مورد استفاده قرار می­گیرد، آیا می­تواند پاسخگوی موارد ابهام و سوالاتی باشد که برخاسته از نگرانی مردم در تطبیق عملیات بانک با موازین شرعی است؟ با توجه به وجود برخی شباهت­ها در عملیات بانکی با عناوین و احکام اسلامی، سپرده­گذاری­های بانکی با عناوین مختلف نامگذاری شده­اند. برخی به لحاظ شباهتی که رابـطه بانـک و سـپرده­گذاران با رابطه مودع و مستودع دارد و همچنین عنوانی را که رابطه بانک و سپرده­گذار  به­خود گـرفته اسـت (سپرده­گذاری و سپرده­پذیری)، این رابطه را ودیعه می­دانند و آثار و احکام ودیعه را بر آن حمل کردند (دستورالعمل اجرایی حساب قرض­الحسنه پس­انداز، 1396، 5).

برخی دیگر با توجه به تنوع عملیات بانکی ملاحظه کردند که بانک­ها فقط به حفظ و نگهداری وجوه سپرده شده نپرداخته، بلکه در تخصیص منابع، سپرده­ها را به طرق مختلف به­کار می­گیرند و اقدام به تحصیل درآمد می­کنند. بانک­ها را وکیل سپرده­گذاران دانستند و این رابطه را تابع احکام و آثار عقد وکالت می­دانند (قانون عملیات بانکی بدون ربا، 1362، 2).

برخی دیگر که موضوع بهره­بردار بودن سپرده­ها را به لحاظ موازین شرعی مورد توجه قرار داده­اند، بانک را عامل سپرده­گذاران دانسته و سپرده­گذاری بانکی را تابع عقد مضاربه می­دانند (مستفاد از ماده 559 قانون مدنی).

برخی دیگر با توجه به اینکه بانک در عملیات خود همانند فرد اصیل اقدام می­نماید، ولی از طرفی منابع عملیاتی آن از محل سپرده­های اشخاص تامین می­گردد، رابطه بانک و سپرده­گذار را با عنوان عقد قرض نام نهاده­اند (قانون عملیات بانکی بدون ربا، 1362، 2).

سپرده­گذاری بانکی به­معنای متداول روز، در اصطلاح فقهی وجود ندارد و تطبیق سپرده با یکی از عقود فقهی که از هر جهت تمام خصوصیات و مسائل مربوط یکسان باشد مشکل به­نظر می­رسد. به­هرحال سپرده­گذاری بانکی کم و بیش در پاره­ای از مسائل و خصوصیات با عقود فقهی هـمانند ودیعه، مضاربه، قرض و وکالت انطباق دارد که در این مـقاله به­بررسی رابطه سـپرده­گذاران و بانک­ها بر اساس عقود اسلامی پرداخته خواهد شد.

 

3-       تطبیق سپرده­گذاری بانکی با عقد ودیعه

عده‌ای برآن هستند که سپرده‌گذاری بانکی به معنای دقیق آن، همان عقد ودیعه است و در مقام استدلال می‌گویند: در سپرده‌گذاری بانکی همانند ودیعه، انگیزه اصلی سپرده‌گذار حفظ مال وی می‌باشد و بانک مطمئن‌ترین مامن برای این منظور است خصوصاً اینکه سپرده‌گذار هرگاه اراده کند می‌تواند آنرا دریافت کند (دستورالعمل اجرایی حساب قرض­الحسنه پس­انداز، 1396، 5). ودیعه در لغت به معنی چیزی که نزد امین می‌سپارند، سپرده، امانتی است که نزد غیر سپرده می‌شود از روی قصد تا او آن‌ را حفظ کند (دهخدا، 1345، 49:147)، همچنین ودیعه در اصطلاح فقهی، عبارت است از نایب گرفتن در حفظ و نگهداری مال (طباطبایی، 5:501) و (نجفی، 27:96). ودیعه همانند سایر عقود نیاز به ایجاب و قبول دارد و هر لفظی که دلالت بر ودیعه کند کافی است (نجفی، 27:96). زمانی‌که مستودع، ودیعه را پذیرفت حفظ و نگهداری از شی مورد ودیعه بر او واجب می‌شود، و در فرض تلف چنانچه تعدی و تفریطی از سوی وی اعمال نشده باشد ضامن نخواهد بود و در صورت اکراه نیز چنانچه دفع کردن خطر باعث تحمل ضرر زیاد شود، در این‌صورت نیز بر مستودع واجب نیست که خود را به مخاطره بیاندازد (الجبعی العاملی، 4:231). در خصوص حفظ و نگهداری ودیعه، آن‌گونه که معمول و متعارف است عمل می‌گردد بنابراین جز در مواردی که بیم تلف شدن آن می‌رود نباید آن‌را از جای خود به جای دیگری منتقل کرد (نجفی، 27:108). از دیگر اوصاف ودیعه، عندالمطالبه بودن آن می‌باشد و باید با اولین مطالبه به­دلیل لزوم وفای به عقد به صاحبش باز گردانده شود (طباطبایی، 5:507). از جمله موجبات ضمان در ودیعه، تعدی می‌باشد، بنابراین چنانچه مورد ودیعه از حرز خود خارج تا مورد انتفاع قرارگیرد، یا اینکه با مال مستودع و یا با اموال سایر افرادی که در نزد مستودع به ودیعه گذارده‌اند ممزوج شود مستودع ضامن خواهد بود، چرا که به­منزله غاصب می‌باشد و ید غاصب ید ضمانی است (الجیعی العاملی، 4:250) و (جعفربن الحسن، 2:404). اگر مودع بمیرد، مستودع مال ودعی را تسلیم وارث او می‌کند اگر وارث یک نفر باشد و یا تسلیم قائم‌مقام او مثل وکیل یا ولی می‌کند و اگر وارث بیش از یک نفر بودند باید مال را به همه‌ی آن‌ها برگرداند در صورتی­که اهلیت داشته باشند در غیر این‌صورت مال را به کسانی که اهلیت دارند و به ولی وارثی که فاقد اهلیت هستند می‌دهد و اگر مال ودعی را به بعضی از وراث رد کند بدون آن‌که از بقیه وراث اذن بگیرد، نسبت به حصه بقیه وراث ضامن است برای این‌ که مال را به شخصی غیر از مالک آن رد کرده است (طباطبایی، 5:521). استاد بزرگوار شهید مرتضی مطهری در صفحه 37 کتاب مسـاله ربا می‌فرماید: «...ما پولی را به­عنوان حساب جاری یا سپرده یا پس­انداز در بانک می‌گذاریم این چه عنوانی دارد؟ آیا امانت است نزد بانک یا ما قرض می‌دهیم به بانک؟ اگر امانت باشد، از نظر موازین شرعی عین هر امانت باید حفظ بشود و امانت‌دار حق تصرف در آن را ندارد و اگر با اجازه صاحب امانت بخواهد در آن تصرف کند، دیگر امانت نیست... مسلم پول‌هایی که مردم به بانک می‌سپارند، عنوان امانت ندارد».

