The law applicable to Iran's international commercial arbitration and comparative comparison with China's international commercial arbitration law

Subject Areas : International Legal Research

Mahnaz Momeni ¹ , atefe amininia ² , behzad Saedi ³

1 - هیات علمی
2 - استادیار گروه حقوق، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.
3 - استادیار، گروه حقوق، واحد تهران شمال دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

Received: 2022-04-24 Accepted : 2022-09-06 Published : 2021-12-22

Keywords: Iran, Governing Law, International Trade Arb itration,

Abstract :

AbstractThe most difficult part of determining the applicable law is the question of the substantive law applicable to international arbitrations. Undoubtedly, arbitration in our time is one of the effective tools to achieve the two main goals of commercial law, namely speed and security. So that today this method has been developed to meet the mentioned goals and meet business needs and has benefited from new and uniform principles and rules in order to facilitate and grow trade and economic relations as much as possible. The divergence of opinions and theories in this regard is very obvious. However, it is theoretically accepted that the arbitrator should first pay attention to the will of the parties to the contract and then, if the parties have not determined their law, in the light of the principles and legal rules of the appropriate law. Therefore, the substantive law governing the contract of origin of the dispute is determined either by the parties or by the arbitral tribunal.The Islamic Republic of Iran, which seeks economic development and increase its trade relations, has tried to lag behind these developments by drafting the International Commercial Arbitration Law and amending the Arbitration Rules of the Civil Procedure Code, as well as the establishment of arbitration organizations and institutions. نماند. The People's Republic of China, as a country that has taken great strides in economic development in recent years, has followed the same procedure in order to resolve its trade disputes.

Full-Text:



 

 روش های انتخاب قانون قابل اعمال در داوری تجاری  بین‌المللی  ایران و مقایسه تطبیقی با قانون داوری تجاری بین المللی چین

                                 - مهناز مومنی ، --عاطفه امینی نیا ،--- بهزاد ساعدی بناب 

- دانشجوی دکترای تخصصی، گروه حقوق بینالملل، دانشگاه آزاد اسلامی، دبی، امارات متحده عربی. -   [e-mail]                                                                                                                                                          

--استادیار، گروه حقوق، واحد ورامین، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران. –

[e-mail]                 

 

---استادیار، گروه حقوق، واحد تهران شمال دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران. -

[e-mail]      

                  

چکیده

 درحالي که علي الاصول قانون محل انعقاد قرارداد بر توافقنامه داوري و قانون محل داوري بر تشريفات و آئين دادرسي حکومت مي کند، ولي پاسخ به مسئله تعيین قانون ماهوي به اين سادگي نيست. مشکل ترين بخش تعیين قانون حاکم، مسئله قانون ماهوي قابل اعمال در داوري هاي بين المللي است. بدون شك داوري در عصر ما يكي از ابزارهاي مؤثر جهت تحقق دو هدف اصلي حقوق تجارت يعني سرعت و امنيت مي‌باشد. بطوري كه امروزه اين شيوه براي تأمين اهداف ياد شده و رفع نيازهاي تجاري تكامل يافته و از اصول و قواعد نوين و متحدالشكل بهره‌مند شده است تا بتواند موجبات هر چه بيشتر تسهيل و رشد روابط تجاري و اقتصادي را فراهم آورد. تشتت آراء و نظريات در اين باره بسيار مشهود است. با اين حال از نظر تئوري اين مطلب پذيرفته شده است که داور در وهله اول بايد به اراده طرفين قرارداد توجه کند و بعد در صورتي که طرفين قانون مورد نظر خود را تعيين نکرده باشند، در پرتو اصول و قواعد حقوقي قانون مناسب را برگزيند. بنابراين، قانون ماهوي حاکم بر قرارداد منشاء اختلاف يا توسط طرفين و يا توسط مرجع داوري تعيين مي شود.

در همين راستا، نظامهاي حقوقي كشورهاي متعدد براي هماهنگ شدن با اين قواعد مبادرت به‌ تدوين يا اصلاح قوانين داوري خود كرده‌اند. جمهوري اسلامي ايران نيز كه به دنبال توسعه اقتصادي و افزايش روابط تجاري خود مي باشد، با تدوين قانون داوري تجاري بين‌المللي و اصلاح قواعد داوري قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني و همچنين تأسيس سازمانها و نهادهاي داوري سعي كرده از اين تحولات عقب نماند. جمهوري خلق چين نيز به عنوان كشوري كه طي سالهاي اخير گامهاي بلندي در مسير توسعه اقتصادي برداشته، به منظور حل و فصل اختلافات تجاري خود از همين رويه پيروي كرده است. بطوري كه با تأسيس‌ مراكز بزرگ و معتبر داوري تجاري بين‌المللي از جايگاه برجسته‌اي در اين خصوص برخوردار شده است. لذا با توجه به اهميت نقش داوري در حل و فصل اختلافات تجاري و جايگاه چين در مراودات تجاري با ايران ضرورت بررسي تطبيقي اين دو نظام داوري به خوبي احساس مي‌گردد.

واژگان کلیدی:قانون حاکم-داوری تجاری بین المللی-چین-ایران

 

 

مقدمه

تفاوت‌ها در روش‌های انتخاب قانون در داوری دیوان داوری بین‌المللی و CIETAC، ظاهراً ریشه در کشمکش پارادایمی بین نظریه حوزه صلاحیت و غیرمحلی‌سازی داوری بین‌المللی دارند. چارچوب‌های حقوقی که داوری‌های دیوان داوری و CIETAC در حال حاضر تحت آن‌ها کار می‌کنند، دوگانه هستند وبه‌نظر می‌رسد که این دوگانگی، توجیهی برای تفاوت‌های روش‌ انتخاب قانون در این داوری‌ها است. قوانین داوری چین، در کنار مسائل دیگر، اجازه اِعمال هرگونه اختیار در انتخاب قواعد انتخاب قانون قابل‌اِعمال را به دیوان‌های داوری CIETAC نمی‌دهند. بنابراین، در نهایت قوانین داوری چین هستند که دیوان داوری را مجبور به اِعمال قواعد تعارض قوانین جمهوری خلق چین می‌کنند.

درحالی‌که روش داوری دیوان دادگستری، اجازه اِعمال اختیار گسترده در انتخاب قانون ماهوی را به دیوان داوری می‌دهد، اما استفاده پیش‌فرض از قواعد تعارض فرضی قوانین جمهوری خلق چین در داوری CIETAC، منجر به محدود شدن اختیار دیوان داوری در انتخاب مستقل قانون ماهوی و بنابراین منجر به ممنوعیت عملی قدرت انتخاب قانون داوران می‌شود.

در ایران نیز در مقایسه با سایر نظام‌های حقوقی داخلی-سیستم حقوقی ایران جزء آن دسته از سیستم هایی است که مراجعه به داوری بین المللی در اصل مورد قبول قرار داده اند. تنظیم کنندگان قانون اساسی-در واقع- نمی توانستند اصل داوری را مورد انکار قرار دهند چرا که رد کلی داوری با موازین شرعی اسلام که اصل داوری را مورد قبول قرار داده است انطباق نداشت. البته در ایران داوری به طور مطلق پذیرفته نشده است زیرا بعضی از دعاوی قابل ارجاع به داوری نیستند و در واقع ممنوعیت وجود دارد. در این رابطه ماده 675 آیین دادرسی مدنی ایران مقرر می‌دارد که « دعاوی مذکور ذیربط قابل ارجاع به داوری نیست1-دعوای ورشکستگی 2-دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب» 

در قانون اساسی ایران نیز در رابطه با ارجاع دعاوی به داوری محدودیتهایی وجود دارد. اصل 139 قانون اساسی مقرر می‌دارد « که صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در موردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.»

در حقوق چین نیز از لحاظ اختیار داوران در انتخاب قانون ماهوی در نبود توافق طرفین، داوری دیوان داوری بین‌المللی، در مقایسه با قواعد انتخاب قانون در داوری CIETAC، اختیار بیشتری را به دیوان داوری می‌دهد. به عبارت دیگر، اصل استقلال طرفین، در داوری دیوان دادگستری، در مقایسه با داوری CIETAC، بیشتر مورد تأکید است. بنابراین، به‌نظر می‌رسد که از لحاظ استقلال طرفین، داوری دیوان، در مقایسه با داوری CIETAC، گزینه مطلوبی است. با این‌حال، اگر طرف‌های چینی-خارجی، بر سر نوشتن بندهای داوری توافق کنند، آن‌گاه به‌نظر می‌رسد که عوامل ماوراء قانون، اهمیت فوق‌العاده‌یی دارند، عواملی مانند تعصبات طرف‌ها و توازن قدرت چانه‌زنی بین آن‌ها.

اما در حقوق ایران فقدان مقرراتی در مواد داوری بین المللی، قانونگذار ایرانی را بر آن داشت تا در آذر ماه 1376 قانون داوری تجاری بین المللی را که براساس قانون نمونه آنسیترال طراحی و تدوین شده به تصویب رساند. تصویب قانون داوری تجاری بین المللی تحول جدید در عرصه داوری بین المللی در ایران به شمار می‌رود که از یک سو اراده استوار حقوقدانان و مراجع رسمی ایران را به توسعه و تعمیق روشن داوری بین المللی و از سویی دیگر پایبندی التزام نظام حقوقی ایران را به پیش بینی تضمین‌های قانونی لازم برای برگزاری داوری‌های بین المللی در ایران اعم از سازمانی یا موردی جلوه گر می‌سازد تا از این طریق بازرگانان به سهولت دعاوی بین المللی خود را به داوری محکمه ایرانی بسپارند که در واقع با قوانین بین المللی هماهنگ و هم سو است این موضوع باعث اعتماد بیشتر بازرگانان خارجی برای سپردن اختلافات احتمالی خود به دادگاههای ایرانی می‌شود که این خود تحولی چشمگیر در قوانین داوری ایران محسوب می‌شود.

تصویب این قانون، از طریق تضمین آزادی و استقلال بیشتر برای این نوع داوری‌ها و نیز تضمین بیشتر برای شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی صادره در ایران، انجام داوریهای بین المللی در ایران را تسهیل می‌نماید. در خصوص اهمیت این قانون باید گفت با تصویب قانون مذکور حرکت جدید و توجه تازه‌ای را در امور اسلوب داوری در اختلافات تجاری بین المللی و حتی تا اندازه‌ای در خصوص داوری داخلی – هر چند موضوع این قانون نیست- برانگیخته است.

 

گفتار اول: مقایسه انتخاب قانون ملی در داروی تجاری بین المللی در حقوق ایران و چین

یکی از مهم ترین مباحثی که در خصوص قراردادهای تجاری داخلی و بین المللی قابل طرح است،بحث حل و فصل اختلافات می‌باشد که در بسیاری از موارد با غفلت و بی توجهی طرفین قرارداد مواجه می‌شود.بسیار رخ می‌دهد که طرفین توافق بر روشی برای حل وفصل اختلافات را به زمان حدوث اختلاف موکول می‌کنند و بدیهی است که در زمان حدوث اختلاف میزان تفاهم و اعتماد متقابل میان طرفهای قرارداد به اندازه‌ای نیست که حصول توافق در این زمینه را میسر سازد، بنابراین  با سکوت در مورد روش حل و فصل اختلاف در قرارداد و عدم حصول توافق دیگر پس از بروز اختلاف، طرفین ناگزیر از مراجعه به دادگاه‌ها می‌شوند.

روش انتخاب قانون در داوری بین المللی در طول چند دهه گذشته توسعه و تحول زیادی پیدا کرده است. امروزه موسسات داوری بین المللی "مدرن" داوری را به عنوان یک روش کاملا مستقل و روشی از حل اختلاف در خارج از محدوده دادگاه‌های ملی و قوانین ملی، در نظر می‌گیرند. به منظور حداکثر انعطاف پذیری محکمه داوری،‏ اصول داوری باید در چارچوب داوری بین المللی مورد توجه قرار گیرد. به منظور دستیابی به این هدف، داوری بین المللی در نظریه معاصر به طور متناوب «حرکتی» است، به این معنی است که طرفین و دیوان داوری انتخابی خود، حداقل از لحاظ نظری مجاز به انتخاب قانون قابل اعمال می‌باشند.

