وکالت مطلق زن در طلاق: ایجاد توازن در تاثیر اراده زوجین در طلاق

الموضوعات :

نگار شمالی ¹ ( استادیار، گروه حقوق، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران. ( نویسنده مسئول ) [e-mail] )

تاريخ الإرسال : 21 الإثنين , ربيع الأول, 1444 تاريخ التأكيد : 23 الثلاثاء , ذو الحجة, 1444 تاريخ الإصدار : 18 الخميس , جمادى الثانية, 1446

الکلمات المفتاحية: حقوق زنان, وکالت زن در طلاق, وکالت مطلق,

ملخص المقالة :

برخلاف ازدواج که به اراده زوجین وابسته است، طلاق ایقاعی است که به عنوان حقی به مرد واگذار شده و همین دوگانی در نقش و میزان تاثیر اراده هر یک از زوجین منجر به پیدایش مباحث ریشه دار در فقه و حقوق موضوعه ایران شده است. ساختار پژوهش حاضر بر مبنای بیان علت شناسی ضرورت قائل شدن به وکالت زن در طلاق، امکان یا عدم امکان توکیل طلاق به زن، تحولات مقررات طلاق در حقوق ایران، و نهایتاً بازخوانی اراده زوجین از توکیل زن در طلاق و تفسیر منطبق بر واقع آن، قرار گرفته است. همچنین در حوزه چارچوب نظری قبل از پرداختن به رویکرد قانونگذار کشورمان، دیدگاههای مخالف و موافق فقهی که در شکل گیری نگرش تقنینی موثر افتاده اند مورد مداقه واقع شده اند. براین اساس در مقاله حاضر به این نتیجه رسیده ایم که قائل شدن به جواز و روایی وکالت مطلق زن در طلاق به عنوان شیوه ای برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح و جبران کننده بخشی از کاستی های حقوق زنان و نیز رهایی از یک ازدواج نامناسب در نظر گرفته می‌شود؛ شکل حداکثری وکالت در طلاق برای زن وکالتی است که براساس آن وقوع طلاق یا عدم وقوع آن به وی اعطا می‌شود تا او دارای اختیار مستقل باشد بدون آن که نیاز به پیدایش شرطی به عنوان موجب طلاق و یا ضرورت احراز آن از سوی دادگاه باشد.

المصادر:

• Aliakbari, Ehsan (2018) Compurative Styudy of attorney and delegation of Divorce, Jurisprudential Research, Winter 2018, Volume 14, Number 4; Page(s) 929 T. 947. (in Persian)


• Ameli, Mohammad Hassan(1986), Vasaeel, Mashhadi Khodadad Publication, Tehran.( in Arabic)

3- Asadi, Hassan (2008) Family and its Rights, Behnashr Publication, First edition, Mashhad. (in Persian(

4- Baym Hossein Ali (2015) Woman and Family, Forhang Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

5- Dayani, Aldatrasoul (2009) Family Law, Mizan Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

6- Ebn e. Edris (1410) Al Saraer, Eslami Publication. Qom. (in Arabic)

7-Gorji, Abdolhossein (2013) A Comparative Study of Family Law, University of Tehran Press, Third edition, Tehran. (in Persian)

8- Katouzian, Nasser (2003) Family Law, Mizan Publication, Third edition, Tehran. (in Persian)

9- Katouzian, Nasser (2009) Iranian Civil Law: Family Law, Enteshar Publications, First edition, Tehran. (in Persian)

• Mohaggeg Damad, S. Mostafa (1985) The Rules of Jurisprudence, Esmailian Publication 12^th edition, Tehran. (in Persian)


• Mousavi Khomeini, Ruhollah (2002) Estefteat, Eslami Publication, Qom. (in Persian)


• Najafi, Mohammad Hassan (1402) Javaher al-kalam, Vol 32, Par Ehya al-Arabi, 7^th edition, Beyrout. (in Arabic)


• Rayegan, Mahhmod (2012) Jurisprudential examination of the condition of a woman\s attorney in divorce, Marifat Hoghugi, Spring & Summer 2012, Volume 1, Number 3, page(s) 89 T. 110. (in Persian)

14- Safai, S. Hossein (2013) Articles on Civil Law and Comparative Law, Mizan Publication, Thhird edition, Tehran. (in Persian)