 

3.1.                      نتایج حاصل از مستودع دانستن بانک

باتوجه به مطالب عنوان شده، اگرچه در سپرده‌گذاری بانکی همانند عقد ودیعه حفظ موضوع سپرده می‌شود و این حفظ سپرده اگرچه عین سپرده نباشد لااقل اطمینان خاطر نسبت به وصول مثل یا معادل آن ممکن است و این شاید یکی از علل سپرده‌گذار در انعقاد این عقد باشد، ولی چنان نیست که سپرده‌گذاری بانکی ماهیت همان ودیعه باشد زیرا عقد ودیعه دارای چند خصوصیت جوهری است که این خصومت در سپرده‌گذاری بانکی وجود ندارد.

1-       در عقد ودیعه ملکیت مال مورد ودیعه برای مودع باقی می‌ماند و نه­تنها مالک انتقال ملکیت نسبت به موضوع سپرده را قصد نمی‌کند بلکه به­عنوان اثر تبعی عقد نیز در نظر ندارد، زیرا غرض اول بالذات این عقد استنابه در حفظ است (جعفربن الحسن، 2:402 و کاتوزیان، 1377، 2:4). قانون مدنی در ماده 607 در تعریف عقد ودیعه به این مهم اشاره می‌کند: «ودیعه عقدی است که به­موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری بسپارد برای آن‌ که آن ‌را مجاناً نگه ‌دارد، ودیعه‌گذار مودع و ودیعه‌گیر را مستودع یا امین می‌گویند». حال آن‌­که با توجه به عرف بانک‌ها در سپرده‌گذاری بانکی، ملکیت سپرده‌ها به بانک منتقل می‌شود.

2-       در عقد ودیعه، اعاده عین سپرده شده شرط است، حتی اگر در خلال مدتی که در ید مستودع بوده دچار نقصی شده باشد، امین باید عین مالی را که دریافت کرده است رد نماید (بقره، آیه283 و مکی العاملی، 155). در حالی‌که در سپرده‌گذاری بانکی، استرداد عین وجوه سپرده، غیر ممکن است زیرا بانک با دریافت سپرده پس از منظور نمودن مبلغ آن به­حساب بستانکاری سپرده‌گذار، با سایر وجوه اعم از اینکه از دارائی بانک و یا دیگر سپرده‌ها باشد مخلوط و ممزوج می‌کند و چنانچه پیشتر اشاره شده است یکی از موجبات ضمان، تعدی است و از مصادیق تعدی، ممزوج شدن مورد ودیعه بوده است (الجبعی العاملی،4:250).

3-       در ودیعه، امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده، نمی‌باشد مگر در صورت تعدی و تفریط (الجبعی العاملی، 4:232 و قانون مدنی، ماده614). در حالی‌که بانک استرداد اصل سپرده را تضمین می‌کند بنابراین هیچ یک از خصوصیاتی که در عقد ودیعه وجود دارد از قبیل: استنابه در حفظ، استرداد عین سپرده و مسئولیت مستودع (ضمان) در صورت تعدی و تفریط، در سپرده‌گذاری بانکی مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

به­هرحال، با توجه به مطالب بیان شده و به استناد این اصل از قرآن کریم «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» (مائده، آیه 11) و فرموده پیامبر اکرم (ص) «المومنون عند شروطهم» که آن هم یک اصل کلی است، چنانچه تضمین استرداد اصل سپرده از سوی بانک را منافی عقد ودیعه ندانیم، سایر خصوصیات این عقد همچون عدم انتقال مالکیت و اعاده عین سپرده شده، با رویه بانک­ها قابل توجیه نمی­باشد. لذا قانونگذار در تنظیم و تصویب قانون عملیات بانکی سعی در حفظ و توجیه عملیات بانک با استفاده از عناوین و اصطلاحات اسلامی داشته و قصد انطباق و اصلاح مقررات بانک بر اساس موازین اسلامی را نداشته است.