در واقع برای حل و فصل اختلافات تجاری، چه در طول اجرای قرارداد و برای خود طرفین و چه در مرحله اقامه دعوا در مراجع قانونی مانند دادگاه یا داوری، نخستین و مهم‌ترین سند راهنما قرارداد طرفین است. قرارداد حکایت از قصد و نیت طرفین دارد. نشان می‌دهد که طرفین بر چه چیزی توافق کرده‌اند و چه چیزی انتظار داشته‌اند. قرارداد بسیاری از اختلافات طرفین را حل می‌‌کند، بدون اینکه نیازی به مراجعه به قانون یا قواعد حقوقی باشد. در هر حال، موارد بسیاری وجود دارد که موضوعاتی در دعوا مطرح می‌شوند که یا در قرارداد پیش‌بینی نشده یا ضرورتاً برای تصمیم‌گیری آن‌ها باید به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع شود. لذا قاضی یا داور باید این قانون یا قواعد را معین و بر دعوا اعمال و تصمیم‌گیری نماید.

در حقوق چین بیشتر از رویه سنتی استفاده می‌کنند بیشتر جذابیت رویکرد سنتی در چین به دلیل توانایی وی در ارائه به قانون ملی دادگاهها استوار است. با این حال، برخلاف دادرسی در دادگاههای ملی، دادگاه‌های داوری، به همان ترتیبی که در دادگاه‌های ملی انجام می‌شود، عمل نمی کنند و نیازی به پیروی از قوانین داخلی نیست و داوران قانونی را اعمال خواهند کرد که طرفین داوری برای حل اختلاف تعیین کرده اند با این حال، تلاش برای جابجایی مکان داوری، با مقاومت دولتهای ملی مواجه شده است که ثابت کرده است که تمایلی به امتناع از صلاحیت قضایی خود در برابر عدالت خصوصی ندارند. از سوی دیگر در کشور چین هنوز قوانینی که قانون ملی را حاکم بر داوری می‌دانند به قدرت اعمال می‌شوند و اختلافات زیادی در زمینه انتخاب قانون حاکم بر داوری است و تعارضاتی در زمینه انتخاب قانون ملی و بین المللی وجود دارد.

تعیین قانون قابل اعمال یا حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی واجد اهمیت خاصی است زیرا که تا هنگامی قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورها و نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی‌شان که همان حل و فصل اختلاف موجود می‌باشد نایل نمی‌گردند. در قراردادهای تجاری میان دولتها، سازمانها و شرکتهای دولتی معمولاً پیشنهاد حاکمیت قانون ملی یک طرف بر روابط تجاری آنان با مخالفت جدی طرف دیگر مواجه می‌گردد. داورها می‌توانند در نبود انتخاب صریح قانون حاکم رفتار آنان را به روش منفی تعبیر و مخالفت با اعمال قانون ملی طرفین به حساب آورند. زیرا از نبود انتخاب صریح بر می‌آید که نتوانستند توافق کنند که روابط تجاری آنها تابع قانون ملی طرف دیگر باشد.

 در نبود قانون گزینشی طرفین، قانون مناسب را قانون کشوری می‌دانند که ارتباط قطعی واصلی با قرارداد دارد. به صورت دیگر، قانونی که بیشترین ارتباط را با قرارداد داراست را قانون حاکم بر قرارداد می‌دانند. در میان این گروه از نظام‌های حقوقی بعضی به گونه‌ای کلی قانون کشور دارای نزدیک ترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته اند و دسته‌ای دیگر خود به طور مستقیم نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحديد قانون نزدیک ترین ارتباط نموده و یا معیارهایی را برای این منظور قرارداده اند. در واقع دادگاه‌های نظام‌های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاه‌های دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد، به طور بنیادی باید در چارچوب موارد تعیین شده یا معیار‌های مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

همان طور که قبلاً نیز بیان کردیم در نظام حقوقی ایران در بند ۲ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال ۷۶ اعلام داشته است: در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین (داور) بر اساس ماهیت اختلاف رسیدگی می‌کند که به موجب قواعد حل تعارض قانونی که مناسب است، تشخیص داده شود. در اینجا در حقوق ایران در صورت سکوت قانون حاکم بر قرارداد پیش بینی شده است اما فاکتورهای اینکه مناسب ترین قاعده بر چه اساسی تعریف می‌شود اعلام نداشته است.

در ماده 27 نیز اجازه داده می‌شود که طرفین یک انتخاب قانون الزام آور برای حکومت بر اختلافشان داشته باشند. این انتخاب نه تنها ممکن است انتخاب قانون یک کشور باشد (که هیچ ارتباطی هم با قرارداد نداشته باشد) بلکه طرفین می‌توانند «قواعد حقوقی (قانونی)» بیش از یک سیستم حقوقی را انتخاب کنند، یا تصمیم بگیرند که اختلافشان بر اساس یک عهدنامه بین‌المللی یا یک قانون متحدالشکل که هنوز به اجرا در نیامده است رسیدگی شود، یا مایل باشند که قسمت‌هایی از قانون کشورهای مختلف بر دعوایشان حاکم باشد، یا قانون کشورهای مختلف بر جنبه‌های مختلف رابطه قراردادی آن‌ها حاکم باشد. یک چنین اختیاری وسیع به طرفین قرارداد بر اساس عبارت «قواعد حقوقی» به کار گرفته شده در این ماده است که به جای واژه «قانون» یک کشور در قواعد داوری آنسیترال 1976 بر گزیده شده است.

در این ماده اشاره‌ای بر این که آیا انتخاب طرفین باید صرفا صریح باشد یا انتخاب ضمنی هم پذیرفته خواهد شد وجود ندارد. اما، به نظر می‌رسد انتخاب قواعد حقوقی (قانونی) توسط طرفین می‌تواند صریح باشد یا ضمنی. یعنی چنان تچه داور از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر قضیه کاملاً مطمئن شود که طرفین قانون حاکم بر اختلاف را انتخاب کرده‌اند (انتخاب ضمنی)، همان را اعمال خواهد نمود بدون این که وارد بحث فقدان انتخاب شود.

در قانون داوری چین از یک طرف، روش غیرمستقیم، دیوان داوری را مجاز به استفاده از یک قاعده حل تعارض برای تعیین قانون قابل اجرا می‌کند، در این موارد، دادگاههای ملی، قانون ملی را به عنوان مناسب ترین قاعده برای حل تعارض در این زمینه می‌دانند. اما روش مستقیم، دیوان داوری را راهنمایی می‌کند تا به طور مستقیم قانون مورد نظر خود را بدون نیاز به اشاره به این قوانین  قانون قابل اعمال  را تعیین کند اما دادگاههای ملی معمولاَ اختیارات گسترده داوران را در انتخاب قاعده حل تعارض به رسمیت نمی شناسند و عنوان می‌کنند که در صورت تعارض، باید قواعد حل تعارض بر طبق قانون ملی انتخاب شود.

امروزه، تمایل زیادی در ارجاع اختلافات داوری تجاری بین المللی وجود دارد به طوری که، حل اختلاف توسط داوری، دیگر یک روش استثنایی محسوب نمی گردد، بلکه اصلی ترین و مهم ترین روش حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی محسوب می‌گردد. علت این تمایل از یک سو در مزایای داوری بر دادگستری و از سوی دیگر در مشکلات ناشی از رجوع است.

بر طبق ماده «1 ـ ب» قانون داوری تجاری بین المللی ایران: «داوری بین المللی عبارت است از: این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد»؛ بنابراین قانون داوری تجاری بین المللی ایران، ملاک تابعیتی را پذیرفته که امروزه در سطح کشورها ملاک قابل قبولی نیست و تمام دعاوی را تحت پوشش قرار نمی دهد. بنابراین در ایران، قانون آئین دادرسی مدنی هیچ گونه مقرراتی در خصوص عدم مداخله دادگاه‌ها در جریان داوری ندارد و قلمرو مداخله دادگاه‌ها در داوری وسیع است. در واقع آئین رسیدگی داوری تابع قانون کشور مقر داوری است و برای رعایت اصل مداخله محدود دادگاه‌ها اساساً می‌بایست تنها یک دیوان داوری تجاری بین المللی را کنترل نماید؛ زیرا مداخله چند دادگاه، تهدیدی علیه داوری تلقی می‌گردد. به نظر می‌رسد در ایران، قانون ایین دادرسی مدنی هیچ گونه مقرراتی در خصوص عدم مداخله دادگاه‌ها در جریان داوری ندارد و قلمرو مداخله دادگاه‌ها در داوری وسیع است. علی رغم این که قانون داوری تجاری بین المللی ایران (1376) از قانون نمونه آنیسترال اقتباس گردیده است، لکن ماده 5 قانون نمونه مورد پذیرش قرار نگرفته است.

 

 

گفتار دوم: تعیین قانون ماهوی محل داوری در نبود توافق طرفین در حقوق ایران و چین

انتخاب محل داوری در داوری CIETAC، علی‌الظاهر نسبتاً ساده به نظر می‌رسد. طرف‌ها ممکن است به‌طور آزادانه در مورد محل داوری به توافق برسند. در صورت عدم توافق طرفین در مورد محل داوری یا مبهم بودن توافق آن‌ها، محل داوری باید مقر CIETAC یا کمیسیون/مرکز مدیریت‌کننده پرونده CIETAC باشد. با این‌حال، اصلاحیه‌های انجام‌شده در ماده (6)2 قواعد CIETAC، منجر به مدیریت پیش‌فرض CIETAC پکن در نبود توافق طرفین و در نتیجه، منجر به تعیین پکن به‌عنوان محل داوری در نبود توافق طرفین شد.

در حقوق ایران نیز برخی از حقوق دانان بر این باورند که داور بايد به حقوق بين الملل خصوصي و قواعد تعارض قوانين كشور محل داوري رجوع و براساس قاعده تعارض اين كشور قانون لازم الاجراء در ماهيت را تعيين كند. در اين نظريه داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده محل داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده عارض محل داوري به منزله قانون مقر دادگاه تلقي شده است مثلا" اگر قاعده تعارض محل داوري، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا مي داند(مانند ماده 968 قانون مدني ايران )، داور بايد آن را اجرا كند واگر قانون محل اجراي قرارداد را لازم الاجرا معرفي مي كند، داور بايد همان را به موقع اجراء گذارد. اين نظريه كه سهل و سادده است، مورد انتقاد شديد واقع شده و بويژه گفته اند كه رابطه حقوقي ارگانيك بين دعوي و كشور محل تشكيل داوري وجود ندارد ودادگاه داوري جزء سازمان قضائي كشور مزبور نيست. و به هر حال درتاييد آن هيچ رائي از مراجع داوري بين المللي صادر نشده است : ولي اين نظريه مورد قبول موسسه حقوق بين املل در سال 1952 و بعضي از علماي حقوق بين الملل خصوصي واقع شده است.