15- Safai, S. Hossein – Emami, Asadollah (2008) Civil Law (family: Mariage and Divorce), university of Tehran Press, 30^th edition. (in Persian)

• Safai, S. Hossein – Emami, Asadollah (2013) A Concise of Family Law, Mizan Pabication, Tehran. (in Persian)


• Shiravi, Abdolhossein (2016) Family Law (marriage, Divorce and Children), SAMT Publications, Second edition, Tehran. (in Persian)

18- Soroosh Mohallati, Mohammad (2008) The Juristic Legal Ambiguities of woman’s representation in Divorce, Law and Jurisprudence, Fall 2008, Volume5, Number 18, Page(s) 59 To 86. (in Persian)

19- Toshhan, Mohhhammad (2011) Family Law, Jungle Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

20- Zamani, Mohammad Reza (2008) Family Law: Mariage and Divorce, Negah Publication, Second edition, Tehran. (in Persian)

 

 

نص كامل:



وکالت مطلق زن در طلاق: شرط جبران کننده کاستی های حقوق زنان

چکیده

برخلاف ازدواج که به اراده زوجین وابسته است، طلاق ایقاعی است که به عنوان حقی به مرد واگذار شده و همین دوگانی در نقش و میزان تاثیر اراده هر یک از زوجین منجر به پیدایش مباحث ریشه دار در فقه و حقوق موضوعه ایران شده است. ساختار پژوهش حاضر بر مبنای بیان علت شناسی ضرورت قائیت به وکالت زن در طلاق، امکان یا عدم امکان توکیل طلاق به زن، تحولات مقررات طلاق در حقوق ایر ان، و نهایتاً بازخوانی اراده زوجین از توکیل زن در طلاق واقع شده است. همچنین در حوزه چارچوب نظری قبل از پرداختن به رویکرد قانونگذار کشورمان، دیدگاههای مخالف و موافق فقهی که در شکل گیری نگرش تقنینی موثر افتاده اند مورد مداقه واقع شده اند. براین اساس در مقاله حاضر به این نتیجه رسیده ایم که قائل شدن به جواز و روایی وکالت مطلق زن در طلاق به عنوان شیوه ای برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح و جبران کننده بخشی از کاستی های حقوق زنان و نیز رهایی از یک ازدواج نامناسب در نظر گرفته می‌شود؛ شکل حداکثری وکالت در طلاق برای زن وکالتی است که براساس آن وقوع طلاق یا عدم وقوع آن به وی اعطا می‌شود تا او دارای «اختیار» مستقل باشد بدون آن که نیاز به پیدایش شرطی به عنوان موجب طلاق و یا ضرورت احراز آن از سوی دادگاه باشد.

واژگان کلیدی: وکالت زن در طلاق، وکالت مطلق، حقوق زنان

 