4-       تطبیق سپرده­گذاری بانکی با عقد مضاربه

در ماده ‌559 قانون مدنی آمده است: «در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده‌ی قبل احکام مضاربه جاری و حق­المضاربه به آن تعلق بگیرد». «ماده قبل و شرط آن: اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است، مگراینکه به­طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند». بیان این ماده از سوی قانون‌گذار این تصور را ایجاد می‌کند که سپرده‌گذاری بانکی قراردادی است در قالب عقد مضاربه و احکام آن بر روابط بین بانک و سپرده‌گذار حاکم و طرفین به­همان تکالیف مضارب و مالک ملتزم و از حقوق ناشی از عقد مضاربه برخوردار می‌باشند. به­هرحال بر اساس این نظر، بانک در مقام عامل و یا مضارب و سپرده‌گذاران در موضع مالک قرار می‌گیرند. وجوه سپرده که به بانک تحویل می‌شود به ملکیت بانک در نمی‌آید، بلکه بانک به عنوان عامل سپرده‌گذاران مجاز است آن ‌را در فعالیت‌های مشروع به­کارگرفته و پس از کسر هزینه‌ها، حصه هر یک از مالک و مضارب در منافع به نسبت نصف یا ثلث یا ربع و غیره تعیین می‌شود. مضاربه در فقه عبارت است از اینکه شخصی مالی را به دیگری بدهد تا با آن مال کار کند و در برابر کار خود سهم معینی از سود را بردارد. عقد مضاربه از سوی هر دو طرف (مالک و عامل) جایز می‌باشد، بنابراین در هر زمانی هر یک از طرفین عقد می‌توانند آن را فسخ کنند. شرط لزوم و یا مدت در عقد مضاربه صحیح نیست و چنانچه در ضمن عقد، شرط لزوم و یا مدت شود وفا به این دو شرط، واجب نیست، بلکه فسخ عقد جایز است زیرا به اصل عدم عمل می‌کنیم (اصل آن است که لزوم و مدت در عقد مضاربه وجود نداشته باشد) و اگر شرط مدت شود این فایده را دارد که عامل بعد از سپری شدن مدت معین شده ممنوع­التصرف است، مگر آنکه اذن جدیدی از سوی مالک صادر شود، چرا که تصرف در مال، تابع اذن صاحب مال است و بعد از سپری شدن مدت، اذنی باقی نمی‌ماند (نجفی،26:341 و الجبعی العاملی،4:211). دامنه فعالیت عامل با توجه به اذن مالک مشخص می‌شود، چنانچه صاحب مال، نوع تجارت، زمان و مکان و کسانی که طرفین معامله قرار می‌گیرند و سایر موارد را مشخص کند عامل نمی‌تواند خلاف آن عمل کند، زیرا «الناس مسلطون علی اموالهم» و اگر خلاف آنچه که برایش معین شده است عمل کند ضامن خواهد بود و در صورتی­که مالک به‌طور مطلق اذن دهد، عامل می‌تواند هر نوع معاملاتی که ظن و گمان به سوددهی آن‌ها دارد را انجام دهد. هزینه‌ها و مخارجی را که عامل در مسافرت و انجام معاملات و کارهایی از این قبیل انجام می‌دهد از اصل سرمایه کسر می‌گردد (جعفربن الحسن،2:382). عامل امین است و جزء در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود، بنابراین چنانچه مال بدون تعدی و تفریط تلف شود قول عامل پذیرفته می‌شود (جعفربن الحسن،2:316). یکی از شروط صحت مضاربه آن است که نصیب و سهم مضارب از سود حاصله بر وجهی که شایع و معمول است مانند نصف و ثلث و مانند این‌ها معلوم باشد. بنابراین، اگر عدد مخصوصی را تعیین کنند مثلاً 20 تومان از سود حاصل، از آن مضارب باشد چنین عقدی فاسد است (جعفربن الحسن،2:385). 

 

4.1.                      نتایج حاصل از مضارب دانستن بانک

با توجه به بیان مطالب فوق، چنانچه سپرده‌گذاری بانکی را عقد مضاربه بدانیم، ایرادهای زیر بر آن وارد خواهد بود:

1-       درج ماده 559 قانون مدنی، به‌نظر برخی حقوقدانان بدین منظور بوده است که منافعی که صاحبان سرمایه‌ها بر طبق رویه بانک‌ها می‌گیرند صورت شرعی دهد و به وسیله‌ای که مقرر داشته است آن را داخل در عنوان مضاربه کند و برای اینکه ورود خسارت یا تلف دامن‌گیر صاحب مال نشود، به‌وسیله شرطی که ذیل ماده مقرر گردیده آن را تأمین کرده است. درحالتی­که چه­بسا بانک وجه مأخوذه را اصلاً به‌کار تجارت نزده باشد یا اگر به‌کار زده باشد معلوم نیست برای بهره‌برداری تجاری بوده است. وانگهی مقررات ماده 548 و 549 ق.م دایر بر لزوم تعیین حصه هر یک از مالک و عامل که از عناصر اصلی مضاربه است با موضوع این ماده که مبنی بر اخذ سود و از آنجا که تعیین سود  حاصل از پول سپرده به بانک عادتاً غیرممکن است، با مضاربه تطبیق نمی‌شود (بروجردی عبده، 1335، 316).

2-       در عقد مضاربه، عامل به عنوان وکیل مالک داد و ستد می‌کند التزام وی ناظر به فراهم آوردن وسائل تجارت و کوشش در حفظ سرمایه و بهره‌برداری درست از آن است و نتایج کار خود را تضمین نمی‌کند، یعنی تعهد عامل در کسب با سرمایه و بهره‌برداری درست آن، تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه. بنابراین اگر عامل مواظبت‌های لازم را معمول داشت ولی کوشش او به ثمر نرسید و سرمایه تلف شد مسئول نیست. در راه اثبات تقصیر او، آوردن دلیل بر عهده‌ی مالک اوست و عامل سمت مدعی علیه را دارد (الجبعی العاملی،4:219 و جعفربن الحسن،2:386). چنانچه ماده 556 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‌شود مگر در صورت تعدی و تفریط». درحالی­که رویه بانک‌ها این است که استرداد اصل سپرده (سرمایه) را همیشه تضمین می‌کنند هر چند که سپرده در جریان عملیات سرمایه‌گذاری به‌منظور کسب سود تلف شده باشد و هرچند بانک سعی و تلاش یک شخص متعارف را به ‌منظور حفظ سرمایه کرده باشد.

3-       در روابط بین بانک‌ها و سپرده‌گذاران، هیچ نشانی از اشتراک و تسهیم سود حاصله نمی‌بینیم. بانک صرفاً درصد معینی حتی به‌طور علی الحساب به­عنوان سود به سپرده‌گذار می‌دهد، خواه عملیات بانک در بخش تخصیص منابع، سودآور باشد خواه زیان‌آور. چنانچه زیانی وارد شود برعهده بانک است و اگر سودی حاصل آید، بانک صرفاً آنچه که به­عنوان سود علی­الحساب به­هنگام انعقاد قرارداد مقرر شده یا با اندک تفاوتی به سپرده‌گذار می‌پردازد و هیچ‌گاه فرض شراکت در سود نمی‌شود. درحالی‌که در تعریف مضاربه بیان شد: (در مقابل بخش معینی از سود) منظور از بخش معین، نصف، ثلث و ... می‌باشد. آن‌هم بعد از مشخص شدن سود حاصل از عمل، وقتی به نتیجه عمل آگاهی نداریم چگونه می‌توانیم مقدار سود هریک را معین کنیم (الجزیری، 1406، 2:43).

4-       در ماده 548 قانون مدنی می‌خوانیم: «حصه‌ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد». در مضاربه درصورتی­که تعدی و تفریط از سوی عامل صورت نگیرد عامل ضامن تلف نخواهد بود (الجبعی العاملی،4:219). زیرا در صورت تلف سرمایه‌ی مالک، نیرو و عمل عامل نیز که سرمایه وی محسوب می‌گردد و چه از لحاظ حقوقی و اقتصادی و چه از لحاظ اخلاقی دارای ارزش است تلف شده است.