البته برخی دیگر از حقوق دانان به سيستم آزادي داور معتقدند به موجب اين نظريه، داور در صورت سكوت طرفين آزاد است كه قاعده تعارضي را كه مناسب مي داند، انتخاب و از طريق آن قانون لازم الاجراء را تعيين كند. مطابق اين نظريه داور مكلف نيست كه قاعده تعارض كشور خاصي را رعايت كند و حتي بنا به قولي، اگر قواعد تعراض قوانين كشورها را مناسب نداند، مي تواند قاعده تعارضي از خود بسازد. بعضي اين راه حل به اراده طرفين نبت بدده و گفته اند: طرفين قرارداد به طور ضمني به داور بين المللي اختيار داده اند كه حقوق حاكم بر ماهيت را تعيين كند. حتي بعضي برآنند كه داور بين المللي مي تواند بدون توسل به قاعده تعارض كه نقش واسطه در تعيين حقوق حاكم راايفاء كند. ماده 1496 قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه مصوب 1981 ظاهراً از اين نظر تبعيت كرده است 

اشكال مهمي كه بر اين نظريه وارد شده اين است كه اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقميا" از هر منبعي انتخاب كند، فرق او با داوري كه به طور كدخدامنشي ( براساس انصاف و ملاحظات غير حقوقي ) راي مي دهد، چيست ؟ 

برخی دیگر نیز سيستم حل مسئله با تعيين محل رابطه حقوقي را قابل اعمال می‌دانند مطابق اين نظريه كه در بعضي از آراء بين المللي هم اعمال شده است، داور در هر مورد، محلي را براي رابطه حقوقي موردنظر با توجه به ماهيت آن تعيين و قاعده تعارض آن محل را رعايت خواهد كرد. به عبارت دقيق تر، اگر رابطه حقوقي با كشور خاصي پيوند كافي يا پيوند بيشتري داشته باشد، همان كشور محل رابطه حقوقي محسوب مي شود و قاعده تعراض آن كشور قانون لازم الاجراء را تعيين مي كند. در مورد اختلاف ناشي از قرارداد، كشوري كه قرارداد با آن ارتباط بيشتري دارد، تعيين و با توسل به حقوق بين الملل خصوصي آن كشورقانون حاكم بر ماهيت مشخص خواهد شد.

عده‌ای دیگر از حقوق دانان نظريه اعمال حقوق بين الملل را در داوری تجاری بین المللی برای حل اختلافات تجاری قابل امال می‌دانند. در واقع سيستم ديگري كه از سوي برخي از دانشمندان حقوق بين الملل عنوان شده، اين است كه در صورتي كه طرفين قرارداد قانون خاصي را حاكم قرار نداده باشند، داور بايد اصول حقوق بين المللي قراردادها را اجراء كند، بدون اينكه به قواعد تعارض يا قواعد ماهوي كشور خاصي رجوع نمايد. بدينسان رابطه قرارداد بين المللي با يك كشور خاص قطع 0 و اين قرارداد تابع حقوق بين الملل مي شود. اين نظريه مورد تاييدبعضي از آراء بين المللي واقع شده، ولي مورد انتقاد شديد علمالي حقوق قرار گرفته است. بويژه اين نظريه از دو جهت قابل ايراد است : اولا" از لحاظ اينكه معيرا و ظابطه دقيقي براي بين المللي كردن قرارداد وجود ندارد و ثانيا" وجود (جقوق بين المللي قراردادها محل ترديد است. زيرا اين امر مستلزم آن است كه اشخاص خصوصي طرف قرارداد با دولت، طرف و دارنده حق و تكليف در حقوق بين الملل باشند، در حالي كه معمولا" فقط دولتها و سازمانهاي بين المللي را طرف حق و تكليف در اين رشته مي دانند

در کشور چین وقتی طرفین، در مورد استفاده از قوانین داوری چین، به توافق صریح رسیده باشند، یا وقتی کُرسی داوری در داخل خاک چین باشد، از مجموعه قوانین داوری چین به‌عنوان lex arbitri استفاده خواهد شد. مهمتر اینکه، در نبود توافق طرفین، اگر یک دیوان چینی کنترل داوری را به دست گیرد، باز هم قوانین داوری چین اِعمال خواهند شد. بنابراین، فقط در صورتی می‌توان از کاربرد قوانین داوری چین اجتناب کرد که صراحتاً یک lex arbitri متفاوت انتخاب شده باشد، یا یک محل داوری در خارج از چین انتخاب شده باشد، به شرطی که قوانین قابل‌اِعمال چین، حق ارجاع اختلاف به حوزه‌های قضایی خارجی را به طرفین بدهد.

به‌لحاظ نظری، امکان انتخاب یک قانون شکلی خارجی، اکنون در داوری CIETAC نیز وجود دارد، اما اگر کسی این کار را انجام دهد، به سختی می‌توان هدف او از این کار را درک کرد. چنین راه‌حلی، طرفین و دیوان داوری را در عمل در معرض دو قانون شکلی قرار می‌دهد، قانون lex arbitri خارجی و مفاد قوانین محل برگزاری داوری تا حد قواعد امری در قوانین. اگر انگیزه طرفین برای انتخاب یک قانون شکلی خارجی، اجتناب از قواعد امری (mandatory rules) در قوانین چین باشد، آن‌گاه می‌توان به‌منظور تضمین اجراپذیری رأی صادره، اجتناب از داوری CIETAC را به آن‌ها توصیه کرد.

در بند3 ماده 13 مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي درباره حقوق حاكم بر ماهيت چنين آمده است:

(طرفين آزادند حقوقي را كه داور بايد در ماهيت دعوي اجرا كند. تعيين نمايند. در صورت عدم تعيين حقوق لازم الاجراء ازسوي طرفين داور قانوني را اجرا خواهد كرد كه به موجب قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد. تعيين شده است.

در بند4 همان ماده مقرر شده است: اگر طرفين به داور اختيار داده باشند كه بطور كدخدامنشي دعوي را فيصله دهد. او داور يچنين اختياري مي باشد.

بالاخره و بند 5 ماده مبور چنين مقر داشته است: (در همه موارد داور بايد مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر بگيرد.

چنانكه ملاحظه مي شود، مقررات فوق مشابه ماده 7كنوانسيون ژنو است، با اين تفاوت كه در مورد رسيدگي و صدور حكم براساس كدخدامنشي، ماده 7 كنوانسيون علاوه بر توافق طرفين اجاره قانون حاكم بر قرارداد داوري را نيزشرط دانسته است، در حالي كه دربند 4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي چنين شرطي ديده نمي شود.

به نظر مي رسد كه عدم ذكر شرط مزبور در مقررات فوق منطبق با گرايش جديد در داوري بازرگاني بين المللي است. طبق اين گرايش، قرارداد داوري را از شمول قوانين داخلي خارج و تابع عرفهاي بازرگاني بين المللي مي دانند و در تشخيص اين عرفها به آراء قضائي بين المللي مراجعه و به آنها استناد مي كنند. و با توجه به عرفهاي مزبور، توافق طرفين در مورد اختيار داوري به طور كدخدامنشي يا براساس انصاف، صرف نظر از قوانين داخل، محترم شناخته مي شود.

 

گفتار سوم: قدرت محدود داوران CIETAC در انتخاب قانون و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین المللی ایران

اگرچه، نه در قواعد CIETAC و نه در قوانین چین، هیچ محدودیت قانونی‌ایی در مورد قدرت انتخاب قانون توسط داوران CIETAC وجود ندارد، اما روش انتخاب قانون CIETAC، به‌طور پیش‌فرض، داوران را به سمت اِعمال قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی lex arbitri هدایت می‌کند و بدین‌ترتیب، تضمین می‌شود که اختیار داوران در انتخاب قانون ماهوی در داوری CIETAC، در عمل محدود است.

در قواعد CIETAC، هیچ‌گونه توضیح اضافی در رابطه با امکان داوران برای قبول اختیارات میانجی ثالث بی‌طرف (amiable compositeur) یا امکان تصمیم‌گیری داوران در مورد قوانین قابل‌اِعمال بر اساس اصل صلاح و انصاف (ex aequo et bono)، وجود ندارد. درحالی‌که طبق ارزیابی برخی مفسران حقوقی، ارجاع مفاد به ((منصفانه بودن و معقول بودن))، به‌لحاظ نظری، توانایی تصمیم‌گیری در مورد قضایا بر اساس اصول برابری را به داوران می‌دهد،  اما در عمل فقط در موارد نادری می‌توان این اختیار قضایی را اِعمال کرد. دلیل این موضوع، مجموعه ناهمگن قواعد تعارض در قوانین چین است. این قواعد، عملاً تمام موقعیت‌های قابل‌تصور که امکان استفاده از این اختیار قضایی در آن‌ها وجود دارد را حذف می‌کنند. در هر صورت، اگر طرفین باز هم مایلند که قدرت ایفای نقش به‌عنوان میانجی ثالث بی‌طرف در داوری CIETAC را به داوران بدهند، باید به‌طور مشخص این کار را بکنند.

در حقوق ایران نیز برخی از حقوق دانان با توجه بند 2 ماده 20 قانون نمونه معتقدند طرفين مي توانند محل داور ي (مقر) را خود تعيين كنند و در غير اين صورت، داوران با در نظر گرفتن شرايط و اوضاع و احوال اقدام به تعيين مقر خواهند كرد. با اين حال، اين قانون مقرر مي دارد كه عليرغم تعيين مقر وفق بند قبل، ديوان داوري مي تواند در هر محلي كه مناسب مي داند تشكيل جلسه داده، رسيدگي هاي خود و اقدامات لازم را انجام دهد، مگر آ ن كه طرفين خلاف آن را توافق كنند. لذا مفهوم مقر داوري به هيچ وجه ملازم با يك مفهوم فيزيكي و جغرافيايي نيست و اصلاً ممكن است هيچ جلسه و نشست و يا رسيدگي و اقدامي در شهر و كشوري كه نام آن به عنوان مقر داوري قيد شده اس، انجام نشود.

اما در مورد انتخاب محل داوری توسط طرفین، همان طور که قبلاَ نیز متذکر شدیم برخی از حقوق دانان بر این باورند که داور در صورت سكوت طرفين آزاد است كه قاعده تعارضي را كه مناسب مي داند، انتخاب و از طريق آن قانون لازم الاجراء را تعيين كند. مطابق اين نظريه داور مكلف نيست كه قاعده تعارض كشور خاصي را رعايت كند و حتي بنا به قولي، اگر قواعد تعراض قوانين كشورها را مناسب نداند، مي تواند قاعده تعارضي از خود بسازد.

در این جا باید به یک نکته دیگر در مورد بکارگیری قوانین فراملی اشاره کرد. بر اساس رویه داوری بین‌المللی، چنین به نظر می‌رسد که ارجاع ماده (1)47 قواعد CIETAC و ماده (1)7 قوانین داوری چین به ((قانون))، به این معناست که داوران فقط حق دارند که قوانین یک دولت را به‌عنوان قوانین حاکم انتخاب کنند.تا پیش از معرفی آخرین بازبینی قواعد داوری CIETAC، قواعد CIETAC فاقد بند (یا بندهای) صریحی بودند که خواستار تحقیق داوران در رابطه با تعیین قانون ماهوی در نبود توافق طرفین باشند. اما ماده جدید (2)47، حداقل تا حدودی این نقص را برطرف می‌کند. در این ماده تصریح می‌شود که: در جاهایی که طرفین، در مورد قانونی که به ماهیت منازعه‌شان اِعمال می‌شود، توافق کرده باشند، آن‌گاه باید طبق توافق طرفین عمل کرد. در نبود چنین توافقی یا در جایی که چنین توافقی، در تضاد با یک بند امری در قوانین باشد، دیوان داوری باید قانونی که به ماهیت اختلاف اِعمال می‌شود را تعیین کند.

بنابراین قواعد CIETAC صراحتاً قدرت طرفین برای انتخاب قانون ماهوی را تأیید می‌کنند. در قوانین چین، محدودیت‌هایی روی استقلال طرفین وضع می‌شود. بنابراین، موظف کردن صریح داوران تحت ماده (2)47 قواعد CIETAC به نادیده گرفتن بند انتخاب قوانین، که وظیفه‌یی در تناقض با مفاد امری قوانین است، ظاهراً یک ارجاع مستقیم به محدودیت‌های وضع‌شده توسط lex arbitri است.