مقدمه

با توجه به اختیار مرد در امر طلاق¹ نویسندگان همواره در اندیشه تمهیداتی بوده اند که با اعمال آن زنان بتوانند از رنج زندگی نامطلوب که تبعات منفی فردی و اجتماعی و نیز تربیتی آن بر فرزندان غیر قابل انکارناپذیر است، رهایی یابند. تأملی در مصادیق ذکر شده در ماده 1119 ق.م به عنوان شرط تحقق وکالت زن در طلاق نشان می‌دهد که همه ناظر بر مواردی است که برای زن عسر و حرج به وجود می‌آورد؛ پس ممکن است ادعا شود که امکان وکالت دادن به زن برای طلاق محدود به مواردی است که اجرای آن معلق به اثبات ضرر و حرج در ادامه زندگی مشترک باشد و دادگاه با احراز این امر به موجب حکم نهایی زن را وکیل در طلاق شناسد؛ این تحلیل رنگی از حقیقت را دارد و به طور معمول سخن از جدایی زمانی مطرح می‌شود که ادامه زناشویی دشوار باشد لیکن توجه به واقعیات موجود در محاکم که نشان از مقاومت دادگاهها و اعمال سیلقه قضات در برداشت از مفهوم عسر و حرج داشته و این امر تعداد بی شماری از زنان را در چنگال بلاتکلیفی و اطاله دادرسی رها می‌کند - تا آن جا که یا ناگزیر از استرداد دعوا شده و یا ناچار به راضی شدن به حرمان از حقوق مالی می‌شوند- باعث قوت گرفتن این دیدگاه می‌شود که موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد و زن و شوهر می‌توانند هر اتفاقی را که مایلند شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در این وکالت، تراضی و قرارداد حکومت می‌کند نه قانون و عرف و گرنه بر این وکالت فایده ای بار نمی شود و حقی افزون بر ماده 1130 ق.م² برای زن به وجود نمی آورد³. بدین ترتیب اگر پذیرفته شود که انتخاب شرطی که اجرای طلاق منوط به تحقق آن است در اختیار طرفین قرار دارد، منطق حکم می‌کند که دادن وکالت به طور مطلق نیز مجاز باشد. بر این اساس گذشته از موارد مصرح اختیار زوجه در طلاق، وکالت زوجه در طلاق به صورت شرط ضمن عقد و نیز به صورت مستقل پذیرفته شده است؛ طلاق امری نیابت بردار و غیر قائم به شخص است و زن نیز می‌تواند نظیر سایر اشخاص در خصوص اعمال اختیارات حاصل از توکیل اقدام نماید. در این میان آنچه اهمیت دارد و هدف پژوهش حاضر به شمار می رود بازخوانی مبتنی بر واقعیت اراده زوجین از حدود و ثغور اختیار زن در وکالت در طلاق است. بررسی این مسأله مستلزم پاسخ به این سؤالات است که:

 

سوالات تحقیق

- ضرورت قائیت به امکان توکیل مطلق طلاق به زن چگونه توجیه می‌شود؟

- بازخوانی منطبق بر اراده انشائی زوجین از توکیل طلاق به زن چه بوده و واجد چه آثاری خواهد بود؟

 

روش تحقیق

مقاله حاضر به روش توصیفی – تحلیلی به بررسی ابعاد فقهی و حقوقی توکیل زن در طلاق و چگونگی بازخوانی منطبق بر واقعیت اراده زوجین از حدود اختیار زن در این وکالت پرداخته و سپس پیشنهاد لازم را بالاخص جهت اصلاح رویه محاکم ارائه می‌کند.

علت شناسی ضرورت قائلیت به وکالت مطلق زن در طلاق

در تعریف طلاق می‌خوانیم: ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن (مرد)، به اذن یا حکم دادگاه، زنی را که به طور دایم در قید زوجیت اوست رها می‌سازد؛ بر این اساس «طلاق به اراده شوهر واقع می‌شود» و نیازی به موافقت زن ندارد(روشن، 1390، 14). در همه موارد خواه درخواست کننده طلاق شوهر باشد یا زن، مرد باید صیغه طلاق را بگوید و آن را واقع سازد. در مواردی که زن درخواست طلاق دارد نمی تواند به طور مستقیم نکاح را منحل سازد و در فرض احراز شرایط دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می‌کند. (کاتوزیان، ج1، 274)

از سوی دیگر برخلاف مرد که اصولاً می‌تواند زن خود را با دلیل و یا حتی بدون دلیل طلاق دهد، تقاضای طلاق توسط زوجه باید مستند به دلایل قانونی باشد (شیروی، 1395، 195). این دلایل در صورت قدرت زن بر اثبات که آن هم عملاً بسیار دشوار و مستلزم صرف هزینه های مادی، معنوی و صرف زمان قابل توجهی است، ابتدا توسط دادگاه احراز شده، سپس دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌نماید؛ به عبارت دیگر زن در مواردی که قانونگذار به صورت بسیار محدود و موردی معین کرده است می‌تواند تقاضای طلاق کند و تقاضای وی خارج از موارد، رد خواهد شد.