5-       مطابق ماده 554 قانون مدنی، «مضارب نمی‌تواند نسبت به­همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازه مالک (جعفربن الحسن2:387). درحالی‌که بانک‌ها سپرده‌های مردم را نه­تنها به عنوان عقد مضاربه بلکه در سایر امور از قبیل اجاره به­شرط تملیک، مزارعه، مساقات و... به کارمی‌گیرند، بدون آنکه اذنی از صاحبان سرمایه گرفته باشند. 

با توجه به توضیحات بیان شده، مشاهده می‌گردد، سپرده‌گذاری بانکی سنخیتی با عقد مضاربه نیز ندارند و اقدام قانونگذار که به صرف وجود برخی تشابهات، نام عقود اسلامی را بر عملیات اجرایی بانک­ها می­گذارد و سعی در حفظ عملیات موجود بانک را دارد، نه­آنکه دستورالعمل­های اجرایی را بر اساس موازین شرعی اصلاح نماید، نمی­تواند نظام بانکی کشور را اسلامی سازد.

 

5-       تطبیق سپرده­گذاری بانکی با عقد قرض

وجود پاره‌ای از تشابهات و آثاری که ناشی از عرف حرفه بانکداری است با عقد قرض، باعث شده است که برخی حقوقدانان قرارداد سپرده‌گذاری بانکی را عقد قرض بدانند. بند ج پیشگفتار قانون عملیات بانکی بدون ربا بعد از آنکه تجهیز منابع بانک‌ها را به دو صورت منابع مالکانه و منابع وکالتی تقسیم می‌کند توضیحاتی که در مورد منابع مالکانه بیان می‌شود صراحتاً مؤید این نظریه است. در توضیح منابع مالکانه بیان شده است: «منابع مالکانه شامل سرمایه و ذخایر و اندوخته‌ها و سپرده‌های قرض‌الحسنه جاری و پس انداز و سایر مانده‌های بستانکاری تودیع شده مشتریان نزد شعب که در حکم سپرده‌های قرض‌الحسنه بوده و چون طبق موازین شرعی، قرض گیرنده مالک قرض می‌شود، لذا با مالک شدن این منابع به‌وسیله بانک، رابطه‌ی بانک و سپرده‌گذاران قرض‌الحسنه و سپرده‌های مشابه، رابطه‌ی «داین و مدیون» است و بنابراین با وجود آنکه بانک مجاز است این منابع را به‌عنوان منابع متعلق به خود و در ردیف «سرمایه و مانده سود ویژه تقسیم نشده و انواع دخائر و اندوخته‌ها» به‌عنوان «منابع مالکانه» در کلیه فعالیت‌های اقتصادی به‌کار گیرد و کسب سود نماید ولی مجاز نیست مبلغی از بازده مربوطه را تحت هر عنوان به قرض‌دهندگان ذیربط بپردازد» (بند ج پیشگفتار قانون عملیات بانکی بدون ربا).

قرض از جمله عقود تملیکی است که در فقه اسلامی دارای ارزش بسیاری است، با توجه به آیات و احادیث وارده متوجه می‌شویم که ارزش قرض از صدقه نیز افزونتر است، برای قرض 18 برابر برتری و برای صدقه 10 برابر برتری است و این فضیلت و برتری بدان جهت است که قرض غالباً در دست افراد نیازمند و محتاج قرارمی‌گیرد و از آنجایی­که مقترض بایستی موضوع قرض را به قارض مسترد دارد به ناچار دست به فعالیت و تلاش خواهد زد و این امر خود حرکتی در جهت بهبود وضع اقتصادی و گشایش در کار اوست و از طرف دیگر وقتی موضوع قرض به قارض مسترد گردید دگر باره در چرخه‌ی تعاون و هم‌یاری به گردش در‌می‌آید و با در اختیار قرارگرفتن نزد فرد نیازمند دیگر، گره از مشکل سایر نیازمندان خواهد گشود (الجبعی العاملی،4:11 و جعفربن‌الحسن،2:324).

چنانچه سپرده­گذاری بانکی را عقد قرض بدانیم، ایرادهای زیر وارد می­باشد:

1-       در عقد قرض، این مقترض است که برای رفع نیاز از مقرض تقاضای مساعدت و یاری می‌نماید و در واقع قرض وسیله‌ای برای تعاون اجتماعی است، زیرا موجب می‌شود کسی که نیاز به مالی دارد آن را از دیگران بگیرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد، ولی در سپرده‌گذاری بانکی اگرچه ممکن است تشویق و ترغیب از سوی بانک‌ها صورت گیرد، اما این سپرده‌گذار است که قدم اول را در انعقاد قرارداد برمی‌دارد، ضمن آنکه بانک یک مؤسسه نیازمندی نیست که برای رفع نیاز اقدام به قرض کند بانک یک مؤسسه تجاری است که یکی از اهداف عمده آن سرمایه‌گذاری مستقیم یا غیرمستقیم برای کسب سود است نه رفع نیاز.

2-       سپرده‌گذار قصد قرض دادن به بانک را ندارد، شخصی که پولی را به بانک می‌سپارد نمی‌گوید مبلغی پول به بانک قرض داده‌ام و عرف نیز بین سپرده‌گذاری بانکی و قرض تفاوت قائل است.

3-       همان­طور که قبلاً اشاره شد ارزش و فضیلت قرض بسیار زیاد می‌باشد و اگر فضیلت آن برتر از صدقه بیان شده است بدان جهت می‌باشد که غالباً در دست افراد نیازمند قرار می‌گیرد و پس از برگشت به مالک، مجدداً برای رفع نیاز سایر نیازمندان مورد استفاده قرار خواهدگرفت (الجبعی العاملی،4:17). اما در سپرده‌گذاری بانکی اگرچه در تخصیص سپرده‌ها شاید، این وجوه در اختیار بعضی از افراد نیازمند قرارگیرد ولی مراد از بحث، رابطه‌ی بین سپرده‌گذار و بانک‌هاست (تجهیز منابع بانک‌ها نه تخصیص منابع). بنابراین، آنچه منظور و هدف قانون‌گذار مقدس اسلام از قرض است با رابطه‌ی سپرده‌گذار و بانک مغایرت داشته و آن فضیلت و برتری را در سپرده‌گذاری بانکی نمی‌یابیم، بلکه بانک درصدد توجیهی است تا نحوه‌ی عملکرد خود را به موازین شرعی نزدیکتر کرده و به آن نسبت دهد. حال آن­که آنچه اصل است، موازین شرعی است که دستورالعمل­های اجرایی بایستی بر اساس آن تنظیم گردد. لذا، وضعیت عملکرد موجود بانک یا باید بدون عناوین عقود اسلامی و مطابق عرف این حرفه استمرار داشته و یا نیازمند اصلاح و بازنگری است.

