رقم المقالة : CYBERLAW-2304-1095 (R2) زيارة : 44 الصفحة: 90 - 111

نوع المخطوط: ابحاث

بررسی تطبیقی نظارت بر آراء داوری در ایران و ترکیه ( با نگاهی بر داوری الکترونیک)

الموضوعات : فصلنامه مطالعات حقوقی فضای مجازی

سعید حاجی زاده ¹ , عادل عباسی ² , یوسف مولایی ³

1 - گروه حقوق دانشگاه ازاد اسلامی ارومیه . ارومیه . ایران
2 - استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد ارومیه
3 - استادیار گروه حقوق خصوصی، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران/

تاريخ الإرسال : 04 الإثنين , شوال, 1444 تاريخ التأكيد : 29 الجمعة , ربيع الثاني, 1446 تاريخ الإصدار : 18 الإثنين , شعبان, 1446

الکلمات المفتاحية: نظارت, کنترل قضایی, داوری, حقوق داخلی, داوری الکترونیک,

ملخص المقالة :

با گسترش تحولات اجتماعی در حوزه طرق و شیوه های حل و فصل دعاوی ، داوری یکی از مهمترین نهادها در ساماندهی ترافعات بوده و از این رو نیازمند سیستم سازی و ابزارزایی حقوقی جهت استقرار و اثربخشی می باشد. فرایند اتخاذ تصمیم توسط داور که در دادنامه وی تبلور می یابد ، با اظهار نظر محاکم در باب شکلی و ماهوی دادنامه اصداری در صورت تقاضای طرفین قابلیت تایید یا نقض خواهد یافت . نظامهای حقوقی مختلف رویکردهای تقنینی خاصی را به اعتبار اهمیت جایگاه داوری در ساختار خود نسبت به آرائ اصداری داور داشته اند که در مقاله حاضر به بررسی آن در دو نظام حقوقی ایران و ترکیه خواهیم پرداخت . آنچه مسلم است وقوف داور بر قواعد موجد حق و احراز روح حاکم بر موضوع متنازع فیه از یکسو و بررسی و اظهارنظر منطبق با اصول داوری در پرتو اصل توسیع حل اختلاف توسط جامعه مدنی از سوی دیگر توسط دادگاه ، منجر به اتقان آرائ داوری و نهادینه سازی بستر آن خواهد بود.از آنجا که بستر مجازی امکان تعاملات و تبادلات اجتماعی را تسهیل نموده و داوری الکترونیک نیز واجد امتیازاتی از حیث حذف موانع موجود در داوری سنتی میباشد ، به چالشهای پیش رو در حوزه مذکور نیز اشاره خواهد گردید.

المصادر:

نص كامل:

A Comparative Study of The Supervision over Arbitration Decisions in Iran and Turkey (With an Emphasis on Electronic Arbitration)

Saeed Hajizadeh

PhD student in Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran

Adel Abbasi

Assistant Professor, Department of Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran (Corresponding author) Email: Adelabbasi23@yahoo.com

Yosef molaei

Assistant Professor, Department of Private Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran

DOI: 10.71488/cyberlaw.2025.997562

Keywords:

Supervision, Judicial Control, Arbitration, Domestic Law, Electronic Arbitration

Abstract

With the spread of social developments in the field of methods and methods of settling claims, arbitration is one of the most important institutions in organizing disputes, and therefore it requires systematization and creation of legal tools for its establishment and effectiveness. The process of making a decision by the arbitrator, which is crystallized in their document, will be approved or rejected by the court's opinion on the form and content of the issuance document if requested by the parties. Different legal systems have had special legislative approaches due to the importance of the position of arbitration in their structure in relation to the arbitrator's opinions, which we will examine in the present article in two legal systems of Iran and Turkey. What is certain is that the arbitrator's adherence to the rules establishing the right and verifying the ruling spirit of the disputed issue on the one hand, and examining and commenting in accordance with the principles of arbitration in the light of the principle of expanding dispute resolution by civil society, on the other hand, by the court, lead to the consolidation of arbitration opinions and institutionalization of its basis. Since the virtual platform facilitates the possibility of social interactions and exchanges, and electronic arbitration also has advantages in terms of removing obstacles in traditional arbitration, the upcoming challenges in the mentioned field will also be mentioned.

This article is an open access article distributed under the terms and conditions of the Creative Commons Attribution (CC BY) license: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/

صفحات مقاله 90 الی 111

بررسی تطبیقی نظارت بر آراء داوری در ایران و ترکیه

( با نگاهی بر داوری الکترونیک)

سعید حاجی زاده

دانشجوی دکترای حقوق، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران

عادل عباسی

استادیار گروه حقوق، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران (نویسنده مسئول)

پست الکترونیک: Adelabbasi23@yahoo.com

یوسف مولایی

استادیار گروه حقوق خصوصی، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران

تاریخ دریافت : 4 اردیبهشت 1402 تاریخ پذیرش: 11 آبان 1403

چکیده

واژگان کلیدی: نظارت، کنترل قضایی، داوری، حقوق داخلی، داوری الکترونیک

مقدمه

داوری علم یا فنی است که طرفین، موضوع مورد اختلاف را به یک یا چند داور مرضی‌الطرفین داده تا با توجه به قانون مورد انتخاب آن‌ها اختلافات را رسیدگی کرده و رأی قطعی لازم‌الاجرا صادر نمایند. دهه‌های بعد از جنگ جهانی دوم شاهد رشد فزاینده‌ی داوری، هم از جهت گرایش بازرگانان و فعالان اقتصادی به داوری و هم از جهت مطالعات نظری و دانشگاهی بوده است. در این سال‌ها موافقت‌نامه‌ها و کنوانسیون‌های دوجانبه و چندجانبه‌ی بسیار تأثیرگذاری در عرصه داوری تدوین شده، قوانین داوری متعددی در سطح ملی در کشورهای گوناگون تصویب گردیده و صدها سازمان و مؤسسه‌ داوری در اقصی نقاط دنیا به منظور ارائه‌ خدمات داوری تشکیل شده است. امروزه داوری بخش جدایی ‌ناپذیر حقوق تجارت بین‌الملل را تشکیل می‌دهد و بسیاری از نهادهای موجود و مربوط به حقوق تجارت بین‌الملل، مشخصاً از طریق داوری توسعه و بسط یافته‌اند. با توجه به اینکه داوری روش خصوصی حل و فصل اختلافات است که متکی به توافق طرفین می‌باشد، این روش نتوانسته کاملاً مستقل از نظارت دادگاه‌های ملی حرکت کند. زمانی که طرفین موافقت می‌کنند که اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند آن‌ها انتظار دارند که دعوا از حیطه دادگاه‌های ملی خارج شده و به‌صورت خصوصی و مطابق با توافق طرفین حل و فصل شود. حال اگر دادگاه‌ها بخواهند در داوری‌ها نظارت کنند یا اینکه بخواهند مرجع تجدیدنظر از داوری باشند یا رأی صادره را به دلایل گوناگون ابطال نمایند، در این صورت داوری نمی‌تواند به صورت واقعی یک روش حل و فصل خصوصی تلقی گردد. درحالی‌که نمی‌توان داوری را کاملاً از نظارت، کنترل و حمایت دادگاه‌های ملی جدا کرد. اما اینکه چه سطحی از دخالت را برای دادگاه‌ها می‌توان قائل شد محل بحث است و اینکه با فرض دخالت، ماهیت و آثار این دخالت چگونه است. پرسش اصلی پژوهش این است که نظارت بر داوری از طریق دادگاه‌های ملی چگونه انجام می‌شود. در این پژوهش به شیوه توصیفی تحلیلی به تبیین موضوع خواهیم پرداخت.

1. تعریف داوری

داوری در لغت به معانی مختلفی از جمله قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم آمده است. همچنین گفته شده که داور در اصل «دادور» به معنای «صاحب داد» بوده که برای آسانی تکلم و تلفظ، حرف دال دوّم آن، حذف شده است. ( دهخدا، 1372، 1265)در اصطلاح، داور کسی است که درباره موضوعی که به او ارجاع شده است، قضاوت می‌کند و در مورد اینکه در دعوای اقامه شده، حق با چه کسی است، اظهار نظر می‌نماید. داوری به عنوان روش خاص حل و فصل اختلافات، به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. در کنفرانسی که در سال 1899 با حضور نمایندگانی از 44 کشور برگزار شد، داوری اینگونه تعریف شده است:

«حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند.» (wlash and duggan,1969)

برخی از حقوقدانان نیز داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند. ( لنگرودی، 1386، 264) این امر در واقع یکی از مهم‌ترین علل عدول از رسیدگی‌های قضایی و تشریفاتی بودن رسیدگی‌ها می‌باشد. یعنی طرفین اختلاف باید پیش از شروع رسیدگی، در خلال مدت رسیدگی و پس از صدور حکم، قواعد پر پیچ و خم آیین دادرسی را رعایت کنند؛ درحالی‌که داور به هر طریقی از جمله تلفن می‌تواند درخواست‌های طرفین را به هم ابلاغ کند.

برخی دیگر با تعریفی موسع تر، داوری را به این صورت تعریف کرده‌اند:

«داوری روشی است که با استفاده از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع، حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.» ( لنگرودی، 1386، 264)

در کل داوری به معنای فرآیند حل و فصل اختلاف است که مانند اقامه دعوی در دادگاه‌ها منجر به حصول یک نتیجه نهایی و الزام‌آور می‌شود و با پشتیبانی سیستم قضایی، اجرایی می‌گردد. مهم‌ترین تفاوتی که بین داوری و طرح دعوی وجود دارد این است که داوری امری مبتنی بر رضایت طرفین است و حکم صادرشده، تنها طرفین و کسانی که توسط آن‌ها با فرآیند داوری مرتبط شده‌اند را متأثر می‌سازد.

2. تعریف و ماهیت نظارت

نظارت در اصل یک واژه عربی و از ماده نظر می‌باشد. ( زنجانی و موسی زاده، 1389، 14)در فرهنگ‌نامه‌های فارسی نظارت به معنای نظر کردن و نگریستن، تحت نظر و دیده‌بانی داشتن ( دهخدا، 1377، 22561) و یا به معنای مراقبت برای اطمینان از درستی کاری، کنترل درستی اجرای پروژه از لحاظ کمّی و کیفی طبق مشخصات فنی و زمان‌بندی طرح و ... تعبیر شده است. ( انوری، 1382، 7851) در فرهنگ انگلیسی نیز کلمات behold, looking, watching را می‌توان معادل نظارت دانست. ( حییم، 1359، 72) در اصطلاح، نظارت یکی از مهم‌ترین ارکان مدیریت نوین در همه نظام‌ها محسوب می‌شود. در مجموع دانشمندان علوم مختلف بر حسب رشته تخصصی خود، تعاریف گوناگونی از نظارت ارائه داده‌اند؛ لكن تعریفی را که به منظور ما در این تحقیق نزدیک‌تر است می‌توان در کتب مختلف رشته مدیریت یافت ( اقتداری، 1392، 251)و مقداری رنگ و بوی حقوقی به آن داد و تعریفی از آن استنتاج نمود؛ به این ترتیب که: «نظارت به مجموعه عملیاتی گفته می‌شود که طی آن میزان تطابق عملکرد افراد در مقایسه با قوانین و مقررات سنجیده می‌شود تا از این طریق نسبت به مطابقت نتایج عملکرد با هدف‌های مطلوب اطمینان حاصل شود.»

