An analysis of the status of precedence over necessity in the execution of contracts in Iranian law and Islamic jurisprudence

Subject Areas :

abdolkarim golgoun ¹ , هرمز اسدی کوه باد ² , Mohammad rasoul Ahangaran ³

1 - PhD, Department of Fiqh and Fundamentals of Islamic Law, Shiraz Branch, Islamic Azad University, Shiraz, Iran
2 - Associate Professor, Department of Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran (corresponding author)* [e-mail]
3 - University of Tehran/Farabi School

Received: 2023-09-23 Accepted : 2023-12-21 Published : 2024-06-20

Keywords: jurisprudence, civil law, the principle of necessity, contract, the rule of necessity,

Abstract :

The principle of necessity in contracts means that people adhere to their obligations and agreements and consider them to be respectable and enforceable. The legislator has also introduced these common principles and rules under the title of "General Rules of Contracts" and reviewed them. The first principle that the legislator has addressed in these materials is the principle of necessity, which is interpreted as "asala allozoom" in jurisprudence. Despite the statement of the legislator and also the contract parties regarding adherence to the contract, sometimes this adherence to the provisions of the contract causes some or all of the contract parties to suffer severe problems or bear unusual losses, in such a way that the implementation The contract is impossible for the person or incurs irreparable damage. It is in this case that there is a conflict between the principle of necessity and the circumstances of the accident, which is the rule of lahraj. In this research, which is analytical and descriptive, in this particular situation, which principle and rule has the right of priority is examined, and presenting the rule based on multiple principles is introduced as the achievement of the research. On the one hand, in the reconciliation of the jurisprudence between Imamiyyah and Sunni jurisprudence, the difference between some Sunnis and Imamiyyah includes the absence of the rule of the principle of necessity on the Ma'atati contract, and on the other hand, the opposite of this opinion, the lack of rule of necessity on the principle of necessity up to the point of not having the effect of the right resulting from termination in Majlis and... are essential for the government.

References:

-فارسی:
 اخلاقي، بهروز. امام، فرهاد (1393)، المللي اصول قراردادهاي تجاري بين ، تهران، شهر دانش.
 آخوند خراسانی، محمدکاظم (1409ه.ق)، کفایة الاصول، چ1، قم، ایران، مؤسسه آل البیت.
 آخوند خراسانی، محمدکاظم (1418ه.ق)، درر الفوائد، چ6، قم، ایران، مؤسسه النشر الاسلامي‌.
 آشتیانی، محمدحسن بن جعفر (1383)، الرسائل التسع، چ1، قم، ایرا، المؤتمر العلامة الآشتياني(ره)، زهير.
 امامی، اسداله (اسفند1364)، نقش اراده در قراردادها، فصلنامه حق، مرکز مطالعات حقوقی و قضایی وزارت دادگستری.
 انصاری، مرتضی (1411ق)، مکاسب، قم، چ1، المنشورات دار الذخایر.
 انصاری، مرتضی (1377)، فرائد الاصول، چ3، قم، ایران، مجمع الفكر الاسلامي.
 انصاری، مرتضی (1404ه.ق)، رسائل فقهیه، چ1، قم، ایران، مكتبة المفيد.
 آهنگران، محمد رسول. (1397). بازخوانی فقهی حقوقی اصل لزوم در قراردادها. پژوهش‌نامه حقوق اسلامی، 19(2)،301-318.
 بروجردی(عبده)، محمد (1310)، اصول حقوقی دیوان عالی، ش536، ص164.
 بروجردی(عبده)، محمد (1329)، حقوق مدنی، کتابفروشی علمی.
 بندر ریگی، محمد (تابستان 1368)، ترجمه منجدالطلاب، چ6، انتشارات اسلامی.
 بيات، محمدحسين (1391)، قاعده نفي عسر و حرج با تكيه بر آيات و روايات، فصلنامة سراج منير، سال دوم، 9شمارة.
 تبریزی، ميرزا موسى (1369)، أوثق الوسائل فی شرح الرسائل، چ1، قم، ایران، کتبی نجفی.
 تلبا، مهدي (1394)، اعتبارات اسنادي، تهران، انتشارات مجد.
 توسلي جهرمي، منوچهر (تابستان 1385)، موارد رفع مسئوليت قرارداد در كنوانسيون بيع بين¬الملل و حقوق تطبيقي؛ مجلة دانشكدة حقوق و علوم سياسي، شمارة 72.
 الجزیری، عبدالرحمن (1424ه.ق)، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، چ1، بیروت، لبنان، دارالکتب العلمیه.
 جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1372)، ترمینولوژی حقوق، چ 6، گنج دانش.
 حائری اصفهانی، محمد حسين (1404ه.ق)، الفصول الغرویة، چ1، قم، ایران، دار احياء العلوم الاسلاميه.
 حبيبي، سيده زهرا (1391)، قاعدة نفي عسر و حرج در سقط جنين درماني، فصلنامة تعالي حقوق، شماره هاي 17و 16 ، سال چهارم.
 حجتی کرمانی، محمدجواد، ترجمه تفسیرالمیزان، قم، انتشارات دارالعلم.
 حکیم، محسن (1374)، مستمسک العروة الوثقی، قم، ایران، دار التفسير.
 خوانساری نجفی، شیخ موسی بن محمد (1392)، منیة الطالب، قم، چ 3، موسسه نشر اسلامی.
 الخوئي، السيد أبوالقاسم؛ البروجردي، الشيخ مرتضى. (1413ق)، المستند في شرح العروة الوثقى، ج30، قم، ایران: مؤسسه احیاء آثارالامام الخوئی.
 الخوئي، السيد أبوالقاسم (1418ه.ق)، موسوعه، چ1، قم، ایران: التوحيد للنشر.
 راغب اصفهاني، حسين (1404ق)، المفردات في غريب القران، بيروت، چ 2، دار احياء التراث.
 سياح، احمد (1373)، ترجمة فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)، تهران، چ 16، انتشارات اسلام.
 شریفی، سیدالهام الدین، صفری، ناهید. (1389). مطالعه تطبیقی اثر هاردشیپ (عسر و حرج) در اصول حقوق قراردادهای اروپایی(PECL) اصول قراردادهای تجاری بین-المللی (یونیدروا) و حقوق ایران. دوفصلنامۀ علمی حقوق تطبیقی، 0(18)، 3-24.
 صدر، سید محمد (1430ق)، ماوراء الفقه، بیروت، چ1، دارالاصول.
 صفایی، سید حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، نشر میزان، چ1، ص322.
 صفايي، سیدحسين. امامي، اسداالله (1388)، مختصر حقوق خانواده، تهران، چ 21، انتشارات ميزان.
 طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1370)، حاشیه مکاسب، قم، چ4، اسماعیلیان.
 طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1417ق)، عروة‌الوثقی، قم، چ1، مؤسسه نشر اسلامی.
 قاسمي، محمد علي (بهار 1387)، بررسي مباني فقهي قاعدة نفي عسر و حرج، مجلة تخصصي الهيات و حقوق، شماره 27.
 قانون مدنی ایران (1398)، تهران، چ6، معاونت حقوقی ریاست جمهوری.
 كاتوزيان، ناصر (1375)، حقوق خانواده، ج 2، تهران، انتشارات بهمن برنا.
 كاتوزيان، ناصر (1392)، قواعد عمومي قراردادها، ج 4، تهران، شركت سهامي انتشار.
 كاميار، محمدرضا (1376)، اعمال قاعدة عسر و حرج در حكومت قانون جديد، مجلة حقوق و اجتماع، شمارة 6.
 کاتوزیان، ناصر (1387)، حقوق مدنی (ایقاع)، نشر میزان.
 کاتوزیان، ناصر (1394)، کلیات حقوق نظریه عمومی، تهران، چ4، گنج دانش.
 کرکی، شیخ علی‌بن حسین (1411ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسه آل‌البیت.
 گیلانی قمی، میرزا ابوالقاسم (تابستان1371)، جامع الشتات، با تصحیح مرتضی رضوی، چ 1، کیهان.
ر مجاهد طباطبایی، سید محمد بن علی (1296ه.ق)، مفاتیح الاصول، چ1، قم، ایران، مؤسسة آل البیت علیهم‌السلام لإحیاء التراث.
 محمدي، ابوالحسن (1383)، قواعد فقه، تهران، چ 8، انتشارات ميزان.
 مشكيني، علي (1348)، اصطلاحات الاصول، قم، چ2، انتشارات ياسر.
 مظفر، محمدرضا (1370)، اصول الفقه، قم، دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه.
 مكارم شيرازي، ناصر (1370)، قواعد الفقهيه، قم، چ3، مدرسه امام على بن ابى طالب( ع).
 موسوي بجنوردي، سيدمحمد (1387)، قواعد فقهيه، ج1، تهران، چ2، انتشارات مجد.
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1368)، تحریر الوسیله، چ1، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1380)، الطهاره، چ1، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1384)، الخلل في الصلاة، چ2، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1392)، مکاسب المحرمة، چ1، تهران، ایران، مؤسسة إسماعيليان للطباعة والنشر والتوزيع.
 ‏‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1418ه.ق)، تنقیح الاصول، چ1، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1421ه.ق)، البیع، چ1، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 ‌موسوی خمینی، سیدروح الله (1427ه.ق)، انوار الهدایه، چ1، تهران، ایران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).
 موسوی خمینی، سیدروح‌الله (1388)، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س).
 موسوي، ابراهيم (1380)، قاعدة نفي عسر و حرج، مجلة حقوقي دادگستري، شمارة 34.
 موسوی، سیداحمد، نوجوان، علیرضا، علوی، سید محمد تقی. (1401). قاعده التزام به قراردادها. پژوهش حقوق خصوصی، 11(40)، 93-128.
 میر محمّدی، سیّد ابوالفضل (1366-1367)، مقالات و بررسي‌ها، تهران، دانشكده الهيّات و معارف اسلامي، شماره 43 و 44.
 نایینی، ميرزا محمد حسين (1376)، فوائد الاصول، چ1، قم، ایران، مؤسسة النشر الإسلامي التابع لجماعة المدرسين.
 نایینی، ميرزا محمد حسين (1418ه.ق)، منیة الطالب، چ1، قم، ایران، مؤسسة النشر الإسلامي التابع لجماعة المدرسين.
 نجفی، محمدحسن بن باقر (1362)، جواهر الکلام، بیروت، لبنان، دار إحياء التراث العربي.
 نراقي، احمد (1375)، عوائد الايام، قم، چ1، بوستان کتاب قم.
 همدانی، رضا بن محمد هادی (1376)، مصباح الفقیه، چ1، قم، ایران، المؤسسة الجعفرية لاحياء التراث.
 یزدی نیا، علی، لامع، زهرا (1391)، کاربرد قاعده نفی عسروحرج در موضوع مهر با رویکردی برنظر امام خمینی(س)، پژوهشنامه متین، 15(58)، 137-163.

-لاتين:
 Andrew, Neil, Contract law, Cambridge university press, 2011.
 Atiyah, Patrick. S, An introduction to the law of contract, Clarendon Press, 1995.
 Barry, Niklas, the French Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1992.
 Bund, Jennifer M, Force majeure Clauses - Drafting Advice for the CISG Commercial Law, Practitioner, Pace Institute of International, 1998.
 Chengwei, Liu, Remedies for Non Performance: Perspective from GISG, UNIDROIT Principle & Pecl, Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2003.
 Cheshire, G.C, Leong Phang, A.B, Furmston, M.P, Filfoot, C.S.H, Cheshire, Fifoot and Frumstons Law of Contract, London, Butterworths Asia, 1994.
 Collins, Hugh, The law of contract, Cambridge university press, 2003.
 Gritsenko, Maria, Sanctions Force Majeure and Frustration of Contracts under English Law, Moscow, Bryne Cave, October 2014.
 Harris, D, Tallon, D, Contract Law Today, Oxford, 1989.
 INCKX, A. H. PUEL, Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances A Comparative study in English, French, German and Japanese Law, 1986.
 Lindstrom, Niklas, Changed Circumstances and Hardship inInternational Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, 2006.
 Litvinof, Saul, Force Majeure, Failure of Cause and Thorie de l'Imprévision: Louisiana Law and Beyond, Volume 46 | Number 1, Louisiana Law Review, 1985.
 Mazzacano, Peter J, Force Majeure, Impossibility, Frustration & the Like: Excuses for Non-Performance; the Historical Origins and Development of an Autonomous Commercial Norm in the CISG, Nordic Journal of Commercial Law, 2011. 214 مهدي تلبا و عليرضا ابراهيمي
 Nicholas, Barry, Force Majeure and Frustration, American Journal of Comparative Law, 1979.
 Osadare, Babatunde, Force Majeure and the Performance Excuse: A Review of the English Doctrine of Frustration and ARTICLE 2-615 of the Uniform Commercial Code, university of Dundee, 2009.
 Perillo, Joseph M, Force Majeure and hardship under the unidroid principle of international commercial contract, Rome, 1996.
 Poule, Jill, Casebook on Contract Law, Oxford University Press, 2014.
 Southerington, Tom, Impossibility of Performance and Other Excuses in International Trade, Turkey, Facuity of Law of University of Turkey Private Law Publication 2001.
 Treitel, Guenter.H, The law of contract, London, Sweet and Maxwell, 1999.