 

6-       تطبیق سپرده‌گذاری بانکی با عقد وکالت:

عقد وکالت نایب گرفتن در تصرف است و مقصود اصلی و بالذّات در عقد وکالت همین استنابه در تصرف است (الجبعی العاملی،4:367 و جعفربن الحسن،2:426). 

چنانچه رابطه‌ی بانک و سپرده‌گذاران را وکالت بدانیم، می‌توان چنین نتیجه گرفت:

1-       بانک وکیل سپرده‌گذار است بنابراین مالکیت وجوه برای سپرده‌گذار باقی ‌می‌ماند و به بانک منتقل نمی‌شود، بلکه بانک تنها برای انجام امری از امور که در مقررات مربوط به عملیات بانک‌ها مقرر شده است از جانب صاحبان سپرده‌ها وکالت دارد و از آنجا که پول‌ها هم وصف هستند و از مصادیق اشیاء مثلی می‌باشند اشکالی ندارد که سپرده‌ی سپرده‌گذاری با سپرده‌گذاران دیگر ممزوج شود.

2-       تعهد وکیل در کسب سود در نتیجه به­کارگیری سرمایه، تعهد به­وسیله است نه تعهد به­نتیجه زیرا وی مکلف است تنها در چارچوب اختیاراتی که موکل یا مقررات مربوطه به وی اعطاء کرده همانند یک شخص متعارف عمل نماید (الجبعی العاملی،4:371 و جعفربن الحسن،2:433). بنابراین نه تنها ملزم به پرداخت یا تعهد به پرداخت سود معینی از قبل نیست بلکه چنانچه مرتکب تقصیر نشود و یا عرفاً وکیل سبب خسارت وارده نباشد مسئول خسارت وارده به اصل سرمایه نیز نمی‌باشد (ماده 666 ق.م.). در نتیجه سود و زیان متوجه اصل سرمایه است و از آنجایی­که سرمایه در ملکیت سپرده‌گذار باقی مانده کلیه سوده حاصله به وی تعلق دارد و اگر وکیل مطابق قرارداد و یا به‌ موجب حکم عرف مسبب خسارت تلقی نشود، مسئولیتی ندارد.

3-       وکیل کسی است که برای دیگری معامله می‌کند، شخصاً طرف معامله محسوب نیست و اگر در حدود وکالت خود تعهداتی کرده باشد موکل موکلف به انجام آن است (ماده 674 ق.م.) وکیل نمی‌تواند طرف حق و تکلیفی که ناشی از قرارداد یا عملی است که برای دیگری منعقد کرده و یا اقدام نموده قرار گیرد زیرا «معاملات و عقود فقط درباره‌ی طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها مؤثر است...» (ماده 231 ق.م.) مطابق این قاعده بانک تنها حق گرفتن کارمزد و کسر هزینه‌های به­عمل آمده را دارد و شریک در سود حاصله نمی‌باشد.

در تبصره ماده 3 فصل دوم قانون عـملیات بانکی بدون ربا صراحتاً اعلام شده است که بانک­ها در به­کار گرفتن سپرده­های سرمایه­گذاری مدت­دار وکیل سپرده­گذار می­باشد.

چنانچه بانک را وکیل سپرده­گذاران در سپرده­های حساب­های مدت­دار بدانیم، ایرادات زیر بر آن وارد می­باشد:

1-       با توجه به عملیاتی که بانک‌ها انجام می‌دهند و همچنین آنچه را که عرف بانکی نشان دهنده آن است در مورد سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار اگر نتوانیم بانک را مالک مطلق وجوه سپرده بدانیم بگونه‌ای که بانک خود را به­میزان وجهی که در نزد وی سپرده شده است مدیون بداند، نمی‌توانیم بانک را صرفاً در مقام یک وکیل تصور کنیم، زیرا سپرده‌گذار به هنگام انعقاد قرارداد سپرده‌گذاری بانکی، قصد توکیل بانک را ندارد و عقد وکالت را با آثار ویژه‌ی آن قصد نمی‌کند و بانک نیز سندی را که مبین وجود وجوه امانتی در نزد وی (وکیل) که به نیابت از آن وجوه کار کند صادر نمی‌کند و از طرف دیگر بانک در خلال بکارگیری این وجوه چه به­صورت سرمایه‌گذاری مستقیم یا غیرمستقیم قراردادهای مصرح در قانون عملیات بانکی، نظیر اجاره به شرط تملیک، مضاربه، مزارعه، جعاله خود را وکیل سپرده‌گذار یا سپرده‌گذاران نمی‌داند. سرمایه‌گذار طرف قرارداد با بانک، بانک را طرف اصلی و اصیل در قرارداد تلقی و آن را طرف حق و تکلیف می‌بیند، بانک نیز حقوقی که از محل قرارداد، یا تخصیص منابع اعم از اعتبار یا وام، تحصیل می‌کند حقوق خود می‌داند. در کلیه قراردادهای بانکی که بانک با وام‌گیرندگان منعقد می‌کند تعهدات ناشی از قراردادهای مذکور تحت هیچ شرایطی متوجه سپرده‌گذار یا سپرده‌گذاران نمی‌شود اصلاً سپرده‌گذار رابطه‌ای با وام‌گیرندگان یا سرمایه‌گذاران طرف قرارداد بانک ندارد.