برای شناخت ماهیت نظارت دادگاه‌ها در بحث راجع به داوری باید در ابتدا ماهیت خود داوری شناخته شود. در مورد ماهیت داوری دو نظریه وجود دارد. نظریه اول معتقد به ماهیت قضایی داوری است. این نظریه داوری را تابع کنترل مقررات دولتی دانسته و معتقد است دولت به علت اقتدار و حاکمیت خود، اختیار دارد که داوری‌هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتفاق می‌افتد را به نظم کشیده و بر آنها نظارت نماید. ( سروی، 1389، 65)

کارکرد داوری و اختیار داوران و منشأ اقتدار آن ریشه در قانون دارد؛ زیرا اگر قانون این سازوکار را اعتبار نبخشیده بود، معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود. از دیدگاه نظریه قضایی، این قانون است که داوری را تأیید می‌کند و اجرای آن را تضمین می‌نماید و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی است، این دولت است که اجازه داوری را می‌دهد. نتایج این نظریه این است که داور را جانشین قاضی دولتی مطرح می‌کند و اختیار او را عموماً از قانون می‌داند. در این نظریه الزام‌آور بودن رأی منتسب به قانون است واگر طرفین قرارداد داوری را امضاء کردند اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه به داوری می‌باشد. (خورشیدی، 1390، 58)

نظریه دیگر، قراردادی بودن داوری را مد نظر دارد. براساس این نظریه، قرارداد، منشأ داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می‌بخشد. جوهر انتخاب داور، قانون داور، رسیدگی و آئین مربوط به رسیدگی داور حتی الزام‌آور بودن رأی را تبیین می‌کند. حتی الزام‌آور بودن رأی داور، معطوف به الزام‌آور بودن قرارداد است.

پذیرفتن یکی از دو نظریه اثرات متفاوتی به همراه دارد و این تفاوتها هم از نظر آئین رسیدگی و هم از نظر ماهیت دعوا می‌باشد. اگر نظریه قضایی را بپذیریم، بین داور و قاضی در قواعد حل تعارض وجود ندارد و داور هم مثل قاضی عمل می‌کند؛ اما اگر نظریه قراردادی را بپذیریم، نتیجه متفاوت است و داور نماینده طرفین است و براساس موازین که طرفین انتخاب کرده‌اند رأی می‌دهد و این موازین محترم هستند؛ لیکن این موازین نباید مخالف نظم عمومی باشند. در این جا باید ذکر کرد که زیر بنای فکری قوانین امروزی، پذیرش نظریه داوری است؛ زیرا هدف بیشتر داوری‌ها، آزادی و انعطاف دادن به داوری است و اتخاذ نظریه قضایی معارض با این نظریه است. امروزه تبیین ماهیت حقوقی داوری به اصل حاکمیت اراده استوار است؛ یعنی اصل توافق طرفین و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد، رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشأ داوری‌ها، صلاحیت داورها و الزام‌آور بودن داوری، طبق توافق طرفین است. ( سروی، 65)

3-نقش دادگاه ملی در نظارت بر وجود موافقتنامه داوری (نظارت تأسیسی)

دادگاه‌های ملی حتی پیش از شروع به کار داوری به ایفای نقش می‌پردازند. رویکرد جدید جایگزین نمودن حمایت به جاری نظارت به عنوان هدف چنین مداخله‌ای به ویژه در این مرحله نمودار میشود ( Lutz,1988T 621)به علت چنین نگرشی، برخی داوری و دادگاه را در یک سیستم قضایی واحد به شمار می‌آورند Longo,1978,305) موافقتنامه داوری تعهد الزام‌آور طرفین برای ارجاع اختلافات به داوری است که صلاحیت دادگاه‌های دولتی را مستثنی می‌کند. ( سیفی، 1377، 18) پس موافقتنامه داوری دارای دو اثر است؛ زوال صلاحیت قضایی دادگاه‌های حقوقی و ایجاد یک قرارداد داوری معتبر ( جنیدی، 1376، 19 ) . وجود یک شرط یا موافقتنامه داوری معتبر مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری برای آغاز به کار است. در نتیجه، فقدان یا بی‌اعتباری آن از مهم‌ترین موجبات مداخله دادگاه‌های ملی در داوری چه پیش از آغاز به کار دیوان داوری و چه پس از صدور رأی توسط داوران می‌باشد؛ زیرا فقدان یک قرارداد یا شرط داوری معتبر، مبناییترین موجب اعتراض به رأی داوری محسوب می‌شود. در نهایت، موافقتنامه ممکن است به لحاظ شکلی نظیر امضای طرفین و... یا به دلایل ماهوی مانند شرایط مربوط به اهلیت و صلاحیت طرفین قرارداد داوری، مورد ایراد واقع گردد (Wang,Jing,2001,37)

4-نظارت دادگاه در اقدامات تأمینی و موقت توسط دادگاه ملی

نظارت دادگاه‌ها در اقدامات تأمینی و موقت، ماهیت یک جانبه و حاکمیتی دارد. اقتدار دولتی و سازمانی از طرف یک نهاد اعمال کننده آن به طور یکطرفه و تحمیلی صورت می‌گیرد. اعمال اقتدار مزبور در رابطه با مقررات داوری می‌توان به ارتباطاتی که بین این سازمان و دیگر دستگاه‌های دولتی و خصوصی یعنی شخصیت‌های حقوق خصوصی یا حقوق عمومی وجود داشته باشد یا بین این نهاد با مردم. در هر حال هنگامی که دولت به عنوان یکی از طرف‌های رابطه قرار گیرد، فرض وجود اقتدار وجود دارد. اما باید دانست که این فرض قطعی و حتمی نیست و چه بسا اصلاً سازمان نیاز به اعمال اقتدار بسته به نوع عمل نداشته باشد. ( مجدد،33،1394)

دادگاه‌ها با استناد به اقتداری که از آن برخوردارند، هریک از طرفین دعوا را که از اجرای دستور سرپیچی نموده، به اجرای آن وادار و ملزم می‌نمایند. علاوه بر این، دستور موقتی که از مراجع داوری صادر میشود، ضمانت اجرای کافی ندارد و از این رو لزوم نظارت دولت در آن ضروری است. از این رو طرفی که خواستار دستور موقت است، به جای آنکه به مرجع داوری مراجعه نماید، رجوع به مراجع ملی را ترجیح می‌دهد. بر اساس آنچه در بند 2 ماده 23 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی مقرر شده است، «مراجعه هر یک از طرف‌ها به مراجع قضایی برای درخواست دستور اقدامات موقت یا تأمینی از دادگاه یا برای اجرای چنین دستوری که مرجع داوری صادر نموده به منزله نقض موافقتنامه داوری یا عدول از آن نیست و تأثیری در اختیاراتی که برای مرجع داوری مقرر شده نخواهد داشت.»

5-نظارت دادگاه در جرح داوران

در داوری سازمانی آیین رایج برای جرح داور عبارت است از تسلیم لایحه مستدل به سازمان داوری دولتی. سپس سازمان مذکور نظریات طرف دیگر و هیات داوری را جویا می‌شود. در صورتی که طرفین نتوانند در مورد عزل داور مورد اعتراض توافق کنند یا داور به طور داوطلبانه استعفا ندهد، سازمان داوری دولتی باید در خصوص موضوع اتخاذ تصمیم نماید. در صورتی که داوری تحت قواعد داوری سازمانی دولتی انجام شود، معمولاً سازمان مربوط یا یک ارگان ویژه راجع به جرح داور تصمیم می‌گیرد. غالبا مقام موجود در سازمان داوری که صلاحیت نصب داور و اتخاذ تصمیم در مورد جرح را دارا می‌باشد، عضو دائمی وابسته و متعلق به سازمان داوری است. ( خدابخشی، 1392، 612)

زمانی که طرفین به مقررات یک سازمان داوری رجوع می‌کنند آن‌ها باید همچنین از مقررات آیین داوری مقررشده توسط این سازمان‌ها برای جرح داوران پیروی کنند. وفق قواعد سازمان داوری نظیر آی سی سی و دادگاه داوری لندن، تصمیم سازمان داوری در مورد جرح می‌بایست قطعی و نهایی باشد. بدین معنا که طرفین نمی‌توانند پیش از صدور رأی داوری تصمیم اتخاذشده در مورد جرح وی را نزد دادگاه‌ها برای تجدیدنظر ببرند. تجدیدنظر قضایی در مورد این تصمیم صرفاً پس از صدور رأی نهایی داور امکان‌پذیر است.)رفیعی، 1392 ، 321)

در هر صورت بسته به مقررات و قوانین محل داوری، طرفین ممکن است این اجازه را داشته باشند که حتی هنگامی که قواعد سازمان داوری مقرر می‌دارد که تصمیم‌گیری در مورد جرح، قطعی و نهایی است باز هم نزد دادگاه، تجدیدنظرخواهی نمایند. برای مثال در انگلستان برای دادگاه‌ها، اختیار صریح قانونی برای مداخله در روند داوری و سلب صلاحیت داور وجود دارد و از سوی دیگر در ایالات متحده، دادگاه‌های فدرال پیش از صدور رأی داوری به هیچ وجه در مورد استقلال داور اجازه دخالت ندارند. به عبارتی، نه قانون داوری فدرال و نه سایر قوانین ایالتی، متضمن مقرراتی برای جرح یا برکناری داور نیست و دادگاه‌ها اگرچه اختیار ذاتی انجام این کار را دارند، لیکن معمولاً تمایلی به برکناری داوران در خلال رسیدگی ندارند. نتیجتاً ضمانت اجرای قانون داوری فدرال ایالات متحده راجع به فقدان استقلال یا بیطرفی داور تنها از طریق درخواست ابطال رأی نهایی عملی می‌گردد و عملاً بررسی شرایط داوران زمانی مطرح می‌شود که رأی صادر شده است. معایب این رویکرد، زمانی روشن می‌شود که با وصف اینکه طرفین یا یکی آن‌ها به اعتبار بیطرفی داور یا داوران اعتماد خود را از دست داده است، باز ملزم باشد داوری را ادامه دهد. نتیجه منطقی، اعتراض به رأی داوری است. نکته جالب‌تر از آن اینکه، هر چند روش قانونی برای جرح در مرحله داوری پیش‌بینی نشده است، لکن طرفین باید اعتراض‌های خود به داور را ثبت کنند تا امکان اعتراض به رأی داوری را در مرحله بعدی داشته باشند. چون فرض می‌شود که طرفین حقوق خود را در این خصوص اسقاط کرده‌اند. از این رو هنگامی که پرونده‌ای طبق قواعد سازمان‌هایی نظیر انجمن داوری آمریکا رسیدگی می‌شوند، این قواعد اغلب آیین‌هایی برای جرح داوران قبل یا در خلال رسیدگی داوری مقرر داشته اند.. ( خدابخشی ،1392 ، 14)

اثر جرح آن است که چنانچه جرح داوران مورد پذیرش قرار گیرد یا در صورتی که داور داوطلبانه استعفاء دهد و یا در سایر مواردی که مأموریت داور قبل از صدور رأی خاتمه می‌یابد، عملاً دیوان داوری حد نصاب خود را از دست خواهد داد. در نتیجه، چنانچه دیوان داوری با یک داور شکل گرفته باشد، یا به جهت جرح یک نفر از دیوان داوری چندنفره، سایر داوران نتوانند یا مایل نباشند که به عنوان دیوان ناقص عمل نمایند، داور جدید به جای داور قبلی تعیین می‌شود.

