Subject Areas : International Legal Research

هادی شریفی ¹ , علی رفیعی مقدم ^{2 *}

1 - کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم تحقیات کرمان
2 - استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد کرمان

Received: 2012-12-26 Accepted : 2015-12-02 Published : 2013-01-20

Keywords:

References:

منابع

اول – فارسی

1. پور استاد، مجید، نقش دادرس مدنی در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، چاپ اول، تهران، مؤسسه‌ی‌ مطالعات و پژوهش های حقوقی شهردانش، 1389 ه ش.

2. حسینی نژاد، حسینقلی،  ادله‌ی‌ اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، میزان، 1374 هـ ش.

3. حیاتی، علی عباس، روش تحقیق در علم  حقوق (نحوه ‌ی‌ نگارش پایان نامه)، چاپ چهارم، تهران، میزان، 1390 هـ .ش.

4. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

5. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

6. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

7. شمس، عبدالله، ادله‌ی‌ اثبات دعوا حقوق ماهوی و شکلی،چاپ سوم،تهران، انتشارات درّاک، 1388ه ش.

8. شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک،چاپ بیست و دوم، تهران، جهاد دانشگاهی، 1387ه ش.

9. شهیدی، موسی، موازین قضایی ( حقوقی- جزایی- اداری- امور وکلا ) محکمه عالی انتظامی‌از نظر تخلف اداری،چاپ سوم، تهران، چاپ خانه علمی، 1340 ه ش.

10. صدرزاده افشار، سید محسن، ادله‌ی‌ اثبات دعوی در حقوق ایران، چاپ سوم، تهران، مرکز دانشگاهی، 1376 ه ش.

11. عبده بروجردی،محمد،کلیات حقوق اسلامی، چاپ اول،تهران، رهام،1381ه ش.

12. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، تهران، میزان، 1380 ه ش.

13. کاتوزیان،ناصر،اثبات ودلیل اثبات،جلددوم،چاپ اول،تهران،میزان، 1383هش.

14. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، نظریه‌ی‌ عمومی‌تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، 1379ه ش .

15. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، تهران، میزان، 1388 ه ش.

16. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتاد ودوم، تهران، شرکت

سهامی‌انتشار، 1388 ه ش.

17. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد 1، چاپ اول، تهران، مجد، 1378 ه ش.

18. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد 2، چاپ اول، تهران، مجد، 1378 ه ش.

19. نوجوان، علیرضا، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، چاپ اول، تهران، جنگل، 1389 ه ش.

 

ب : مقالات و نشریات

20. آهنی، بتول، اعتبار علم قاضی در صدور حکم، نشریه ندای صادق، شماره 25، 1381 ه ش.

21. پور استاد، مجید، پیدایش و چالش قاعده‌ی‌‌ی‌ منع تحصیل دلیل. فصلنامه‌ی‌ حقوق. مجله‌ی‌ دانشکده‌ی‌ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره‌ی‌40 ، شماره‌ی‌ 4، زمستان 89 ه ش.

22. حسینی، سید‌ی‌وسف، حجیت نظر کارشناس، مجله‌ی‌ حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 35، 1380 ه ش.

23. سرشار، محمود، شهادت در امور مدنی و کیفری، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره 29، 1331 ه ش.

24. صفری، محسن، تعارض میان سند و شهادت در حقوق مدنی ایران و فقه امامیه، مجله‌ی‌ دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 56، 1381 ه ش.

25. مجله حقوقی دادگستری، شماره 24، ص 89 ( فتوای مورخ 17/06/1375 آیت ا... مکارم شیرازی )

26. معرفت، محمد هادی، حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناس، فصلنامه حق، دفتر دوم، 1364 ه ش.

 

ج : پایان نامه ها

27. پوراستاد، مجید، نقش دادگاه در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، رساله دکتری، دانشگاه حقوق و علوم سیاسی، 1385 ه ش.