نابرابری نقش زن و مرد در مرحله ثبوتی و تحقق طلاق از یک سو و دشواری های عملی و سخت گیری های غیر منصفانه و یک جانبه و تفاسیر لفظ مدارانه و نه غایت مدارانه از دلایل و موارد طلاق به درخواست زوجه که محدود به موارد خاص و عمدتاً حول مفهوم عسر و حرج بوده⁴ و سیل عظیمی از دلایل مبتنی بر واقعیات دردناک جامعه مدرن و در کمال تاسف غیر قابل اثبات عملی – همچون گرایشات هم جنس گرایانه زوج و یا دو جنس گرا بودن وی- را در بر نمی گیرد، ضرورت تأمل در امکان شناسی و روایی وکالت طلاق زن را به تمامی آشکار می‌نماید. از دیگر دلایل اهمیت پرداختن به بحث حاضر رویکردی است که اولاً در تحلیل جواز یا عدم جواز اصل وکالت زوجه در طلاق وجود دارد و ثا نیاً اعمال سلیقه در بازخوانی قصد طرفین عقد در افاده عام، مطلق یا مشروط بودن شرط وکالت زوجه در طلاق می‌باشد که با قائل شدن به مشروط بودن وکالت زن در طلاق به اثبات دلایل و موجبات طلاق، اساس فلسفه اعطای توکیل به زوجه زیر سوال رفته توافق زوجین به این شرط را خالی از محتوا می‌نماید.

 

امکان یا عدم امکان توکیل طلاق به زن

در زمینه امکان توکیل طلاق به زوجه در فقه دو نظریه اصلی وجود دارد که به اجمال به بررسی این دو می‌پردازیم:

 

نظریه عدم جواز توکیل طلاق به زوجه در فقه

نظریه عدم جواز توکیل در طلاق معمولاً به عنوان «فتوای شیخ طوسی» شناخته می‌شود که به ظاهر بعضی از روایات استناد کرده است (جواهر الکلام، ج32، 24- 25)⁵. علاوه بر ایشان گروه اندکی از فقها نیز بر همین عقیده بوده معتقدند بر مرد جایز نیست که طلاق را به دست زوجه بسپارد و وی را در طلاق وکیل نماید؛ در صورتی که مرد نزد زنش حاضر باشد باید خود وی مستقیماً به انجام طلاق مبادرت کند و انجام دادن آن از طرف وکیل صحیح نخواهد بود. گرچه ایشان وکالت در صورت غیبت زوج را صحیح دانسته اند.

اهم مستندات این فقها عبارتند از:

1-       روایت زراره از امام صادق (ع) که در پاسخ سوال از جواز یا عدم جواز وکالت در طلاق فرمودند: «و لا یحوز الوکاله فی الطلاق»

2-       این عده معتقدند قابل، نمی تواند فاعل باشد به عبارت دیگر زوجه که خود طلاق را قبول می‌کند، نمی تواند فاعل طلاق هم باشد.

3-       ظاهر قول پیامبر (ص) که فرمودند: «الطلاق بید من اخذ بالساق» اقتضا می‌کند که توکیل در طلاق به طور مطلق صحیح نباشد.

در پاسخ به این ایرادات می‌توان گفت اولاً روایت نخست که مستند ایشان قرار گرفته ضعیف السند است و به قول ابن ادریس اطلاق آن با اجماع مسلمین منافات دارد (ابن ادریس، ج2، 96 به نقل از علی اکبری، 1397، 936) لذا از این روایت اعراض شده و از اعتبار ساقط است. ثانیاً خود قابل در امور واقعی نمی تواند فاعل باشد، به عبارت دیگر تغایر اعتباری فاعل و قابل کفایت می‌کند و مانعی ندارد که زوجه به اعتبار این که وکیل زوج است، فاعل باشد و از جهت این که زوجه موکل خود است، قابل باشد، همچنان که شخص واحد، در مرحله ثبوتی عقود هم می‌تواند طرف ایجاب باشد و هم طرف قبول و تعدد اراده در عالم اعتبار کافی است. ثالثاً با توجه به ماهیت ایقاع بودن طلاق که عملی است یک جانبه، وجود «قبول» سالبه به انقضای موضوع است. رابعاً حدیث «الطلاق بید من اخذ بالساق» منافاتی با جواز وکالت زوجه ندارد؛ چرا که اختیار و سلطه – ید – زوجه مستفاد از ید زوج است. خامساً قول مشهور و اقوی جواز توکیل زن در طلاق است؛ بدین استدلال که فرقی بین زوجه و غیر او در این خصوص نیست و اطلاق ادله، جواز وکالت زن را اقتضا می‌کند و روایات، ظهوری در اراده توکیل غیر زوجه و عدم صحت وکالت زن خصوصاً با توجه به شهرت قول به جواز ندارد (صفایی، 1391، 219). به عبارت دیگر وکالت پذیر بودن ماهیت طلاق (عاملی، بی تا، 555) خود دلیلی بر صحت اعطای توکیل به زوجه می‌باشد؛ برخلاف اعمالی که قائم به شخص بوده قابلیت توکیل به غیر را ندارند، ماهیت طلاق اقتضای توکیل به غیر را داشته، لذا طلاق نیابت بردار و قابل توکیل به غیر اعم از زوجه است.