Full-Text:



The Scientific Journal in Jurisprudence and Bases of Islamic Law

Vol. 17, No. 1, spring 2024 (75-92)

 

 

 

An analysis of the status of precedence over necessity in the execution of contracts in Iranian law and Islamic jurisprudence

 

Abdolkarim Golgoun¹         Hormoz AsadiKohBad*²     MohammadRasool Ahangaran³

 

 

                                                                                                                        Received date: 2023/09/05 

Acceptance date: 2024/06/08

 

 

 

Extended Abstract

Introduction: In the legal systems of Islam and Iran, the topic of contracts (muʿāmalāt) is one of the most contentious areas that has led legal theorists to critically examine and refine its concepts. Among these, the principle of bindingness in contracts holds a special place. After verifying the conditions for a valid contract, the first point that often comes to mind is that the contract is binding, and unless this binding nature is undermined, the initial assumption of “original bindingness” (asālat al-luzūm) governs the agreement. In most Islamic texts, this principle is considered applicable only to named contracts. However, the prevailing view among most contemporary jurists and legal scholars is that the principle of bindingness applies not only to named contracts but also to unnamed ones. The principle of bindingness, referred to in jurisprudence as asālat al-luzūm, holds that in contracts whether transactional or treaty-based the default rule is bindingness. As a result, if there is any doubt about whether a contract is binding or permissible (non-binding), the assumption of bindingness will prevail, unless specific evidence suggests otherwise. This permissibility may apply to one or both parties. The first scholar to base an argument on this rule was Allameh Hilli (may God have mercy on him), and others have followed his lead. Despite the legislator’s emphasis and the parties’ mutual agreement on adhering to the contract, sometimes adherence to contractual obligations causes one or both parts serious hardship or leads to disproportionate loss. In such cases, performing the contract becomes either impossible or would cause irreparable harm to a party. This results in a conflict between the principle of bindingness and extraordinary circumstances, invoking the principle of no hardship (lā ḥaraj). This analytical and descriptive study examines which of these principles should take precedence under such specific conditions. The conclusion introduces the priority of the lā ḥaraj rule, which is grounded in multiple jurisprudential principles. From a comparative perspective, some Sunni jurists differ from the Shi ‘a Imāmīyah on points such as the non-application of the bindingness principle to verbal contracts (muʿāṭātī). Conversely, others argue that the lā ḥaraj principle cannot override the bindingness principle, even to the extent that the right of termination during the contract session (majlis) is considered ineffective due to the dominance of bindingness. The principle of bindingness applies to all contractswhether named and defined with specific elements in jurisprudence, or unnamed contracts without specific jurisprudential titles. Articles 10 and 219 of the Iranian Civil Code, which affirm the validity and binding nature of all contracts not contrary to law, are only relevant when the contract satisfies the conditions for validity. Therefore, asālat al-luzūm only applies where the contract meets all elements of validity, i.e., when asālat al-ṣiḥḥah (the assumption of validity) first applies. Once the validity is established, Article 219 and the rule of bindingness apply, making the contract binding. However, this rule remains dominant and has priority over other rules, including lā ḥaraj, only if no specific evidence excludes it. If, however, an unforeseen event occurs without any fault or interference by the parties after the contract is signed, and it significantly alters the circumstances of the contract compared to the time of its formation, leading to impossibility of performance or loss of its intended purpose, the lā ḥaraj principle should be invoked. This rule states that when a primary ruling imposes undue hardship or disproportionate loss on the obligated party, that ruling is annulled by the lā ḥaraj principle.

Keywords: Jurisprudence, Civil Law, Principle of Bindingness, Contract, Principle of No Hardship’

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحلیلی بر وضعیت تقدم لاحرج بر اصالة­اللزوم در اجرای قراردادها در حقوق ایران و فقه اسلامی

عبدالکریم گل­گون⁴      هرمز اسدی کوه باد*⁵       محمدرسول آهنگران⁶

 

 

تاریخ دریافت : 14/06/1402

تاریخ پذیرش : 19/03/1403

 

 

چکیده

اصل لزوم در قراردادها به این معناست که افراد به تعهدات و توافق­های خود پای­بند باشند و آنها را محترم و لازم­الاجرا بشمارند. قانون‌گذار نیز این اصول و قواعد مشترک را تحت عنوان «قواعد عمومی قراردادها» معرفی کرده و به بررسی آن‌ها پرداخته است. اولین اصلی که مقنن در این مواد به آن پرداخته است، اصل لزوم است که در فقه به «اصالةالزوم» تعبیر شده است. علیرغم بیان قانو­ن­گذار و هم­چنین متعاقدین قرارداد مبنی بر پایبندی به قرارداد، بعضاً این پایبندی به مفاد قرارداد، بعضی یا همه متعاقدین را با مشکل حاد و یا تحمل ضرر نامتعارف دچار می­نماید، به گونه­ای که اجرای قرارداد برای فرد، ناممکن یا متحمل خسارتی غیرقابل جبران می­کند. در این صورت است که بین اصل لزوم و شرایط حادث که قاعده لاحرج است، تعارض بوجود می­آید. در این پژوهش که تحلیلی و توصیفی است، در این شرایط خاص این که حق تقدم با کدام اصل و قاعده می­باشد مورد بررسی قرار می­گیرد و تقدیم قاعده مبتنی بر اصول چندگانه به عنوان دستاورد پژوهش معرفی می­گردد. از طرفی در تطبیق مسئله میان فقه امامیه و اهل سنت وجه افتراق بعضی از اهل سنت با امامیه شامل عدم حکومت اصل لزوم بر عقد معاطاتی، و از طرفی مقابل این نظر، عدم حکومت لاحرج بر اصل لزوم تا مرز عدم تأثیر حق ناشی از فسخ در مجلس و ... به جهت حکومت اصل لزوم می­باشد.

واژگان کلیدی: فقه، قانون‌مدنی، اصل لزوم، قرارداد، قاعده لاحرج.

 

 

 

 

 

 

 

---

[1] .Ph.D Student, Fiqh and Fundamentals of Islamic Law Department, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran. [e-mail]

[2] . *Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran (corresponding author). [e-mail]

[3] .Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, University of Tehran, Radis Qom, Iran. [e-mail]

[4] . دانشجوی دکترای تخصصی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران.                                           [e-mail] 

[5] . * گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران(نویسنده مسئول).                                                                               [e-mail]  

[6] . گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران، پردیس قم، ایران.                                                                                                            [e-mail] 

 مقدمه

در نظام حقوقی اسلام و ایران، باب معاملات از پرجنجال‌ترین مباحثی است که نظریه‌پردازان حقوق اسلام و ایران را به نقد و بررسی و تنقیح موضوعات آن واداشته است. در این میان، اصل لزوم در قراردادها، جایگاه ویژه‌ای دارد که بعد از بررسی شرایط و ضوابط صحت قراردادها، اولین مطلبی که شاید مدنظر می‌آید این است که؛ آن قرارداد، لازم است و تا زمانی که این لزوم خدشه‌دار نشده است، اصل اولیه «اصالة‌اللزوم» بر آن جاری و حاکم است. البته در اغلب متون اسلامی، این اصل را صرفاً در عقود معین جاری و ساری می‌دانند. اما امروزه، این اعتقاد در میان اکثر فقهای کنونی و حقوق‌دانان وجود دارد که اصل لزوم نه‌تنها بر عقود معین جاری است بلکه در عقود نامعین نیز اصل اولیه، اصل لزوم است.

1- اصل‌ لزوم‌ قراردادها در فقه‌

از دید فقه‌ امامیه‌ و حتی‌ فقه‌ اهل‌ سنت‌، در عقود ‌چه‌ در معاملات‌ و معاوضات، و چه‌ در معاهدات- ‌، اصل‌ اولیه‌، لزوم‌ است‌. نتیجه‌ این‌ اصل‌ آن‌ است‌ که‌ اگر در لزوم‌ یا جواز عقد یا معامله‌ای‌ شک‌ کردیم‌، اصالة‌اللزوم‌ جاری‌ می‌شود؛ مگر این‌­که‌ دلیل‌ خاصی‌ حکایت‌ از جایز بودن‌ آن‌ نماید. البته‌ این‌ جواز نیز ممکن‌ است‌ از یک‌ یا از هر دو طرف‌ عقد باشد. نخستین‌ کسی‌ که‌ به‌ این‌ قاعده‌ استدلال‌ کرده‌ است، علامه‌ حلی‌(ره‌) است‌ و دیگران‌ نیز از وی‌ تبعیت‌ کرده‌اند(بجنوردی، 1372: 243).¹

1-1- اصل لزوم قراردادها در فقه امامیه(شیعه)

عده­ای از فقها معتقدند که: در تمامی‌ عقود، اصل‌ اولیه، اصل‌ لزوم‌ است‌. در مقابل؛ عده دیگری قائل‌ به‌ اصل‌ استصحاب‌ شده‌اند و بر این باورند که: هر عقدی‌ دارای‌ اثری‌ است‌ و هر زمان‌ که‌ شک‌ در وجود اثری‌ کردیم‌ که‌ بر آن‌ بار شده‌ است،‌ استصحاب‌ را جاری‌ می‌سازیم. زیرا استصحاب‌، «ابقاء ما‌کان‌ علی‌ ما‌کان‌» می‌باشد.

شیخ‌ انصاری‌ نظریات‌ فقیهان را در‌خصوص‌ معنای‌ اصل‌ در چهار نظر مختلف‌، به شرح ذیل احصا نموده است:

1-1-1- معنای‌ اصل‌، غلبه‌ و رجحان‌ است‌. بدین ‌معنا  که‌ در اغلب‌ موارد عقود لازم‌ هستند نه‌ جایز(انصاری، 1411 ه‍.ق: 302). صاحب‌ این‌ نظریه‌ مرحوم‌ محقق‌ کرکی‌ است‌ که‌ در جامع‌ المقاصد فی‌ شرح‌ القواعد در توضیح‌ این‌ جمله‌ می‌گوید: «الاصل‌ فی‌ البیع‌ اللزوم‌، به‌ این‌ معناست‌ که‌ بیع‌ مبتنی‌ بر لزوم‌ است‌ نه‌ جواز، گرچه‌ در بعضی‌ افراد آن‌ جواز عارض‌ می‌شود یا این‌ که‌ در بیع‌ ارجح‌ این‌ است‌ که‌ لازم‌ باشد، با نظر به‌ این‌ که‌ اکثر افراد بیع‌ لازم‌ می‌باشند»(کرکی، 1411 ه‍.ق: 282). ملاحظه‌ می‌شود که‌ محقق‌ کرکی‌، اصل‌ را به‌ معنای‌ غلبه‌ و رجحان‌ گرفته‌ است‌.

1-1-2- اصل‌ لزوم‌، همانند اصل‌ طهارت‌ و اصل‌ برائت‌، قاعده‌ای‌ است مبتنی بر کتاب‌ و سنت‌ و به‌ هنگام‌ شک‌، به‌ آن‌ رجوع‌ می‌شود(انصاری، پیشین: 302). منظور از لزوم، عدم امکان رفع آثار عقود پس از احراز قانونی آنهاست و جواز، امکان آن است. 

1-1-3- اصل‌ به‌ معنای‌ استصحاب‌ می‌باشد. یعنی، در صورت‌ فسخ‌ یکی‌ از متعاملین‌، ترتّب‌ آثار عقد مورد تردید قرار می‌گیرد و مقتضای‌ قاعده‌ استصحاب‌، بقای‌ اثر عقد است‌ و نتیجه‌ آن‌، لزوم‌ عقد خواهد بود(انصاری، پیشین: 303).

1-1-4- این‌ که‌ معنای‌ لغوی‌ واژه‌ بیع‌ (خرید و فروش) و بنای‌ عرفی و شرعی‌ آن‌ بر لزوم‌ است‌. یعنی‌، مردم‌ وقتی‌ خرید و فروش‌ می‌کنند، بنای‌ آن‌ها بر آن‌ است‌ که‌ مالک‌ اولیه‌ نسبت‌ به‌ مال‌، اجنبی‌ شده‌ و مطابق‌ همین‌ معنا، خیارات، حقی‌ خارجی است‌ که‌ قابل‌ اسقاط‌ می‌باشد. از طرفی ممکن است این اصل شاخه ای از اصلی به نام التزام به قرار داد می باشد(موسوی، نوجوان و علوی 1401هـ.ق: 103)، و بیع‌ همچون‌ هبه‌ نمی‌باشد که‌ قابل‌ رجوع‌ است‌. زیرا قابلیت‌ رجوع‌ هبه‌، از احکام‌ شرعیه‌ و غیرقابل‌ اسقاط است‌. 

معنای‌ اصل‌ در معانی‌ چهارگانه فوق‌الذکر از لحاظ‌ نتیجه‌ فقهی‌ و حقوقی‌ یکسان‌ نمی‌باشد. زیرا اگر اصل‌ لزوم،‌ قاعده‌ای‌ مستفاد از کتاب‌ و سنت‌ باشد؛ مانند آیه‌ «اوفوا بالعقود»(مائده/ سوره5، آیه 1) و یا روایتی‌ از قبیل‌ «لایحل‌ دم‌ امرء الا بطیب‌ نفسه‌»(حر عاملی، ج14: 572) و «الناس‌ مسلطون‌ علی‌ اموالهم‌»(علامه مجلسی: 272؛ آهنگران 1396: 309)؛ در‌این‌‌صورت‌، از ادله‌ اجتهادی‌ می‌باشد و مفاد آن‌ نیز چون‌ قاعده‌ «لاضرر» کاشف‌ از واقع‌ می‌باشد. فلذا مفاد آن‌ حکم‌ واقعی‌ خواهد بود. ولی‌ چنان‌چه‌ اصل‌ لزوم‌، مستفاد از استصحاب‌ باشد. در‌ این‌ صورت‌، از ادله‌ فقاهتی‌ است‌ که‌ هیچ‌گونه‌ کشف‌ از واقع‌ ندارد؛ بنابراین؛ مفاد آن‌ حکم‌ ظاهری‌ خواهد بود(مظفر، 1405 ه‍.ق: 114). این‌که‌ نظر مختار نگارنده کدام‌ یک‌ از چهار معنای‌ فوق‌الذکر است‌، ارائه‌ نظر را به‌ مباحث بعدی‌ این‌ پژوهش ارجاع می‌دهیم‌. 