28. عزیزی قورتانی، اصغر، بررسی فقهی و حقوقی تحصیل دلیل و اعتبار علم قاضی در امور مدنی، پایان نامه دوره‌ی‌ کارشناسی ارشد، دانشگاه علوم اسلامی‌رضوی، 1378 ه ش.

29. نوجوان، علیرضا، تحصیل دلیل و اعتبار علم قاضی در امور مدنی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، 1378 ه ش.

 

د : قوانین

30. قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران

31. قانون مدنی 

32. قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی‌و انقلاب در امور مدنی،مصوب 1379 ه ش.

33. قانون آیین دادرسی کیفری

 

دوم _ عربی

الف : کتابهای فقهی و اصولی

1. التبریزی، جواد، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتائات، جلد اول، چاپ سوم، قم، سرور، 1384 ه ش.

2. الحائری، السید الکاظم، القضاء فی الفقه الاسلامی، الطبعه الاولی، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415 ه ق.

3. الطوسی، الشیخ محمد بن الحسن، الخلاف، جلد 6، الطبعه الاولی، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1417 ه ق.

4. العسقلانی، ابن حجر، فتح الباری ( شرح صحیح البخاری)، جلد 13، دارالمعرفه، بیروت، بی چا، بی تا.

5. قمی، ابوالقاسم ابن محمدحسن، جامع الشتات، جلد دوم، چاپ اول، تهران، دانشگاه تهران،1387 ه ش.

6. المساکیه، حمید، الاقرار فی الاحکام القضاییه، بی چا، بغداد، 1970 م.

7. الموسوی اردبیلی، سید عبد الکریم، فقه القضاء، چاپ اول، قم، مکتبه الامیر المومنین، 1408 ه ق.

8. الموسوی الخمینی، السید روح الله، تحریر الوسیله، جلد 2، الطبعه الثانیه، نجف الاشرف، دار الکتب الاعلمیه، 1390 ه ق.

9. النجفی، الشیخ محمد حسن، جواهر الکلامفی شرح الشرایع الاسلام ، جلد40، الطبعه الثالثه، تهران، دارالکتب الاسلامیه،1362ه ش

ب : کتاب های حقوقی عربی

10. السنهوری، عبد الرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی ( نظریه الالتزام بوجه عام- الاثبات- آثار الالتزام )، جلد 2، بی چا، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا.

11. مرقس، سلیمان، اصول الاثبات و اجراءاته فی المواد المدنیه فی القانون المصر مقارنا بتقنینات سائر البلاد العربیه، جلد 1، الطبعه الثانیه، بیروت، عام الکتب، بی تا.

 

 

---

[1].علی عباس، حیاتی، روش تحقیق در علم حقوق (نحوه‌ی نگارش پایان نامه)، نشر میزان،  تهران، چاپ چهارم، 1390 هـ.ش، ص 27.

[2]. اصولی از قانون اساسی و موادی از بعضی قوانین، بر سیستم دلایل قانونی، در امور مدنی تأکید می‌ورزد. هرچند در کل، سیستم دادرسی نظام حقوقی ایران نیز مانند حقوق فرانسه،‌ از سیستم دلایل مختلط تبعیت نموده است. اصل 166 قانون اساسی، دادگاه ها را ملزم به صدور احکام مستدل و مستند به قوانین و اصولی که رأی بر اساس آن ها حکم صادر شده است، نموده است و اصل 167 نیز اصل در صدور حکم را قوانین مدونه قرار داده و قاضی را ملزم به رجوع به فقه، در صورت سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه دانسته است. مواد 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 و 214 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 نیز بر همین مفاد تأکید می‌کند. لذا جایی برای این مساله باقی نمی‌ماند که قاضی به اطلاعات خود که خارج از ادله قانونی حاصل نموده است مثل مشاهده ی تأدیه دین توسط مدیون استناد نموده و بر مبنای آن رأی صادر نماید.