2-       بانک‌ها بدون توجه به نتیجه عملیات و سود و زیان احتمالی، به سپرده‌گذاران تأدیه مبلغی سود را هرچند به طور علی‌الحساب تضمین می‌کنند در عمل بانک‌ها سود حاصل از سرمایه‌گذاری را به سپرده‌گذاران نمی‌دهند و آنچه را که برای خود در نظر می‌گیرد حق‌الوکاله نیست. سپرده‌گذار نیز هیچ عنایتی به نحو بکارگیری وجوه توسط بانک ندارد حال آن‌که مقصود اصلی و بالذّات درعقد وکالت، استنابه در تصرف است و وکیل با اذن موکل و برای او فعالیت می‌کند (الجبعی العاملی،4:367). در مورد اصل سرمایه، رابطه‌ی بانک‌ها با سپرده‌گذاران هیچ شباهتی به مورد عقد وکالت ندارد زیرا وکیل امین است و جزء در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود (جعفربن‌حسن،2:437). حال آنکه کلیه بانک‌ها استرداد اصل سرمایه را تضمین می‌کنند قانون عملیات بانکی که کراراً از بانک به عنوان وکیل سپرده‌گذار یاد کرده است در ماده 4 مقرر داشته: «بانک مکلف به بازپرداخت اصل سپرده‌های قرض‌الحسنه (پس‌انداز و جاری) می‌باشند و می‌توانند اصل سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار را تعهد و یا بیمه نمایند». در ماده 8 آئین‌نامه فصل دوم قانون عملیات بانکی آمده است: «بانک‌ها استرداد اصل سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار را تعهد و یا به هزینه خود بیمه می‌نماید.» این امر در دستوالعمل‌های مربوطه به­صورت یک تکلیف بر بانک تحمیل شده است و در عمل کلیه بانک­ها در روی اوراق سپرده‌گذاری‌های مدت‌دار عبارت «استرداد اصل سرمایه تضمین می‌شود» را درج می‌کنند.

3-       مخلوط کردن سپرده‌های سرمایه‌گذاران توسط بانک موجب می‌شود، سپرده‌ی هر سپرده‌گذاری جزئی از انبوه سپرده‌ها را تشکیل دهد در نتیجه تعیین اینکه کدام سپرده در پروژه‌هایی که زیان به بار آورده است اختصاص یافت و کدام سپرده در اموری که سود به بار آورده است بکارگرفته شده قابل تشخیص نمی‌باشد. بنابراین سود و زیان‌های احتمالی قابل تخصیص به­هریک از سپرده‌ها نمی‌باشد.

4-       عندالمطالبه بودن مورد وکالت به این معنی است که هرگاه موکل آنچه که در تصرف و ید وکیل قرار‌داده است را مطالبه کند باید تسلیم موکل شود (جعفربن‌حسن،2:437). ولی بانک‌ها عنوان وکیل را زمانی برخود می‌گذارند که سپرده‌ها مدت‌دار باشد و شرط آن است که موکل حق رجوع تا انقضاء مدت را نداشته باشد و در صورت رجوع جهت دریافت وجوه، بانک از میزان سود متعلقه می‌کاهد و در واقع این وکیل است که تعیین تکلیف می‌کند و این خارج از مقتضای عقد وکالت است زیرا وکیل مستحق دریافت حق‌الوکاله است نه آنکه او میزان سود پرداختی به موکل را مشخص کند.

5-       از فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا برمی‌آید که رابطه‌ی بانک و سپرده‌گذار در چارچوب قواعد عقد وکالت می‌باشد. از مواد 678 ق.م. و بعد و همچنین از متون فقهی ما بر می‌آید که وکالت عقدی جایز است (جعفربن‌حسن،2:426). اگر قانون‌گذار بنا به مصالحی از جمله حفظ حقوق ثالث تمام اموری که وکیل پس از عزل و قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ دانسته است، ولی انفساخ عقد وکالت بواسطه تغییر وضعیت یکی از طرفین نظیر ابتلاء به جنون وکیل یا موکل و یا فوت آن‌ها نمی‌توان تردید کرد (حلی،2:442 و مکی‌العاملی،166). اگر بخواهیم این قاعده را درخصوص سپرده‌های سرمایه‌گذار مدت‌دار اعمال کنیم، بانک ملزم است در فرض سپرده‌های مدت‌دار دوساله یا بیشتر اگر در خلال آن سپرده‌گذار فوت نماید یا مبتلا به جنون شود، پس از اطلاع و حتی قبل از آن اگر از زمان تغییر وضعیت سپرده‌گذار و اطلاع بانک فاصله باشد با تسری به زمان فوت، وجوه سپرده را از سرفصل حساب‌های مزبور خارج و در سرفصل بستانکاران متفرقه منظور و از لحاظ داشتن سودهای متعلقه بر حساب‌های مدت‌دار امتناع نماید. درحالی­که مطابق شرایط عمومی سپرده‌های مدت‌دار و رویه‌ی بانک‌ها در صورتی‌که صاحب سپرده قبل از انقضاء مدت مقرر دچار تغییر وضعیت شود بانک سپرده‌های مزبور را از سرفصل سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار تا پایان مدت مورد قرارداد خارج نمی‌نماید و حتی به عملیات خود بر آن مثل سرمایه‌گذاری در بخش‌های مختلف مجاز ادامه می‌دهد، یعنی تغییر وضعیت قانونی سپرده‌گذار هیچ تاثیری بر استمرار قرارداد فی‌مابین بانک و سپرده‌گذار تا انقضاء مهلت مقرر ندارد.

6-       بانک به موجب تبصره ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا، وکیل سپرده‌گذاران محسوب است. این تبصره مقرر می‌دارد: «سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار که بانک در بکارگرفتن آن‌ها وکیل می‌باشد...». همین عبارت در ماده 9 آئین‌نامه فصل دوم این قانون تکرار شده است. با توجه به دو متن و اینکه در ماده 4 آئین‌نامه مذکور، منحصراً سپرده‌های قرض‌الحسنه جزء منابع بانکی به حساب می‌آید بنظر می‌رسد وجوه سپرده در چارچوب قرارداد سپرده‌ی سرمایه‌گذاری مدت‌دار با توجه به مقررات جاری حاکم بر روابط بانک‌ها و سپرده‌گذاران به ملکیت بانک‌ها در نمی‌آید و این قسم قرارداد سپرده‌گذاری موجب تملیک وجوه سپرده بانک نمی‌شود. حال آنکه این حکم قانونی قضیه است: «زیرا وکیل از سوی موکل خود مأذون در تصرف مال وی می‌شود و ید او ید امین است» (مکی‌العاملی،167 و حلی،2:446). ولی واقع امر این است که در خصوص سپرده‌های مدت‌دار نیز عملاً تصرقات بانک‌ها از نوع تصرفات مالکانه می‌باشد و به­نظر می‌رسد حکم قانونی صرفاً سرپوشی موجه برای اقدامات و عملیات بانک‌ها نسبت به اینگونه سپرده‌هاست.