در قانون داوری نمونه آنسیترال آمده است: داور جایگزین طبق توافق طرفین، یا بر اساس همان قواعد یا روشی که داور تغییریافته، تعیین شده بود، تعیین و نصب خواهد شد. این روش در واقع با قصد طرفین در خصوص ترکیب دیوان تطبیق می‌کند. لذا اگر جایگزین داور یک طرف، توسط دادگاه یا شخص ثالث دیگری معین گردد، دیوان داوری از اعتماد لازم طرف داوری برخوردار نخواهد بود. به این جهت است که حتی طرفی هم که قبلاً در انتخاب داور اولیه خود شرکت نداشته، این حق را خواهد داشت که داور جدید را تعیین نماید. البته چنانچه در ماده 12 مقررات icc آمده است، ممکن است این روش توسط یک طرف مورد سوء استفاده قرار گیرد، به طوری که او در ابتدا یک داور جانب‌دار نصب نماید و سپس با جرح وی مجدداً جانب‌دار دیگری را انتخاب نماید و این عمل پیوسته تکرار شود و منتهی به اطاله رسیدگی گردد. بنابراین برای محدود کردن چنین حالتی، بعضی از قواعد داوری‌های سازمانی به سازمان مربوطه اختیار می‌دهند که روش داوری و نصب داور اولیه را به کار گیرند.

6-نظارت دادگاه در ابلاغ اسناد و مدارک

بند 3 ماده 23 قانون داوری تجاری بین‌المللی، به ابلاغ اوراق دادرسی و اخطاریه‌ها اشاره نموده و مقرر کرده است:

«کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده و همچنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی مدارکی که ممکن است داور هنگام اتخاذ تصمیم به آن‌ها استناد کند باید برای طرفین ابلاغ شود.» به موجب بند 1 (شق ج) ماده 33، ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات بند 3، ابطال رأی داوری به وسیله دادگاه است.

تنها ماده‌ای که در قانون آیین دادرسی مدنی به موضوع ابلاغ رأی داوری پرداخته، ماده 485 آن قانون است که مقرر میدارد:

«چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش‌بینی نکرده باشند، داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع‌کننده دعوا یا داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید.»

بر این اساس، دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی کرده و به دستور دادگاه، رونوشت گواهی‌شده آن را برای اصحاب دعوی ارسال می‌نماید. با توجه به ماده فوق به نظر می‌رسد مرجع ابلاغ رأی، در صورت ارجاع دعوی به داوری از طرف دادگاه، دفتر این دادگاه است. پس ابلاغ رأی به لحاظ ماهیتی کاملاً جنبه مداخله گرانه و دولتی دارد. این موضوع را می‌توان از لحاظ ماهیت در پرتو قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی تحلیل نمود. آیین دادرسی مدنی قواعدی است که اصل را بر اساس آنچه نظر قانونگذار بوده قرار داده است و از این رو قوانین در بیشتر موارد جنبه آمرانه داشته و نمی‌توان شکل و صورت توافقی برای آن‌ها در نظر گرفت. این ماهیت یکجانبه که ناشی از نظارت دولت است، در سراسر فرآیند دادرسی از جمله در مرحله ابلاغ اسناد و مدارک به چشم می‌خورد.. ( خورشیدی، 1395، 213)

نکته مهم این است که آیا نظارت دادگاه در ابلاغ اوراق، به لحاظ ماهیتی است یا فقط می‌توان نظارت این نهاد را در زمان بعد از صدور رأی و نیز اعتراض یکی از طرف‌های دعوی هم مشاهده نمود؟ در شرایطی که دعوی از طرف دادگاه به داور ارجاع شده باشد، با شرایطی که داوری بدون نظارت دادگاه انجام شود، می‌توان دو فرض متفاوت و دو ماهیت مختلف را برای موضوع در نظر گرفت: در حالت اول ابلاغ اوراق قضایی به طرفین رسیدگی داوری با چالش زیادی روبرو نیست. زیرا اطلاعات طرفین دعوی در پرونده موجود است. در این حالت چون تصور این است که طرفین در مرجع صالح با توافق یکدیگر، داوری و شرایط آن را تعیین کرده‌اند و همچنین نسبت به تعیین شخصی حقوقی به عنوان داور نیز نظر داده‌اند، موضوع کاملاً جنبه توافقی دارد؛ زیرا این موضوع دور از انتظار است که طرف‌های دعوی نسبت به داوری و شرایط آن تردید روا دارند. حال می‌توان فرضی را در نظر گرفت که طرفین نسبت به این امر بهایی ندهند یا به عبارت حقوقی، برای موضوع ترتیب اثری قائل نشوند. در چنین شرایطی خلل چندانی به فرآیند رسیدگی وارد نمی‌شود. ( گرشاسبی، 1398، 90)

در حالت دوم اما موضوع ماهیتی متفاوت دارد. در این شرایط ابلاغ اسناد و اوراق به خوانده دعوی واجد اهمیت است؛ زیرا اوراق قضایی به لحاظ ابلاغ فاقد سابقه می‌باشند. این موضوع از این حیث حائز اهمیت است که مقررات ماده 477 قانون آیین دادرسی مدنی، داوران را تابعی از خود نمی‌داند و رأی داوران نیز در چنین اوضاعی، تابع آیین دادرسی مدنی نیست. در اینجا ابلاغ اوراق و اسناد، ماهیتی آمرانه، یک طرفه و دولتی ندارد؛ زیرا تشریفات مربوط به آیین دادرسی مدنی در این مورد لازم الاتباع نیست. از این رو باید گفت توافق طرفین به صورت استثنایی حاکم می‌شود و اطلاع‌رسانی باید بدین نحو صورت گیرد که طرفین از موضوع متنازعفیه آگاه شوند. اما نکته مهم آن است که اوراق دعوی به هر حال باید به طرفین ابلاغ شود. البته پایبند نبودن داور به تبعیت از مقررات آیین دادرسی مدنی بدین معنی نیست که لزومی در این امر وجود ندارد؛ بلکه لزوم این امر به شکل و درجه‌ای کمتر وجود دارد. اصولاً آیا امکان‌پذیر هست که داور با وجود عدم الزامی که از سوی قانونگذار نهاده شده است، طرفین را برای رسیدگی دعوت ننماید؟ در پاسخ باید گفت این الزام نه به صورت قانونی بلکه با ماهیتی قراردادمحور یا توافقمحور برای داور وجود دارد. پس معنای آزادی داور این است که در انتخاب طریقه ابلاغ اوراق قضایی مربوط به داوری بتواند امر مزبور را به نحو اطمینانبخشی به انجام رساند و مسلم است که داور قهراً تکلیف ندارد که طرفین دعوی را به داوری دعوت کند، بلکه تنها باید آن‌ها را از موضوع آگاه سازد. ( شهابی، 1397، 5)

7- نظارت دادگاه ملی قبل و بعد از صدور رأی توسط داور

با توجه به اینکه اصولاً مرجع داوری از قوه قهریه برخوردار نیست، نقش دادگاه‌ها با استفاده از اختیار و قدرت حاکمیتی که دارند، در حمایت از آراء و بعد از صدور رأی و مرحله اجرای حکم، آشکار می‌شود. پس از صدور رأی نوبت به اجرای آن می‌رسد. ( بهشتی و مردانی ، 1395، 93) باید گفت صدور رأی می‌تواند جنبه توافقمحور یا قراردادی داشته باشد. نظارت دادگاه در مرحله صدور رأی در خصوص موضوعاتی به غیر از داوری است. اما در مرحله پس از صدور رأی بحث از قوه قهریه دادگاه مطرح می‌شود. در این بخش به تحلیل موضوع، در دو قسمت، خواهیم پرداخت.

در مورد نظارت دادگاه پیش از اجرای رأی داور باید گفت نظارت دادگاه در قالب رسیدگی به اعتراض به رأی داور، نمود پیدا می‌کند. مطابق ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی، هر یک از طرف‌های اختلاف در دعوی حق دارند در مواردی، به رأیی که داور صادر کرده، اعتراض کنند. آن‌ها برای اعتراض به رأی مهلت مشخصی دارند. توضیح آن که، بعد از صدور رأی توسط داور، این رأی جهت اطلاع طرف‌های اختلاف، به آنها ابلاغ می‌شود. کسی که رأی به او ابلاغ شده، از تاریخ ابلاغ، بیست روز و در برخی موارد، حسب قانون دو ماه فرصت دارد که به رأی داور اعتراض نماید. اعتراض به رأی از لحاظ ماهیتی به معنای حمله طرف بازنده در دعوی به صحت و اعتبار حکم صادر شده توسط مرجع داوری، با هدف ابطال تمام یا بخشی از آن رأی است. در صورت طرح و تسلیم به موقع دادخواست و در نتیجه، صدور حکم به بطلان رأی داور، دادگاه دیگر تکلیفی نسبت به رسیدگی ندارد. برابر ماده 492 قانون آیین دادرسی مدنی، تسلیم دادخواست ابطال رأی داور در خارج از موعد مقرر قانونی، موجب صدور قرار رد درخواست می‌شود. چنانچه ارجاع امر به داوری، به استناد ماده 491 قانون آیین دادرسی مدنی، از طریق دادگاه صورت گرفته باشد، در صورت اعتراض به رأی داور و صدور حکم به بطلان آن، رسیدگی به اصل دعوای ارجاعی به داوری تا قطعی شدن حکم به بطلان رأی داور متوقف خواهد شد. همچنین اعتراض به رأی داور فاقد اثر توقیفی است، مگر اینکه دلایل مطرح در اعتراض، قوی تشخیص داده شود. به عبارت دیگر، با وصول اعتراض و وجود دلایل قوی، دادگاه قرار توقیف عملیات اجرایی را تا زمان رسیدگی به دادخواست ابطال رأی داور، صادر خواهد کرد. نتیجه رسیدگی ممکن است یکی از این دو حالت را داشته باشد: در حالت اول تا زمان قطعی شدن رأی صادره از دادگاه، اجراییه مربوط به رأی داور متوقف می‌ماند. با تأیید تقاضای خواهان ابطال رأی داور، اجراییه مذکور منتفی میشود و مدعی حق، حسب تبصره ماده 491 قانون آیین دادرسی مدنی، باید در دادگاه صالح دعوی خود را مطرح نماید.. ( شیخ محمدی، 1392، 56)

بر اساس ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی، هرگاه حکمی به موقع اجرا گذارده شده و به موجب حکم نهایی بدون اثر شود، عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده حکم به حالت قبل از اجرا برمی‌گردد. ( السان، 1399، 290)

در حالت دوم، در صورت صدور حکم دادگاه مبنی بر رد تقاضای ابطال رأی داور، اجراییه متوقف‌شده به جریان افتاده و رأی داور به مرحله اجرا در خواهد آمد.