1-2- تعریف‌ واژه «عقد»

واژه‌ عقد از جهت‌ لغوی(بندر ریگی، 1368، واژه «عقد»)، به‌ معنای‌ «رَبَط‌َ» یعنی‌ بستن‌ و گره‌ زدن‌ ریسمان‌، به‌ کار می‌رود و از جهت‌ اصطلاح‌ حقوقی‌ و فقهی‌ نظریه‌پردازان‌ پیرامون‌ آیه‌ شریفه‌ «اوفوا بالعقود» به‌ شرح‌ ذیل‌ اظهارنظر کرده‌اند:

شیخ‌ انصاری‌ عقد را مطلق‌ تعهد دانسته‌ است‌ و عقد در آیه‌ فوق‌ را نیز به‌ معنای‌ هر عقدی‌ قلمداد کرده‌ است‌ نه‌ عقد معین‌ و بخصوص‌؛ «فمنها قوله‌ تعالی‌ ”اوفوا بالعقود“ دل‌ علی‌ وجوب‌ الوفاء بکل‌ عقدٍ و المراد بالعقد مطلق‌ العهد کما فسَّره‌ فی‌ صحیحه ابن‌ سنان‌ المرویه‌ فی‌ تفسیر علی‌ بن‌ ابراهیم‌ او ما یسمی‌ عقداً لغهً و عرفاً»(انصاری، پیشین: 304).

یعنی‌ شیخ‌ انصاری‌ معنای‌ لغوی‌ و عرفی‌ عقد را در آیه‌ ملحوظ‌ داشته‌ است‌ و هر آن‌چه‌ را که‌ از دید عرف‌، عقد باشد، مشمول‌ آیه‌ «اوفوا بالعقود» دانسته‌ است‌.

امام‌خمینی‌(ره‌) نیز در کتاب‌ بیع‌ خود معنای‌ عقد و تجارت‌ را توسعه‌ داده‌ و نه فقط تمامی‌ عقود و قراردادهایی‌ که‌ سبب‌ ایجاد حق‌ یا نقل‌ ملکیت‌ است‌ بلکه تمامی‌ قراردادهای‌ خصوصی‌، معاوضات‌، معاطات‌ و عقود معین‌ را مشمول‌ آیه‌ و عنوان‌ عقد و تجارت‌ دانسته‌اند؛ «من‌ هنا ممکن‌ التوسعه‌ فی‌ السبب‌ الحق‌ لکل‌ ما هو سبب‌ حق‌ لدی‌ العقلاء لتحصیل‌ المال‌، کسائر المعاوضات‌ العقلائیه‌ غیر البیع‌... لکن‌ الظاهر عدم‌ اختصاص‌ التجاره بالبیع‌، بل‌ تشمل‌ سائر المکاسب‌ کالصلح‌ و الاجاره‌ و غیرهما...»(موسوی خمینی: 63). هم­چنین این فقیه معاصر، تعهد را اعم‌ از عقد می‌دانند. چرا که‌ قائل‌اند؛ عهد اعم‌ مطلق‌ است‌.

صاحب کتاب‌ ماوراءالفقه‌ در بیان‌ استدلال‌ به‌ آیات‌ «اوفوا بالعقود» و «لا‌تأکلوا اموالکم‌ بینکم‌ بالباطل‌ الّا ان‌ تکون‌ تجارة عن‌ تراض‌ٍ منکم‌»(نساء/ سوره4، آیه29) می‌گویند؛ «این‌ عناوین‌ «عقود» و «تجارت‌» عناوین‌ عرفیه‌ می‌باشند. فلذا واجب‌ است‌ که‌ ما تعاریف‌ و مصادیق‌ این‌ عناوین‌ را از عرف‌ بازار اخذ نماییم‌. پس‌ هر وقت‌ که‌ عرفاً معامله‌ای‌ عقد یا تجارت‌ باشد، صحیح‌ بوده و وفای‌ به‌ آن‌ واجب‌ است؛ بلکه‌ اگر معامله‌ای‌ به‌ گونه‌ای‌ باشد که‌ عرفاً بر آن‌ صدق‌ معامله‌ و عقد نشود، داخل‌ در موضوع‌ آیات‌ فوق‌الذکر نمی‌شوند و صحیح‌ نمی‌باشد»(صدر، بی­تا: 297).

با توجه‌ به‌ این‌ که‌ عقد، اول‌ بار در امور محسوسه‌ به‌ کار می‌رفت‌ ولی‌ بعداً به‌طور استعاره‌ نسبت‌ به‌ امور معنویه‌ مانند معاملاتی‌ از قبیل‌ بیع‌ و اجاره‌ و امثال‌ آن‌ بین‌ مردم‌ رایج‌ بود به‌ کلیه‌ عهدها و پیمان‌ها تعمیم‌ یافت‌ و از آن‌ نظر که‌ اثر معنای‌ عقد که‌ لزوم‌ و التزام‌ است‌ در این‌ موارد وجود داشت‌؛ لذا این‌ کلمه‌ ”عقد“ بر آن‌ها اطلاق‌ شد(حجتی کرمانی، بی تا: 294).

عقد (که‌ همان‌ عهد است‌) بر همه‌ پیمان‌های‌ دینی‌ که‌ خداوند از بندگانش‌ گرفته‌ منطبق‌ است‌. اعم‌ از این‌ که‌ ارکان‌ و اجزای دین‌ باشد مثل‌ توحید و سایر معارف‌ اصلی‌ و اعمال‌ عبادی‌ یا احکامی‌ که‌ «تأسیسی» یا «امضایی» ‌از‌ جمله‌ عقود و معاملات‌ تشریع‌ شده‌ باشد( حجتی کرمانی، بی­تا: 6). با توجه‌ به‌نظرهای بزرگان و نظریه‌پردازان‌ معلوم‌ است‌ که‌ لفظ‌ عقد فقط‌ بر عقود معهود مثل‌ بیع‌ و اجاره‌ و... که‌ از جمله‌ عقود معین‌ می‌باشند، اطلاق‌ نمی‌شود؛ بلکه‌ به‌ عقود نامعین‌ نیز غیر از عقود معهود صدق‌ می‌کند. بلکه‌ اصلاً در صدق‌ عقد نیازی‌ به‌ صدور لفظ‌ از جانب‌ عاقد نمی‌باشد و همان‌طور که‌ در بیان‌ حضرت‌ امام‌ خمینی‌(ره‌)، شیخ‌ انصاری‌ و سید محمد صدر و دیگران آمده‌ است‌، معاملات‌ و معاوضات‌ که‌ با داد و ستد انجام‌ می‌گیرد نیز عنوان‌ عقد بر آن‌ صدق‌ می‌کند که‌ جهت‌ تأیید و تأکید مطلب، ذیلاً به بیان‌ چند نمونه‌ از آراء فقها و علما می­پردازیم.

نویسنده عروةالوثقی‌ در مقام‌ بیان‌ این‌ که‌ عقد مزارعه‌ معاطاتی‌ صحیح‌ است‌ و بعد از تصرف‌، عقد لازم‌ می‌شود، این‌گونه‌ بیان‌ می‌کند؛ «اما المزارعه‌ المعاطاتیه‌ فلاتلزم‌ الا بعد التصرف‌...»،(طباطبایی یزدی، 1377: 712) یعنی «اما مزارعه معاطاتی، لازم نمی­شود مگر بعد از تصرف...»، بدین مفهوم که‌ در عقد بودن‌ مزارعه‌ معاطاتی‌ بحثی‌ نیست‌، فقط‌ لزوم‌ عقد مزارعه‌، مشروط‌ به‌ تصرف‌ می‌باشد. مثل‌ بیع‌ صرف‌ که‌ قبض‌، شرط‌ صحت‌ آن‌ است‌. در این‌ جا نیز تصرف‌، شرط‌ لزوم‌ عقد مزارعه‌ معاطاتی‌ می‌باشد و الا تا زمانی‌ که‌ تصرف‌ حاصل‌ نشده‌ است، هر یک‌ از طرفین‌ عقد، حق‌ بر هم‌ زدن‌ عقد، مزارعه‌ را خواهند داشت‌. 

ایشان در عقد مساقات‌ نیز قائل است که‌ بعد از ایجاب‌ قولی، قبول می‌تواند فعلی‌ باشد؛ همان‌طوری‌ که‌ خود معاطات‌، کفایت‌ از ایجاب‌ و قبول‌ لفظی‌ خواهد کرد(طباطبایی یزدی، پیشین: 736).² وی همین‌ مطلب‌ را در ”ضمان“‌ تأکید و بیان‌ می‌دارد(طباطبایی یزدی، بی تا: 759).

صاحب عروة‌الوثقی معاطات‌ را در اجاره‌ نیز صحیح‌ می‌داند(طباطبایی یزدی، 1420ه‍.ق: 297). پس‌ می‌توان‌ ایجاب‌ را با قول‌ و لفظ‌ آورد؛ در‌ حالی‌که قبول‌، با عمل‌ و فعل‌ صورت‌ گیرد.

همان‌گونه‌ که‌ در کتاب «سؤال‌ و جواب» محقق‌ قمی،‌ طریقه‌ مستمره‌ اهالی‌ را دال‌ بر وجود تعهد و لزوم‌ پای‌بندی‌ به‌ آن‌ طریقه‌ می‌داند. 

«سؤال‌: هرگاه‌ رودخانه‌ای‌ بوده‌ باشد و نه‌ دریاچه ده‌ از قدیم‌الایام‌ قرارداد آن‌ را به‌ این‌ نوع‌ نموده‌اند که به‌ هر یک‌ از قرای‌ مذکوره‌ بندی‌ بسته‌، که‌ سد آب‌ و حد ایشان‌ بوده، و بندهای‌ مذکوره‌، فوق‌ و تحت‌ یکدیگر واقع‌ شده‌اند، و فاصله‌ یکی‌ از بندی‌ تا بند دیگر باشد که‌ ریزش‌ بند اول‌ از ثانی‌ و ثانی‌ از ثالث‌ و همچنین‌ تا آخر و هر یک‌ از بند خود نهری‌ منشق‌ و زراعت‌ می‌نمایند. از آن‌ تاریخ‌ تا به‌ حال‌ به‌ همین‌ استمرار قرارداد که‌ پشت‌ در پشت‌ بنا و بنیاد آن‌ شده‌ بود معمول‌، و تغییر و تبدیلی‌ در حدود مشخصه سابقه‌ تا این‌ اوقات‌ اتفاق‌ نیفتاده‌ بود که‌ احدی‌ از حد معینه‌ تجاوز کرده‌ باشد. الحال‌ نظر به‌ تنگ­آبی‌، اهل‌ یک‌ مزرعه‌ دست‌ از استمرار آبا و اجداد برداشته،‌ بندی‌ که‌ سد ایشان‌ بوده،‌ آن‌ بند را موقوف‌ و واگذاشته‌ و به‌ فاصله‌ کلی‌ از بند خود که‌ محل‌ و مجرای‌ آب‌ و بند آخر است؛‌ می‌خواهد احداث‌ قناتی‌ کرده‌ باشد که‌ هرگاه‌ این‌ قنات‌ کنده‌ شود، آب‌ مزرعه‌ آخری‌ بالمرّه‌ خشک‌ می‌شود و اهل‌ آن‌ مزرعه‌ متضرر می‌شوند. آیا می‌رسد که‌ این‌ احداث‌ را کرده‌ و ضرر به‌ مسلمان‌ برسد یا نه‌؟

جواب‌: طریقه‌ مستمره‌ را نمی‌توانند بر هم‌ زد و حفر قنات‌ یا امری‌ که‌ باعث‌ نقص‌ قریه‌ پایین‌تر می‌شود، جایز نیست‌»(میرزای قمی، 1371: 93).

1-3- معنا مفهوم واژه‌ «لزوم‌»

در تعریف‌ عقد گفته‌اند «العقد عبارة عن‌ العهد المؤکّد». یعنی‌، همه ملزم‌ هستند‌ که‌ طبق‌ عقد و عهد خویش‌ عمل‌ نمایند. در قدیم، «بیعت» نیز‌ از جمله‌ مصادیق‌ عقد بوده‌ است‌ و کسی‌ که‌ بیعت‌ را می‌شکسته‌، ناقض‌ البیعه اطلاق‌ می‌شده‌ است‌. در‌ مورد عقود نیز در عالم‌ تشریع،‌ نوعی‌ ابرام‌ و استحکام‌ وجود دارد. از این­رو، وقتی‌ عقدی‌ مستحکم‌ و مبرم‌ شد، طرف‌ دیگر عقد نمی‌تواند آن‌ را منحل‌ سازد. زیرا در تشریع‌، از او سلب‌ قدرت‌ شده‌ است‌. گرچه‌ در عالم‌ تکوین‌ بتواند چنین‌ کاری‌ را بکند. زیرا قاعده‌ کلی‌ است‌ که «الممتنع‌ شرعاً کالممتنع‌ عقلاً». پس‌، وقتی‌ که‌ شارع‌ مقدس‌ گفت‌ تو را غیر‌قادر می‌بینم‌، وی‌ قدرت‌ و توان‌ شرعی‌ خود را شرعاً از دست‌ داده‌ است‌. به‌ عبارت‌ دیگر، از لحاظ‌ تشریعی‌، فسخ‌ آن‌ عقد که‌ ابرام‌ و استحکام‌ در‌خورِ شأن‌ آن‌ است‌، غیرممکن‌ گردیده‌ است‌.³

لزوم‌ از ماده‌ لَزَم‌َ بوده و از لحاظ‌ لغوی‌ به‌ معنای‌ واجب‌شدن‌، دوام‌ پیدا‌کردن‌، چسبیدن‌ و به‌ گردن‌گرفتن است(بندر ریگی، همان، واژه«لَزَم»)⁴ که‌ تماماً یک‌ نوع‌ دوام‌ و همیشگی‌ تعهد را بر ملتزم‌ می‌رساند. این‌ واژه‌ با معنای‌ اصطلاحی‌ که‌ در فقه‌ دارد، همسو است‌. زیرا که‌ در این‌ معنا، عبارت‌ است‌ از صفت‌ مشترک‌ کلیه‌ عقود و ایقاعاتی‌ که‌ اقدام‌کننده‌ به‌ آن‌ها نتواند با قصد یک‌ طرفه‌ خود، آن‌ را فسخ‌ کند (ماده‌ 185 ق‌.م‌.). همین‌ معنی‌ در اصطلاح‌ «اصاله اللزوم‌» مقصود است‌ (ماده‌ 219 ق‌.م‌.). عکس‌ حالت‌ بالا را جواز می‌گویند. لزوم‌ و جواز عقود و ایقاعات‌ از مسایلی‌ نیست‌ که‌ با تأسیس‌ قانون‌گذاری‌ از قانون‌گذاران‌ پدید آمده‌ باشد. یعنی‌ از احکام‌ تأسیسی‌ نیست‌ بلکه‌ امضایی‌ است‌. یعنی‌ هر قرارداد و هر ایقاع‌ از زمانی‌ که‌ بین‌ بشر پدید آمده‌ است‌، از همان‌ زمان‌، با توجه‌ به‌ طبیعت‌ مصلحت‌ راجع‌ به‌ همان‌ قرارداد یا ایقاع‌، لزوم‌ یا جواز آن‌ هم‌ بین‌ طرفین‌ قرارداد روشن‌ بوده‌ است‌. دلیلی‌ بر تأسیسی‌ بودن‌ آن‌ها وجود ندارد، حال‌ آن‌ که‌ دلیل‌ امضایی‌ بودن‌ آن‌ها از بدیهیات‌ است‌. نظر اغلب‌ فقیهان بر تأسیسی‌ بودن‌ لزوم‌ و جواز است(جعفری لنگرودی، 1372: 588)‌. 