با توجه به ایراداتی که برشمردیم همانند انتقال مالکیت وجوه به بانک، ضمانت استرداد اصل سپرده توسط بانک، تضمین پرداخت سود علی‌الحساب صرف نظر از سود و زیان‌های احتمالی، اکتفا نکردن بانک‌ها به اخذ حق‌الوکاله و اینکه سود حاصله را به نفع خود اختصاص می‌دهند، عدم انحلال عقد وکالت به‌واسطه‌ تغییر وضعیت سپرده‌گذار از لحاظ فوت و جنون، دلایلی هستند که نمی‌توانیم سپرده‌گذاری بانکی را در قالب عقد وکالت ببینیم. لذا، تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا که در آن قانون­گذار سعی در حفظ وضعیت عملکرد بانک­ها داشته است، نظام بانکی کشور را اسلامی نخواهد کرد. چونکه اقدام قانونگذار در تنظیم قانون عملیات بانکی بدون ربا و عناوینی که در این قانون و دستورالعمل ها و بخشنامه های بانکی برای سپرده گذاری بکار برده شد و نامگذاری سپرده­گذاری بانکی در چارچوب عقود معین اسلامی اقدامی است که قانونگذار انجام داده و با به کار بردن این عناوین سعی در جلوه دادن عملیات موجود بانکی با نام اسلامی داشته است که پر واضح است با تغییر عناوین، حتی با فرض وجود برخی تشابهات با این عقود معین، نظام بانکی کشور اسلامی نخواهد شد.

به عبارت دیگر، تا زمانی­که وضع مقررات و دستورالعمل­های بانکی مطابق موازین شرعی نباشد، نمی­توان ادعای اسلامی کردن نظام بانکی را داشت و چنانچه قانونگذار سعی در اسلامی کردن نظام بانکی کشور دارد، الزاماً بایستی عملیات و دستورالعمل­های بانکی را بر اساس موازین اسلامی وضع نماید. نه آنکه فعالیت و دستورالعمل­های موجود بانک را با عناوین اسلامی توجیه نماید.

 

7-       جمع­بندی و نتیجه­گیری

حال که به نتیجه رسیدیم که قانونگذار در تنظیم و تصویب قانون عملیات بانکی بیشتر در صدد توجیه رویه بانک­ها برآمده است تا اینکه بخواهد سیاست­های پولی و بانکی مطابق با موازین شرعی را اعمال کند و از طرفی در تطبیق این عملیات با عقود اسلامی دریافتیم که روابط بین بانک و سپرده‌گذاران با هیچ یک از عقود اسلامی نمی‌تواند کاملاً منطبق باشد و از آثار و احکام آن پیروی کند این سوال مطرح است که چه اصراری وجود دارد که رابطه بین بانک و سپرده‌گذاران را که ریشه در عرف حرفه بانکداری دارد و از بدو تأسیس بانک هیچ توجهی به تطبیق عملکرد بانک با موازین و معیارهای شرعی نشده است را با سنگ محک عقود معین شده در فقه بسنجیم؟ و یا چه الزامی وجود دارد که عقود را به همین تعداد شناخته شده محدود بدانیم آیا نمی‌توان عقد یا عقود دیگری را از متن منابع فقهی و استنباط احکام استخراج کرد؟ با توجه با مطالب ذکر شده چنین نتیجه می‌گیریم که ظاهراً دو راه ‌حل به منظور اصلاح فعالیت بانک­ها قابل طرح باشد:

1-       به استناد آیه مبارکه و حدیث نبوی و اصول کلی و فقهی که در متن فوق، ذکر آن گذشت اصل را بر صحت معاملات گذاشته و آن را محدود به عدم بروز مفسده و یا آن موارد خاص کنیم. بدین ترتیب به اراده و توافق طرفین که همین عملیات جاری بانک­ها است احترام گذاشته و همانند بسیاری از فعالیت­ها که به­دور از اکراه و با اختیار کامل هر یک از طرفین بدون ورود مفسده و اخلال در نظم عمومی انجام می­گیرد، عملیات بانکها را که بر پایه اعتماد سپرده­گذاران استوار می­باشد را نیز بدون بکار بردن عناوین عقود اسلامی بپذیریم. زیرا، منطبق دانستن عملیات بانک با قواعد اسلامی (لاضرر، لاغرر، ربوی نبودن و ...) در سپرده­گذاری بانکی کفایت کرده و نیازی به بکاربردن عناوین عقود اسلامی بر سپرده­گذاری بانکی نمی­باشد. بنابراین به جای پناه بردن به این عقود به منظور توجیه کار بانک، بهتر آن است از روح دستورالعمل‌ها و معیارها و اصول و الگوهای اسلامی که برای رفتار زندگی جمعی در اختیار داریم مدد گیریم و تا جایی که روابط طرفین و قراردادها موجب بروز مفسده‌ای نشود آن را نافذ بدانیم و در پی الفاظ و اصطلاحات فقهی جهت توجیه کاری که ریشه در عرف این حرفه دارد، نگردیم و به­جای تفکیک و نامگذاری سپرده به عناوین عقود ذکر شده، یک عنوان سپرده­گذاری به آن بدهیم.

2-       یکبار دیگر دستورالعمل­ها و مقررات بانک­ها بر اساس معیارها و موازین اسلامی وضع و تنظیم و مقررات وضع شده اساس کار و فعالیت کلیه بانک­ها و موسسات مالی کشور قرار گیرد. نه آنکه پس از وضع مقررات بانکی با توجه به عرف این حرفه، قانون­گذار سعی نماید که به آن رنگ و بوی اسلامی دهد. لذا یکی از راهکارهای اصلاح سیستم موجود، ایجاد یک بانک آزمایشی با وضع دستورالعمل­های جدید بر اساس موازین و معیارهای اسلامی در نقطه­ای از کشور می­باشد که در یک بازه زمانی محدود و معین فعالیت نموده و پس از اصلاح اشکالات احتمالی و تایید انطباق عملیات آن با معیارهای اسلامی، نسبت به جایگزین کردن دستورالعمل­های جدید در کلیه بانک­ها و موسسات مالی و با تبیین و اعلان گسترده قبلی اقدام گردد. چون ایجاد بانکداری اسلامی بر اساس موازین شرعی با انجام اصلاحات در قوانین و دستورالعمل های اجرایی بانک ها امر بعیدی نیست و چنانچه قانونگذار در صدد افزودن صفت اسلامی بر نظام بانکی کشور باشد نمی تواند این عنوان غیر واقعی و صوری باشد و تطابق کامل با موازین شرعی الزام و ضرورت می یابد.