طبق ماده 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی، رأی داوری در موارد مندرج در آن ماده به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه (موضوع ماده 6) قابل ابطال است. هدف از درخواست ابطال رأی داور از دادگاه، تجویز رسیدگی مجدد به ماهیت رأی صادره نیست، بلکه حداقلی از نظارت قضایی دادگاه است؛ یعنی حمایت از عدالت طبیعی و نظم عمومی که به لحاظ ماهیتی به مورد اجرا گذاشته می‌شود. چه آن که، بازنگری ماهوی، اصل قطعیت رأی و استقلال مرجع داوری در صدور آرا را به خطر خواهد انداخت. دلیل این امر آن است که هدف داوری به طور غیرقابل تردیدی در تضمین قطعیت آراء داوری نهفته است. ( محمدزاده اصل، 1399، 65)

نظارت دادگاه در اعتبار رأی داور به موارد مذکور در ماده 33 خلاصه نمی‌شود؛ بلکه ماده 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی مواردی را برشمرده که اگرچه رأی داور از اساس به لحاظ ماهوی باطل است، اما جهت اعلام بطلان، نظارت دادگاه را برمی‌تابد. یعنی رأی دادگاه در این مورد جنبه اعلامی دارد و نه تأسیسی. این ماده مقرر می‌دارد:

«‌در موارد زیر رأی "‌داور" اساساً باطل و غیرقابل اجراست:

1-در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.

2-در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.

3-رأی داوری صادره در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، ‌مگر آنکه در مورد اخیر "داور" حق سازش داشته باشد.»

پرسش قابل طرح این است که در صورتی که دادگاه حکم به بطلان رأی داور بدهد، آیا قرارداد داوری به لحاظ ماهیتی دارای اعتبار است یا طرفین می‌توانند بر اساس همان قرارداد داوری، مجدداً داوران خود را انتخاب کنند تا داوران جدید رأی بدهند؟ در پاسخ باید گفت که بنا بر حکم مستفاد از ماده 491 قانون آیین دادرسی مدنی، بعد از صدور حکم به بطلان رأی داوری در دادگاه، باید به اصل دعوی در همان دادگاه رسیدگی شود. البته فراز ماده مذکور ناظر به حالتی است که اصل دعوی در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده است. در این شرایط که رأی داوری باطل شود، دادگاه مذکور به رسیدگی خود ادامه خواهد دارد؛ ولی چنانچه ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه نبوده و رأی باطل گردد، رسیدگی به دعوی مطابق تبصره ماده مذکور در دادگاه با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد، مگر اینکه طرفین جهت ارجاع دوباره امر به داوری توافق نمایند. شعبه 85 دادگاه حقوقی 2 تهران در تأیید این نظر در دادنامه مورخ 14/10/1371 آورده است:

«پس از اعتراض خواندگان نسبت به آراء داور مرضی‌الطرفین، آراء مذکور به موجب دادنامه شماره 80/71 صادره از شعبه چهارم دادگاه حقوقی یک تهران باطل اعلام گردیده است و به هر تقدیر، به اعتبار اظهار نظر داور مرضی‌الطرفین در خصوص اختلافات ناشی از قرارداد اجاره، در واقع قرارداد داوری در خصوص مورد پایان‌یافته محسوب و با توجه به عمومیت صلاحیت دادگاه‌های دادگستری، محاکم قضایی نسبت به کلیه اختلافات بین طرفین که ناشی از قرارداد اجاره باشد، صالح به رسیدگی خواهند بود.»

8-بررسی مصادیق نظارت دادگاه بر آرائ داوری در رویه قضایی ایران

با عنایت به اینکه رویه قضایی یکی از منابع حقوق به شمار می آید ، نظارت دادگاه بر آرائ صادره از داوری میتواند در صورت تعدد و تکرار موضوع مبحوث عنه ، منجر به قاعده سازی در آن زمینه گردیده و میتواند بعنوان منبع استنادی در صدور آرا از سوی داور مورد استناد قرار گیرد. طبعا چنین فرایندی از بطلان و تخدیش آرا جلوگیری بعمل آورده و از این رو میتواند منجر به اتقان آرا گردد. بدین جهت ذیلا به چند مورد از تصمیمات دادگاه در مواجهه با رای داور اشاره مینماییم:

8-1-نظارت دادگاه در مورد مخالفت رأی داور با رأی دادگاه

در بخشی از دادنامه شماره 909975110501126- 9/12/89 موضوع پرونده شماره 880706 شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی مشهد مرقوم شده است :

«از مجموع مواد مندرج در ماده 489 قانون معلوم می‌شود که اگر رأی صادره خلاف قوانین موجد حق باشد یا خلاف مفاد اسناد رسمی باشد، محل اشکال خواهد بود و تعارض آرا در فروض مختلف می‌تواند متفاوت باشد؛

1-طرفین با وجود رأی دادگاه، به داوری مراجعه می‌کنند و به این معنا است که از رأی، راضی نیستند و توافق بر این دارند که یک بار دیگر، موضوع بررسی شود؛ به نظر نمی‌رسد که در این مورد، داور نتواند بر خلاف رأی دادگاه، تصمیم‌گیری کند.

2-طرفین یا محکوم‌له از رأی دادگاه بی‌اطلاع هستند. برای مثال، ورثه شخص، نمی‌دانند که در رابطه با مورث و طرف مقابل آن‌ها، رأیی صادر شده است و به داوری رضایت می‌دهند. در اینجا، داور نمی‌تواند رأیی بر خلاف آن صادر کند و در صورت صدور، ابطال خواهد شد؛

3-دعوا در دادگاه در جریان است و بدون استرداد آن، داوری نیز با توافق آن‌ها ادامه می‌یابد و رأی دادگاه و داور صادر می‌شود. به نظر می‌رسد هر کدام از این آرا که به مرحله قطعیت رسید، لازمالرعایه است؛ اما در عمل باید دید به چه صورت می‌توان رأی مخالف را از اعتبار انداخت؟ می‌توان گفت که اگر رأی دادگاه قطعی شد و محکومعلیه داوری، به استناد آن، درخواست ابطال رأی داور را مطرح نکرد، از حق ناشی از رأی دادگاه عدول نموده است و به رأی داور پایبند است. باید دانست که رأی دادگاه از اعتبار نمی‌افتد اما شخص، بر اساس رفتار خود که اقرار عملی به قبول رأی داور است، پایبند می‌باشد و مانند این است که در زمان اجرای حکم، توافق تازه‌ای حادث شده است. این امر در جایی که دعوا ابطال و به دلایلی شکلی رد می‌شود، صادق نیست؛ زیرا از رفتار شخص برمی‌آید که به رأی داور پایبند نبوده است، بنابراین مسئله تابع قواعد کنترل قضایی رأی داور در زمان اجرا می‌باشد و در حدود آن، دادگاه باید رأی داور را غیرقابل اجرا بداند.»

داوری عناصر قراردادی و قضایی دارد و بر اساس عنصر اخیر، داور باید به همان ترتیبی که دادرس منصوب از سوی دولت رفتار می‌کند، با موضوع مطرح‌شده در نزدش رفتار نماید. داور باید داوری را نه فقط بر اساس قواعد آیین رسیدگی قابل اعمال بر جریان داوری به انجام رساند، بلکه باید مقتضیات عدالت طبیعی را نیز به طور دقیق رعایت نماید. اگر در جریان داوری یا در رأی داور تخلف از قانون پیش آید، جریان داوری باطل است. ( میرحسینی، 1395، 39)

دشواری بحث در حیطه داوری این است که چگونه باید این قوانین را تشخیص داد. آیا عدم رعایت کمترین قاعده که در قوانین مدنی و بازرگانی و مانند آن آمده است به معنای تخلف داوران است؟ آیا قانون به معنای خاص خود مد نظر است یا قواعدی که در آیین‌نامه‌ها و مانند آن وجود دارد نیز باید مورد توجه داوران باشد؟ به نظر می‌رسد باید معنای اخص قوانین موجد حق، یعنی مصوبات قوه مقننه را که در حقوق ما، مصوبات مجلس و مجمع تشخیص مصلحت نظام را شامل می‌شود، در نظر گرفت؛ به طوری که در رأی شماره 9909974421900075 مورخ 1399/1/31 شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی در قسمتی از رأی، معیار تشخیص قوانین موجد حق در دعوی ابطال رأی داوری را تبیین نموده و مقرر داشته: "در صورتی رأی داور به استناد بند اول ماده 489 قانون مرقوم، قابلیت ابطال را دارد که رأی صادره به صورت غیر موجه و بر خلاف قوانین موجد حق صادر شده باشد و مراد از قوانین موجد حق، قوانین ماهوی می‌باشد؛ به لحاظ آنکه تنها این قوانین می‌باشد که در روابط خصوصی اشخاص مبادرت به ایجاد حق و تعهد میکند که از زمره این قوانین قانون مدنی است که در پرونده مطمح نظر نیز داوران منتخب رأیی که مستلزم نقض قوانین موجد حق باشد اصدار ننموده اند."

8-2-نقض رأی دادگاه توسط داوران

از ماده اول قانون حکمیت، که رجوع به داوری را در هر مرحله‌ای از مراحل قانونی جایز دانسته، مستنبط است که داوران در صورتی که در مرحله پژوهشی تعیین شده باشند، می‌توانند رأی دادگاه بدوی را فسخ نموده و خود، انشای رأی نمایند. اما در وضعیت فعلی به نظر نمی‌رسد که داور چنین اختیاری را داشته باشد؛ زیرا این اختیار برای طرفین قابل تصور نیست؛ بنابراین به طریق اولی داوران نیز که اختیاراتشان را از طرفین کسب می‌نمایند فاقد این اختیار محسوب می‌شوند. بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر بر اساس رأی داور و با حصول اعتبار امر مختوم، رأی نخستین را نقض و قرار رد دعوا صادر می‌کند. البته در صورتی که نسبت به رأی دادگاه درخواست تجدیدنظر نشده باشد، خود دادگاه نمی‌تواند رأی را نقض کند و محکوم‌له می‌بایست از دادگاه تجدیدنظر و با تقدیم دادخواست، خواستار نقض رأی نخستین باشد و باز هم این پرسش مطرح می‌شود که اگر چنین درخواستی ننمود، تکلیف رأی دادگاه چه می‌شود؟ آیا باقی می‌ماند و با حصول قطعیت، با رأی داور معارضه می‌کند؟ این تردید در جایی که طرفین، توافق خود را مبنی بر رجوع به داوری، به اطلاع دادگاه نمی‌رسانند و رأی دادگاه به لحاظ انقضای مهلت قطعی می‌شود، بیشتر خواهد شد. زیرا از یک سو به دلیل انقضای مهلت، دادگاه تجدیدنظر نمی‌تواند وارد دعوی شود و از سوی دیگر دادگاه نخستین نیز حق ندارد رأی خود را نقض کند و رأی دادگاه نیز با حصول قطعیت، مانعی برای اعتبار و اجرا نخواهد داشت. در اکثر قوانین داوری تجاری در خصوص تجدیدنظر مقرراتی آورده شده است. برای مثال می‌توان به ماده 32 قانون داوری تجاری بین‌الملل با عنوان اصلاح تفسیر رأی اشاره داشت. ( علومی یزدی، 1391، 108)

حکم بند 5 ماده 489 اگر به معنای صدور رأی بر خلاف سندی باشد که به نام اشخاص ثالث است، به این دلیل بی اعتبار می‌باشد که داور نمی‌تواند در حقوق آن‌ها نظارت کند؛ اما در موردی که سند به نام یکی از طرفین باشد، تنها حقوق آن‌ها در میان است و داور می‌تواند با قبول اعتبار سند، رأی دهد که محتوای سند تغییر نماید. برای مثال دارنده سند را به تنظیم همه یا بخش مشاع از ملک به نام طرف مقابل محکوم نماید یا تعهد موضوع سند رسمی را تهاتر شده بداند یا حق فسخ قرارداد را اعلام کند. تمام این امور نه تنها بر خلاف سند رسمی نیست، بلکه به معنای پذیرش اعتبار آن توسط داور می‌باشد.