به‌نظر نمی‌رسد که ماده (2)47 بازبینی‌شده از قواعد CIETAC، الگوی استدلال در تعیین قانون ماهوی اِعمال‌شده در داوری CIETAC را تغییر دهد، بلکه صرفاً نقش یک تدوین قانون (codification) برای رویه فعلی را دارد. چون در قواعد CIETAC، هیچ‌گونه روشی برای تعیین قواعد قابل‌اِعمال به ماهیت منازعه، برای داوران وجود ندارد، دیوان داوری باید به‌عنوان مکمل، به قوانین محل برگزاری داوری روی بیاورد. این رویکرد نیز سازگار با نظریه حوزه صلاحیت در حقوق بین‌الملل خصوصی است.

قوانین قراردادهای جمهوری خلق چین که در 1999 تصویب شد (CCL)، اصول کلی حقوق مدنی جمهوری خلق چین که در 2009 اصلاح شد (GPCL) و حقوق قوانین قابل‌اِعمال جمهوری خلق چین در روابط مدنی مرتبط با خارجی‌ها که در 2010 تصویب شد (LAL). در هر سه قانون تصریح می‌شود که در نبود انتخاب طرفین، باید ((قوانینی که نزدیکترین ارتباط با قرارداد دارند)) را اِعمال کرد. در حالی‌که ابهاماتی در رابطه با دامنه دقیق بکارگیری دکترین نزدیکترین ارتباط وجود دارد، اما جایگاه این دکترین، به‌عنوان برجسته‌ترین قاعده تعارض در حقوق بین‌الملل خصوصی چین، تثبیت شده است.

داوران CIETAC نیز در استدلالاتشان از دکترین نزدیکترین ارتباط استفاده کرده‌اند و این خود مهر تأییدی بر این دکترین است. اصول کلی حقوق مدنی جمهوری خلق چین، به‌گونه‌ای تفسیر شده‌اند که حتی در دادرسی‌های داوری بین‌المللی، فقط اجازه استفاده تکمیلی از قوانین فراملی را می‌دهند. به‌علاوه، چون قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی چین، هم به داد‌خواهی چینی و هم به داوری چینی اِعمال می‌شوند و چون عدم‌بلوغ رژیم داوری چین هم‌چنان ادامه دارد و موضوعی پذیرفته‌شده است، چنین فرضی، به‌نظر حقوق دانان چینی، یک فرض قابل‌توجیه است.

روش تعیین قوانین قابل‌اِعمال به ماهیت اختلاف در داوری CIETAC، نشان‌دهنده حد اختیار قضایی داوران است و می‌توان آن را به این صورت خلاصه کرد: اگر طرف‌ها در توافق اصلی‌شان، در مورد قانون ماهوی توافق کرده باشند، باید به این توافق احترام گذاشت، مگر اینکه ناقض قاعده امری در قوانین چین باشد. در نبود توافق طرف‌ها، به‌علت نبود قواعد انتخاب قانون در قواعد CIETAC، دیوان داوری باید از قواعد انتخاب قانون lex arbitri استفاده کند. قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی چین، دیوان داوری را ترغیب می‌کنند که از دکترین نزدیکترین ارتباط استفاده کند. تحت این دکترین، از قواعد فرضی تعارض که در قوانین جمهوری خلق چین فراهم شده، استفاده می‌شود. فقط اگر موضوع قرارداد اصلی، در دسته‌های تشریح‌شده در تفسیر 2007 دادگاه عالی خلق نگنجد، یا اگر سیستم قوانین قابل‌اِعمال اشاره‌شده در قاعده تعارض، منجر به راه‌حل روشنی نشود، آن‌گاه دیوان داوری می‌تواند از اختیار خودش برای تعیین قانون ماهوی استفاده کند.

در حقوق ایران، در مورد قانون حاکم بر قرارداد داوری، در قانون داوری تجاری بین المللی قاعده مستقلی دیده نمی شود، لیکن از بند  1 ب ماده 33 که مربوط به درخواست ابطال رأی است برمی آید که موافقت نامه داوری در درجه اول، تابع قانون منتخب طرفین است و در صورت سکوت آنان، تابع قانون محل داوری (قانون ایران)، خواهد بود. باید یادآور شد که اجرای قانون حاکمیت اراده در موردقرارداد داوری دارای استثنائات و محدودیت هایی است که ناشی از مقتضیات نظم عمومی است. مثلاً اهلیت طرفین را نمی توان تابع قانون منتخب آنان دانست، بلکه این موضوع مشمول قاعده عمومی تعارض قوانین است که در حقوق ما مبتنی بر صلاحیت قانون شخصی یا قانون دولت متبوع شخص است.

قدرت عملی انتخاب قانون توسط داوران CIETAC، در مقایسه با داوران دیوان داوری بین‌المللی، چه‌قدر محدود است.از یک سو، روش‌های انتخاب قانون در داوری دیوان داوری بین‌المللی، به داوران امکان می‌دهد که در نبود دستورالعمل‌های طرفین، اختیار قضایی گسترده‌یی در خصوص انتخاب قانون ماهوی داشته باشند. از سوی دیگر، اگرچه قواعد CIETAC، استفاده از متدولوژی انتخاب قانون ((مدرن)) را قانوناً محدود نمی‌کنند، اما استفاده پیش‌فرض از قواعد تعارض فرضی قوانین جمهوری خلق چین در داوری CIETAC، منجر به اختیار محدود دیوان داوری در انتخاب مستقل قانون ماهوی و بنابراین، منجر به ممنوعیت عملی قدرت انتخاب قانون داوران می‌شود.

در حقوق ایران در مورد انتخاب قانون مناسب، به موجب نظریه قراردادی، طرفین، از یک اختیار نامحدود در انتخاب قانون حاکم بر آیین رسیدگی و قانون مناسب حاکم بر قرارداد اصلی برخوردارند. داوران ملزم به اعمال قانون تعیین شده توسط طرفین هستند.زمانی که مسئله انتخاب قانون مناسب مطرح می‌شود داوران باید به قرارداد یا توافق داوری برای یافتن قانون ماهوی بر طبق تصریح طرفین یا خواسته ضمنی آنها توجه نمایند. در صورت عدم تصریح طرفین بر انتخاب قانون مناسب، داوران باید قواعد حل تعارض قانون محل داوری را برای تعیین قانون مناسب اعمال نمایند. به هرحال، به دلیل ماهیت قراردادی داوری و جدا بودن از نظریه قضایی، طرفین دارای آزادی در انتخاب هر قانونی مانند انتخاب اصول ملی به عنوان قانون ماهوی می‌باشند.

 قانون حاکم بر آیین دادرسی با توجه به اصل حاکمیت اراده و قصد طرفین قرارداد داوری تعیین می‌شود. بند 1 ماده 4 کنوانسیون نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (1958 ) آزادی اراده طرفین را به همین ترتیب پذیرفته و قانون محل داوری را در صورت سکوت طرفین لازم الاجرا شناخته است. ماده 19 قانون نمونه آنسیترال نیز همین دیدگاه را موردپذیرش قرار داده است. در حقوق ایران نیز، ماده19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، همانند قانون نمونه، مقرر می‌دارد: 1. طرفین می‌توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند. 2. در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می‌نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است.

  در مورد تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی، اصل حاکمیت اراده در قوانین و مقررات داخلی، همچون مقررات بین المللی موردقبول واقع شده است. در صورت سکوت طرفین راه حل‌ها و نظریه‌های مختلف پیشنهاد گردیده است مانند نظریه تعیین قانون حاکم به موجب قاعده تعارض کشور محل داوری، نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب، نظریه حل مسئله با تعیین پایگاه رابطه حقوقی، یعنی کشوری که قرارداد با آن ارتباط نزدیک تری دارد و نظریه اعمال حقوق بین الملل. نظریه‌ای که غالباً پذیرفته شده و در مقررات داخلی و بین المللی انعکاس یافته نظریه دوم است. به موجب این نظریه، در صورت سکوت طرفین، داور اختیار دارد با انتخاب قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می‌دهد، قانون حاکم بر ماهیت را تعیین نماید.

همین نظر در قانون نمونه (ماده 28) و قانون داوری تجاری بین المللی ایران انعکاس یافته است. به موجب ماده 27 قانون اخیر: 1. داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند اتخاذ تصمیم خواهد کرد. 2. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد.

 بند 1 ماده 27 انتخاب مقدماتی قواعد حقوقی را بر عهده طرفین می‌گذارد و در این خصوص به آنان استقلال کامل می‌بخشد. منظور از قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی، اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو است که می‌تواند در ماهیت اختلاف اعمال شود. در صورت قصور طرفین در انتخاب قانون حاکم بند 2 ماده 27 تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی را به مرجع داوری واگذار می‌کند تا بر طبق قواعد حل تعارضی که مناسب و مرتبط با دعوا تشخیص می‌دهد انتخاب کند.

 

گفتارچهارم: انتخاب بین دیوان داوری بین‌المللی و CIETAC  و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران 

به ادعای خود داوران CIETAC، روش‌های انتخاب قانون در داوری CIETAC، در حال حاضر مطابق با رویه داوری بین‌المللی معاصر است. اما اِعمال قواعد انتخاب قانون چین نسبت به CIETAC، جایگاه نسبتاً ضعیفی در بافت داوری تجاری بین‌المللی معاصر دارد. از نظر اختیار داوران در انتخاب قانون ماهوی در نبود توافق طرفین، دادرسی‌هایی که تحت قواعد دیوان داوری بین‌المللی انجام می‌شوند، در مقایسه با رویکرد انتخاب قانون در داوری CIETAC، اختیار قضایی بسیار بیشتری را به دیوان داوری می‌دهند. به‌عبارت دیگر، تأکید روی اصل استقلال طرفین در داوری دیوان داوری بین‌المللی، بسیار بیشتر از داوری CIETAC است. بنابراین، از منظر استقلال طرفین، داوری دیوان داوری بین‌المللی، یک گزینه مطلوب در مقایسه با داوری CIETAC به نظر می‌رسد.

در رابطه با اِعمال مستقیم CISG در چین، رویه قضایی گسترده‌یی وجود دارد. جمهوری چین دو حق شرط (reservation) را در رابطه با اجرای CISG تعیین کرده است که نخستین آن‌ها، حق شرط مقابله‌به‌مثل بر اساس ماده 95 CISG است. حق شرط دوم در رابطه با عدم شمول ماده 11 CISG است. طبق این شرط، قراردادها باید ((به‌صورت کتبی، منعقد یا اثبات شوند)).

مشخص شدن قانون یا قواعد حقوقی که برای ارزیابی حقوق و تکالیف طرفین لازم است مهم‌ترین موضوع داوری بین‌المللی می‌باشد و نه تنها از لحاظ حقوقی، بلکه از جنبه‌های عملی و روانی نیز بر هر داوری تأثیر گذار است از مفاد برخی از مواد قانون آیین دادرسی چنین فهمیده می‌شود که، دست کم در موردی که دو طرف عقد ایرانی هستند نمی‌توانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. زیرا اینگونه تراضی، بر خلاف نظم عمومی است.

داوری‌ بین‌المللی یک سازوکار حل و فصل اختلاف در سطح بین المللی است. در عمل طرفین داوری و داوران‌‌، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استاندارد‌‌های ملی آن را برگزار می‌کنند. در این راستا بدیهی است قانون حاکم یکی از بحث‌های مهم حقوق تجارت بین الملل می‌باشد. اهمیت تعیین قانون حاکم بر موافقت­نامه‌های داوری تجاری بین المللی چه در مرحله تنظیم و چه در مرحله رسیدگی به حل و فصل اختلافات طرفین قرارداد در دادگاه‌های بین المللی به حدّی است که موضوع هنوز هم یکی از چالش‌های مهم حقوق تجارت در عرصه بین المللی به شمار می‌رود. قانون داوری تجاری بین المللی ایران علاوه بر اینکه در سال 1376 تصویب شده و متأثر از قانون داوری نمونه آنسیترال می‌باشد ولی همچنان دارای مشکلات و ابهامات زیاد بوده و نیاز به اصلاح اساسی دارد.