[3]. اکثر سیستم‌های حقوقی به قضات اختیارات وسیعی برای کشف حقیقت داده‌اند. برای مثال ماده 10 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مقرر می‌دارد: «قاضی حق دارد رأساً به هر شیوه‌ی تحقیقی که قانوناً پذیرفته شده دستور دهد». هم چنین بند 2 ماده 139 قانون دادرسی اروگوئه، مواد 871 و 877 بلژیک، مواد 355، 382 و 440 برزیل نیز از چنین قاعده‌ای تبعیت نموده‌اند و در آمریکای لاتین نیز از زمان تصویب قانون فدرال مکزیک در سال 1932، کاربرد این قاعده بیشتر شده است. به نقل از: بتول، آهنی؛ اعتبار علم قاضی در صدور حکم، نشریه‌ی ندای صادق، شماره 25، 1381 هـ. ش. ص 51.

[4]. مجید، پوراستاد، نقش دادگاه در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، رساله دکتری، دانشگاه حقوق و علوم سیاسی، 1385 ه ش.

[5]. ناصر، کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ص 577.

[6]. این کلام شافعی را نباید از خاطر برد که: «لولا قضاه السوء، لقلت ان للحاکم ان یحکم بعلمه»، بدین مفهوم که: «اگر قضات فاسد نبودند می‌گفتم که قاضی می‌تواند به علم خود عمل کند». ابن حجر، العسقلانی، فتح الباری (شرح صحیح البخاری)، جلد 13، دار المعرفه، بیروت، بی‌چا، بی‌تا، ص 160.

[7]. عبدالله،  شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، شماره 211، ص 127.

[8]. ناصر، کاتوزیان، همان.

[9]. «و ایضا لو لم یقض بعلمه افضی اِلی ایقاف الاحکام او فسق الحُکام، لانه اذا طلق الرجل زوجته بحضرته ثلاثاً، هم حجر الطلاق، کان القول قوله مع یمینه، فإن حکم بغیر علمه و هو استحلاف الزوج و سلمها الیه فسق، و اِن لم یحکم له وقف الحکم و هکذا اذا اعتق الرجل عبده بحضرته ثم جحد و اذاغصب من رجل مالا ثم جحد یفضی الی ما قلناه، فإذا أفضی الی ما قلناه سقط». الشیخ محمد بن حسن، الطوسی، الخلاف، جلد 6، ص 244 و 245؛ الشیخ محمد حسن، النجفی، جواهر الکلام، ص 88.

[10]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد3، شماره‌ی 211، ص 128.

[11]. اصغر، عزیزی قورتانی، بررسی فقهی وحقوقی تحصیل دلیل واعتبارعلم قاضی در امورمدنی، ص 202.

[12]. الشیخ محمد حسن، النجفی، جواهر الکلام، ص 88.

[13]. ناصر، کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج 1، میزان، تهران، چاپ اول، 1383 ه ش، ص 262.

[14]. این ماده قانونی اقرار را این چنین تعریف می‌کند: « اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود ». برای ملاحظه ایراداتی که به این تعریف وارد شده است ر.ک به ناصر، کاتوزیان، مقدمه ی علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، شماره‌ی 332، صص344 به بعد.

[15]. حمید، المساکیه، الاقرار فی الاحکام القضاییه، بغداد، 1970 م، ص 479.

[16].البته باید خاطرنشان کرد که، ادعای اشتباه در اقرار تنها در صورتی پذیرفته است که ناشی از شبهه‌ی موضوعی باشد. مثلاً اقرار به دین مورث خود نماید، ولی در بین کاغذهای متوفی قبضی کشف نماید که دلالت بر ادای دین داشته باشد، اما اگر این ادعا ناشی از شبهه‌ی حکمی باشد قابل استماع نیست زیرا، جهل به قانون مسموع نیست، مانند این که وارثی که ترکه را قبول کرده، اقرار به دین مورث نماید و پس از آن مدعی شود که نمی‌دانسته است که مطابق قانون، به سمت وراثت، عهده‌دار آن دین خواهد شد. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی وبازرگانی، جلد2، شماره‌ی 480، ص 396.