در دادنامه شماره 899970228700038-28/1/1389 موضوع پرونده شماره 880469 شبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است:

«در برخی از جهات مطروحه در لایحه تقدیمی وکلای محترم خواهان مثبوت به شماره 2889 مورخ 30/8/88 ناظر است بر نحوه رسیدگی ماهیتی داور که دادگاه صلاحیت رسیدگی ماهیتی نسبت به موضوعی که طرفین توافق به داوری شخص معینی نسبت به ماهیت آن نمودند، ندارند. از طرفی دفاع وکیل خوانده از حیث عدم مخالفت رأی داوری با مندرجات دفتر املاک و اسناد رسمی نیز موجه است؛ چه آنکه وقتی داور حکم بر الزام خوانده به فک رهن صادر می‌کند، در واقع خوانده را ملزم به اجرای مفاد تعهد خود می‌کند و این امر به معنای ابطال سند رسمی رهنی نیست و اتفاقاً خوانده نیز جهت اجرای تعهد خود نمی‌تواند حقوق مرتهن را نادیده بگیرد که خودش یک بحث اجرایی است و رأی وحدت رویه شماره 627 اصداری از دیوان عالی کشور نیز مؤید رعایت حقوقی مرتهن است. کما اینکه مفاد ماده 793 قانون مدنی نیز مؤید همین امر است. به عبارت دیگر، برای مثال، قاضی و داور نمی‌توانند حکم به الزام به تنظیم سند رسمی نسبت به ملکی صادر کنند که در رهن شخص ثالث است، اما می‌توانند با حفظ حقوق مرتهن و با فرض رعایت مقررات شکلی و قانونی در دعوای مطروحه متعهد را به ایفاء تعهد دایر بر فک رهن با ادای حقوق مرتهن و سپس الزام به تنظیم سند رسمی محکوم نمایند. در نتیجه، نظر به اینکه وکیل خواهان دلیلی بر تطابق رأی داوری با یکی از جهات مندرج در ماده 489 قانون ارائه ننموده است و دادگاه نیز عدم تطابق رأی مورد اعتراض که از طرف داور مرضی‌الطرفین متداعیین صادر شده است با قوانین موجد حق و ماهوی را احراز ننمود، به استناد مواد 454 و 489 و 490 قانون، حکم بر رد دعوای خواهان صادر و اعلام می‌نماید.»

8-3-نظارت دادگاه در حوزه ابطال رأی داور

در دادنامه شماره 9809974421901248-1398/9/17 صادره از شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی، مواردی از رأی داور را به لحاظ نقش دادگاه در مواجهه با دعوی ابطال رأی داوری مورد تأیید قرار داده و در مقابل قسمتی را نیز به لحاظ مغایرت با قوانین موجد حق ابطال نموده است. داوری مبتنی بر قرارداد است و در رسیدگی به اعتراض به رأی داور، نقش دادگاه و حدود نظارت آن، محدود به ارزیابی قانونی و در حد تطبیق است، نه بررسی تمام عیار و کامل. به عبارتی دادگاه حق رسیدگی ماهیتی نسبت به اختلاف طرفین را ندارد و نمی‌تواند جهاتی را که در تجدیدنظر از احکام و یا در نقض احکام دادگاه‌ها قابل استناد است، مورد توجه قرار دهد. رأی داور فقط در صورت احراز اثبات علل مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال است. در این دعوی، خواهان تحت عنوان ایرادات ماهوی رأی داوری، ایرادات موضوعی که به تشخیص او وجود داشته را مطرح نموده و به استناد آن، رأی داوری را باطل دانسته است درحالی‌که منظور قانونگذار از بند یک ماده 489 قانون مرقوم، نه ایرادات موضوعی، بلکه ایرادات حکمی است و مراد از ایراد حکمی، مخالفت رأی داور با قانون موجد حق است؛ درحالی‌که مراتب اعلامی خواهان بدوی ولو اینکه واجد ایراد هم باشد، دلیل موضوعی است و به اعتبار ایرادی که به فرض در رأی داوری وجود داشته باشد، نمی‌توان نتیجه گرفت که رأی داوری مخالف قانون موجد حق است. همچنین در بخش دیگر رأی داوری نظر به مستفاد از بند اول ماده 489 قانون مرقوم در صورتی رأی داور قابلیت ابطال را دارد که رأی صادره به صورت غیر موجه و بر خلاف قوانین موجد حق صادر شده باشد و مراد از قوانین موجد حق، قوانین ماهوی می‌باشد؛ به لحاظ آنکه تنها این قوانین می‌باشد که در روابط خصوصی اشخاص مبادرت به ایجاد حق و تعهد میکند که از زمره این قوانین، قانون مدنی است که در پرونده مطمح نظر نیز داوران منتخب بدون در نظر گرفتن حق حبس موضوع ماده 377 قانون مدنی اتخاذ تصمیم نموده اند. به عبارتی، چون در عقود معاوضی از جمله بیع در صورتی که یکی از طرفین معامله، تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر می‌تواند از انجام تعهد خود امتناع نماید و در ما نحن فیه، داوران نسبت به تسلیم مبیع و الزام تجدیدنظرخوانده به تنظیم سند رسمی و همچنین پرداخت وجه التزام، رأی صادر نموده و در مقابل، مابقی ثمن که بر عهده تجدیدنظرخواهان‌ها بوده، مسکوت گردیده، از طرفی در مواردی که تفکیک رأی داوری، تعادل طرفین را بر هم می‌زند و بدون آنکه قصد ضمنی طرفین شرط داوری باشد، تنها یکی از طرفین را در کفه پیروز قرار دهد و موضوع دیگر را به سکوت برگزار نماید، باید قایل به ابطال رأی بود؛ خصوصاً اینکه مطابق بند 3-2 ماده 3 قرارداد مورخه 1396/9/22، تنظیم سند در مقابل پرداخت باقیمانده ثمن می‌باشد.

مقررات ناظر بر داوری در حقوق ترکیه

مطابق اصل 125 قانون اساسی ترکیه ، " در اختلافات مربوط به شروط یا قراردادهای راجع به امتیازات عمومی ، پیش بینی هر گونه مراجعه به محاکم داوری داخلی و یا داوری بین المللی قابل اعمال است. مراجعه به محاکم داوری بین المللی تنها در صورت وجود عنصر خارجی امکانپذیر است. در 2007 قانون حقوق بین الملل خصوصی و آیین دادرسی آن طی مواد 50 تا 63 مقرراتی را در خصوص شناسایی و تنفیذ آرا داوری خارجی ذکر نموده است. در نوامبر 2014 با تصویب قانون مرکز داوری استانبول به شماره 6570و اجرایی کردن آن تلاش دارد تا ضمن گسترش داوری بعنوان روش جایگزین حل اختلاف ، فرهنگ حکمیت و سازش را نیز ترویج دهد. این مرکز دارای دو بخش داوری داخلی و خارجی است . قانون مذکور دارای 16 ماده است .

9- انواع داوری در حقوق ترکیه

داوری را می توان از طرق مختلف طبقه بندی کرد.

9-1 ) داوری اختیاری - داوری اجباری

داوری اختیاری یک روش داوری است که در آن طرفین با رضایت خود به داور مراجعه می کنند. اینجا طرفین دعوا مجبور نیستند برای حل و فصل به داور مراجعه کنند. با این حال، با انعقاد قرارداد داوری بین طرفین، آنها ممکن است تصمیم بگیرند که اختلافات حقوقی را از طریق داور یا داوران حل کنند. ترتیبات انجام شده در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری بین المللی برای داوری اختیاری است. داوری اختیاری به درخواست طرفین حین قرارداد ایجاد میشود.

داوری اجباری نیز روش الزامی حل و فصل اختلافات است. به عنوان نمونه داوری اجباری عمومی شماره 3533 ، سازمانهای اداره شده توسط بودجه های ویژه ودعاوی بین شهرداری ها و ادارات و مؤسساتی که کل سرمایه آنها متعلق به دولت است از طریق داوری اجباری قابل حل و فصل است.

9-2 ) داوری داخلی - داوری خارجی

معیاری که باید در تشخیص داوری داخلی و خارجی مبنا قرار گیرد، معیار قلمرو و نظام حقوقی است. آنچه در قواعد دادرسی مدنی مضبوط است داوری داخلی است. در داوری خارجی ، مقررات بین المللی قواعد داوری را تعیین میکنند. ترتیبات داوری بین المللی در حقوق ترکیه ، حقوق بین الملل خصوصی ، رویه قضایی ، حقوق داوری بین المللی ، امتیاز خدمات عمومی شماره 4501 است که لازم الرعایه میباشد.

9-3) داوری موقت - داوری نهادی

هدف داوری موقت حل و فصل اختلافات حقوقی بین طرفین است . هزینه آن کمتر بوده و از سوی طرفین قابل کنترل است. معمولا در جایی که طرفین قادر بر توافق با نهاد داوری نباشند مورد استقبال قرار میگیرد. داوری موقت برای اولین بار توسط کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین المللی در سال 1961 تنظیم شد. داوری نهادی توسط یک نهاد یا موسسه صورت میگیرد. مواردی که توسط طرفین در قرارداد تنظیم نشده است، توسط قوانین موسسه تنظیم می شود. مواردی از این نهادهای داوری عبارتند از : اتاق تجارت بین الملل- دادگاه بین المللی داوری لندن- موسسه داوری آمریکا- موسسات داوری

10- مقررات قانون اساسی ترکیه ناظر بر داوری

آیین نامه داوری در اصل 125 قانون اساسی ترکیه آمده است. حکم الحاقی به ماده دوم قانون شماره 4446 مورخ 13/08/1999 ، امتیاز خدمات عمومی حل و فصل اختلافات ناشی از این موارد از نظر قراردادها و توافقات از طریق داوری ملی و بین المللی پیش بینی شده است.ضمن اینکه در داوری بین المللی حتما میبایست یک عنصر خارجی وجود داشته باشد

اصول مبتنی برامتیاز خدمات عمومی 4501 در قراردادها که در صورت ارجاع به داوری در اختلافات لازم الرعایه است

قانون شماره 4501 در تاریخ 22/01/2000 لازم الاجرا شد. منظور ازاین قانون ، شرایط و قراردادهای مربوط به خدمات عمومی ناشی از آنهاست.

11- قانون ناظر بر حقوق بین الملل خصوصی

مقررات خاصی در مورد اجرای آرای داوری خارجی به شماره 2675 در سال 1982 لازم الاجرا شد. اجرای آرائ داوری خارجی بین مواد 60 تا 63 قانون مزبور پیش بینی شده است.