اگرچه اصل استقلال طرفین، یک عامل مهم در انتخاب نهاد داوری است، اما تنها عامل مهم نیست. در حل اختلافات چینی-خارجی، به نظر می‌رسد که وزن عوامل ((ماورای قانون))، مانند تعصبات هر دو طرف به داوری دیوان داوری بین‌المللی و داوری CIETAC، ظاهراً از اهمیت فوق‌العاده‌یی برخوردار است. و بالاخره اینکه، از انتخاب محل داوری می‌توان به‌عنوان یک اهرم فشار نیز استفاده کرد.

در حقوق ایران نیز قانون حاکم بر موافقنامه داوری یا قرارداد داوری در وهله اول با ارده طرفین انتخاب می‌شود و اصل آزادی اراده در موافقت نامه داوری حاکم است و در صورت عدم تعیین قانون محل صدور رأی (قانون ایران) ملاک قرار داده می‌شود.

از آنچه درباه مقررات راجع به تعيين حقوق حاكم برماهيت دعوي در داوري هاي بازرگاني بين المللي گفته شد، نتايج زير را مي توان بدست آورد. در داوريهاي بازرگاني بين المللي اراده طرفين مبنا و اساس كار است. بدين جهت در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت نيز نهايت احترام به اصل حاكميت اراده گذارده مي شود. بنابراين ،اگر طرفين قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كرده باشند، داور بايداز آن تبعيت نمايد واصولا" نمي تواند از آن عدول كند. اصل حاكميت اراده نه تنها به عنوان يك اصل تعارض قوانين براي تعيين حقوق حاكم مورد قبول واقع شده است، بلكه به عنوان يك قاعده ماهوي هم لازم الرعايه است. بدين معني كه مندرجات قرارداد نيز، در صورتي كه متضمن مقرراتي باشد كه مستقيما" قابل اعمال است، بايد محترم شمرده شود. اين اصل هم در كنوانسيونها و متون راجع به داوري بازرگاني بين المللي منعكس شده و هم مورد تاييد دكترين و رويه قضائي بين المللي است.

در پاره اي آراء صادر از ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده عليرغم قاعده فوق از قانون منتخب طرفين به استناد اينكه ماده 5 باينيه حل و فصل دست دادگاه داوري را درانتخاب حقوق حاكم باز گذارده است، عدول شده و اين امر بر خلاف اصل و قابل انتقاد است.

هرگاه قانون حاكم بر ماهيت به وسيله طرفين قرارداد تعيين نشده باشد، طبق گرايش جديد در داوريهاي بين المللي و نظريه اي كه امروزه طرفداران بيشتري دارد، به داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب اختيار داده مي شود، يعني داور مي تواندقاعده تعارضي را كه مناسب تشخيص دهد، انتخاب و از طريق آن به يك قانون ملي جهت جل و فصل دعوي رجوع نمايد(ماده 7 كنوانسيون ژنو 1961، بند3ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و قسمت اول ماده در بيانيه حل و فصل ادعاها.)

در كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري (1966) به اين قاعده اشاره نشده بكله قانون كشور طرف قرارداد در صورت سكوت طرفين، لازم الاجرا شناخته شده است. زيرا اين كنوانسيون مربوط به حل اختلافات بين دولتهاي طرف قرارداد با اشخاص خصوصي است ودر اين گونه موارد طبق نظريه اي كه طرفداران زيادي دارد، فرض مي شود كه اعمال حقوق كشور قرارداد مورد نظر بوده است.

در داوريهاي فراملي عرفهاي بازرگاني نيز يكي از منابع حقوقي قابل اعمال است. اين عرفها، بويژه هنگامي كه قرارداد خلاهائي داشته باشد، مورد استفاده و استناد واقع مي شود. در واقع عرفهاي بازرگاني اراده ضمني طرفين را تشكيل داده و خلاهاي قرارداد را پر مي كند. در كنوانسيون ژنو(ماده 7)، مقررات اتاق بازرگاني بين المللي ( بند5 ماده 13) و ماده 5 بيانيه حل و صل (قسمت دوم ) به اين عرفها اشارت رفته است.

اصولا" داور براساس قانون و قواعد حقوقي حكم مي كند و محاز به عدلو از ضوباط قانوني نيست. به ديگر سخن داورنمي تواند به طور كدخدامنشي يا بر اساس انصاف وملاحظات غيرحقوقي به حل و فصل دعوي بپردازد، مگر اينكه طرفين صريحا" چنين اختياري به او داده باشند( بند2 ماده 7 كنوانسيون ژنو، بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند2 ماده 33 مقررات اصلي انسيترال و مقرارت اصلاح شده ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده.)

 

گفتار پنجم: انتخاب بین دیوان داوری بین‌المللی و انتخاب قانون داخلی و مقایسه آن با قانون ایران 

قوانین چین، در زمانی که موضوع قرارداد، در رابطه با بنگاه‌های با سرمایه‌گذاری خارجی باشد، یا در شرایط دیگر، محدودیت‌هایی را برای استقلال طرفین مشخص می‌کنند. در چنین موضوعاتی، طرف‌ها (یا در نهایت، دیوان داوری) باید مطمئن شوند که قوانین اِعمال‌شده به ماهیت منازعه، قوانین چین است. اگر به قواعد امری قوانین چین، احترام گذاشته نشود، آن‌گاه دیوان داوری باید ریسک صدور رأیی که در دادگاه‌های چینی عملاً غیرقابل اجرا است را بپذیرد.

در مسائل انتخاب قانون، دامنه دقیق اِعمال قاعده امری قوانین چین، در حال حاضر مبهم است و علت این ابهام، لغو شدن تفسیر 2007 دادگاه عالی خلق است. علی‌رغم اِعمال اجباری قوانین چین به قراردادهای مرتبط با بنگاه‌های با سرمایه‌گذاری خارجی، طرف‌های قرارداد مجازند که اختلافات قرادادی مرتبط با خارجی‌ها را به داوری خارج از کشور ارجاع دهند. با این‌حال، اِعمال امری قوانین چین در چنین قراردادهایی، باعث می‌شود که بحث در مورد مزایا و معایب روش‌های انتخاب قانون، در توافقاتی که یک طرف آن یک بنگاه با سرمایه‌گذاری خارجی است، عملاً بی‌اهمیت شود.

در حقوق ایران نیز رویه به همین صورت است و تنها تفاوت آن در قراردادهایی که طرف مقابل دولتی است در وافع وقتی که طرفین در انتخاب قانون حاکم به توافق نمی‌رسند، فرصتها را صرف مذاکره در امور و شرایطی می‌کنند که امکان حصول توافق وجود دارد. مخصوصاً در قراردادهایی که دولت یا زیر مجموعه‌های دولتی طرف آن می‌باشند، از قانون حاکم به دلیل وجود واکنش منفی گفتگو نمی‌شود. زیرا قبول قانون ملی طرفین را با حاکمیت دولت ناسازگار می‌دانند، و میل ندارند خود را تابع قانون ملی خارجی قرار دهند. بدون تردید دو طرف قرارداد نمی توانند هر آنچه را که می‌خواهند بر رابطه قرار دادی خویش حاکم کنند بلکه در انتخاب خود، محدودیت هایی دارند.

هر اندازه که مراجعه به داوری در روابط تجاری داخلی به نسبت مراجعه به دادگستری محدود است، استفاده از داوری در قراردادهای تجاری بین المللی یعنی قراردادهایی که دارای یک عنصر خارجی است، مورد توجه بسیار قرار دارد. علت اساسی این امر دلایل گوناگونی می‌تواند داشته باشد، مثل سرعت در رسیدگی، عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر، میل جامعه بین المللی خریداران و فروشندگان به داشتن دادگاه‌های اختصاصی ولی واقعیت این است که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا می‌شود که در آن در مورد مراجعه به داوری، به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین اشاره نشده باشد. بیهوده نیست که علاوه بر اتاق بازرگانی بین المللی که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه تحت عنوان مقررات سازشی و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی کرده است، دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بین المللی برخاسته از بطن آنها، کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده اند.

در موضوعات مرتبط با بنگاه‌های با سرمایه‌گذاری خارجی، داوری CIETAC، در مقایسه با داوری دیوان دادگستری، گزینه بسیار مطلوبی است. نخست اینکه، داوران CIETAC، به ملزومات امری وضع شده در قوانین و مقررات چین آشنا هستند و این احتمال وجود دارد که از نظر توجه به ابهامات قوانین چین- چه این قوانین موجه باشند و چه نباشند- در زمان اتخاذ تصمیمات شکلی، تواناتر از داوران دیوان داوری باشند. دوم اینکه، بر مبنای ماده جدیداً بازبینی‌شده 21 قواعد CIETAC، شانس دیوان‌های داوری CIETAC برای صدور دستور اقدامات موقت به طرف چینی، مسلماً بیشتر از دیوان‌های خارجی است.

یکی دیگر از مشکلات انتخاب قانون CIETAC در زمینه اجرای مؤثر رأی داوری صادره، احتمال دسته‌بندی یک داوری CIETAC به‌عنوان داوری داخلی است. زمانی که اختلاف، شامل یک بنگاه با سرمایه‌گذاری خارجی و یک طرف چینی به‌عنوان خواهان و خوانده باشد، قوانین چین، بنگاه‌های با سرمایه‌گذاری خارجی را بدون استثنا به‌عنوان نهادهای حقوقی چینی در نظر می‌گیرند در نتیجه، اختلاف احتمالاً به‌عنوان داخلی دسته‌بندی می‌شود و بنابراین در مرحله اجرا، در معرض یک بازبینی گسترده‌تر تحت قوانین چین قرار می‌گیرد. به علاوه، با سیستم بسته (closed-panel) انتصاب داوران در داوری CIETAC، فقط می‌توان داوران خارجی را به داوری دادرسی‌های مرتبط با خارجی‌ها منصوب کرد و بالعکس. این بدان معناست که در اختلافات شامل یک بنگاه با سرمایه‌گذاری خارجی، فقط می‌توان اتباع چین را به‌عنوان داور منصوب کرد. بدون تردید، موقعیت مذکور، از دید سرمایه‌گذاران خارجی، موقعیت قابل‌قبولی نیست.

البته در داوری تجاری بین المللی، چون داوران برعکس دادگاهها، ملزم به اعمال قواعد حل تعارض مقر نیستند، با انعطاف بیشتری با مسائل برخورد کرده و همین امر باعث شده است که بتوانند با اعمال اصول کلی حقوقی و رویه‌های تجاری بین المللی و حتی نظام حقوق فراملی، تصميم لازم را اتخاذ کنند. قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز در بند نخست ماده ۲۷ به طرفین اختیار داده که «قواعد حقوقی» حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، قانون، در جهت غیرملی کردن حقوق قابل اعمال، گام بلندی برداشته است، گرچه در بند دوم ماده یادشده و در فرض سکوت دو طرف، داوران را ملزم می‌کند بر اساس قانونی که به موجب قواعد حل تعارض، مناسب تشخیص می‌دهند، به ماهیت اختلاف رسیدگی کنند.

آزادی اراده طرفین گاه می‌تواند تا آنجا پیش برود که حتی داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلاف ارجاعی بی نیاز کند و به اصطلاح او را مأمور صدور رأی بر اساس انصاف نماید. این شیوه داوری که در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است، در آن دسته از نظام‌های حقوقی داخلی که آن را پذیرفته اند، غیرممکن نیست، مشروط بر این که طرفین در قرارداد خویش صراحتاً چنین اختیاری به داور اعطا کرده باشند. اما آنجا که داورها مکلف اند به موجب قانون تنها بر اساس حقوق موضوعه رأی صادر کنند، نمی توانند تصمیم خود را بر اساس چیزی جز قانون، رویه قضایی، عرفا – در حدود قانون  و خلاصه آنکه نظام حقوقی یک کشور را تشکیل می‌دهد، استوار سازند.