[17]. ماده 1285 قانون مدنی می‌گوید: «شهادت‌نامه سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت».

[18]. البته این قاعده به لحاظ مصالح مهم‌تر مثل ملاحظه‌ی اعتبار اسناد ملکی استثنایاتی نیز دارد، برای مثال در خصوص ثبت املاک، مطابق ماده 24 قانون ثبت مصوب سال 1310 هجری شمسی، « پس از انقضای مدت اعتراض، دعوی این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده، پذیرفته نخواهد شد، نه به عنوان عین، نه به عنوان قیمت، نه به هیچ عنوان دیگر خواه حقوقی باشد خواه جزایی... » و لذا جز در مواردی که در تتمه‌ی همین ماده آمده است- یعنی دعوای غیر از مطالبه‌ی قیمت و اجور و خسارت دعوا- مسموع نیست و در مورد عین ملک هیچ ادعایی قابل پذیرش نیست. به قول یکی از حقوقدانان، تنها استثنایی که بر ماده 22 قانون ثبت وارد شده است در خصوص اسناد مالکیت معارض است. اما به نظر می‌رسد مفاد ماده 1288 قانون مدنی که نسبت به ماده 22 قانون ثبت مؤخر است نیز می‌تواند استثنای دوم بر این ماده تلقی گردد. غلامرضا، شهری، حقوق ثبت اسناد و املاک، جهاد دانشگاهی، تهران، چاپ بیست و دوم، 1387 هـ. ش. ص 95.

[19]. ابوالقاسم بن محمد حسن، قمی، جامع الشتات ، ج2، دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1387 ه ش، صص 672 و 673 ،هم چنین : السید الکاظم، الحائری، القضاء فی الفقه الاسلامی، مجمع الفکر الاسلامی، قم، الطبعه الاولی، ، 1415 ه ق، ص184 و محسن، صفری، تعارض میان سند و شهادت، مجله ی دانشکده‌ی حقوق و علوم سیاسی تهران، شماره 56، 1381 ه ش.

[20]. علیرضا، نوجوان، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، ص 267.

 

[21]. ماده 1323 قانون مدنی.

[22].ماده 1324 قانون مدنی.

[23]. بعضی از اندیشمندان حقوق، دلیل را حاکم بر اماره دانسته‌اند. ولی به نظر می‌رسد که دلیل وارد بر اماره باشد زیرا دلیل با آمدن خود، موضوع اماره را بر خواهد داشت. برای دیدن نظر حکومت دلیل بر اماره ر.ک به ناصر، کا توزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، میزان، تهران، چاپ بیست و دوم، 1388، هـ. ش. ذیل ماده 1321، ص 784.

[24]. همان، ذیل ماده 1324 قانون مدنی، ص 785.

[25]. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد2، شماره‌ی 516، ص 462.

[26]. همان، ص 463.

[27]. همان، شماره‌ی 517، ص 464.

[28]. عبدالله، شمس، ادله ی اثبات دعوا حقوق ماهوی و شکلی، چاپ سوم، دراک، تهران،1388 ه ش،ص161.

[29]. عبدالله ، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد3، شماره‌ی 422 به بعد، صص 264 و 265.

[30]. سوگند بتّی یا قاطع دعوا، سوگندی است که به عنوان دلیل مستقل برای اثبات دعوا استفاده می‌شود و موضوع ماده 1335 قانون مدنی است. اما سوگند تکمیلی، برای تکمیل دلایل ناقص در موارد قانونی، مثل تکمیل یک شاهد در اثبات دعاوی مالی موضوع بند «ب» ماده 230 قانون آیین دادرسی مدنی مورد استعمال دارد و سوگند استظهاری، در دعاوی علیه میت به کار می‌رود (موضوع مواد 1333 قانون مدنی و 278 قانون آیین دادرسی مدنی).