12- قانون آیین دادرسی مدنی

مقررات مربوط به داوری در مواد 407-444 قانون آیین دادرسی مدنی شماره 6100 تنظیم شده است

حوزه کاربردی داوری( ماده407 قانون ایین دادرسی مدنی

طبق این ماده دعوا نباید دارای عنصر خارجی بوده و محل داوری نیز باید ترکیه تعیین شود با این ماده اصل سرزمینی از نظر داوری ملی پذیرفته شده است

ماده 408 قانون آیین دادرسی مدنی

توافقنامه داوری برای اختلافات مشروط به اراده طرفین امکان پذیر است. دعاوی مانند طلاق یا نسب قابل توافق داوری نیست. علاوه بر آن اختلافات ناشی از حقوق مربوط به اموال غیر منقول نیز قابل داوری نیست.

فرم توافقنامه داوری

توافقنامه داوری باید کتبی باشد. فرم کتبی شرط اثبات نبوده و شرط اعتبار است.برای اینکه شرط کتبی محقق شده تلقی گردد ، قرارداد داوری یک فرم کتبی است که توسط طرفین امضا شده است.توسط سند یا نامه مبادله شده بین طرفین ، وسایل ارتباطی همچون تلگراف ، فکس یا سایر وسایل الکترونیک نیز امکانپذیر است. در صورت ارسال سند حاوی شرط داوری بمنظور ایجاد قرارداد بمنظور ایجاد قسمت اصلی قرارداد ، قرارداد داوری منعقد شده تلقی میگردد.

توافقنامه داوری

قرارداد داوری بین طرفین و داور یا داوران منعقد میشود.این توافق برگرفته از قرارداد داوری است.با قرارداد داوری داوران تصمیم به حل و فصل اختلاف گرفته و مستحق دریافت حق الزحمه میگردند.

انتخاب داور

طرفین در تصمیمگیری راجع به روش انتخاب داوران ازادند.طرفین در تعیین تعداد داوران ازادند.با اینحال این عدد باید فرد باشد. در صورت عدم تراضی بر تعداد داوران ، تعداد آنها سه نفر خواهد بود.در صورت عدم تراضی در انتخاب داور ، به درخواست یکی از طرفین ، داور توسط دادگاه تعیین خواهد شد.در صورت تصمیم به انتخاب سه داور ، هر یک از طرفین داور خود را انتخاب و داوران نیز داور سوم را تعیین خواهند کرد.

رویه داوری

داوران ملزم به رعایت قواعد آمره در داوری خود هستند. در صورتیکه شیوه نامه خاصی میان طرفین برای رسیدگی وجود نداشته باشد بر اساس مواد 444-407 قانون آیین دادرسی مدنی اتخاذ تصمیم خواهد شد.محل داوری ممکن است به انتخاب طرفین یا موسسه داوری انتخاب شود.مدت داوری شش ماه است و میتواند به درخواست طرفین یا دادگاه قابل تمدید باشد.رای داور قطعی است.تصمیم داور قابل ابطال در دادگاه محل داوری است.طبق ماده 443 قانون آیین دادرسی مدنی اراء داوری قابلیت اعاده دادرسی را خواهند داشت. طرفین در حین رسیدگی از حقوق و اختیارات برابر برخوردارند.در صورتیکه یکی از طرفین از دادگاه دستور احتیاطی اخذ نموده باشد باید ظرف یک روز پرونده داوری را تشکیل دهد. در غیر اینصورت دستور احتیاطی خود بخود از بین میرود. داوری میتواند به زبان ترکی و یا در صورتیکه ملیت فرد از کشورهای به رسمیت شناخته شده توسط ترکیه باشد ، به زبان رسمی او انجام گیرد.انتخاب زبان یا زبانهای مورد استفاده در دادرسی بین طرفین ، توسط داور یا دادگاه انجام میگیرد.داور یا دیوان داوری میتواند در حین رسیدگی اسنادی را که میخواهد بر اساس آن تصمیم بگیرد همراه با ترجمه آن به زبانهای مورد استفاده ارائه کند.

در مدتی که طرفین توافق کرده اند یا توسط دیوان داوری یا دیوان داوری تعیین شده است، خواهان ، نام طرفین ، عنوان و آدرس آنها، نماینده، شرط داوری یا قرارداد ، رابطه حقوقی یا قراردادی که اختلاف بموجب آن بوجود آمده ، مستندات دعوی ، موضوع اختلاف ، دادخواست حاوی خواسته و میزان آن ، را ارائه میدهد .در اینصورت خوانده پاسخ خود را به داور یا دیوان داوری تقدیم میکند.

13- نظارت بر آرائ داوری در ترکیه

مطابق بند یک از ماده 439 قانون ایین دادرسی مدنی ، اعتراض به رای داور فقط از طریق دعوای ابطال امکانپذیر است.دعوای ابطال در دادگاه محل داوری طرح میگردد. دعوای مذکور به قید فوریت رسیدگی میگردد. جهات دعوی ابطال رای داور به قرار ذیل است : مطابق بند اول از بخش دوم ماده ، در صورتیکه یکی از طرفین دعوی فاقد اهلیت بوده یا توافقنامه داوری نامعتبر باشد ، یا در صورتیکه در انتخاب داور یا دیوان داوری ، رویه ها و قوانین موجود رعایت نشده باشد ( بند دوم از بخش دوم ماده )و یا داور یا دیوان داوری مطابق مقررات اتخاذ تصمیم ننموده باشد ( بند سوم از بخش دوم ماده ) ، تصمیم داور یا دیوان داوری خارج از موضوع موافقتنامه داوری باشد بدین صورت که در مورد کل خواسته اظهار نظر نکرده و یا خارج از اختیارات خود تصمیم بگیرد (بند چهارم از بخش دوم ماده )، مقررات رویه ای حاکم بر داوری رعایت نشده باشد بنحویکه بر ماهیت دعوا تاثیر گذارد ( بند پنجم از بخش دوم ماده ) ، اصل تناظر رعایت نشده باشد ( بند ششم از بخش دوم ماده ) ، عدم تناسب تصمیم داور یا دیوان داوری با مقررات ترکیه ، در صورتیکه تشخیص داده شود رای صادره مخالف نظم عمومی است ، قابل ابطال است.( بند هفتم از بخش دوم ماده ) .مطابق بخش سوم ماده ، در صورتیکه داور خارج از موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم نموده باشد ، فقط در آن قسمت که خارج از توافقنامه بوده ، تصمیم او قابل ابطال خواهد بود. دعوی ابطال ظرف یکماه قابل طرح است. این مدت نباید از تاریخ ابلاغ رای داوری یا اصلاحیه آن به طرفین تجاوز نماید . طرح دعوای ابطال ، مانع از اجرای رای داور نیست.اما در صورت درخواست طرفین با سپردن وثیقه ، قابل تعلیق خواهد بود. ( بخش چهارم ماده ) ، چنانچه قبلا در خصوص دعوای ابطال ، دادگاه دیگری اتخاذ تصمیم نموده باشد ، دعوای مذکور مسموع نیست.(بخش پنجم). نسبت به تصمیم دادگاه در دعوی ابطال میتوان اعتراض نمود.این اعتراض بلافاصله رسیدگی میشود. فرجام خواهی مانع از اجرای رای نیست.( بخش ششم ).در صورت پذیرش دعوای ابطال ، عدم اعتراض به قبولی دعوا یا بدلیل تحقق بندهای مقرر در بخش دوم ماده ، چنانچه طرفین خلاف آنرا توافق نکرده باشند میتوانند داوران و دوره داوری را مجددا تعیین نمایند. در صورت تمایل میتوانند داوران سابق را منصوب نمایند.( بخش هفتم ).¹

14- قراردادهای داوری بین المللی

توافق نیویورک

کنوانسیون نیویورک در مورد به رسمیت شناختن و اجرای آرای داوری خارجی مورخ 10 ژوئن 1958در سال 1991 در ترکیه تصویب شد.

کنوانسیون اروپایی ( ژنو)

این کنوانسیون با قانون شماره 3730 مورخ 8/05/1991 به تصویب کشور ترکیه رسیده است. ماده یک آن مربوط به روابط تجاری بین المللی است. برای اینکه این کنوانسیون قابل اجرا باشد باید دو شرط عینی و ذهنی اعمال گردد. شرط ذهنی این است که طرفین در زمان انعقاد قرارداد داوری، اقامتگاه عادی خود را در کشورهای مختلف متعاهد داشته باشند. شرط عینی آن است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین المللی باشد.کنوانسیون ژنو در مسائل غیر تجاری قابل اعمال نیست.طرفین میتوانند توافقنامه داوری را جدا از اساسنامه و یا بهمراه اساسنامه منعقد کنند. همچنین میتواند در قالب یک شرط گنجانده شود.

توافق نامه واشنگتن (مرکز بین المللی حل اختلافات سرمایه گذاری)( ICSID)

در مورد حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین ایالت ها و اتباع سایر ایالت ها این کنوانسیون در 14 اکتبر 1966 لازم الاجرا شد و ترکیه این کنوانسیون را با قانون شماره 3460 مورخ 27.05.1988 امضا کرد. ICSID یک موسسه بین المللی با شخصیت حقوقی است که در نتیجه ابتکار بانک جهانی تأسیس شده است که مقر آن در واشنگتن است. هدف مرکز همکاری با کشورهای طرف در راستای مفاد قرارداد می باشد. حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین شهروندان از طریق سازش و داوری میباشد.

معاهده منشور انرژی (ECT)

این کنوانسیون در 17 دسامبر 1994 در لیسبون امضا شد و در 16 آوریل 1988 لازم الاجرا شد. ترکیه این قرارداد را در 17 دسامبر 1994 و در 6 فوریه 2000 با قانون شماره 4519 امضا کرد.در ماده 2 قرارداد و بر اساس اصول منشور انرژی اروپا ترویج همکاریهای بلند مدت در زمینه انرژی بر اساس اصل منافع متقابل بیان شده است.در مقابل دولتی که به تعهدات خود طبق منشور انرژی عمل نمیکند به داوری ارجاع میشود.

معاهدات سرمایه گذاری دوجانبه (BIT)

این یک توافق دوجانبه است بین دولتی که سرمایه گذار شهروند آن است و دولتی که سرمایه گذاری را می پذیرد. در کلیه موافقت نامه های حمایت از انگیزه سرمایه گذاری دوجانبه یا چندجانبه که ترکیه طرف آن است ، اختلافات میان دولت میزبان و دولت متبوع شهروند سرمایه گذار ، به داوری ارجاع میشود.اما همچنان حق مراجعه به دادگاه وجود دارد.مراکز داوری در این حیطه عبارتند از :

مرکزداوری بین المللی حل اختلافات سرمایه گذاری

اتاق بازرگانی بین المللی

از آنجا که در حال حاضر اغلب شرکتهای بین المللی از روش داوری الکترونیکی بلحاظ مزایای خاص آن از جمله سرعت در رسیدگی و سهولت امکان ارتباط میان طرفین دعوی استفاده مینمایند ، ذیلا به برخی چالشهای مرتبط با این قسم داوری پرداخته میشود.