البته‌ دکتر لنگرودی‌ ادعای‌ تأسیسی‌ بودن‌ لزوم‌ را از نظر فقها کرده‌اند. لیکن‌ تمامی‌ فقها قائل‌ به‌ تأسیسی‌ بودن‌ لزوم‌ نیستند. بلکه‌ عده‌ای‌ مثل‌ محقق‌ قمی‌ و اکثر فقها قائل‌ به‌ تأسیسی‌ بودن‌ لزوم‌ و جواز احکام‌ می‌باشند و دلیل‌ ایشان‌ «اوفوا بالعقود» و دلیل‌ «استصحاب‌» است‌(میرزای قمی، بی تا: 529). ولی‌ بعضی‌ دیگر قائل‌اند «احسن‌ الوجوه‌ فی‌ اللزوم‌ هو ان‌ بناء البیع‌ علی‌ اللزوم‌ فاذا ورد دلیل‌ الامضاء کفی‌... مقتضی‌ البیع‌ عرفاً لزومه‌ دائماً»؛ «بهترین حالات در لزوم عقد، این است که بیع بر لزوم بنا شده باشد، لذا هرگاه دلیلی بر تأیید آن وارد شد، کفایت می­کند،... مقتضای بیع در عرف، همیشه لزوم آن است»(طباطبایی یزدی، 1378ق: 595).

ملاحظه‌ می‌شود که‌ محقق قمی لزوم‌ بیع‌ (البته‌ مطلق‌ عقد این‌گونه‌ است‌ و ذکر بیع‌ خصوصیت‌ موردی‌ ندارد بلکه‌ به‌ قول‌ حضرت‌ امام‌(ره) در کتاب‌ بیع‌، ذکر بیع‌ به‌ خاطر این‌ است‌ که‌ آن‌، مصداق‌ اعلای‌ عقود و معاملات‌ می‌باشد.) را ناشی‌ از عرف‌ می‌داند و صرف‌ دلیل‌ امضا، کفایت‌ بر لزوم‌ بیع‌ خواهد کرد.

بعضی‌ از علمای اخیر نیز سعی‌ کرده‌اند از دو مکتب‌ بالا مکتب‌ مختلطی‌ به‌ وجود آوردند و لزوم‌ و جواز عقود را معلول‌ عرف‌ و عادت‌ با دستور شارع‌ بدانند؛ یعنی‌ هم‌ تأسیسی‌ بدانند و هم‌ امضایی‌ (نه‌ تأسیسی‌ خالص‌ و نه‌ امضایی‌ خالص‌) هر چند که‌ نهایتاً به‌ مکتب‌ اول‌ نزدیک‌تر شده‌اند(خوانساری نجفی، 1376ه‍.ق: 6، 11-10). 

بعضی‌ از علمای دیگر نیز بین‌ عقود لازمی‌ که‌ با صیغه‌ و لفظ‌ منعقد می‌شوند و عقودی‌ که‌ به‌صورت‌ معاطات‌ انجام‌ می‌گیرند، تفکیک‌ قائل‌ شده‌اند؛ «الاجاره‌ من‌ العقود اللازمه‌ لا‌تنفسخ‌ الا بالتقایل‌ او شرط‌ الخیار لاحدهما او کلیهما اذا اختار الفسخ‌، نعم‌ الاجاره المعاطاتیه‌ جایزه یجوز لکل‌ منهما الفسخ‌...»؛ «اجاره از عقود لازم است و جز با اقاله یا شرط خیار برای یکی از متعاقدین یا هر دوی ایشان که اراده فسخ نماید، فسخ نمی­شود، بله، البته اجاره معاطاتی از عقود جایز استو و هرکدام از متعاقدین اجازه فسخ دارند...»(طباطبایی یزدی، 1378ه.ق: 582).

ایشان‌ معتقدند که‌ در اجاره‌ معاطاتی،‌ اجاره‌ جایز است،‌ ولی‌ سایر علما مانند آیت‌ا... خویی،‌ اعتقاد دارند که‌ «بعید نیست‌ لزوم آن‌» و می­فرماید: «لا يبعد لزومها ورعاية الاحتياط أولى»؛ «لزوم آن بعید نیست و بهتر است احتیاط شود»، و في حاشية أخرى منه: و در جای دیگر می­فرماید: «الأظهر أنها أيضا لازمة»، «بیشتر به نظر می­رسد که از عقود لازم باشد»(خوئی، 1413ه.ق: 108)،‌ و آیت‌ا... قمی‌ معتقدند: «الاظهر لزومها» و آیت‌‌ا... خوانساری بر این عقیده‌اند که: «‌الاقوی‌ لزومها» و حضرت‌ امام رضوان­الله تعالی علیه نیز در‌خصوص‌ معامله‌ معاطاتی‌ نظری‌ دارند که‌ در ادامه متعرض‌ آن خواهیم شد.

1-3-1- اصل‌ لزوم‌ قراردادها در فقه‌ عامه‌(اهل سنت)

اصل‌ لزوم‌ قراردادها در فقه‌ اهل‌ سنت‌ نیز حاکم‌ است‌ و در تمامی‌ عقود و قراردادها، اصل‌ اولیه‌ را لزوم‌ می‌دانند. مگر در بعضی‌ موارد خاص‌ که‌ با دلیل‌ از عموم‌ ادله‌ اصالة‌اللزوم‌ خارج‌ باشد. در فقه‌ اهل‌ سنت‌ نیز مستند لزوم‌ قراردادها، آیه‌ شریفه‌ «اوفوا بالعقود» و آیه‌ «حرمت‌» و آیه‌ شریفه «احل‌... البیع‌...» ذکر شده‌ است‌ و هم‌چون‌ فقه‌ امامیه‌، اصالةاللزوم‌ منوط‌ به‌ صحت‌ قرارداد از دید شرعی‌ دانسته‌ شده‌ است‌. آن‌طوری‌ که‌ عبدالرحمن‌ الجزیری‌ در کتاب‌ «الفقه‌ علی‌ المذاهب‌ الاربعه»‌ خویش‌ بیان‌ می‌کند، برای‌ لزوم‌ عقد شرایطی‌ لازم‌ دانسته‌ شده‌ است‌ که‌ برای‌ هر کدام‌ از عاقد و معقودٌ‌علیه‌ شرایطی‌ قید کرده‌ است‌ که‌ مجموعاً می‌توان‌ گفت‌ که‌ تمامی‌ شرایط‌ صحت‌ معامله‌ بایستی‌ جمع‌ باشد تا عقدی‌ را بتوان‌ به‌ صفت‌ لزوم‌ متصف‌ نمود. به‌ گونه‌ای‌ که‌ ایشان‌ قائل‌اند: «من‌ هذا تعلم‌ ان‌ کل‌ عقد لازم‌، فهو صحیح‌ و لیس‌ کل‌ صحیح‌ لازماً کما فی‌ بیع‌ الصبی‌ فانه‌ صحیح‌ غیر‌لازم‌ و کل‌ صحیح‌ منعقد و بالعکس‌».(الجزیری، 1424ه.ق: 168)

ملاحظه‌ می‌شود که‌ لزوم‌ عقد را منوط‌ به‌ صحت‌ عقد دانسته‌ و به‌ بیان‌ دیگر، عقد صحیح‌ اعم‌ از عقد لازم‌ می‌باشد و اصالةالصحه نیز اعم‌ از اصالةاللزوم‌ دانسته‌ شده‌ است‌. البته‌ ایشان‌ در جای‌ دیگر، بر لزوم‌ عقد در صورت‌ داشتن‌ تمام‌ شرایط‌ صحت‌، تصریح دارند «و الاصل‌ فی‌ عقد البیع‌ ان‌ یکون‌ لازماً حتی‌ استکمل‌ شرائطه‌...» یعنی‌ «در عقد بیع‌، اصل‌ این‌ است‌ که‌ لازم‌ باشد اگر شرایط‌ بیع‌ به‌ نحو کامل‌ وجود داشته‌ باشد».( الجزیری، 1424ه.ق: 169)

در فقه‌ عامه‌ نیز معاطات‌ را عقدی‌ لازم‌ می‌دانند، ولی‌ عده­ای (بعضی‌ از ائمه مذاهب‌ اربعه‌) قائل‌اند که‌ معاطات‌ در اشیای کم‌ ارزش‌ و ناچیز لزوم‌ ندارد و نیازی‌ به‌ صیغه‌ لفظی‌ و کلامی‌ در آن‌ نمی‌باشد. ولی‌ برخی،‌ در هر حال‌، معاطات‌ را چه‌ در اشیای کم‌ ارزش‌ و چه‌ اشیای گران‌قیمت‌ و ارزشمند مثل‌ پارچه‌های‌ گران‌قیمت، ‌عقدی‌ صحیح‌ می‌دانند و آن‌را لازم‌ برمی‌شمارند. 

بیان‌ ابن‌ قدّامه‌ در فقه‌ عامه،‌ حکایت‌ از همین‌ تفاهم‌ عرفی‌ در‌خصوص‌ داد و ستد دارد.

«اگر ایجاب‌ و قبول‌ لفظی‌، شرط‌ صحت‌ عقود باشند؛ پس‌ لازم‌ می‌آید که‌ بیشتر عقودی‌ که‌ میان‌ مسلمانان‌ رایج‌ است،‌ فاسد و در دارایی‌های‌ آنان‌ تصرف‌ حرام‌ صورت‌ گیرد. ولی اگر ایجاب‌ و قبول‌ از مقوله‌ای‌ باشد که‌ دلالت‌ بر تراضی‌ کند؛ همانند آن‌چه‌ که‌ بیانگر داد و ستد و تعاطی‌ است‌، فعل‌ جانشین‌ لفظ‌ می‌شود».

امام‌ غزالی نیز‌ با این­که‌ شافعی‌ مذهب‌ است‌ و در مذهب‌ شافعی‌ معاطات‌ جایز نیست‌، به‌ این‌ مطلب‌ گرایش‌ نشان‌ می‌دهد. ذیلاً‌ آراء مذاهب‌ مختلف‌ اهل‌ سنت‌ در‌خصوص‌ معاطات‌ و لزوم‌ عقد، به‌طور اجمال، ذکر می‌شود:

حنفی‌ها: قائل‌ به‌ انعقاد بیع‌ به‌ محض‌ ایجاب‌ و قبول هستند. این‌ ایجاب‌ و قبول‌ نیز می‌تواند با قول‌ یا فعل‌ انجام‌ گیرد.

شافعی‌ها: معتقدند که‌ ایجاب‌ و قبول‌ با لفظ‌ و فعل‌ می‌تواند انجام‌ گیرد، ولی‌ معاطات‌ را صرفاً در اشیای کم‌ ارزش‌ جایز می‌دانند و در غیر از اشیای کم‌ ارزش،‌ معاطات‌ اعتبار ندارد(الجزیری، 1424ه.ق: 169). 

مالکی‌ها: قائل‌ به‌ تفصیل‌ شده‌اند؛ یعنی اگر در بیع‌، لفظ‌ با فعل‌ ماضی‌ باشد؛ مثلاً بایع‌ بگوید «بعت‌ هذه‌ السلعه‌ و المشتری‌: اشتریت‌، فان‌ البیع‌ ینعقد به‌ و یکون‌ لازماً فلیس‌ لواحد منهما حق­الرجوع‌ فیه‌ لاقبل‌ رضاء الاخر و لا بعد، حتی‌ لو حلف‌ انه‌ لا یقصد البیع‌ و الشراء...»؛ «این کالا را فروختم و مشتری نیز بگوید: خریدم، بدین صورت بیع منعقد می­شود و و الزام­آور می­باشد و لذا هیچ­یک از طرفین عقد حق رجوع ندارد، نه قبل و نه بعد از رضایت دیگری، حتی اگر سوگند یاد کند که قصدش خرید و فروش نبوده است...». اما اگر لفظ‌ امر باشد، عقد بیع‌ واقع‌ می‌شود ولی در لزوم‌ آن‌ اختلاف‌ وجود دارد. عده‌ای‌ قائل‌اند که‌ حق‌ رجوع‌ برای‌ بایع‌ وجود دارد، لیکن‌ بر او لازم‌ است‌ که‌ قسم‌ یاد کند که قصد خرید نداشته‌ است‌. بعضی‌ نیز نظرشان این است که‌ همان‌طور‌ که‌ در لفظ‌ ماضی‌ لازم‌ می‌شود، عقد بیع‌ لازم‌ می‌شود و دیگر حق‌ رجوع‌ و فسخ‌ نخواهد داشت‌. 