 

فهرست منابع

1.       قرآن كريم.

2.       ابن بابويه، ابي­جعفر محمدبن­علي­بن­الحسين (شيخ صدوق)، من لايحضره­الفقيه، جلد 3.

3.       الجبعي العاملي، زين­الدين، الروضه البهيه، جلد 4، انتشارات جامعه النجف الدينيه.

4.       الجزیری، عبدالرحمن، (1406 هـ)، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد 3، چاپ هفتم، انتشارات داراحیاء التراث العربی.

5.       امین، محمد، (1371)، مجموعه قوانین اساسی مدنی، تهران، انتشارات خورشید.

6.       بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، (1362)، قانون عملیات بانکی بدون ربا.

7.       بخشنامه 24 ب، (1396)، دستورالعمل­های اجرایی حساب قرض­الحسنه پس­انداز، بانک ملی مرکزی.

8.       بروجردی عبده، محمد، (1335)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات علمی.

9.       بهجت، محمدتقی، (1386)، استفتائات، قم، شفق.

10.       جعفربن­الحسن، ابوالقاسم نجم­الدين، شرايع­الاسلام، تهران، انتشارات استقلال.

11.       حجتي اشرفي، غلامرضا، (1373)، مجموعه قوانين و مقررات بازرگاني و تجاري، چاپ پنجم، انتشارات كتابخانه گنج دانش.

12.       حلي، جمال­الدين حسن­ بن يوسف بن علي بن مظهر (علامه حلي)، (1367)، تبصره المتعلمين، چاپ اول، چاپ افست اسلاميه.

13.       خامنه­ای، سیدعلی، (1381)، اجوبه الاستفتائات، تهران، انتشارات بین­المللی الهدی.

14.       خمینی، روح­الله، (1372)، استفتائات، قم، دفتر نشر اسلامی.

15.       دستورالعمل­هاي اجرايي بانك­ها.

16.       دهخدا، علي­اكبر، (1345)، لغت­نامه، جلد 49، تهران، چاپخانه دانشگاه تهران.

17.       طباطبائی، سیدمحمدحسین، تفسیرالمیزان، جلد 4، چاپ گلشن.

18.       کاتوزیان، دکترناصر، (1377)، حقوق مدنی (عقود معین)، جلد 4، چاپ دوم، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، انتشارات مدرس.

19.       مطهری، مرتضی، (1374)، مساله ربا، تهران، انتشارات صدرا.

20.       مكي العاملي، محمد بن جمال­الدين (الشهيد الاول)، اللمعه الدمشقيه.

21.       نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام، ج 26و27، الطبعه‌السابعه، داراحیاء التراث العربی.

 

Jurisprudential and legal study of the conformity between bank deposits and Islamic contracts

 

Abstract

The bank started its activities in Iran based on the experiences of Western countries and their banking system. The law on interest-free banking operations was approved in 1983 and came into force on 1984. In passing this law, the legislator has tried to bring the banks' operations in line with Islamic standards. But by examining the relationship that arises between depositors and banks on the one hand and between banks and investors on the other, it becomes clear that the legislature is more interested in justifying the practice of banks than in enforcing monetary and banking policies in accordance with Islamic law. In this research, studying the law of interest-free banking operations, directives and executive instructions of banks, the legislator's efforts in drafting the law are examined and examined with the help of strong jurisprudence and the study of jurisprudential and legal books. Due to the incompatibility of the titles of bank deposits with Islamic contracts and the existence of such a huge institution that almost all people need to operate, according to the findings of this study or must be the will of the depositor and the bank based on the verse and the prophetic hadith and Number 10 of the Civil Code respected and considered such contracts to be effective, or that the legislator should consider himself obliged to lay down the instructions and regulations of the bank according to Islamic standards, because it is not unlikely that Islamic banking will be established according to Islamic law.

 

Keywords: Deposit, Depositor, Banking, Deposit, Bank.

 

دراسة فقهية وقانونية المطابقة بين الودائع المصرفية والعقود الإسلامية

 

المخلص

بدأ البنك نشاطه في إيران بناءً على تجارب الدول الغربية ونظامها المصرفي. تمت الموافقة على قانون العمليات المصرفية بدون فوائد في سبتمبر 1983 ودخل حيز التنفيذ في 1 سبتمبر 1984. بإصدار هذا القانون، حاول المشرع جعل عمليات البنوك تتماشى مع المعايير الإسلامية. ولكن بدراسة العلاقة التي تنشأ بين المودعين والبنوك من جهة وبين البنوك والمستثمرين من جهة أخرى، يتضح أن الهيئة التشريعية مهتمة أكثر بتبرير ممارسة البنوك أكثر من اهتمامها بفرض السياسات النقدية والمصرفية بما يتوافق مع الشريعة الإسلامية. في هذا البحث، من خلال الدراسة الدقيقة لقانون العمليات المصرفية الخالية من الفوائد والتوجيهات والتعليمات التنفيذية للبنوك، يتم فحص ومراجعة جهود المشرع في صياغة القانون بالاستعانة بالفقه القوي ودراسة الكتب الفقهية والقانونية. نظرًا لعدم توافق عناوين الودائع المصرفية مع العقود الإسلامية ومن ناحية أخرى وجود مثل هذه المؤسسة الضخمة التي يحتاج جميع أفراد المجتمع تقريبًا إلى عملياتها، وفقًا لنتائج هذه الدراسة إما إرادة المودع. والبنك حسب الآية "أو أولئك الذين احترم أمينوفا عوفوا العقود والأحاديث النبوية لـ" المؤمنين بشروطهم "والمادة 10 من القانون المدني، واعتبروا مثل هذه العقود سارية، أو يجب على المشرع يعتبر نفسه ملزمًا بوضع تعليمات وأنظمة البنك وفقًا للمعايير الإسلامية، لأنه من غير المحتمل أن يتم إنشاء البنوك الإسلامية وفقًا للشريعة الإسلامية.

 

المفردات الرئيسيه: إيداع، مودع، العملية بنك، الوديعة، بنك.

 

---

Related articles