[31]. اصلاحی 14/8/1370 هجری شمسی.

[32]. حسینقلی، حسینی نژاد، ادله اثبات دعوی، ص26.

[33]. «مسأله 4: لو تبیّن للحاکم بعد حکمه کون الحلفُ کذباً، یجوز بل یجب علیه نقضُ حکمه...». السید روح‌الله، الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله، جلد2، ص 418.

[34]. ناصر، کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج1، ش 29، ص 54.

[35]. علیرضا، نوجوان، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، ص272

[36]. ماده‌­ی مرقوم بدون تعیین تعداد گواهان، تشخیص درجه ارزش و تاثیر گواهان را به نظر دادگاه واگذار نموده بود و رویه قضایی مانند حکم شماره 764 دادگاه عالی انتظامی قضات مورخ 24/08/1309 و دکترین حقوقی بدون هیچ گونه تردید از این حکم حمایت می نمودند. به نقل از موسی، شهیدی، موازین قضایی، چاپ خانه علمی، تهران، چاپ سوم، 1340 ه ش، شماره 393، ص 187 و سید محسن، صدر زاده افشار، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران، مرکز دانشگاهی، تهران، چاپ سوم، 1376 ه ش، ص 154 و محمود، سرشار، شهادت در امور مدنی و کیفری، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، اسفند 1331 ه ش.

[37]. اداره‌ی  حقوقی قوه قضاییه نیز در تاریخ 30/2/1377 در نظریه‌ی شماره ی 1290/7 خود در پاسخ این سوال که :« آیا ماده  1309 قانون مدنی که به موجب نظریه شماره 2655 ـ 8/8/1367 شورای نگهبان باطل گردیده است با توجه به این که در ماده  41 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی حذف نگردیده به اعتبار خود باقی است یا خیر؟»  پاسخ داده است: « با توجه به این که در اصلاحات سال 1370 قانون مدنی تعرضی به متن ماده 1309 نشده و حذف نگردیده است، ماده 1309 قانون مدنی موضوعاً دارای قدرت اجرایی است».

[38]. محمد، بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی، رهام، تهران، چاپ اول، 1381 ه ش، ص 85.

[39]. سید یوسف، حسینی، حجیت نظر کارشناس، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 35، 1380 ه ش، ص 159.

[40]. محمد حسن، نجفی، جواهر الکلام، ج 42، ص 323.

[41]. فتوای مورخ 17/06/1375 آیت ا... مکارم شیرازی ر ج مجله حقوقی دادگستری، شماره 24، ص 89.

[42]. سید عبد الکریم، موسوی اردبیلی، فقه القضاء، مکتبه الامیر المومنین، قم، چاپ اول، 1408 ه ق، ص 425 هم چنین میرزا جواد، تبریزی، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتائات، جلد اول، سرور، قم، چاپ سوم، 1384 ه ش، ص 424.

[43]. محمد هادی، معرفت، حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناس، فصلنامه ی حق، دفتر 2، 1364 ه ش، ص50.

[44]. مجید،. پور استاد. مقاله پیدایش و چالش قاعده‌ی منع تحصیل دلیل. فصلنامه‌ی حقوق. مجله‌ی دانشکده‌‌ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران. دوره40.  شماره 4. زمستان 89.

[45]. سیاق این ماده، بیشتر از این که حاکی از اختیار دادرس باشد، حاکی از وظیفه دادرس در انجام اقدامات و تحقیقات لازم جهت کشف حقیقت است و این نشان گر اراده­ی مصمم قانون گذار در وصول به کشف حقیقت واقعی و ردع قضات و حقوق دانان از قاعده­ی منع تحصیل دلیل است.