 

نظریه جواز وکالت زن در طلاق در فقه

درباره جواز وکالت زن در طلاق (که در ماده 1119 قانون مدنی نیز مقرر شده است) می‌توان به استدلالات ذیل توجه نمود:

1-       مشهور فقهای امامیه معتقدند همچنان که در سایر عقود و ایقاعات می‌توان به غیر وکالت داد، در طلاق نیز می‌توان به زن وکالت داد و دلیل آن عمومات جواز توکیل در افعال نیابت پذیر است. (جواهرالکلام- ج32-24 و 25- حاقانی، 1393، 499) به عبارت دیگر از حیث قائم به ذات بودن حقوق در معنای عام بر دو دسته است:

اول) برخی حقوق قائم به شخص ذی حق هستند و مباشرت در آن شرط است.

دوم) برخی دیگر قائم به ذات نبوده، نیابت پذیر هستند و مباشرت شخص در آن شرط نیست. حق طلاق از دسته دوم است و بر این مبنا زوج می‌تواند با دادن اختیار به غیر (زوجه یا شخص ثالث) از طریق وکالت، وی را مسلط بر امر طلاق کند.

2-       تفاوتی بین زوجه و اشخاص دیگر در این خصوص وجود ندارد و ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق دلالت دارد، شامل وکالت زوجه هم می‌گردد و همان طور که زن در امور دیگر می‌تواند وکیل مرد باشد و تفاوتی بین زن و مرد از لحاظ جواز وکالت وجود ندارد، این عدم تفاوت شامل وکالت زوجه در طلاق نیز می‌شود (اسعدی، 1387، 355).⁶ 

3-       در تایید این نظر ادله، آیات، روایات و استدلال هایی وجود دارد مبنی بر این که برای زوجه جایز است که در طلاق وکیل شود، حتی در طلاق خود و در ضمن عقد این شرط را برای خود ملحوظ نماید⁷ و ⁸. بر این اساس ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق دلالت دارند، شامل زوجه نیز می‌شود.

 

تحولات مقررات طلاق در حقوق ایران

در دهه های اخیر، در حقوق ایران مقررات طلاق بیش از هر بخش دیگر حقوق خانواده دچار تلاطم شده است. با توجه به این مهم که حدود و ثغور اختیارات زن در توکیل در طلاق تابع اراده قانونگذار و نیز محدوده اختیارات زوج در طلاق است، در سطور ذیل به اختصار سیر تغییر نگرش مقنن در طول زمان از قائیت به اختیار نامحدود مرد در طلاق تا وضعیت حال حاضر مورد بررسی قرار می‌گیرد:

 

قانون مدنی؛ اختیار نامحدود مرد در طلاق

اولین بار مسائل راجع به طلاق در ایران با تصویب جلد دوم قانون مدنی در سا ل 1314 نظم یافت. به موجب ماده 1133 مرد آزادی مطلق داشت که هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد بدون رجوع به دادگاه و حتی در غیاب زن؛ برعکس زن تنها در موارد خاص و استثنائی می‌توانست تقاضای طلاق کند که این موارد در چهار ماده⁹ نظم می‌یافت.

قانون حمایت خانواده مصوب 1346؛ تعدیل اختیار مرد در طلاق

این قانون به عنوان اولین قانون حمایت خانواده دو تحول عمده در مقررات راجع به طلاق ایجاد کرد: اول این که مراجعه به دادگاه را برای انجام طلاق، حتی در موردی که زن و مرد برای جدایی توافق داشتند، لازم شمرد و ا جرای صیغه طلاق را منوط به صدور گواهی عدم امکان سازش ساخت¹⁰ و ثبت واقعه طلاق بدون ارائه گواهی عدم امکان سازش را ممنوع کرد. ¹¹ دوم اینکه علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی پنج مورد دیگر بر موجبات طلاق افزود¹². به این ترتیب گام بلندی برای ایجاد برابری بین زن و مردم در موجبات طلاق برداشته شد.