مراد این که؛ اهل‌ سنت‌ نیز معنای‌ لزوم‌ را عدم‌ رجوع‌ و عدم‌ جواز فسخ‌ بعد از عقد بدون‌ رضایت‌ طرف‌ دیگر عقد می‌دانند. بنابراین‌، تمامی‌ مذاهب‌ اربعه‌ اهل‌ سنت‌ نیز بر لزوم‌ به‌ معنای‌ فوق‌الذکر اتفاق‌ دارند. حتی‌ بعضی‌ از مذاهب‌ آن‌طور که‌ از کلامشان‌ بر می‌آید (مالکی‌ها)، چنان‌ بر جریان‌ اصالة‌اللزوم‌ تکیه‌ دارند که‌ حتی‌ خیار مجلس‌ را نیز نمی‌پذیرند و معتقدند که‌ به‌ محض‌ این­که‌ بایع‌ گفت‌ (بعت‌ هذه‌ السلعه‌) و مشتری‌ بگوید «اشتریت‌ با لفظ‌ ماضی‌ بیع‌ منعقد می‌شود و لازم‌ می‌شود و هیچ‌کدام‌ از طرفین‌ عقد، حق‌ رجوع‌ ندارند؛ نه‌ قبل‌ از رضایت‌ دیگری‌ و نه‌ بعد از رضای‌ دیگری؛ حتی‌ اگر سوگند یاد کند که‌ قصد بیع‌ یا شراء نداشته‌ است‌...».(طباطبایی یزدی، 1378ه.ق: 582)

مالکی‌ها و حنفی‌ها معتقدند که‌ خیار مجلس‌ در عقد وجود ندارد و اعتباری‌ ندارد، با این‌ تفاوت که‌ حنفی­ها‌ معتقدند که‌ خیار مجلس‌ با شرط‌ خیار در عقد ممکن‌ است‌ و ثابت‌ می‌شود، اما مالکی‌ها قائل‌اند که‌ این‌ شرط‌ نیز عقد را فاسد می‌کند و در توجیه‌ بیان‌ می‌کند که‌ حدیث‌ شریف‌ «البیعان‌ بالخیار ما لم‌یفترقا، فهو و ان‌ کانت‌ روایه صحیحة الا ان‌ عمل‌ اهل­المدینة کان‌ علی‌ خلافه‌، و عمل‌ اهل­المدینة‌ مقدم‌ علی­الحدیث‌ و ان‌ کان‌ صحیحاً، لانه‌ فی‌ حکم­المتواتر الموجب‌ القطع‌، بخلاف‌ الحدیث‌ فانه‌ و ان‌ کان‌ صحیحاً لکنه‌ خبر آحاد لیفید الظن‌، فالاول‌ مقدم‌ علیه‌»؛ «طرفین عقد بیع، دارای خیار هستند، مگر این­که از هم جدا شوند، اگر روایت صحیح باشد، عمل اهل مدینه خلاف آن بوده است و عمل اهل مدینه بر حدیث مقدم است. زیرا در حکم متواتر است که بر خلاف حدیث، قطعیت را ایجاب می‌کند، چنانچه صحیح باشد، اما گزارش واحدی برای اثبات ظن است، پس اولی مقدم بر آن است».

گذشته از رد نظر مالکی‌ها مبنی‌ بر حجیت‌ اجماع(الجزیری، 1424ه.ق: 173) (به‌ معنایی‌ که‌ آن‌ها اراده‌ کرده‌اند، و توجیه‌ حدیث‌ شریف‌) ملاحظه‌ می‌شود که‌ اصل‌ لزوم‌ در فقه‌ اهل‌ سنت‌ نیز ساری‌ و جاری‌ است،‌ به‌ گونه‌ای‌ که‌ بعضی‌ بزرگان اهل سنت‌ چنان‌ قائل‌ به‌ استحکام‌ آن‌ اصل‌ هستند که‌ حتی‌ خیار مجلس‌ که‌ مستند به‌ حدیث‌ نبوی‌ است‌ را مخالف‌ این‌ اصل‌ می‌دانند و حتی‌ شرط‌ خیار مجلس‌ را نیز موجب‌ فساد عقد می‌دانند، چون‌ به‌ ادعای‌ آن‌ها خلاف‌ مقتضای‌ عقد است‌.

موضوع دیگری‌ که‌ در فقه‌ اهل‌ سنت‌ مطرح‌ می­باشد، این‌ است‌ که‌ مبدأ زمان‌ لزوم‌ عقد چه‌ موقع‌ است؟ آیا بعد از منقضی‌ شدن‌ زمان‌ و فرصت‌ اعمال‌ خیار یا از ابتدای‌ وقوع‌ عقد؟

غیر از مالکی‌ها اغلب‌ مذاهب عامه نظرشان این است که‌ در‌خصوص‌ خیار مجلس‌ «متی‌ تم‌ العقد و تفرقا لزوم‌ البیع‌»؛ «به محض اتمام عقد و متفرق شده طرفین عقد، بیع لازم می­شود».( الجزیری، 1424ه.ق: 172) ولی‌ مالکی‌ها معتقدند که‌ لزوم‌ از زمان‌ وقوع‌ عقد است‌ و اصلاً قائل‌ به‌ صحت‌ خیار مجلس‌ نمی‌باشد.

ضمن سؤال‌ فوق،‌ این‌ پرسش در فقه‌ اهل‌ سنت‌ قابل‌ طرح و بحث‌ است‌ که‌ آیا بایع‌ در زمان‌ خیار، حق‌ مطالبه‌ ثمن‌ را دارد و آیا مشتری‌ نیز در زمان‌ خیار، حق‌ مطالبه‌ قبض‌ مبیع‌ را از بایع‌ دارد یا خیر؟

در این‌ خصوص‌ نیز بین‌ ائمه‌ مذاهب اربعه‌ اختلاف‌ است‌. مالکی‌ها معتقدند که‌ بایع‌ حق‌ ندارد ثمن‌ را از مشتری‌ در مدت‌ زمان‌ خیار مطالبه‌ نماید و حنفی­ها‌ نیز با همین‌ عقیده‌ موافق‌ است‌.

اما شافعی‌ها و حنبلی‌ها اعتقاد دارند که‌ مطالبه‌ ثمن‌ در مدت‌ خیار، از ملکیت‌ تبعیت‌ می‌کند و همان‌طور که‌ حکم‌ می‌شود که‌ مبیع‌، ملک‌ یکی‌ از آن‌ دو است‌، حکم‌ می‌شود که‌ ثمن‌ نیز ملک‌ دیگری‌ است‌. مثلاً اگر خیار برای‌ مشتری‌ باشد، مبیع‌، مملوک‌ اوست‌ و در زمان‌ خیار، از ملکیت‌ او خارج‌ نگردیده‌ است‌. لذا، ثمن‌ در این‌ حالت‌، ملک‌ مشتری‌ است‌. بنابراین بایع‌ حق‌ مطالبه‌ ثمن‌ را ندارد؛ همین‌طور که‌ مشتری‌ نیز حق‌ مطالبه‌ مبیع‌ را ندارد. اما چنانچه خیار برای‌ مشتری‌ باشد، در این صورت، مبیع نیز‌، مملوک‌ اوست‌. پس‌ ثمن‌ نیز مملوک‌ بایع‌ است‌. بنابراین‌، بایع‌ می‌تواند ثمن‌ را مطالبه‌ نماید و مشتری‌ نیز حق‌ مطالبه‌ مبیع‌ را خواهد داشت‌.

حنبلی‌ها: بین‌ ثمن‌ معین‌ و غیرمعین‌ تفصیل‌ قائل‌ شده‌اند و در ثمن معین‌، قائل‌ به حق‌ مطالبه‌ هستند و در غیرمعین‌، حق مطالبه را نمی‌پذیرند.

بدین معنا که؛ اختلاف‌ ائمه‌ مذاهب‌ اهل سنت در حقیقت‌، در زمان‌ انتقال‌ ملکیت‌ به‌ واسطه‌ عقد می‌باشد. آن‌هایی‌ که‌ معتقدند؛ ملکیت‌ به‌ محض‌ ایجاب‌ و قبول‌ و تحقق‌ تمامی‌ شرایط‌ صحت‌ عقد، منتقل‌ می‌شود، قائل‌اند که‌ از آن‌ زمان‌ نیز، اصالة‌اللزوم‌ جاری‌ است‌ و هر یک‌ از طرفین‌ عقد ملتزم‌ به‌ تعهدات‌ خویش هستند و حق‌ رجوع‌ و نقض‌ عقد و تعهد خویش‌ را ندارند. عده­ای‌ که‌ عقیده‌ خلاف‌ دارند نیز به‌ تبع‌، انتقال‌ ملکیت‌ را از زمان‌ انقضای‌ مدت‌ خیار می‌دانند. فلذا اصالة‌اللزوم‌ نیز از آن‌ زمان‌ جاری‌ است‌ و التزام‌ و پای‌بندی‌ به‌ تعهدات‌ ناشی‌ از عقد نیز از زمان‌ انقضای‌ مهلت‌ و مدت‌ خیار شروع‌ می‌شود.

2- اصل‌ لزوم‌ قراردادها در قانون‌مدنی‌ ایران‌

با توجه به‌ این‌ که‌ قانون‌مدنی‌ از فقه‌ امامیه‌ الهام‌ گرفته‌ است و در شیوه‌ قانون‌گذاری‌ طوری‌ عمل‌ شده‌ که‌ نظر مشهور به‌ شکل‌ ماده‌ قانونی‌ تدوین‌ گردیده‌ است،‌ و همچنین از آن­جا که‌ از زمان گذشته در بحث‌ فقهی عقود یک‌ سری‌ عقود معین با شرایط‌ و خصوصیات‌ ویژه‌ به‌ ذهن‌ متبادر می‌شد، این‌ سؤال مطرح است که‌ اصل‌ لزوم‌ قراردادها نیز که‌ ریشه‌ در فقه‌ دارد، آیا صرفاً پیرامون عقود معین‌ است‌؟ بدین معنا که؛ اصالة‌اللزوم‌ محدود به‌ عقود معین‌ است و در این‌ خصوص‌ ساری‌ و جاری‌ است؛ لیکن‌ با قدری‌ تأمل‌ و تفحص‌ به‌ این‌ فرضیه‌ می‌رسیم‌ که‌ دلایل‌ مستند اصالة‌اللزوم‌ در عقود، و اطلاق‌ و عموم‌ ادلّه‌ و خود لفظ‌ عقد، عقود نامعین‌ را نیز شامل‌ می‌شود.

با قدری‌ تفحص‌ و تدقیق در مواد قانون‌ مدنی‌ ایران،‌ ملاحظه‌ می‌شود که‌ هر جا در قانون‌ مدنی‌ از مفهوم‌ اصل‌ و مدلول‌ آن‌ استفاده‌ شده‌ است،‌ مثل‌ «اصل‌ عدم‌ تبرع‌ در ماده‌ 265 ق‌.م‌.» و «اصل‌ تسلیط‌ در ماده‌ 30 ق‌.م‌.» و مدلول‌ «اصل‌ صحت‌ در ماده‌ 223 ق‌.م‌.»؛ واژه‌ اصل‌، اصطلاحاً با معنای‌ لغوی‌ آن‌ که‌ ریشه‌ و پایه‌ است(جعفری لنگرودی، 1372: 347)‌، همخوانی‌ دارد. زیرا در تمامی‌ موارد مذکور، اصل‌ به‌ معنای‌ قاعده‌ کلی‌ و مبنای‌ اولیه‌ به‌ کار برده‌ شده‌ است‌؛ الّا این‌ که‌ به ‌دلیل‌ خاصی‌، استثنا شده‌ باشد. اصل‌ لزوم‌ نیز اصطلاحاً همین‌ معنا را دارد. زیرا غالب‌ عقودی‌ که‌ بین‌ افراد جامعه‌ واقع‌ می‌شود، عقد لازم‌ هستند (نه‌ عقد جایز) و مدار زندگی‌ نیز بر عقود لازم‌ است‌. لذا، از این‌ غلبه‌، اتخاذ اصل‌ کرده‌اند و گفته‌اند: هر عقدی‌ نسبت‌ به‌ متعاقدین‌ و قائم‌ مقام‌ آنان‌ لازم‌الاتباع‌ است‌ (یعنی‌ قابل‌ فسخ‌ و انحلال‌ نیست‌)، جز در مواردی‌که‌ قانون‌ تصریح‌ کرده‌ باشد⁵ و مراد از عبارت‌ «اصالة‌اللزوم‌ در عقود» همین‌ معنا می­باشد(جعفری لنگرودی، 1372: 399).

لزوم‌، صفت‌ مشترک‌ کلیه‌ عقود و ایقاعاتی‌ است‌ که‌ اقدام‌‌کننده­ی‌ به‌ آن‌ها نتواند به‌ قصد یک‌ طرفی‌ خود آن‌ را فسخ‌ نماید (ماده‌ 185 ق‌.م‌.). به عکس‌ حالت‌ فوق‌ نیز جواز می­گویند.

بنابراین؛ معنای‌ لغوی‌ لزوم‌ یعنی‌ «پای‌بند‌بودن‌، ادامه‌یافتن‌، دوام‌یافتن‌، دوام‌پیداکردن‌»⁶ و معنای‌ اصطلاحی‌ لزوم‌ نیز با معنای‌ لغوی‌ آن‌ مطابقت‌ دارد؛ زیرا، قاعده‌ اصالة‌اللزوم‌ از قواعد تأسیسی‌ نیست، بلکه‌ امضایی‌ می­باشد، و چون‌ الفاظ‌ به‌کار‌رفته‌ در آن‌ نیز حقیقت‌ شرعیه‌ ندارند، پس‌ در دریافت‌ معانی‌ واژه‌ها باید‌ به‌ معانی‌ مستعمل‌ عرفی‌ آن‌ها مراجعه‌ نمود، و معنای‌ عرفی‌ لزوم‌، همان‌ پای‌بند بودن‌ به‌ عقد و مفاد آن‌ می‌باشد. یعنی‌ مادامی‌ که‌ دلیل‌ خاصی‌ آن‌ را از بین‌ نبرده‌ باشد، عقد دوام‌ دارد و مستدام‌ است. البته‌ التزام‌ به‌ مفاد عقد را با لزوم‌ آن‌ نباید خلط‌ کرد. گرچه‌ معمولاً این‌ دو مفهوم‌ همراه‌ یکدیگرند. یعنی‌ طرفین عقد‌، هم‌ ملتزم‌ به‌ مفاد عقد هستند و هم‌ حق‌ بر هم‌ زدن‌ عقد را ندارند. ولی‌ از لحاظ‌ تئوریک‌ بین‌ لزوم‌ عقد و التزام‌ به‌ مفاد آن‌ فرق‌ است‌. لزوم‌ عقد، متعاقدین را از فسخ‌ عقد منع‌ می‌نماید و ایشان (طرفین‌ عقد) را ملزم‌ می‌کند که‌ به‌ آن‌چه‌ به‌وجود آورده‌اند، پای‌بند باشند. اما التزام‌ به‌ مفاد عقد، بدین معنا است که تا پیمان‌ و تعهدی‌ وجود دارد، بایستی‌ از آن‌ اطاعت‌ شود؛ تفاوتی ندارد که آن‌ پیمان‌ لازم‌ یا جایز باشد. معنا و مفهوم التزام‌ به‌ مفاد عقد نیز این است که ماعُقد فی‌ عقدٍ؛ خواه‌ تعهدی‌ لازم‌ یا جایز باشد، قابل احترام است‌.