15- داوری الکترونیکی و چالشهای آن

داوری الکترونیکی که با نام های دادرسی آنلاین یا داوری اینترنتی شناخته می شود ، نوعی از دواری است که در آن انجام فرایند دواری مانند تشکیل جلسات استماع بررسی اسناد وادله طرفین صدور رای ودر سایبری وبا استفاده از ظرفیت های فضای مجازی صورت می گیرد . این نوع داوری اغلب با استفاده از نرم افزارهای رایانه ای بصورت آنلاین وتصویری صورت می گیرد.

15-1 .تشکیل موافقت نامه داوری آنلاین :

موافقت نامه داوری آنلاین قرار دادی است که طبق آن طرفین قرار داد ابتدائا" رضایت خود را مبنی برحل وفصل اختلافات خود در زمان حال و آینده از طریق داوری آنلاین یا برخط بیان میدارند . این موافقت نامه می تواند کتبی ( فیزیکی ) یا الکترونیکی باشد .چنین موافقتنامه ای با وجود دوشرط اساسی قابلیت استناد دارد : اول اینکه رضایت طرف دعوا که این شرط علیه او اقامه می شود ، احراز می گردد. دوم اینکه برخی الزامات شکلی مربوط به اعتبار این گونه شروط که از طریق قوانین ملی یا برخی کنوانسیونهای بین المللی تعیین شده ، رعایت شده باشند .

15-2مزایا ومعایب داوری الکترونیکی :

داوری الکترونیکی علاوه بر داشتن مزایا ی داوری سنتی ، مزایای متعدد دیگری هم دارد. بسیاری از مواقع به ویژه در داوری های تجا ری بین المللی ممکن است داور یا یکی از طرفین اختلاف در شهر یا کشور دیگری باشد ونتواند براحتی در جلسات حضوری داوری حضور داشته باشد . صرفه جویی در زمان وتوقف رفت و آمدهای طرفین قرار داد و داور وبه طورکلی سهولت تشکیل جلسات یک مزیت مهم برای داوری الکترونیکی و هرنوع دادرسی آنلاین به حساب می آید. همچنین کاهش هزینه های داوری ناشی از تعیین مقر جلسات و ...نیز امتیازی است که داوری الکترونیکی بهمراه دارد. داوری الکترونیکی از این جهت که در داوری های تجاری بین المللی ممکن است داور یا یکی از طرفین اختلاف در شهر یا کشور دیگری باشد ونتواند به راحتی در جلسات حضوری داوری حضور داشته باشد ، حانز اهمیت است .در واقع در داوری سنتی گاهی شایسته ترین فرد برای این امر دوستان تجاری آنها هستند که با وجود مشکلاتی چون فاصله زمانی و مکانی از انتخاب این اشخاص صرفنظر میشود،در صورتیکه داوری الکترونیکی براحتی میتواند این مانع را از میان بردارد و به هدف اصلی داوری یعنی حل اختلاف بوسیله اشخاص مورد اعتماد طرفین نزدیک شود.( خزاعی، 1385، 9)

صرفه جویی در زمان و توقف رفت وآمدهای طرفین قرار داد وداور وبطور کلی سهولت تشکیل جلسات از مزایای داوری وهر گونه دادرسی آنلاین به شمار می رود .همچنین ضمن کاهش هزنیه های داوری ناشی از تعیین مقر جلسات ،ایاب وذهاب و... امکان ذخیره سازی ومستند کردن محتوای جلسات با استفاده از نرم افزارهای مختلف وجود دارد . در زمان پاندمی کرونا نیز مناسبترین گزینه از حیث تامین سلامت طرفین اختلاف و داور یا داوران است .

15-3چالشهای داوری الکترونیکی

مهمترین ایرادی که ممکن است به این قسم از داوری گرفته شود ، عدم امکان ترسیم فضای داوری واقعی وشرایط مکانی آن است .امکان رسیدگی ودادرسی برخط با حضور طرفین می تواند توجیه گر این ایراد باشد .بطور کلی در ارتباطات آنلاین وانیترنتی ، انتقال دقیق محتوا ، احساسات ، خواسته ها ، اعتراضات و ...محدودیت هایی دارد که ممکن است داوری الکترونیکی را از این حیث تا حدی تضعیف کند .در واقع از مزایای جلسات حضوری این است که بسیاری از اشخاص می توانند دیگران را با توان وفن بیان خود نسبت به موضع خود اقناع کنند .همچنین بسیاری از تجار وصاحب حرف در جلسات محرمانه داوری این امکان را می یابند که موضوعات خود را حل وفصل نمایند . این موضوع از جهت حفظ واعتبار وبرند نیگ آنها بسیار حانز اهمیت است . داوری الکترونیکی فاقد ادراک، احساس و استنتاجات حاکم بر جلسات داوری است و این ایراد به هیچ نحو قابل جبران نیست. ضمن آنکه عدم حضور ، محدودیتهایی نیز از حیث تحقیق و بررسی به مرجع رسیدگی تحمیل مینماید.

البته امکان پذیری ضبط جلسات داوری انیترنتی نیز ممکن است احتمال تهدید علیه محرمانگی اطلاعات داوری را ایجاد نماید

نتیجه‌گیری

داوري نهاد مستقلی است که توسط قانونگذار به آن قدرت داده شده و از ماهیتی قراردادي برخوردار است. لزوم مطابقت رأي داوري با نظم عمومی کشورها که از اصول مسلم پذیرفته‌شده در قواعد حقوقی است، فی‌نفسه مستلزم حدي از نظارت قضایی است که گستردهترین نظارت قضایی نیز بر همین بخش اعمال می‌شود. علیرغم لزوم این نظارت با توجه به ماهیت قراردادي داوري، دخالت دادگاه‌ها باید در چارچوب و محدوده خاصی قرار گیرد تا با هدف طرفین از ارجاع امر به داوري که به معنای ارجاع امر به مرجع خصوصی و دخالت ندادن مراجع قضایی است، معارض نباشد. زیرا اگر در مواردي دادگاه بدون اذن قانون یا اصحاب دعوا در جریان داوري دخالت نماید، چه بسا باعث بیعدالتی یا تضییع حقوق یکی از طرفین یا حداقل باعث اطاله رسیدگی و تأخیر در اجراي رأي داور شود. اوج نظارت قضایی بر رأي داور در چار چوب اعتراض به رأي داور مشاهده می‌شود. در این مورد دادگاه‌ها نقش اساسی برعهده دارند.

اگر قرار باشد دقیقترین استنباط‌ها از قواعد و قانون همانطور که در مورد دادرس و نقش او اعمال می‌شود، در مورد داوري نیز اعمال گردد، بسیاري از اغراض و اهداف داوري نادیده گرفته خواهد شد و این نتیجه به‌طور قطع با داوري همخوانی ندارد. نتیجه اینکه، رسیدگی دادگاه‌ها در بحث تعیین محدوده جهات ابطال رأي داور باید محدود به موارد مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی باشد. یعنی دادگاه حق ندارد مبانی رأي داور و درستی مبانی آن را به‌طور کلی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه داور در چارچوب قرارداد داوري به موضوع رسیدگی و براساس استدلال و استنباط خود مبادرت به صدور رأي نماید، هرچند استدلال و استنباط داور به نظر دادگاه صحیح نبوده، نمی‌توان آن را از موارد بطلان رأي داور محسوب نمود. با این حال باید گفت، بسیاري از مسایل داوري به قصد طرفین گره خورده است. یعنی طرفین می‌توانند اختیار صلح به داور بدهند یا از او بخواهند دقیقترین قضاوت را داشته باشد و یا حتی در امور دیگر داوري مانند مدت داوري توافق کنند و بدین ترتیب، رأي داور بعد از مدت معینی، قابل اجرا نباشد.