 

قانون حمایت خانواده مصوب 1353: ایجاد برابری بین زن و مرد

با تصویب قانون دوم حمایت خانواده در سال 1353 روند ایجاد برابری بین زن و مرد شتاب بیشتری گرفت؛ در ماده 8 این قانون موجبات طلاق در 14 بند به طور حصری احصا شد¹³ و بدین ترتیب ماده 1133 قانون مدنی به طور ضمنی نسخ شد. در تحولی دیگر مبادرت به طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش ضمانت اجرای کیفری نیز یافت¹⁴.

 

قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص: بازگشت به نظام قانون مدنی

با استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص در سال 1358، تحولی که به سوی ایجاد برابری بین زن و مرد در طلاق در جریان بود متوقف گردید. (گرجی و دیگران، 1392، 342 و شیروی، 1395، 171) در تبصره 2 ماه 3 این قانون تصریح شد: «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است». بدین ترتیب قانونگذار جدید، با بازگشت به قانون مدنی، موجبات طلاق در قوانین حمایت خانواده را نسخ نمود و محدودیت­هایی را که برای مرد در طلاق بوجود آورده بود، مرتفع و موجبات جدید را که برای طلاق به درخواست زن شناخته شده بود، ملغی ساخت.

 

اصلاح قانون مدنی در سال 1361: کاهش موارد طلاق به تقاضای زن

با اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در 8/ 10/1361 موارد طلاق به تقاضای زن از قبل نیز کاهش یافت؛ ماده 1130قبل از اصلاحات سال 1361 متضمن سه مورد تقاضای طلاق برای زن بود¹⁵؛ در اصلاح صورت گرفته این موارد سه گانه حذف و به صرف درج عنوان کلی و تعریف نشده «عسر و حرج» بسنده شد و تقاضای طلاق توسط زن را در هاله ای از ابهام و تردید قرار داد¹⁶.

 

قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1370 و 1371

حدود ده سال طول کشید تا دوباره قانونگذار احساس کرد باید مقررات طلاق اصلاح شود. در این راستا ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق با رویکرد حمایت از حقوق زن، در اسفند 1370 به تصویب مجلس شورای اسلامی و در آبان ماه 1371 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید¹⁷. در این ماده واحده اولاً- ضرورت اخذ گواهی عدم امکان سازش و سپس ثبت طلاق به تصویب رسید ثانیاً- تشریفات طلاق افزایش یافت. ثالثاً- اجرای صیغه طلاق منوط به تأدیه حقوق قانونی زوجه گردید.

 

قانون الحاق یک تبصره به ماده 1130 قانون مدنی مصوب 29/4/1381

اضافه شدن یک تبصره به ماده 1130 ق.م از دیگر تحولات مهم در بحث افزایش موارد طلاق زوجه است؛ با توجه به توالی فاسد اصلاح ماده 1130 ق.م که در عمل منجر به اعمال سلیقه در تشخیص مصادیق عسر و حرج از سوی قضات گردید، سرانجام با هدف تبیین مصادیقی از عسر و حرج، یک تبصره به ماده مورد بحث افزوده شد.

 

قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 4/9/1381

این اصلاح در واقع تحولی جدید در باب موجبات طلاق در حقوق ایران ایجاد نکرد بلکه نوعی هماهنگی بین قانون مدنی و سایر قوانین بوجود آورد و متناسب با رویکردها و تحولات جاری در جهت کاهش نابرابری بین حقوق زن و مرد، ادبیات قانون مدنی ر ا اصلاح کرد.

 

قانون حمایت خانواده مصوب 1391

در این قانون در راستای اصلاح قوانین سابق به موضوع وکالت در طلاق پرداخته شد. ماده 26 این قا نون مقرر می‌دارد: «در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند.» 