آزادی اراده طرفین نمی تواند، لزوم مراجعه داور را به قوانین داخلی  اعم از قوانین داخلی به معنی اخص کلمه و یا کنوانسیون هایی که از ناحیه کشورها به تصویب رسیده است، و به عبارتی، قانون داخلی این کشورها را تشکیل می‌دهند منتفی سازد، و داور به مناسبت‌های مختلف  از جمله کامل نبودن قرارداد و یا سکوت و ابهام آن در خصوص یک مسئله خاص و یا لزوم رعایت قواعد آمره کشوری که داوری در آن جریان دارد، و امثال آن … ناچار به در نظر داشتن قوانین داخلی و مجبور به مراجعه به قواعد تعارض قوانین است. لزوم مراجعه داور بین المللی به سیستم تعارض قوانین در حل و فصل امر متنازع فیه هنگامی آشکار می‌شود که طرفین اساساً قانون حاکم بر دعوی را معین نکرده باشند و هیچ قرینه‌ای برای تعیین آن در قرارداد وجود نداشته باشد.

گفتارششم: اختیار انتخاب قانون توسط داوران در داوری CIETAC و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

اختیار داوران در گرفتن تصمیمات انتخاب قانون تحت قواعد CIETAC، پایین است، اما می‌توان تلاش کرد و آن را بهبود بخشید، برای نمونه از طریق اِعمال قواعد دیوان داوری بین‌المللی در یک داوری CIETAC. به نظر می‌رسد در قوانین چین، در مورد اختیار داوران در انتخاب قانون ماهوی، ممنوعیت قانونی وجود ندارد. در نتیجه، اگر طرف‌ها به‌صراحت در توافق داوریشان، در مورد استفاده از روش مستقیم توافق کرده باشند، آن‌گاه می‌توان به‌طور مشروع این روش را در داوری CIETAC اِعمال کرد.

قواعد CIETAC مورد تأیید قرار گرفته است. در این قواعد، تصریح می‌شود که: در صورتی که طرفین، بر سر ارجاع منازعه‌شان به CIETAC برای داوری، توافق کنند، اما روی اصلاح این قواعد یا روی استفاده از دیگر قواعد داوری، توافق کرده باشند، باید طبق توافق طرفین عمل کرد، مگر اینکه چنین توافقی، غیرعملی باشد یا با یک ماده امری در قوانین که به دادرسی‌های داوری اِعمال می‌شود، در تعارض باشد. در جاهایی که طرفین روی اِعمال دیگر قواعد داوری توافق کرده باشند، CIETAC باید وظایف اجرایی مربوطه‌اش را انجام دهد.

در نظام حقوقی ایران در بند ۲ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال ۷۶ اعلام داشته است: در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین (داور) بر اساس ماهیت اختلاف رسیدگی می‌کند که به موجب قواعد حل تعارض قانونی که مناسب است، تشخیص داده شود. در اینجا در حقوق ایران در صورت سکوت قانون حاکم بر قرارداد پیش بینی شده است اما فاکتورهای اینکه مناسب ترین قاعده بر چه اساسی تعریف می‌شود اعلام نداشته است. از سویی دیگر در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم، در ماده ۴ کنوانسیون آمده است: . در صورت سکوت طرفین در قرارداد قاعده نزدیک ترین ارتباط به تعیین قانون می‌پردازد.

طبق اظهار نظر داوران CIETAC، ((رویه اِعمال قواعد دیوان داوری بین‌المللی یا آنسیترال تا حدی که امکان دارد))، در واقع یک رویه نسبتاً مشترک است. به‌خاطر مقاومت کلی چینی‌ها در برابر داوری موردی، به نظر می‌رسد که استفاده از قواعد یک نهاد داوری مانند دیوان داوری بین‌المللی در داوری CIETAC، گزینه عملی‌تری به‌نظر می‌رسد.

اگر طرف‌ها در طول مذاکرات قراردادشان، از ابهامات و پیچیدگی‌هایِ تعیین قانون ماهوی تحت قواعد انتخاب قانون در داوری CIETAC، آگاه باشند، آن‌گاه لحاظ کردن یک بند انتخاب قانون در قرارداد اصلی، به جای توافق بر سر اِعمال قواعد انتخاب قانون ((مدرن))تر، معناداتر خواهد شد. بنابراین، تنها راه چاره مناسب برای بهبود اختیار داوران CIETAC در تعیین قانون ماهوی، اصلاح قوانین داوری چین خواهد بود، به‌گونه‌ای که دیوان‌های داوری چین نیز ملزم به استفاده از قواعد انتخاب قانونی شوند که قابل‌اِعمال یا مناسب می‌دانند.

در حقوق ایران نیز در قرارداد فی ما بین، طرفین قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند. دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادات

 نتیجه گیری

در سالهای اخیر، داوری بعنوان یکی از بهترین و کارآمدترین روشهای حل¬وفصل مسالمت¬آمیز اختلافات بویژه در زمینه¬ی روابط تجاری، مورد توجه دولتها، حقوقدانان و بازرگانان قرار گرفته است. اما داوی بعنوان یکی از شیوه¬های حل و فصل مسالمت¬آمیز اختلافات از دیرباز مورد توجه بشر قرار گرفته است.

در گذشته نه چندان دور، روش داوری بیشتر در حوزه حقوق بین الملل عمومی و در روابط بین دولتها مورد توجه بووده است. آنچه امروزه داوری را واجد اهمیت فزاینده نموده و مفهوم جدیدی به آن اعطا کرده است، کاربردی است که این طریقه حل و فصل دعاوی در حوزه روابط بازرگانی بین المللی پیدا نموده است.

در عصر جدید، داوری در بازرگانی، به ویژه بازرگانی بین المللی، رواج و گسترش چشمگیری یافته است. امروزه، برخلاف سابق، کشورهای پیشرفته، با داوری به عنوان شیوه حل اختلاف، نظر مساعد دارند. قوانین بسیاری از کشورها، برای تسهیل داوری، در چند دهه اخیر اصلاح شده و در برخی از کشورها رویه قضایی در این جهت تکامل یافته است.

یکی از چالش‌های اساسی در داوری تعیین حقوق حاکم بر دعوی  زمانی است که طرفین قرارداد در این زمینه سکوت اختیار کرده یا به توافق نرسیده باشند و این موضوع  در داوری‌های تجاری بین المللی مطرح است زمانی که داوری به بیش از یک کشور مربوط می‌شود و عنصر خارجی در آن ورود پیدا می‌کند، قوانین متعددی ممکن است به داوری مربوط شود که در این صورت تعیین قانون حاکم اهمیت بیشتری می‌یابد که از مهم ترین مباحثی که در تعیین قانون حاکم مطرح است می‌توان به تعیین  قانون حاکم بر موافقت نامه داوری، تعیین قانون حاکم بر آیین داوری،قانون حاکم بر ماهیت دعوا  می‌باشد.

بسیاری از کشورها به وضعیت خاص داوریهای بین المللی نیز توجه کرده، از بعضی جهات، بین داوریهای داخلی واجد وصف بین المللی و داوریهای فاقد این وصف، تمایز قائل می‌شوند. تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی یکی از مسائل مهمی است که در داوریهای بازرگانی بین المللی و به دیگر سخن در داوریهای فراملی مطرح است. در داوریهای بازرگانی بین المللی همانند دادگاههای داخلی که به مسایل بین المللی رسیدگی می‌نمایند. تعیین حقوق حاکم برماهیت واجد اهمیت خاصی است: دیوان داوری بین المللی یا دادگاه داخلی باید تعیین کند که حقوق حاکم بر ماهیت دعوی کدام است. به دیگر سخن باید مشخص نماید که مسایل ماهوی مورد نزاع تابع کدام قانون است و بر طبق کدام قواعد باید حل و فصل شود.

انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است به طور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری‌های تجاری بین المللی، اراده طرفین مبنا و اساس کار است و به همین جهت است  که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می‌شود منتهی هرگاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی به وسیله طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نطر بوجود می‌آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می‌شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می‌گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورها و نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می‌باشد نائل نمی گردند.

در حالي که علي الاصول قانون محل انعقاد قرارداد بر توافقنامه داوري و قانون محل داوري بر تشريفات و آئين دادرسي حکومت مي کند، ولي پاسخ به مسئله تعيین قانون ماهوي به اين سادگي نيست. مشکل ترين بخش تعیين قانون حاکم، مسئله قانون ماهوي قابل اعمال در داوري هاي بين المللي است. بدون شك داوري در عصر ما يكي از ابزارهاي مؤثر جهت تحقق دو هدف اصلي حقوق تجارت يعني سرعت و امنيت مي‌باشد. بطوري كه امروزه اين شيوه براي تأمين اهداف ياد شده و رفع نيازهاي تجاري تكامل يافته و از اصول و قواعد نوين و متحدالشكل بهره‌مند شده است تا بتواند موجبات هر چه بيشتر تسهيل و رشد روابط تجاري و اقتصادي را فراهم آورد. تشتت آراء و نظريات در اين باره بسيار مشهود است. با اين حال از نظر تئوري اين مطلب پذيرفته شده است که داور در وهله اول بايد به اراده طرفين قرارداد توجه کند و بعد در صورتي که طرفين قانون مورد نظر خود را تعيين نکرده باشند، در پرتو اصول و قواعد حقوقي قانون مناسب را برگزيند. بنابراين، قانون ماهوي حاکم بر قرارداد منشاء اختلاف يا توسط طرفين و يا توسط مرجع داوري تعيين مي‌شود.

با توجه به اهمیت متحد‌الشکل شدن  قوانین بین‌المللی علی‌الخصوص در زمینه تعیین قانون حاکم در داوری بین‌المللی در زمان سکوت طرفین  که سؤال اصلی این رساله می‌باشد تا به این مهم دست یابد که تا چه حد رویکرد یکسانی اسناد و نهادهای بین المللی و نهایتاً دولت‌ها به عنوان تابعان حقوق بین الملل  در بین آنها وجود دارد و ضرورت رسیدن به این مهم با توجه به گسترش مبادلات تجاری که هر لحظه رو به افزایش است این رساله با بررسی همه جانبه در اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی و به نهادهای بین‌المللی از نهادهای داوری عمومی مثل نهاد داوری ایران و ایالات متحده آمریکا، ایکسید و نهادهای خصوصی داوری تجاری بین الملل اتاق داوری بازرگانی بین المللی این نتایج به دست آمده که  کلیه اسناد و کنوانسیون ها و رویه نهادهای داوری تجاری بین الملل اعم از خصوصی، عمومی اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک اصل بلامنازع در نظر گرفتند اما با این حال همین اصل در رویه برخی از نهادها داوری بین‌المللی نقض شده است به عنوان مثال درباره آرای صادره از دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده آمریکا علی‌رغم قاعده مذکور به استناد ماده ۵ بیانیه هیئت داوری در تعیین قانون حاکم به داوران اختیار داده شده است و به نظر می‌رسد قاعده مذکور تا حدودی توسط دیوان مذکور نقض شده است و در خصوص تعیین قانون حاکم در زمان سکوت طرفین، هرگاه قانون حاکم بر ماهیت به وسیله طرفین قرارداد تعیین نشده باشد یا قرارداد داوری فاقد قانون حاکم بر داوری باشد کنوانسیون حل اختلاف راجع به سرمایه‌گذاری ۱۹۶۶ قانون کشور طرف قرارداد را لازم‌الاجرا شناخته است، با این توجیه که اختلاف بین دولت های طرف قرارداد با اشخاص خصوصی است و قاعدتاً با توجه به اینکه یک دولت طرف قرارداد می‌باشد قانون دولت مذکور به عنوان قانون حاکم بر داوری مورد شناسایی قرار می گیرد، که به نظر می‌رسد این موضوع نگرانی های زیادی را برای طرفین قرارداد ایجاد می‌کند و با اصل انصاف به عنوان یکی از منابع کمکی حقوق بین الملل مغایرت دارد و همچنین در رویه نهادهای داوری بین‌المللی و کنوانسیون‌های بین‌المللی عرف‌های بازرگانی را در صورت فقدان قانون حاکم در نظر گرفته‌اند. به نظر می‌رسد آن را به عنوان کاشف از اراده ضمنی طرفین در نظر گرفته است، در این خصوص در ماده ۷ قانون ژنو، بند ۵ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین‌الملل و قسمت دوم ماده ۵ بیانیه حل و فصل اختلاف چنین رویکردی را در پیش گرفتند.