به‌ همین‌ دلیل است‌ که‌ قانون‌مدنی‌ ایران، قراردادها را جایز و لازم‌ شمرده‌ است‌ (ماده‌ 184 ق‌.م‌.) و یا این‌ که‌ عقد ممکن‌ است‌ نسبت‌ به‌ یک‌طرف‌ لازم‌ باشد و نسبت‌ به‌ طرف‌دیگر جایز (ماده‌ 187 ق‌.م‌.) و در عقد لازم‌ نیز ممکن‌ است‌ یکی‌ از دو طرف‌ به‌ حکم‌ قانون‌، حق‌ فسخ‌ آن‌ را داشته‌ باشد، و گاه‌ی نیز عقد، برای‌ هر دو طرف‌ تا مدتی‌ قابل‌ فسخ‌ است‌ (خیار مجلس‌، خیار حیوان‌ به‌ استناد مواد 397 و 398 ق‌.م‌.) و در عقد هم‌ ممکن‌ است‌ برای‌ یکی‌ از دو طرف‌ یا هر دو و حتی‌ شخص‌ ثالث‌، «شرط‌ خیار» شود.

3- قاعده لاحرج 

به استناد ادله قطعی از جمله آیات و روایات متعدد، قاعده لاحرج محرز بوده و عموم فقها بر قطعی و مسلم بودن آن نظر دارند و بنا به عقیده مشهور با اعمال قاعده لاحرج، الزام برداشته می­شود. با توجه به این که می­دانیم اکثر احکام به نوعی با دشواری و مشقت همراه هستند چگونه اصل رعایت و عمل به احکام واجب با قاعده لاحرج جمع می­شوند؟ از طرفی اصل لزوم قراردادها به عنوان ضامن استحکام عقود و معاملات تقریباً در همه نظام­های حقوقی و حقوق ملی کشورها از جمله در حقوق ایران و مشخصاً ماده 219 قانون مدنی مورد توجه و احترام قرار گرفته است. قاعده لاحرج و نظریات مشابه آن از جمله نظریه تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قراردادها، نظریه حوادث پیش­بینی نشده و نظریه دشواری به عنوان استثنائی بر اصل فوق، امکان تعدیل و تجدید نظر در قرارداد و یا حتی فسخ آن را میسر می­سازد. دشواری و مشقت غیر معمول، و نه ناممکن شدن اجرای تعهد، عنصر اصلی و اساسی قاعده و نظریه­های فوق را تشکیل داده و موجب تمیز آن­ها از سایر معاذیر اجرای قراردادهاست. هم قاعده لاحرج و هم نظریه­های مذکور، موافقان و مخالفانی دارند که هر کدام استدلال خود را در تأیید و رد قاعده و نظریه­ها بیان نموده­اند؛ از جمله دلایل موافقان، استناد آن­ها به شرط ضمنی، لزوم رعایت حسن نیت، بر­هم خوردن تعادل عوضین و سوء استفاده از حق می­باشد و در مقابل، مخالفان نظریه نیز ضمن نقد دلایل موافقان، مقتضای مصالح اقتصادی و اجتماعی را پایبندی به اصل لزوم قراردادها دانسته­اند. در نظام حقوقی ما به نظر می­رسد با توجه به اصول، قواعد و مبانی موجود از جمله قاعده قطعی و مسلم لاحرج، استفاده از آن در احکام مورد قبول قرار گرفته و در برخی از قوانین نیز صراحتاً به آن استناد شده است. اما توسعه آن به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها مورد شناسایی قرار نگرفته است؛ با این حال مبانی و مفاد قاعده نه تنها اعمال آن را در حقوق قراردادها توجیه می­کند بلکه به پذیرش نظریه تأثیر تغییر اوضاع و احوال در حقوق ما کمک شایانی می­نماید.

4- دلایل تقدم قاعده لاحرج برادله اوليه

هرچند که بنا به دلیل حکم عقل و تواتر معنی اخبار و ظاهر آيات قرآن کريم، در اعتبار و وجود قاعده نفی عسر و حرج ترديد نیست، اما احکام بسیاری در شرع وجود دارد که تکالیفی شاق و توأم با عسر و حرج را مقرر می­سازد. مانند وجوب روزه در روزهای طولانی و گرم، وجوب حج و وجوب جهاد و مقابله با شجاعان و عدم گريز در برابر آنان. اما عسر و حرج در اين­گونه احکام موجب نفی آنها نمی­شود، در عین حال، در برخی موارد مانند وجوب وضو و غسل با کمترين مشقت، تکلیف ساقط می­گردد. ذیلاً به اختصار دلایل تقدم این قاعده بر سایر ادله اولیه را ذکر می­کنیم.

4-1- امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج

برخلاف قاعده مالايطاق، قاعده نفی عسر و حرج قاعده­ای امتنانی است.(شریفی و صفری 1389: .9) به اين معنا که نفی عسر و حرج از باب لطفی که خداوند تعالی بر بندگان خود روا داشته است، می­باشد. بنابراين درصورتی تکلیف به سبب عسر و حرج ساقط می­شود که سقوط آن لطف بر بندگان محسوب شود. به همین سبب، آنجا که تحمل سختی و مشقت لازمه حفظ حیات فرد يا جامعه است، و يا برای تهذيب نفس و کسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، در نتیجه، تکلیف توأم با چنین مشتقی به موجب قاعده نفی عسر و حرج ساقط نمی­شود. برخلاف عقیده برخی از فقهاء، امتنانی بودن قاعده با عقلی بودن آن منافات ندارد. زيرا در غیر مورد تکلیف مالايطاق که حکم عقل در مورد منفی بودن آن قطعی و منجز است، در ساير موارد، حکم عقل در مورد قبح تحمیل عسر و حرج مشروط به آن است که تحمل مشقت و سختی، هیچ فايده­ای برای تحمل کننده آن به همراه نداشته باشد، درحالی که باتوجه به حکیم بودن شارع و مبتنی بودن احکام شرع بر مصالح و مفاسد، وجود تکلیف بیهوده در شرع غیرممکن است(یزدی نیا و لامع 1391:142). يکی از نتايج مهم امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج آن است که هرگاه سقوط تکلیف به موجب اين قاعده مستلزم ايجاد عسر و حرج يا ضرر برای ديگری باشد، قاعده مذکور بی اثر می­گردد.

 

4-2- تخصيص

نسبت قاعده لاحرج به مجموع ادله عامه و مطلقه، نسبت خاص به عام می­باشد. بنابر این در مقام اجتماع بر همه آنها مقدم خواهد بود. زيرا بر اساس قاعده اصولي در تعارض عام و خاص، خاص را بر عام مقدم مي­دارند و عام را تخصيص مي‌زنند. مثلاً: چنان­چه دليلي مانند «اكرم العلماء» بر وجوب اكرام تمام علما دلالت نماید، و از طرف ديگر دليل ديگري مانند: «لا تكرم الفساق من العلماء» از اكرام عالم فاسق نهي نمايد، در اين صورت وجوب اكرام را مخصوص عالم غير فاسق نموده و عموم را تخصيص مي‌زنند (انصاری، 1394: 273).

4-3- جمع بين الدليلين

برخی معتقدند تقدم قاعده بر ادله احكام بدين جهت است كه اگر عمومات را مقدم بداريم، موردي براي قاعده باقي نمی­ماند ولی اگر قاعده را بر ادله عامه مقدم سازيم، موارد حرجي براي عمومات باقي می­ماند و در نتيجه به هر دو دليل (ادله اوليه و قاعده لاحرج) عمل شده است و اين خود موجب‌ ترجيح قاعده بر ادله می­باشد، هرچند که نسبت بین آن دو، عموم و خصوص من وجه باشد.

اگر گفته شود: هرگاه بعضي از عمومات را به وسيله قاعده لاحرج تخصيص بزنيم و به عموم بعضي ديگر عمل نماییم، اين محذور رفع مي‌گردد، در پاسخ باید بگوییم که تخصيص بعضي از عمومات نه بعض ديگر، محتاج به مرجح است و چون مرجحي در بین نيست، بناچار بايد يا تمام عمومات را تخصيص بزنيم يا عموم تمام عمومات را محفوظ بداريم و قاعده را ناديده بگيريم و چون عمل نكردن به قاعده موجب حذف آن مي‌باشد، لذا بايد آن را حفظ كنيم و ادله عامه را كلاً تخصيص بزنيم.

اما این توجيه باعث نمي­شود كه قاعده مقدم گرديده و به عمومات كلاً تخصيص وارد شود. بلكه لازمه آن، تعارض ادله اوليه با قاعده مي‌باشد كه موجب تساقط هر دو خواهد بود(یزدی نیا و لامع 1391: 148). چنانچه عامي در مقابل دو مخصص قرار بگيرد و عمل كردن به هر دو مخصص بعلت استغراق تمام افراد عام ممكن نباشد و از طرف ديگر بعلت عدم مرجح عمل كردن به يكي از مخصص­ها و رها كردن ديگري، موجب ترجيح بلا مرجح باشد، در اين صورت مابين عام و خاص­ها تعارض بوجود آمده و تساقط مي‌كنند.

4-4- حكومت

مرحوم شيخ انصاري در «قاعده لاضرر» كه ملاكش با «قاعده لاحرج» يكي است مي‌نويسند: اين قاعده بر تمام ادله‌اي كه با عموم و اطلاق خود مثبت حكم ضرري هستند حكومت دارد و بر آنها مقدم است، مثلاً ادله لزوم عقود و سلطنت بر اموال، و وجوب وضو بر كسي كه واجد آب است، و حرمت ترافع نزد حكام جور و امثال آن كه با عموم و اطلاق خود موارد ضرر را نيز شامل هستند، توسط این قاعده، به موارد غير ضرري مخصوص مي­شوند. سپس در بيان مراد از حكومت مي­فرمايد: «حكومت آن است كه يكي از دو دليل با مدلول لفظي خود متعرض حال ديگر باشد كه حكمي را براي چيزي اثبات كند و يا از آن نفي نمايد».

مرحوم آخوند نیز در شرح كلام فوق اضافه نموده‌اند: هرگاه دليلي متعرض دليل ديگري نباشد و فقط حكم واقعي را نفي كند، نمي‌تواند حكومت پيدا كند، بلكه بمانند ساير ادله تقدمش محتاج به مرجح است.

مرحوم نائيني هم بنا بر نقلي كه از ايشان شده مي­فرمايد: تحقيق در معاني حكومت اين است كه گفته شود: هيچ لزومي ندارد كه دليل حاكم بمانند «اي» تفسيريه دليل محكوم را تفسير كند. چنانچه در بعضي از كلمات شيخ ديده مي‌شود و الا غالب موارد حكومت از تعريف خارج مي‌شوند. مثلاً امارات كه حكومت بر اصول اربعه دارد، هيچ شرح و تفسيري در آن ديده نمي­شود و نيز لزومي ندارد كه دليل حاكم متعرض حال محكوم باشد. زيرا در مثال حكومت امارات بر اصول هيچ تعرضي در الفاظ امارات نسبت به اصول نشده است. بلكه همين مقدار كه، دليل حاكم، در موضوع و يا محمول دليل محكوم نفياً و اثباتاً تصرف كند كافي است و اين تصرف به چهار شكل مي‌باشد:

1- تصرف در موضوع اثباتاً: مانند جمله «زيد عالم» است آنجا كه زيد در واقع عالم نيست او را ه تعبداً وارد موضوع «اكرم العلما» مي‌كند يعني در موضوع اين حكم تصرف مي‌نمايد و اكرام بر او واجب مي‌شود.

2- تصرف در موضوع نفياً: مانند جمله‌ «شك كثير الشك، شك نيست» كه اينگونه شك را تعبداً از موضوع احكام خارج نموده و در آن تصرف مي‌نمايد و در نتيجه احكام شك بر آن جاري نمي‌گردد.

3- تصرف در محمول اثباتاً: مانند جمله « طهارت مستصحبه طهارت است» كه تعبداً اين حالت را وارد حكم طهارت مي‌كند و در نتيجه احكام طهارت بر آن جاري مي‌گردد.

4- تصرف در محمول نفياً: مانند جمله «حكم ضرري جعل نشده است» كه در اطلاق محمول ادله اوليه تصرف نموده و آنرا بموارد غير ضرري اختصاص مي‌دهد مانند اينكه وجوب وضو به موارد غير ضرري مخصوص مي‌شود.

اينها توجيهاتي بود كه در معنا و شرائط حكومت دليلي ‌بر دليل ديگر در كلمات گروهي از علما «رضوان الله عليهم» آمده است كه ما آنها را بطور خلاصه و فشرده در اینجا آورديم اينك به بحث اصلي خود در مورد قاعده لاحرج كه يكي از موارد حكومت مي‌باشد برمي‌گرديم و مسئله را اين­گونه مطرح مي‌كنيم که آيا قاعده لاحرج بر ادله اوليه مقدم است يا خیر؟ و در صورت تقدم جهت آن چيست؟

مقدمتاً مناسب است اختلافي را كه در استظهار از جمله «لاضرر و لاضرار» و جمله «لاغلظ» شده نقل كنيم. مرحوم شيخ در استظهار از اينگونه جملات مي‌نويسد: چون بطور مسلم نفي حقيقت مراد نيست پس بايد مقصود از آن نفي احكام ضرري باشد يعني شارع مقدس حكمي را كه مستلزم ضرر باشد جعل نكرده است و سپس به مواردي از آن به عنوان مثال اشاره فرموده كه در پاورقي عين آن ذکر می شود. و مرحوم آقاي آخوند نيز در اين مورد مي‌فرمايد: در اين جملات كه موضوع نفي شده است باعتبار نفي احكام شرعيه آن است نه خود موضوع حقيقتاً.