 

بازخوانی اراده زوجین از توکیل زن در طلاق

اکنون که سیر تغییر نگرش مقنن در باب طلاق و حدود اختیارات زوجین و بالاخص جایگاه اراده زن در امر طلاق به اختصار تبیین گردید نوبت به آن می‌رسد که در وضعیت حاضر روایی شرط وکالت زن در طلاق و بویژه مطلق یا مقید بودن این توکیل و قابل عزل یا غیرقابل عزل بودن آن مورد بحث و مداقه قرار گیرد.

 

وکالت مطلق، عام یا خاص در طلاق

در ماده 1119 ق.م می‌خوانیم: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه، شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»

بر این مبنا اساس امکان توکیل زن در طلاق به رسمیت شناخته شده است لیکن به نظر می‌رسد این خود به تنهایی نمی تواند به معنای حمایت کامل از زن و به رسمیت شناختن اراده او باشد؛ چه آن که اعطای وکالت به زوجه منوط به ا راده هر دو طرف و بویژه تمایل زوج است و بدیهی است که در فرض عدم وجود اراده انشائی زوج بر اعطای وکالت، زن فاقد هرگونه اختیاری خواهد بود¹⁸. از سوی دیگر ظاهر این ماده و نیز شروط مندرج در دفترچه های نکاحیه در مورد وکالت زوجه در طلاق خویش، به زن اختیار طلاق در موارد خاص – و نه هر وقت که بخواهد- اعطا می‌کند.

در وکالت مطلق، زوج به زوجه به طور مطلق یعنی بدون قید و شرط وکالت می‌دهد که هرگاه اراده نماید، حتی بدون دلیل موجه، خود را از جانب زوج، مطلقه سازد (دیانی، 1387، 252) یعنی توکیل زن بدون این که اعمال وکالت موکول به تحقق شرطی باشد؛ بدیهی است چنانچه وکالت به طور مطلق به زوجه داده شده باشد، دیگر ضرورتی به درج تک تک شروط در ضمن عقد و امضای جداگانه آنها باقی نخواهد ماند. منطق نیز حکم می‌کند که دادن وکالت به طور مطلق مجاز باشد (کاتوزیان، 1382، 226). وکالت مطلق زن در امر طلاق نه خلاف مقتضای ذات عقد است¹⁹ و نه نامشروع پس باید صحیح تلقی شود (صفایی، 1387، 249-  صفار، 1386، 139- قربان نیا، 1384، 121)

در یک استفتا و جواب آن از محضر امام خمینی (ره) نیز چنین آمده است: «مساله اختیار طلاق به دست مرد موجب نا راحتی و تشویش خاطر گروهی از زنان مبارز ایران شده است و گمان می‌کنند که دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند و از این موضوع افرادی سوء استفاده کرده و می‌کنند. نظر جنابعالی را جع به این مساله چیست؟» در جواب آمده
«..... برای زنان محترم شارع مقدس راه سهلی معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به دست گیرند؛ به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق، به صورت مطلق، یعنی هر موقعی که دلشان خواست طلاق بگیرند، یا به صورت مشروط،....»²⁰ (صفایی، 1391، 219 -220).

در وکالت مقید، تمسّک به شرط و استفاده از وکالت زوجه، مقید به تحقق اموری در عالم خارج می‌شود مانند آن که زوج، زن خود را وکیل نماید که هرگاه تشخیص دهد، نمی تواند با او زندگی زناشویی را ادامه دهد، خود را طلاق دهد. در این حالت نیاز به اثبات شرط فوق در دادگاه نمی باشد و اعمال وکالت از طرف زن متوقف بر تحقق آن در واقع و تشخیص آن با زن است و نه دادگاه (زمانی، 1387، 73).

توجه شود که این فرض کاملاً متفاوت با فرضی است که در آن وکالت از طرف زوج به زن داده شود که در صورت تحقق امر معینی در خارج و « اثبات آن در دادگاه » خود را مطلقه نماید. این حالت است که منطبق با ماده 1119 ق.م است و تفاوت آن با فروض پیشین با توجه به اراده طرفین، حدود اختیارات وکیل و ضرورت احترام به اراده ایشان عملاً در «ضرورت یا عدم ضرورت احراز شرط از سوی دادگاه» آشکار گردد؛ این در حالی است که متاسفانه در رویه عملی دادگاهها، اکثر محاکم به تفاوت این سه فرض توکیل بی توجه مانده و رویه غالب، بازخوانی اراده زوجین در قالب توکیل مقید و مشروط و ضرورت احراز شرط از سوی مرجع رسیدگی کننده می‌باشد²¹.