و هم چنین در بند ۳ ماده ۳۵ قانون داوری آنسیترال استناد به عرف‌های تجاری چه در زمانی که قانون حاکم بر قرارداد طرفین توسط طرفین مشخص باشد چه این که قانون حاکم توسط طرفین مشخص نشده باشد داوران می‌توانند به عرف‌های بازرگانی استناد نمایند که در این قسمت مقررات داوری تجاری چین و مهمترین نهاد داوری‌اش سیتاک دست داوران را چه در زمان فقدان قانون حاکم و چه در زمان تعیین قانون توسط طرفین در استناد به عرف‌های بازرگانی باز گذاشته است و طبق گرایش جدید در داوری‌های بین المللی که امروزه طرفداران بیشتری دارد به داور در انتخاب قاعده حل تعارض مناسب اختیار داده شده است یعنی داور می‌تواند قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می‌دهد انتخاب و از طریق آن به یک قانون ملی در جهت حل و فصل دعوا رجوع نماید که در بند ۲ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آنسیترال چنین رویکردی  مورد پذیرش قرار گرفته است و در بند یک ماده ۴۲ کنوانسیونی ایکسید که ناظر به اختلافات بین سرمایه‌گذاران خارجی و کشور میزبان است آمده است در صورت فقدان قانون حاکم، دیوان داوری قانون کشور طرف اختلاف که از جمله شامل قواعد حل تعارض آن کشور می باشد اعمال خواهد کرد و در موافقت نامه دعاوی ایران و آمریکا به دیوان داوری اجازه داده شده است که اختلافات را بر اساس قواعد حل تعارض حل و فصل نمایند و به نظر می‌رسد قانونگذار ایران مطابق بند ۲ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی با اسناد بین المللی فوق‌الذکر رویه یکسان را در پیش گرفته است و در بند مذکور مقرر می دارد که: «در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین داور بر اساس قاعده حل تعارضی که مناسب تشخیص دهد» که در این جا ماده مذکور به نظر می رسد دارای ابهام باشد چرا که کلمه مناسب معلوم نیست قید قواعد حل تعارض قانون است یا قید قانون است و دارای ابهام می‌باشد در صورتی که مناسب غیر قواعد حل تعارض باشد در این صورت دیوان داوری قانون حاکم بر قرارداد را  بر اساس قواعد حل تعارض مناسب تعیین خواهد کرد و اگر مناسب، قید قانون باشد در این صورت منظور این است که قانون مناسب از طریق اعمال قواعد حل تعارض به دست می‌آید که در این صورت باید دید  دیوان داوری قواعد حل تعارض کدام کشور را باید مورد ملاک قرار دهد. و در برخی از اسناد بین المللی قانون مقر در صورت فقدان قانون حاکم در نظر گرفته شده است از جمله کنوانسیون نیویورک که در مورد تشخیص صحت و بطلان موافقتنامه داوری در پاراگراف یک بند الف ماده پنج آمده است که در صورت فقدان قراینی مبنی بر انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین صحت و بطلان موافقتنامه داوری بر اساس قانون محل صدور یعنی قانون مقررات داوری تعیین خواهد شد و در ماده ۴ مقررات داوری بین المللی اتاق بازرگانی زوریخ به صراحت قانون حل تعارض مقر داوری اشاره شده است در این قسمت بند ۲ ماده ۴۷ قانون داوری تجاری چین مقرر می دارد در جایی که طرفین توافق بر تعیین قانون حاکم نداشته باشند دیوان داوری باید قانونی که به ماهیت اختلاف اعمال می‌شود تعیین کند، که صراحتاً می‌توان این نتیجه را گرفت که منظور از قانونی که به ماهیت اختلاف اعمال می‌شود قانون مقر یعنی قانون چین مدنظر بوده است و به نظر می‌رسد تعهد داوران به تعیین قانون ماهوی در نبود توافق طرفین  تقریباً بی‌اهمیت است.با توجه به نتایج به دست آمده فرضیه اصلی رساله در خصوص  تعیین قانون قابل اعمال در زمان فقدان قانون حاکم، اسناد، کنوانسونهای بین المللی، مقرارت داوری نهادهای بین المللی و رویه ها در آرای منشر شده بین المللی حکایت از پذیرش ریکردهای متفاوت از جمله، مراجعه به قاعده حل تعارض،حقوق بین الملل خصوصی قال اعمال،قاعده حل تعارض انسب،قاعده مقر یا مکان و قاعده نزدیکترین ارتباط در تعیین قانون قابل اعمال پرداخته اند و کشور ایران به عنوان یکی از تابعان حقوق بین الملل قاعده حل تعارض مناسب رامورد پذیرش قرار داده است و کشور چین در مقررات داوری تجاری بین المللی با یک رویکرد منحصر به فرد چندین قاعده متفاوت را مورد پذیرش قرار داده است از جمله اعمال قاعده حقوق بین الملل خصوصی، اعمال قاعده نزدیکترین ارتباط و بعضا اعمال اصول کلی عرفهای بازرگانی. ولی در عمل و در رویه داوری تجاری بین المللی چین داوران عملا باید به اعمال قاعده حقوق بین الملل خصوصی  مد نظر قرار دهند بنابراین با نتیجه به دست آمده فرضیه اصلی رساله تایید می گردد.

در خصوص فرضیه اول فرعی رساله، با توجه به نتایج به دست آمده؛ قانون داوری تجاری بین المللی ایران درخصوص فقدان قانون حاکم توسط طرفین در قانون داوری تجاری بین المللی با قانون نمونه آنسیترال با در نظر گرفتن روش قاعده حل تعارض مناسب تا حدودی همسو می باشد به این ترتیب فرضیه ما در این قسمت اثبات می شود.

در خصوص فرضیه دوم فرعی با توجه به نتایج به دست آمده مقررات داوری تجاری چین و رویه نهاد داوری چین(سیتاک) روش متحد الشکل در تعیین قانون قابل اعمال در زمان فقدان قانون حاکم توسط طرفین در نظر نگرفته واز روشهای متعددی در این زمینه اسفاده می کند که  بطور اخص با هیچکدام از روشهای تعیین شده در اسناد و کنوانسونهای بین المللی به طور کامل تطبیق نداشته و میتوان گفت در نوع خود منحصر به فرد می باشد بدین ترتیب فرضیه دوم فرعی اثبات نمی گردد.

در فرضیه سوم فرعی رساله با توجه به نتایج به دست آمده مشخص گردید اسناد،کنوانسیونها و مقررات نهادهای بین المللی و آرا منتشر شده بین المللی این نتیجه به دست آمد که در خصوص روشهای تعیین قانون قابل اعمال در زمان فقدان قانون حاکم رویه های مختلف و متفاوت مابین آنها وجود دارد بدین ترتیب نمی توان شاهد قانون متحد الشکل در این قسمت باشیم و فرضیه سوم فرعی اثبات می گردد.

 

پیشنهادات:

1-پیشنهاد می گردد در خصوص تعیین قانون قابل اعمال در زمان فقدان قانون حاکم توسط طرفین، با استناد به اصل آزادی اراده در داوری، داوران در انتخاب قانون حاکم در داوری تجاری بین المللی دارای آزادی عمل باشند و از هر گونه اعمال حاکمیت توسط دولتهاجلوگیری به عمل آید که این مهم مستلزم تعیین شیوه مذکور توسط اسناد بین المللی می باشد.

2-با توجه به عدم دسترسی به آرا صادره در سیتاک بخاطر عدم انتشار آنها با توجیه محرمانگی پیشنهاد می گردد اصل محرمانگی در آرا داوری تجاری بین المللی برداشته شود تا شاهد توسعه حقوق بین الملل و نهایتا دستیابی به قانون متحدالشکل در تعیین قانون قابل اعمال در زمان فقدان قانون حاکم باشیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع 

1- منابع فارسی

1-1- کتب

1-        ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، جلد دوم، انتشارات بهتاب، سال ۱۳۷۶

2-        اسکینی، ربیعا، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز، تهران، 1371

3-        اعتمادی فرهاد دادگاه داوری دعاوی ایران و آمریکا چاپ اول انتشارات گنج دانش ۱۳۸۴

4-        امیری معزی احمد داوری بازرگانی بین المللی نشر دادگستر چاپ اول پاییز ۱۳۹۲

5-        امير معزي، احمد، قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر تعهدات قراردادي. تهران. دادگستر،  ۱۳۹۱

6-        انصاری معین پرویز قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال و رسیدگی‌های موازی در داوری نشر میزان چاپ اول ۱۳۸۹

7-        جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و چهارم، 1391

8-        جنیدی، لعیا ،«قانون حاکم در داوریهای تجاری بین المللی»، نشر دادگستر، سال ۱۳۷۶

9-        حبیبی مجنده محمد داوری تجاری بین المللی تطبیقی انتشارات دانشگاه مفید چاپ اول ۱۳۹۱

10-        حيدر محمد زاده اصل «داوری در حقوق ایران»، نشر ققنوس، سال ۱۳۷۹

11-        سلجوقی، محمود، «حقوق بین الملل خصوصی، تعارض قوانین، جلد دوم، نشر دادگستر، سال ۱۳۷۷

12-        سلسی محمدعلی و دیگران حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی چاپ چهارم بنیاد حقوقی میزان تابستان ۱۳۹۳

13-        سیدی جواد درآمدی بر قابلیت ارجاع در داوری‌های تجاری بین المللی چاپ اول ۱۳۹۹ انتشارات جنگل جاودانه

14-        شمس، عبد الله، آئین دادرسی مدنی دوره‌ی پیشرفته، جلد سوم، انتشارات دراک، چاپ دهم، پائیز 1386

15-        شیروی عبدالحسین حقوق تجارت بین الملل چاپ ششم ۱۳۹۲ انتشارات سمت

16-        شیروی عبدالحسین داوری تجاری بین المللی انتشارات سمت تهران ۱۳۹۳ چاپ سوم

17-        صفایی سید حسین و دیگران حقوق بیع بین المللی بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران فرانسه انگلیس و ایالات متحده آمریکا انتشارات دانشگاه تهران چاپ هفتم ۱۳۹۶

18-        صلح چی محمدعلی و دیگران حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی چاپ چهارم بنیاد حقوقی میزان تابستان ۱۳۹۳

19-        عابدی محمد تقی حقوق حاکم در داوری‌های تجاری بین المللی بنیاد حقوقی میزان چاپ اول ۱۳۹۶

20-        عبدالحسین شیروی، داوری تجاری بین المللی، انتشارات سمت، چاپ اول 1391 تهران 

21-        فاطمی شریعت پناهی، کاظم، آئین دادرسی مدنی، انتشارات مدرسه‌ی عالی قضائی و اداری وابسته به دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران 1356، جلد اول 

22-        فرهنگ، منوچهر، جنبه‌های حقوقی تجارت خارجی، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی، چاپ اول، سال ۱۳۶۸

23-        قائم مقام فراهانی، سید عبدالمجید، « حقوق بین الملل سلب مالکیت، اموال بیگانگان و ملی کردن » ج ۵، چاپخانه رخ، ۱۳۷۱