اين دو قول، در نتيجه، فرقي با هم ندارند، جز در موضوعاتي كه حكم شرعي نداشته باشند تا آنها بلحاظ حكم شرعي نفي شوند. مثلاً در اطراف علم اجمالي كه عقل به احتياط حكم مي‌كند، نمي‌توان گفت كه چون احتياط در تمام اطراف شبهه موجب حرج است، بنابر این احتياط منتفي است. وجوب احتياط در موارد علم اجمالي، عقلي می­باشد نه شرعي، و شارع مقدس نیز هنگامی موضوعي را به اعتبار حكم، نفي و يا اثبات مي‌كند كه حكم در اختيار او باشد، ولی طبق فرمايش شيخ، شارع مقدس مي‌تواند هر حكمي را كه وجوب آن مستلزم ضرر يا حرج باشد، جعل نكند يا امضاء نفرمايد، که وجوب احتياط در موارد علم اجمالي نیز از جمله آنها است.

اما آنچه که بحث را براي ما تسهیل مي‌كند و از زحمت استظهار مي‌كاهد، اين است كه «قاعده» لا حرج مانند قاعده لاضرر نيست كه بر حسب ظاهر، موضوع حكم مورد نفي قرار گرفته باشد تا آن اختلاف كه ـ بين مرحوم شيخ و آخوند است ـ در آن نيز بيايد. بلكه چنان كه از آيه شريفه (وما جعل عليكم في الدين من حرج...) و احاديثي كه در آن‌ها به اين آيه شريفه تمسك شده است، به وضوح روشن است كه از همان ابتدا، نفي متوجه حكم حرجي شده است (انصاری، 1394: 274).

لذا با توجه به اين مطالب و كليه مباني كه در تقدم قاعده بیان شده است، مي‌توان گفت که قاعده لاحرج بر ادله اوليه مقدم است. اعم از این­که جهت تقدم، نظارت دليل حاكم به دليل محكوم یا امتنان و يا لغويت خاص ـ در صورت عدم عمل به آن ـ يا هر عنوان ديگر باشد، به هر صورت همه اين ملاك­هاي تقدم در قاعده لاحرج موجود بوده و تقدم آن مسلم و خالي از اشكال مي‌باشد.

5- قاعده و شمول آن نسبت به محرمات

عده­ای از محققين كه در قاعده لاحرج تحقيقاتي دارند، مدعي شده‌اند که: اساس این قاعده آيه شريفه (وما جعل عليكم في الدين من حرج...) می­باشد و امامان معصوم عليهم­السلام هم براي نفي عسر و حرج در موارد عدیده به آن تمسك جسته­اند. این موضوع ظهور در عمومیت قاعده دارد و محرمات را نيز شامل مي‌شود، چه گناه صغيره و چه كبيره باشد. اما علماء رضوان­الله عليهم به عموم آن ملتزم نبوده و به آن عمل ننموده و نمي‌نمايند. به خصوص اگر مراد از حرج، حرج شخصي باشد. در هيچ موردي مشاهده نشده كه عالمي براي كسي كه ترك آن حرجي است، به جواز زنا با ذات بعل(زنی که شوهر دارد) فتوي داده باشد، يا جواز ساير محرمات و ترك واجبات مانند نماز براي كسي كه خود را در ترك محرمات، و عمل به واجبات مهم در حرج ببيند. مطلقاً قاعده‌اي كه به جهت امتنان و لطف براي امت اسلامي تشريع شده است، نمي‌تواند خود موجب فساد و خلاف امتنان واقع شود.

مرحوم شيخ انصاري معتقد است: ادله لاضرر هم همانند «لاحرج» بر ادله اوليه حكومت دارند و آنها مخصوص موارد غير حرجي مي‌گردند. ظاهر اين كلام شامل محرمات نيز مي‌باشد، يعني‌: ادله محرمات نيز با قاعده لاحرج تخصيص مي‌يابند (انصاری، 1394: 274).

بنابراين، آياتي كه دلالت دارند پروردگار متعال حکم حرج را جعل نفرموده يا آن را اراده نكرده است، در اموري كه وجودشان مطلوب است، ظاهر می­باشند. مانند نماز كه وجودش مطلوب و مورد اراده است. ولي در موارد حرج، جعل نگرديده‌ است و بر خلاف اموري كه ترك آنها مطلوب است، مشمول آيات نفي حرج نمي‌گردد. 

6- تقدم قاعده لا حرج نسبت به اصل لزوم در قراردادها

اصل اوليه­اي كه در اكثر نظام­هاي حقوقي در رابطه با قرارداد پذيرفته شده اسـت «اصل قداست قرارداد⁷» است. اين اصل لازمة هر قراردادي است؛ زيرا طرفين قرارداد را ملـزم بـه اجراي تعهدات خود مي­كند و از منافع تعهد حمايت مي­نماید. اين در حـالي اسـت كـه اگر طرفين قرارداد ملزم به اجـراي تعهـدات قراردادي خود نباشند، يـك قـرارداد نمي­تواند به لحاظ اقتصادي نقش مؤثري ايفا نماید. از طرف ديگر اجراي مفرط اين اصل به نتايج متضادي با آنچه كـه هـدف از اعمال آن بوده، مي­انجامد؛ زيرا در برخی مواقع شرايطي پیش مـي­آيـد كـه اجـراي قـرارداد را غیرممكن يا به­طور فوق­العاده دشوار مي­كند و ملزم دانستن متعهد به اجـراي تعهـداتش امـري بـر خلاف عدالت است.. شود اين حوادث در اصطلاحاً این معاذير را  معـاذير قانوني مي­نامند از جمله مهم­ترين اين معاذیر قانوني مي­توان به دكترين عقيم شدن قرارداد⁸، عسر و حـرج، فـورس ماژور⁹ و هاردشيپ¹⁰ اشاره كـرد. هـر کدام از اين نظريات ضمن این که داراي شباهت­هايي با يكديگر هستند، ولی در عين حال تفاوت­هایی نیز با هم دارند.

قاعده لا حرج از احكام ثانويه است كه بر احكام اولية حكومت واقعي دارد (بجنوردي، 1387: 276) « مراد از «حكومت» معناي خاص و مصطلح آن در علم اصول فقه می­باشد (مشكيني، 1348: 123)، كه نتايج و آثار فراواني به دنبال خواهد داشت. به منظور درك بهتر موضوع، ذكر يك مثال ضروری است. روزة ماه مبارك رمضان بر تمام بندگان بالغ واجب است. اما خداوند در آية شریفه 185 سوره مبارکه بقره مي­فرمايد: «...  وَ مَنْ کانَ مَريضاً أَوْ عَلي‏ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ يُريدُ اللَّهُ بِکُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُريدُ بِکُمُ الْعُسْرَ ...»، «... و کسی که بیمار یا در سفر باشد تعدادی از روزهای دیگر ( را به مقدار آنچه فوت شده روزه بدارد ) . خداوند برای شما آسانی می خواهد و برای شما دشواری نمی خواهد، ...». لذا اگر بيمار سخت حال يا مسافر، روزه بگيرد، خلاف حكم خداوند عمل كرده است.

در قوانين ايران نيز عسر و حرج به كار رفته است كه می­توان به مادة 1130 قانون مدني اشاره كرد كه بر اساس آن در مواردي كه ادامة زندگي زناشويي، زوجه را در وضعيت عسر و حرج قرار دهد، مي­تواند با مراجعه به محکمه و اثبات عسر و حرج درخواست طلاق نمايد(صفايي و امامي، 1388: 212). قاعدة لا حرج موجب عدم لزوم عقد مي­شود؛ زيرا در اكثر اين موارد، لزوم عقد براي طرف متضرر موجب عسر و حرج مي­شود. البته بايد توجه داشت كه در اين موارد، عسر و حرج علت حكم نيست، بلكه حكمت تشريع است. از اين رو حكم داير مدار آن نيست. به همين سبب حتي در مواقعي كه لزوم معامله موجب عسر و حرج نمي­شود، حق فسخ معامله از بين نمي­رود. در بارة قاعدة لا حرج، در فقه نيز مي­توان به مواردي اشاره کرد؛ از جمله: به عقيدة برخي از فقهاء استعمال لفظ در انشاي ايجاب و قبول عقد، شرط صحت عقد می­باشد، لیکن در مواردي كه استعمال لفظ براي طرفين قرارداد يا يکی از ایشان متعذر باشد، يا تعليم تلفظ به آن الفاظ براي ایشان موجب مشقت باشد، شرطيت اين امور ساقط مي­شود و انعقاد عقد با اشاره يا با استعمال الفاظ ديگر مجاز مي­گردد(موسوي، 1380: 8).

ضابطة تشخيص قاعده لا حرج در برخی موارد شخصي و در مواردی نوعي است. براي مثال؛ در نفي حكم جهاد از بيماران، ضابطه شخصي مد نظر است، ولی در مواردی ديگر مانند قصر نماز و تشريع تقيه، ضابطة نوعي می­باشد (حبيبي، 1391: 284). در خصوص اين­كه در قاعده لاحرج چه نوع مشقتي مراد است، بايد گفت كه مطلق مشقت و عسري كه در اکثر تكاليف وجود دارد، منظور نيست، بلكه مراد مشقت و سختي شديدي است كه به طور معمول قابل تحمل نباشد (قاسمي، 1387: 137). عده­ای نيز براي عسر و حرج، عرف را ملاك قرار داده­اند (كاتوزيان، 1375: 255 و نراقي، بی­تا: 187). گروهی نیز معتقدند که منظور مشقتي است كه عرفاً غیرقابل تحمل باشد (محمدي، 1383: 201 و مكارم شيرازي، 1370: 174). برخی هم بر این باورند كه عسر و حرج، تنها عمل به تكليفي را منتفی می­کند كه موجب عسر باشد (كاميار، 1376: 28). به­طور خلاصه مي­توان گفت كه مراد از قاعدة لا حرج اين است كه خداوند آسايش را برای بندگان خواسته و نه سختي و گرفتاري، بنابر این، حكمي كه توأم با سختي و تنگنا و مشقت باشد، مجعول پروردگار متعال نمی­باشد.

7- تقدم قاعده بر ادله احکام

نظر مشهور فقها(آشتیانی، 1383: ۲۴۲) این است که دلیل نفی حرج، تنها احکام الزامی را برمی‌دارد(مجاهد طباطبایی، 1296ه.ق: ۵۰۶ و ۵۳۷؛ حائری اصفهانی، 1404ه.ق: ۳۳۵؛ انصاری، 1377: ۳۷۶؛ همدانی، 1376: ۱۵۱)؛ زیرا احکام ترخیصی و ترغیبی الزامی را ایجاد نمی‌کنند تا سبب حرج شوند(حائری اصفهانی، 1404ه.ق: ۳۳۵؛ تبریزی، 1369: ۲۲۶؛ خویی، 1418ه.ق: ۴۲۶ و ج۱۰: ۱۱۸). امام‌خمینی نیز همین نظر را پذیرفته و آن را بعید ندانسته‌است(امام‌خمینی، 1380 : ۱۰۷).

امام‌خمینی همسو با مشهور فقها(انصاری، 1377: ۶۰؛ نایینی، 1418ه.ق: ۱۵۶؛ حکیم، 1374: ۴۴۹؛ خویی، 1418ه.ق: ۱۱۶) بر این باور است که قاعده تنها شامل احکام وجودی است و نقش نفی‌کننده دارد؛ بنابراین اگر از نبود حکمی، حرج و مشقتی به وجود آید، قاعده توانایی ایجاد آن حکم را نخواهد داشت؛ زیرا عدم حکم، یک حکم شرعی نیست تا در فرض حرج برداشته شود(امام‌خمینی، 1418ه.ق: ۵۴۵ و ج۴: ۴۰۴؛ امام‌خمینی، 1421ه.ق: ۵۴۲).

این قاعده به اجماع فقها بر ادله احکام اولیه مقدم می‌شود، خواه این تقدم از باب حکومت باشد (انصاری، 1377: ۱۹۶ و ج۲: ۵۳۵؛ انصاری، 1404ه.ق: ۱۱۷؛ همدانی، 1376: ۱۳۰؛ نایینی، 1376: ۲۵۰ و ۲۵۹)، خواه از باب توفیق عرفی( آخوند خراسانی، 1409ه.ق: ۴۳۷؛ آخوند خراسانی، 1418ه.ق: ۱۳۵) یا غیر اینها (مجاهد طباطبایی، 1296ه.ق: ۵۳۷)؛ هرچند بعضی مانند محقق نراقی قائل به تعارض آن دو شده‌اند.

امام‌خمینی در موارد متعددی به حکومت این قاعده بر ادله احکام اولیه تصریح کرده‌است(امام‌خمینی، 1427ه.ق: ۳۶۹؛ امام‌خمینی، 1384: ۴۸؛ امام‌خمینی، 1392: ۲۳۳ و ۲۴۱؛ امام‌خمینی، 1421ه.ق: ۵۲۲ و ۱۶۳)؛ البته ایشان حکومت را به صورت مطلق نپذیرفته، بلکه در مواردی که حکم اولی چنان اهمیت دارد که شارع تحت هیچ شرایطی راضی به ترک آن نیست، دلیل آن حکم اولی بر قاعده نفی حرج مقدم خواهد شد(امام‌خمینی، 1418ه.ق، ج۳: ۶۱۶)؛ ازجمله آن احکام می‌توان به حرمت قتل نبی (ع) و امام(ع)، حرمت تخریب قبور ائمّه (ع)، حرمت تأویل و تفسیر قرآن به آنچه موافق با مذهب ملحدان است و حرمت اسیرکردن زن و فرزند مؤمنان اشاره کرد( امام‌خمینی، 1368: ۴۴۹)؛ از این‌رو در صورتی که مکلف مجبور شود کار حرجی را انجام دهد یا یکی از این امور مهم را مرتکب شود، دلایل قاعده نفی حرج، ارتکاب آن امر را مجاز نخواهد کرد(نجفی، 1362: ۹۶).