اگر تنها هدف طرفین از ارجاع دعوا به داوري، نفی صلاحیت دادگاه‌هاي دولتی باشد، نه ترتیبی که طرفین بتوانند به موجب آن روابطی صحیح، در قالب دیگر اهداف داوري اعم از سرعت، هماهنگی و اعتماد بین طرفین داشته باشند، معلوم است که در چنین حالتی دادگاه‌ها می‌توانند دقیقترین نوع نظارت و در دعواي ابطال، ارزیابی ماهوي دقیقی مانند آنچه در مرحله تجدیدنظرخواهی وجود دارد اعمال نمایند. به همین ترتیب در دیگر امور داوري باید به قصد طرفین توجه شود. فرضاً در تعیین موضوع داوري، تعیین مدت داوري و یا نحوه ابلاغ رأي داور، اگر شرایط و نحوه انجام این ارکان به درستی مشخص نشده باشد، نمی‌تواند از موجبات ابطال رأي داور یا بطلان قرارداد داوري باشد. زیرا کافی است طرفین اصل توافق به داوري را تعیین نموده باشند. در بحث اجراي رأي داور نیز، رأي داور با اینکه از اعتبار امر مختوم برخوردار می‌باشد، اما به خودي خود داراي قدرت اجرایی نیست و لزوماً باید از سوي دادگاه، دستور اجراي آن صادر شود. در واقع رأي داور بعد از صدور، اقتضاي اجرا دارد، اما نمی‌توان از تفاوت مهمی که با رأي دادگاه دارد، چشم‌پوشی کرد و در واقع با دستور اجراي رأي است که رأي داور وصف لازم‌الاجرا را به دست می آورد. به این ترتیب عملاً طرح دعواي ابطال رأي داور تنها راهکاري نیست که می‌توان در مقابل رأي نادرست مطرح نمود و کنترل قضایی در زمان اجراي رأي داور نیز محقق می‌باشد. اما رسیدگی دادگاه در این مرحله باید کاملا اجمالی و بدون ورود دقیق و عمیق در ماهیت رأي باشد و این نظارت و بازرسی نباید منجر به بازبینی مبانی رأي داور و ارزیابی درستی و نادرستی آن که ملازمه با تجدید رسیدگی ماهوي دارد بشود. در واقع دادگاه پس از احراز صلاحیت داور، تعیین موضوع، مطالعه رأي داور و مطابقت آن با موضوع داوري و تشخیص صدور رأي در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور، دستور اجراي رأي را می‌دهد. زیرا همانطور که گفته شد موارد بطلان رأي داور احصا شده و نظارت در این مرحله تنها از حیث تفاوت رأي داور با رأي دادگاه می‌باشد. در قانون داوري تجاري بین‌المللی نیز جهات اعتراض به رأي در ماده 33 و 34 همین قانون آمده، اما در این قانون نیز هر دو مورد بطلان ذاتی قابل ابطال بودن با جهات تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها متفاوت است. یعنی در اعتراض به رأي یا رأي باطل خواهد شد یا درخواست ابطال رد خواهد شد. در صورت ابطال رأي داور، وظیفه دادگاه خاتمه یافته و رسیدگی به دعواي ابطال پایان خواهد یافت و دادگاه به هیچ وجه وارد دعواي موضوع داوري نخواهد شد. در بحث بین‌المللی نیز، پیش‌بینی اعتراض قانونی به رأي و امتناع مراجع صالح از اجراي آن، مبیّن آن است که ممکن است مواردي در آراء داوري وجود داشته باشد که نه تنها عدالت فردي و اجتماعی، بلکه نفع و مصالح کلی خود داوري، بررسی مجدد رأي و حتی ابطال و عدم اجراي آن را ایجاب و موجه نماید. به نظر می‌رسد از مناسبترین راهکارهاي موجود براي تحقق امور و حالات فوق، در سطح بین‌المللی عهدنامه 1958 نیویورك باشد. عهدنامه نیویورك، اگرچه به محکوم‌له یا ذینفع رأي این اطمینان را می‌دهد که رأي او به آسانی در کشورهاي عضو، شناسایی یا اجرا خواهد شد، به محکومعلیه نیز در دو مورد اطمینان می‌دهد؛ یکی آنکه داوري نسبت به او عادلانه صورت خواهد گرفت و دیگر آنکه رأیی شناسایی و اجرا خواهد شد که برخوردار از ویژگی‌های زیر باشد: 1- رأي مربوط به داوری‌ای باشد که براساس اراده طرفین است؛ 2- رأي ناشی از تصمیم داورانی باشد که طرفین خود، مستقیم یا غیر مستقیم انتخاب کرده اند؛ 3- طرفین به طور صحیح در جریان رسیدگی داوري بوده باشند؛ 4-رأي مربوط به همان موضوعی باشد که طرفین به داوري ارجاع داده اند؛ 5- در رسیدگی داوري، اراده طرفین و قواعد اساسی عدالت رعایت شده باشد؛ 6- و در نهایت رأي معتبر باشد. به این ترتیب، چنانچه محکومعلیه بتواند اثبات نماید که در قسمتی از موارد فوق، نقض یا اشکالی وجود دارد و یا بتواند کلاً اثبات نماید که در رأيِ علیه او نقض شکلی وجود دارد، دادگاه موظف است رأي را رد نموده و از شناسایی یا اجراي آن خودداري نماید. همچنین عهدنامه این اطمینان را می‌دهد که اجراي رأي، به اصول اخلاقی، اعتقادي، اجتماعی، اقتصادي، سیاسی و حقوقی کشور محل اجرا خدشه وارد نخواهد کرد؛ در غیر این صورت دادگاه‌هاي آن کشور اختیار دارند از اجراي رأي امتناع نمایند. با این حال به طور خلاصه موارد امتناع از اجراي رأي خارجی نباید آن‌گونه که ممکن است براي آراء داوري داخلی وجود داشته باشد، متعدد و فراوان باشد. زیرا علاوه بر آنکه ممکن است باعث تشویق و وسوسه محکومعلیه به سرپیچی از اجرای رأی شود، می‌تواند مورد استفاده غیر موجه قرار گرفته و باعث اتلاف وقت و هزینه زیاد در داوري گردد . به‌طور کلی، اگر دلایل قانونی و مبانی حقوقی در مباحث و ارکان مختلف داوري در کنار اهمیت داوري و لزوم تسهیل قواعد آن قرار گیرد، قناعت بیشتري حاصل می‌آید. زیرا در وضعیت فعلی، داوري نه تنها از حیث آثار، با بسیاري از انتظارات طرفین قرارداد مغایر است، بلکه از حیث قواعد رسیدگی نیز عملاً بسیاری از دعاوي مطروح در دادگستري با اطاله رسیدگی مواجه می‌باشد. لذا بهتر آنست که با تفسیر مضیق، از مداخله دادگاه در موارد تردید اجتناب نموده و با استقلال بخشیدن به نهاد داوري و ایجاد حمایت‌های ابزاري و ارتقاء توان اجرایی، دادگاه در اختیارات داوران دخالت نکرده و به عنوان ناظري بیطرف و البته آگاه، نسبت به اعمال اختیارات خویش از حیث نظارتی اکتفا نمایند. همچنین تنظیم دقیق و جامع و مطلوب قرارداد داوري و درج تمام جزئیات لازم می‌تواند در بسیاري جهات، مانع مداخله غیرضروري دادگاه‌ها در روند داوري باشد.

منابع

1. اقتداری، علی محمد.1392، سازمان و مدیریت. چاپ چهل و یکم. تهران: نشر مولوی

2. السان، مصطفی. 1399حقوق تجارت الکترونیک. چاپ اول. تهران: نشر سمت

3. انوری، حسن. 1382، فرهنگ بزرگ سخن. تهران: سخن

4. ایران پور، فرهاد. 1381 ، «نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قراردادهای تجاری». مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، 55، 11 -44،

5. بهشتی، محمد جواد و نادر مردانی. 1395 ، آیین دادرسی مدنی. جلد اول. چاپ ششم. تهران: نشر میزان

6. توسلی جهرمی، منوچهر ، 1380 و 81 ، « نگاهی به شیوههای جایگزین حل اختلاف(ADR)در مقررات جدید اتاق بازرگانی بین المللی». مجله حقوقی 26 و 27: 365-382

7. جعفری لنگرودی، محمد جعفر. 1386 ، ترمینولوژی حقوق. چاپ شانزدهم. تهران: نشر گنج دانش

8. جک. سی.پلنو و روی آلتون. 1389 ، فرهنگ روابط بین‌الملل. ترجمه ابوالفضل رئوف. چاپ دوم. تهران: نشر سرای عدالت

9. جنیدی، لعیا. 1376، قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی. چاپ اول. تهران: نشر دادگستر

10. جنیدی، لعیا ، 1387 ، «دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رأی داور در داوری‌های بین‌المللی». فصلنامه حقوق 2 (دوره ) 38: 69-96

11. حیاتی، علی عباس. 1390 ، آیین دادرسی مدنی. جلد اول، چاپ اول. تهران: نشر میزان

12. حییم، سلیمان. 1395 ، فرهنگ انگلیسی- فارسی. تهران: فرهنگ معاصر

13. خدابخشی، عبدالله. 1392، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی. چاپ اول. تهران: نشر شرکت سهامی انتشار

14. خزاعی، حسین. 1390، حقوق تجارت بین‌الملل. چاپ اول. تهران: نشر جنگل

15. خزاعی، حسین،1385، داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی ،مجله کانون وکلا خراسان

16. خلیلیان، خلیل. 1382، دعاوی حقوقی ایران و آمریکا مطرح در دیوان داوری. چاپ اول. تهران: نشر شرکت سهامی انتشار

17. دهخدا، علی اکبر.1377 لغت‌نامه دهخدا. تهران: دانشگاه تهران

18. دهخدا، علی اکبر. 1372 ، لغت‌نامه. چاپ هشتم. تهران: نشر دانشگاه تهران

19. رفیعی، علی. 1392 ، کلیات داوری در حقوق ایران. چاپ اول. تهران: نشر فکرسازان

20. رییسی، لیلا. 1386، «بررسی محاکم تخصصی حقوق مالکیت معنوی». نامه مفید 64: 97-116

21. زهر، هوارد. 1383، کتاب کوچک عدالت ترمیمی. ترجمه حسین غلامی. چاپ اول. تهران: نشر مجد

22. سروی، محمد باقر. 1389، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران. چاپ اول. تهران: نشر فکرسازان

23. شهابی، محسن. 1397، داوری و قانون اساسی. چاپ سوم. تهران: نشر اتاق بازرگانی

24. سیفی، جمال. 1377، «قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همسو با قانون نمونه آنسیترال». مجله حقوقی بین‌المللی 23: 35-82

25. شیخ محمدی، مرضیه. 1392، استقلال شرط داوری. چاپ اول. تهران: نشر جنگل

26. شیروی، عبدالحسین. 1399، داوری تجاری بین‌المللی. چاپ ششم. تهران: نشر سمت

27. علومی یزدی، حمیدرضا. 1391، «صلاحیت مراجع داوری برای تجدیدنظر: بازخوانی رویه دیوان داوری ایران - ایالات متحده». فصلنامه پژوهش حقوق 37: 105-120

28. عمید زنجانی، عباسعلی و ابراهیم موسی زاده. 1389، نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری. تهران: دانشگاه تهران

29. گرشاسبی، اصغر. 1398، هنر و فن میانجی‌گری. چاپ دوم. تهران: نشر مهاجر

30. مجدد، ابوالفضل. 1394، موارد الزامی ارجاع به داورِی. چاپ اول. تهران: نشر ابتکار دانش

31. محمد زاده اصل، حیدر. 1399، داوری در حقوق ایران. چاپ چهارم. تهران: نشر ققنوس

32. محمدی خورشیدی، محمد. 1390، داوری در حقوق ایران. چاپ اول. تهران: نشر بهنامی

33. میرحسینی، سید حسن. 1395، مقدمه‌ای بر حقوق مالکیت معنوی. چاپ چهارم. تهران: نشر میزان

34. Edmund Aloysius Walsh and Stephen Duggan( 1969). The history and nature of international relations .USA,

35. Eisenberg M.A. the bargaining principle and its limits, Harvard law review

36. Horn (ed) (1985) ,adaptation and renegotiation of contracts in international Trade and Finance,Kluwer,Netherlands

37. Longo, G. E.,(1978) L arbitrage et les jurisdictions institutionnalisées. Préliminaire d un rapprochement, Rev. arb.

38. Lutz, Robert E.,(1988) International Arbitration and Judicial Intervention, 10 Loy. L. A. Int l &Comp. L. Rev.

39. Mediation handbook, Harvard university program on negotiation, spring seminar 2003

40. Ottoarndt Glossner (1985),Contract Adaptation through Third Party Intervener; The Referee Arbitral, in Norbert

41. Simpson ,A.W.B.A(1986). History of land law, London,oxford,1 edition,

42. SonarajahM, (1990) International Commercial Arbitration, the problem of state contracts,singaporem

43. Taniguchi y,(1998) is there a growing international arbitration culture? An observation from Asia, in J A van den Berg (ed), international disputes resolution: Towards an International Arbitration Culture, the Hague,

44. Zho, yun,(2005) ,dispute resolution in electronic commerce, martinusnijhoffpublishers,leiden.the Netherlands,

45. Wang, Jing, "International Judicial Practice and Written form Requirement for International Arbitration Agreement," Pacific Rim Law & Policy Journal, Vol. 10, No. 2 (2001):

46. Baklacı, A., 2006. İşletme Fakültesi Dergisi Enerji Şartı Antlaşması, İzmir

47. -CUMHURBAŞKANLIĞI İDARİ İŞLER BAŞKANLIĞI HUKUK VE MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Ocak 2021

48. Kapsüz, T., 2007. Türkiye'de Milletlerarası Tahkim, Ankara

49. Karslı, 2011. Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul

50. Kuru, B. ve Arslan, R. Ve Yılmaz, E., 2011. Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, Ankara

51. Nomer, E. ve Ekşi, N.ve Öztekin Gelgel, G., 2013. Milletlerarası Tahkim Hukuku, İstanbul, 168s.

52. Pekcanıtez, H. ve Atalay, O. ve Özekes, M., 2011. Hukuk Muhakemeleri Hükümlerine Göre Medeni Usul

53. Şanlı, C. ve Esen, E. ve Ataman Figenmeşe, İ., 2013. Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul,666 s.

[1] -CUMHURBAŞKANLIĞI İDARİ İŞLER BAŞKANLIĞI HUKUK VE MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Ocak 2021

شارک

عنوان URL للمقالة

بررسی تطبیقی نظارت بر آراء داوری در ایران و ترکیه ( با نگاهی بر داوری الکترونیک)

سند

الروابط

المراكز ذات الصلة

دعامة

الصفحات الرسمية