24-        لاگارد، پل .حقوق بين الملل خصوصي نوین در زمينه قراردادها پس از لازم الاجرا شدن کنوانسيون 1980 رم. ترجمه، اشتري. محمد. مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي 

25-        الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، نشر جهاد دانشگاهی، چاپ سوم، سال ۱۳۷۳

26-        متین دفتری، احمد، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، انتشارات مجد، چاپ اول، تهران، 1378

27-        محبی محسن دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده آمریکا ناشر انتشارات فرد افر چاپ اول ۱۳۸۳

28-        محسن محبی، ديوان داوری دعاوی ايران  ايالات متحده امريکا؛ ماهیت، ساختار، عملکرد، ترجمه: محمد حبیبی، ،) چاپ دوم، شهر دانش، چاپ اول، نشر دادفر، 1384، ۱۳۹۰

29-        محمد جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 4، 1378

30-        مدنی، سید جلال الدین، آئین دادرسی مدنی، گنج دانش، چاپ سوم، تهران 1372

31-        مرتضوی عبدالحمید آیین رسیدگی داوری تجاری بین المللی ایران انتشارات جاودانه جنگل چاپ اول ۱۳۹۲

32-        موحد، محمد علي، درسهايي از داوريهاي نفتي، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقثي بين المللي جمهوري اسلامي ايران، چاپ اول تابستان 1374

33-        نصیری، مرتضی، حقوق چند ملیتی، نشر دانش امروز، تهران ۱۳۷۰،

34-        واحدی، قدرت اله، آئین دادرسی مدنی، جلد سوم، نشر میزان، چاپ چهارم، تهران، 1386

 

1-2- مقالات و پایان نامه ها

1- ایران پور، فرهاد؛ نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرار دادهای تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 55 بهار ۱۳۸۱

2- وینست پاول اسمیتVincent,powell ,smith))، «کشمکش زدایی با داوری در حقوق اسلام و کامن لا»، ترجمه محمد حسین ساکت، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، ش23، سال 1377

3- میشل ویرالی،(virally,Michel)، «تفکری بر تئوری حقوق فراملی»، ترجمه ناصر صبح خیز، مجله حقوقی دفتر خدمات، ش3، سال64

4- محبی، محسن، « بیانیه‌های الجزایر: یک دریچه، چند نگاه»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، ش23

5- محبی، محسن، «رژیم قانون حاکم دیوان داوری ایران - ایالات متحده در دعاوی نفتی و تاثیر آن در روند داوری بین المللی»، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش ۴۸-۲۷

6- مکرمی، علی محمد، شناسایی و اجرای آراء داوریهای خارجی در ایران، نشریه‌ی دیدگاههای حقوقی، شماره چهارم، زمستان 1375

7- ایرانشاهی، علیرضا، تابعیت رای داور، مجله حقوقی بین المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی ریاست جمهوری، شماره 43، 1389

8- نیکبخت، حمید رضا، داوری تجاری بین المللی (آئین داوری)، موسسه‌ی مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، چاپ اول 1388

9- علی محمد مکرمی، تقریرات درس حقوق داوری‌های بین المللی، نیمسال دوم سال تحصیلی 88-89 دانشگاه آزاداسلامی واحد کرمانشاه 

10- نعیمی، سید مرتضی، جزو¬ه¬ی درسی حقوق داوریهای بین-المللی، دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بین الملل انزلی، ترم دوم سال تحصیلی 1390- 1391

11- موحد، محمد علی، «درسهایی از داوریهای نفتی»، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی، ۱۳۷۴

12- «قانون نمونه درباره داوری تجاری بین المللی»، مجله حقوقی دفتر خدمات بین الملل جمهوری اسلامی ایران، ش ۴، زمستان ۱۳۶۴

13- «قانون داوری تجاری بین المللی» ناشر معاونت پژوهش، تدوین و تصحیح قوانین و مقررات کشور، تهیه کننده دفتر توافقهای بین المللی، تابستان ۱۳۷۸

14- سیفی، سید جمال، «قانون داوری تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال»، مجله حقوقی دفتر خدمات، ش ۲۳، سال ۱۳۷۷

15- کارل هانیز بوکشینگل، داوری و واحدهای تجاری دولتی، ترجمه محسن محبی، انتشارات کمیته ایران اتاق بازرگانی بین المللی

16- صفایی، سید حسین، تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین المللی، مجله دانشکده حقوق  و علوم سیاسی، دوره30، ش1142، زمستان 1372

17- صفایی، سید حسین،«سخنی چند درباره نوآوریها، نارسایی‌های قانون داوری تجاری بین المللی»، مجله حقوقی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش40

18- آرون بروشه، «قانون حاکم و اجرای احکام در داوری‌های موضوع کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر» ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات، ش ۱۰

19- ایودرن (Yves Derains)، «نظم عمومی و حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی در داوری بین المللی»، ترجمه دکتر محمد اشتری، مجله حقوق دفتر خدمات، ش ۹

20- گودرز افتخار جهرمی، «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران، دستاورد آن در حوزه داوری بین المللی»، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی ش27-28، ویژه اولین کنفرانس بین المللی داوری، 1378

21- مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهائی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اداره کل قوانین مجلس شورای اسلامی، تیرماه 1361، جلسه 48

22- شاه حیدری پور، محمد علی، قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر مسئولیت  قراردادی (با تأکید بر معاهده ۱۹۸۰ رم)

23- نيكبخت، دكتر حميدرضا، تعارض قوانين در قراردادها (قانون حاكم بر تعهدات قراردادي و اصل حاكميت اراده)، مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۲

24- نیک بخت، حمید رضا، مسائل مطرح در قانون حاکم بر قرارداد، مجله تحقیقات حقوقی ،ش 39، 25 25- نیکبخت، حمید رضا، چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی، مجله تحقیقات حقوقی، ش 23-21

26- حمید رضا نیکبخت، "ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی"، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 32- 31

27- اسكيني، دكتر ربيعا، اختيار دولت‌ها و سازمان هاي دولتي درمراجعه به داوري تجاري بين المللي، (قابل دسترسی از سایت: www.ghavanin.ir)

28- سید امیر حسین طیبی فرد، قانون قابل اعمال بر بیع بین‌المللی کالا، رساله فوق لیسانس دانشگاه آزاد اسلامی، سال تحصیلی 71- 1370.

29- لعیا جنیدی، به نقل از صورت مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی، دوره نهم تقنینیه، سال 1313

30- بهروز اخلاقی،‌ "اسناد تجاری در قلمرو حقوق تجارت بین‌الملل، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی"، شماره دوازدهم، بهار و تابستان 1369

31- محمد،‌ نصیری، تقریرات دوره دکتری حقوق سال 1340 (به نقل از مرتضی نصیری، اجرای آراء داوری خارجی).

32- شمس‌‌الدین عالمی، "اجرای احکام داور بین‌المللی در حقوق خصوصی"، مهنامه قضایی، شماره 100، 1353

33- اماني، رضا، حق تعيين قانون حاکم ومحدودیت هاي آن بر قراردادهاي بازرگاني بين المللي. مقطع کارشناسي ارشد.دانشگاه بين المللي قزوین، ۱۳۸۷

 

 

2- منابع خارجی

2-1- کتب

1- Redfern, A &., Hunter. M,” Law and Practic of Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 1986, p. 87

2- Hunter, M. &, tudes t, “An Internationalisation of International at Arbitration” The araham PTV Otmoan, Martinus Nijhoff , p.57

3- Nikbakht. H, R, Conflict of law in International commercialArbitration” Law – Reseavch Journal,Faculty of law shahid Beheshti university, No.27 -28 , P. 158

4- Cited by Toope, S. J., Mixed International Arbitration: Studies in Arbitration between States and Private Persons, Cambridge Grotius, 1990, p. 59.

5- Batifful, H., « Aspects philosophiques du droit international privé », Paris, Dalloz, 1956, p. 99.

6- David, R., L’arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, p. 480.

7- Level, P., “Le contrat dit sans loi”, Travaux du comité français du droit international privé, 1964-1966, p. 16.

8- H. R. Nikbakht, Conflict of Laws in International Commercial Arbitration, Revue de Recherche Juridique, Nos. 27-28, 1378, p. 135 at pp. 145-146.

9- O.Lando, “ contracts in private International Law “ , International Association of Legal Science International Encyclopedia of Comparative law, K.Lipstein (ed.) , V.111, chapter 24 , p.33.

10- Goldman, B., “The Applicable Law: General Principles of Law — the lex mercatoria”, in: Contemporary Problems in International Arbitration, London, Julian D. M. Lew (ed.), Martinus Nijhoff Publisher, 1987

11- Sülün Güçer, “Lex Mercatoria in International Arbitration”, Ankara Bar Review, 1, 2009, p. 35.

12- Batifful, H. & Lagarde, P., Private International Law, T. II, Paris, L.G.D.J., 1981-1983, no 574; Delacollete, J., Les contrats de commerce internationaux, Bruxelles, De Boeck, 1988, p. 97.

13- Eugen Langen, Transnational Commercial Law, Sijthoff, 1973, p. 10-12; Vicher, F., “General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, vol. 232, 1992-1, p. 13.

14- Lagarde, P., “Approche critique de la lex mercatoria”, dans: Le droit des relations économiques tudes tionals: tudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec droit, 1982

15- Loussouarn, Y. & Bourel, P., Droit international privé, 4e éd., Paris, Dalloz, 1988, p. 171-173; Lando, O., “Aplicable Law to the Merits of the Disputes”, in: Contemporary Problems in International Arbitration, J.D.M. Lew Martinus Nijhoff Publisher, 1987

16- Stoecker, C. W. D., “The Lex Mercatoria: To What Extent Does It Exist?”, Journal of International Arbitration, vol. 7. No. 3, 1990

17- Toope, Ibid., pp. 91-96; Goode, R., New Developments in International and Consumer Law, Ziegel, J. S. (ed.), Hart Publishing, Oxford, 1998

18-Lando, O., “Aplicable Law to the Merits of the Disputes”, in: Contemporary Problems in International Arbitration, J.D.M. Lew, Martinus Nijhoff Publisher, 1987, p. 104; Delacollete, Ibid

19- Adams, J. & Schmitthoff, M. C., Schmitthoff’s Export Trade, The Law and Practice of International Trade, 8th Ed., London, Steven & Sons, 1986

20- Scott, A. W., Private International Law – Conflict of Laws, 2nd Ed., London, Macdonald and Evans, 1979

21- Cheshire, G. C., North, P. M. & Fawcett, J. J., Private International Law, 11th ed., London, Butterworths, 1987, 1987

22- Boggiano, A., International Standard Contracts, Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1991

23- Dubai Electricity Company v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines, The Vojdan [1984] 2 Lloyd’s Rep., at 385; North, P. M., “Reform, But Not Revolution”, General Course on Private International Law, T. I, R.C.A.L.A, Haya, 1990

24- Dicey & Morrris, The Conflict of Law, 12th Ed, London, Sweet & Maxwell, 1993, p. 219.

 

2-2- آرای دادگاه ها

1- Cecrop Co. v. Kinetic Sciences Inc., Supreme Court of British Columbia, Canada, 9 April 2001, [2001] BCSC 532 (CanLII), available on the Internet at http://canlii.ca/t/4xl1; CLOUT case No. 19 [Krutov. V. Vancouver Hockey Club Limited, Supreme Court of British Columbia, Canada, 22 November 1991], [1991] CanLII 2077 (BC SC), also available on the Internet at http://canlii.ca/t/1cr44; Blue Limited v. Jaribu Credit Traders Limited, High Court at Nairobi (Milimani Commercial Courts), Kenya, 25 September 2008, Civil Suit 157 of 2008, available on the Internet at http://kenyalaw.org/.

2- CLOUT case No. 504 [D.G. Jewelry Inc. et al. v. Cyberdiam Canada Ltd. Et al., Ontario Superior Court of Justice, Canada, 17 April 200

 

---