نتیجه­گیری

قاعده لزوم شامل همه قراردادها ‌اعم از قراردادهای معهود و معین که در فقه دارای شرایط و ارکان و عناصر خاصی است و قراردادهای نامعین یا بی‌نام که در فقه عنوان خاصی ندارند، می­شود. مواد 10 و 219 ق.م. نیز که بیانگر اعتبار و لزوم تمامی قراردادهایی است که مخالف قانون نباشد، صرفاً جهت اعتبار و لزوم قراردادهایی می­باشد که شرایط صحت را دارند. بنابر این اصالة‌اللزوم‌ صرفاً در جایی جاری می‌شود که قرارداد کافّه ارکان و عناصر صحت قرارداد را داشته باشد؛ یعنی ابتدا اصالة‌‌الصحه بر آن حکومت داشته باشند. بنابراین، جایی که صحت و اعتبار قرارداد محرز باشد، ماده 219 ق.م. و قاعده اصالة‌اللزوم‌ بر آن جاری می­گردد و در این صورت آن قرارداد را لازم‌الاتباع می‌دانیم. البته قاعده مادامی حکومت و تقدم بر سایر قواعد و اصول از جمله لاحرج دارد که دلیل خاصی آن را از این قاعده مستثنا نکرده باشد.

اما چنانچه حادثه­اي بدون دخالت طرفين قرارداد، به صورت ناگهاني، پس از انعقاد قرارداد رخ دهد و اوضاع و احوال حاكم بر قرارداد را به طور قابل ملاحظه نسبت به زمان انعقاد آن قرارداد دگرگون نماید که در نتيجه اين دگرگوني، اجراي قرارداد ناممكن شود یا در مواردي نيز هدف از اجراي قرارداد از بين برود، باید به قاعده لاحرج تمسک نمود.  قاعده لا حرج به اين مفهوم است كه هر گاه حكم اوليه­اي مشتمل بر مشقت یا خسارت نامتعارف بر مكلف باشد، آن حكم به موجب اين قاعده منتفی مي­گردد. 

 

 

منابع

-فارسی

اخلاقي، بهروز و امام، فرهاد (1393). اصول قراردادهاي تجاري بين المللی. تهران: شهر دانش.

آخوند خراسانی، محمدکاظم (1409ه.ق)، کفایة الاصول. قم: مؤسسه آل البیت.

آخوند خراسانی، محمدکاظم (1418ه.ق). درر الفوائد. قم: مؤسسه النشر الاسلامي‌.

آشتیانی، محمدحسن بن جعفر (1383). الرسائل التسع. قم: زهير. 

امامی، اسداله (اسفند1364). نقش اراده در قراردادها. فصلنامه حق، مرکز مطالعات حقوقی و قضایی وزارت دادگستری.

انصاری، مرتضی (1411ق). مکاسب، ج. 1 قم: المنشورات دار الذخایر.

انصاری، مرتضی (1377). فرائد الاصول، ج3، قم: ایران، مجمع الفكر الاسلامي.

انصاری، مرتضی (1404ه.ق). رسائل فقهیه، ج1، قم: مكتبة المفيد.

آهنگران، محمد رسول. (1397). بازخوانی فقهی حقوقی اصل لزوم در قراردادها. پژوهش‌نامه حقوق اسلامی، 19(2)،301-318.

بروجردی(عبده)، محمد(1310). اصول حقوقی دیوان عالی، ش536، ص164.

بروجردی(عبده)، محمد (1329). حقوق مدنی. [بی نا]: کتابفروشی علمی.

بندر ریگی، محمد (تابستان 1368)، ترجمه منجدالطلاب، ج6، [بی نا]: انتشارات اسلامی.

بيات، محمدحسين (1391). قاعده نفي عسر و حرج با تكيه بر آيات و روايات. فصلنامة سراج منير، سال دوم، 9شمارة.

تبریزی، ميرزا موسى (1369). أوثق الوسائل فی شرح الرسائل، چ1، قم: کتبی نجفی.

تلبا، مهدي (1394). اعتبارات اسنادي. تهران: انتشارات مجد.

توسلي جهرمي، منوچهر(1385). موارد رفع مسئوليت قرارداد در كنوانسيون بيع بين­الملل و حقوق تطبيقي؛ مجلة دانشكدة حقوق و علوم سياسي، شمارة 72.

الجزیری، عبدالرحمن (1424ه.ق). کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، ج1، بیروت: دارالکتب العلمیه.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1372). ترمینولوژی حقوق، ج 6،[بی نا]: گنج دانش.

حائری اصفهانی، محمد حسين (1404ه.ق). الفصول الغرویة، ج1، قم: دار احياء العلوم الاسلاميه.

حبيبي، سيده زهرا (1391). قاعدة نفي عسر و حرج در سقط جنين درماني. فصلنامة تعالي حقوق، سال چهارم( 17و 16).

حجتی کرمانی، محمدجواد. ترجمه تفسیرالمیزان، قم: انتشارات دارالعلم.

حکیم، محسن (1374). مستمسک العروة الوثقی. قم: دار التفسير.

خوانساری نجفی، شیخ موسی بن محمد (1392). منیة الطالب، ج. 3،  قم: موسسه نشر اسلامی.

الخوئي، السيد أبوالقاسم و البروجردي، الشيخ مرتضى(1413ق). المستند في شرح العروة الوثقى، ج30، قم: مؤسسه احیاء آثارالامام الخوئی.

الخوئي، السيد أبوالقاسم (1418ه.ق). موسوعه، چ1، قم: التوحيد للنشر.

راغب اصفهاني، حسين (1404ق). المفردات في غريب القران، ج. 2، بيروت: دار احياء التراث.

سياح، احمد (1373). ترجمة فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)، ج. 16، تهران: انتشارات اسلام.

شریفی، سیدالهام الدین و صفری، ناهید(1389). مطالعه تطبیقی اثر هاردشیپ (عسر و حرج) در اصول حقوق قراردادهای اروپایی(PECL) اصول قراردادهای تجاری بین-المللی (یونیدروا) و حقوق ایران. دوفصلنامۀ علمی حقوق تطبیقی، (18)، 24-3. 

صدر، سید محمد (1430ق). ماوراء الفقه، ج.1، بیروت: دارالاصول.

صفایی، سید حسین(بی تا). مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی. تهران: نشر میزان

صفايي، سیدحسين و امامي، اسداالله (1388). مختصر حقوق خانواده. چ 21، تهران: انتشارات ميزان.

طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1370).  حاشیه مکاسب، ج4، قم: اسماعیلیان.

طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1417ق). عروة‌الوثقی، ج. 1، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

قاسمي، محمد علي (بهار 1387). بررسي مباني فقهي قاعدة نفي عسر و حرج. مجلة تخصصي الهيات و حقوق، شماره 27.

قانون مدنی ایران (1398)، ج. 6، تهران: معاونت حقوقی ریاست جمهوری.

كاتوزيان، ناصر (1375). حقوق خانواده، ج 2، تهران: انتشارات بهمن برنا.

كاتوزيان، ناصر (1392). قواعد عمومي قراردادها، ج 4، تهران: شركت سهامي انتشار.

كاميار، محمدرضا (1376). اعمال قاعدة عسر و حرج در حكومت قانون جديد. مجلة حقوق و اجتماع، شمارة 6.

کاتوزیان، ناصر (1387). حقوق مدنی (ایقاع). تهران: نشر میزان.

کاتوزیان، ناصر (1394). کلیات حقوق نظریه عمومی، ج. 4، تهران: گنج دانش.

کرکی، شیخ علی‌بن حسین (1411ق). جامع المقاصد فی شرح القواعد. قم: مؤسسه آل‌البیت.

گیلانی قمی، میرزا ابوالقاسم (تابستان1371). جامع الشتات، با تصحیح مرتضی رضوی، ج 1، تهران: کیهان.

مجاهد طباطبایی، سید محمد بن علی (1296ه.ق). مفاتیح الاصول، ج1، قم: مؤسسة آل البیت علیهم‌السلام لإحیاء التراث.

محمدي، ابوالحسن (1383). قواعد فقه، ج. 8 تهران: انتشارات ميزان.

مشكيني، علي (1348)، اصطلاحات الاصول، ج. 2، قم: انتشارات ياسر.

مظفر، محمدرضا (1370). اصول الفقه. قم: دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه.

مكارم شيرازي، ناصر (1370). قواعد الفقهيه، ج.3، قم: مدرسه امام على بن ابى طالب( ع).

موسوي بجنوردي، سيدمحمد (1387). قواعد فقهيه، ج1، تهران: انتشارات مجد.

موسوی خمینی، سیدروح الله (1368). تحریر الوسیله، ج1، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح الله (1380). الطهاره، ج1، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح الله (1384). الخلل في الصلاة، ج2، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح الله (1392). مکاسب المحرمة، ج1، تهران: مؤسسة إسماعيليان للطباعة والنشر والتوزيع.

موسوی خمینی، سیدروح الله (1418ه.ق). تنقیح الاصول، ج1، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح الله (1421ه.ق). البیع، ج1، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح الله (1427ه.ق). انوار الهدایه، ج1، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره).

موسوی خمینی، سیدروح‌الله (1388). کتاب البیع. تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س).

موسوي، ابراهيم (1380). قاعدة نفي عسر و حرج. مجلة حقوقي دادگستري، شمارة 34.

موسوی، سیداحمد؛ نوجوان، علیرضا؛ علوی، سید محمد تقی(1401). قاعده التزام به قراردادها. پژوهش حقوق خصوصی، 11(40)، 93-128.

میر محمّدی، سیّد ابوالفضل (1366). مقالات و بررسي‌ها. تهران: دانشكده الهيّات و معارف اسلامي، شماره 43 و 44.

نایینی، ميرزا محمد حسين (1376). فوائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشر الإسلامي التابع لجماعة المدرسين.

نایینی، ميرزا محمد حسين (1418ه.ق).منیة الطالب، ج1، قم: مؤسسة النشر الإسلامي التابع لجماعة المدرسين.

نجفی، محمدحسن بن باقر (1362). جواهر الکلام، بیروت: دار إحياء التراث العربي.

نراقي، احمد (1375). عوائد الايام، ج1، قم: بوستان کتاب قم. 

همدانی، رضا بن محمد هادی (1376). مصباح الفقیه، ج1، قم: ایران، المؤسسة الجعفرية لاحياء التراث.

یزدی نیا، علی و لامع، زهرا (1391). کاربرد قاعده نفی عسروحرج در موضوع مهر با رویکردی برنظر امام خمینی(س).پژوهشنامه متین، 15(58)، 137-163.

 

-لاتين:

Andrew, Neil, (2011). Contract law, Cambridge university press.

Atiyah, Patrick. (1995). An introduction to the law of contract, Clarendon Press.

Barry, Niklas. (1992). the French Contract Law, Clarendon Press, Oxford.

Bund, Jennifer M. (1998). Force majeure Clauses - Drafting Advice for the CISG Commercial Law, Practitioner, Pace Institute of International.

Chengwei, Liu. (2003).  Remedies for Non Performance: Perspective from GISG, UNIDROIT Principle & Pecl, Pace Law School Institute of International Commercial Law. 

Cheshire, G.C, Leong Phang, A.B, Furmston, M.P, Filfoot, C.S.H. (1994). Cheshire, Fifoot and Frumstons Law of Contract, London, Butterworths Asia. 

Collins, Hugh. (2003).  The law of contract, Cambridge university press. 

Gritsenko, M. (2014).  Sanctions Force Majeure and Frustration of Contracts under English Law, Moscow, Bryne Cave, October. 

Harris, D. (1989). Tallon, D, Contract Law Today, Oxford. 

INCKX, A. H. (1986).  PUEL, Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances A Comparative study in English, French, German and Japanese Law. 

Lindstrom, Niklas. (2006).  Changed Circumstances and Hardship inInternational Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law.

Litvinof, Saul. (1985).  Force Majeure, Failure of Cause and Thorie de l'Imprévision: Louisiana Law and Beyond, Volume 46 | Number 1, Louisiana Law Review. 

Mazzacano, Peter J. (2011). Force Majeure, Impossibility, Frustration & the Like: Excuses for Non-Performance; the Historical Origins and Development of an Autonomous Commercial Norm in the CISG, Nordic Journal of Commercial Law, 214.

Nicholas, Barry. (1979).  Force Majeure and Frustration, American Journal of Comparative Law. 

Osadare, Babatund. (2009).  Force Majeure and the Performance Excuse: A Review of the English Doctrine of Frustration and ARTICLE 2-615 of the Uniform Commercial Code, university of Dundee. 

Perillo, Joseph M. (1996). Force Majeure and hardship under the unidroid principle of international commercial contract, Rome. 

Poule, Jill. (2014).  Casebook on Contract Law, Oxford University Press. 

Southerington, Tom. (2001).  Impossibility of Performance and Other Excuses in International Trade, Turkey, Facuity of Law of University of Turkey Private Law Publication. 

Treitel, Guenter.H. (1999). The law of contract, London, Sweet and Maxwell.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

---

[1]  - البته همین بیان را شیخ انصاری (ره) در مکاسب از علامه حلی در ص. 303 نقل کرده است.

[2] «کما انه یکفی المعاطاه...»، 

[3]  توضیح ماهنامه «کانون»: به‌نظر می‌رسد تمسک به قاعده «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» در‌خصوص موضوع قابل تأمل باشد.

[4]  بندر ریگی، همان، واژه«لَزَم».

[5]  ماده 219 ق.م.: عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است، مگر این‌که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.

[6]  ماده 954 ق.م.: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می‌شود، و هم‌چنین به سفه، در مواردی‌که رشد معتبر است

[7]  Pacta sunt servanda

[8]  contract of Frustration

[9]  Force majeure

[10]  Hardship