مطلب دیگر این که در فرض مقید بودن توکیل، شروطی که ممکن است انجام وکالت در طلاق را متوقف بر آن ساخت، منحصر به شروط مذکور، ماده 1119 ق.م نبوده بلکه زوج می‌تواند اجرای وکالت در طلاق را از طرف زن متوقف بر هر امری که بخواهد، قرار دهد و این از حصری نبودن موارد مقرر در ماده فوق برداشت می‌گردد.

آنچه نباید از نظر دور داشت این است که خواه وکالت زن در طلاق مطلق باشد و خواه مقید، اساس ضرورت مراجعه زن به دادگاه صالح همچنان باقی است؛ چرا که وقتی به حکم نص صریح قانون زوج بدون اجازه دادگاه در قالب گواهی عدم امکان سازش و پیش از رجوع اختلاف به داوری قادر به طلاق دادن زن نیست واضح است که وکیل او نیز چنین اختیاری نخواهد داشت²².خواه وکیل شخص زوجه باشد یا بیگانه. پس دامنه وکالت زن نیز محدود به مواردی است که به موجب قانون به موکل وی اعطا شده است (کاتوزیان، ج1، ص293) و هر قراردادی که زن را از رجوع به دادگاه و تحصیل اذن از محکمه معاف کند، برخلاف قانون آمره و نظم عمومی خانوادگی بوده فاقد اعتبار می‌باشد (اسعدی، 1387، 359).

 

قابل عزل یا غیرقابل عزل بودن وکالت

وکالت از عقود جایز است و براساس ماده 678 ق.م در صورت عزل وکیل از سوی موکل، استعفای وکیل، مرگ وکیل یا موکل و جنون هر یک از آنان پایان می‌پذیرد. با توجه به جایز بودن عقد وکالت، به جاست زن در پی تمهیداتی باشد تا اختیاری را که در امر طلاق، از طریق وکالت به دست آورده، به نحوی تثبیت نماید تا اختیار مزبور در صورت انصراف زوج و اقدام به عزل از وکالت، از بین نرود. برای تثبیت این اختیار، وکالت زن در طلاق خویش را در ضمن عقد لازمی – مثلاً عقد نکاح²³- شرط می‌کنند و یا در ضمن عقد لازمی، عدم عزل زن از وکالت در طلاق خود، شرط می‌شود²⁴.

در فرض اول از یک سو سایه لزوم عقد بر شرط توکیل افتاده به آن استحکام می‌بخشد از سوی دیگر خود این توکیل اگر در قالب شرط نتیجه باشد بدون نیاز به انجام عملی دیگر تحقق می‌یا بد.

در فرض دوم صراحت اراده طرفین شبهه ای در غیر قابل عزل بودن توکیل باقی نمی گذارد و مطمئن ترین شیوه در استحکام بخشیدن به وکالت از حیث غیرقابل عزل شدن وکیل محسوب می‌شود؛ لیکن باید توجه شود که اگر عدم عزل زن از وکالت در طلاق در ضمن عقد لازم، شرط شده باشد، آشکار است که محدودیت ایجاد شده فقط مانع عزل او خواهد بود و راه های دیگر مرتفع شدن وکالت یعنی ارتفای وکالت به فوت یا جنون هر یک از طرفین همچنان به قوت خود باقی خواهند بود ولی اگر وکالت زن در طلاق خود، ضمن عقد لازم، شرط شده باشد، مساله قابل تأمل است (بای، ص540). ²⁵ 

 

بحث و نتیجه گیری

قانونگذار در ماده 1133 ق.م مقرر می‌دارد: «مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد». این مقرره به تقویت این نگرش منجر شده است که حق طلاق منحصراً در اختیار مرد است و زن چنین حقی ندارد و نیز حق طلاق برای مرد یک حق مطلق خواهد بود زیرا از عبارت «هر وقت بخواهد» استفاده شده است. این حکم در عدم تعادل با مقرره ماده 1130 همان قانون است که دستیابی زن به طلاق را منوط به احراز عسر و حرج از سوی دادگاه رسیدگی کننده نموده است.

محدود بودن موارد قانونی تقاضای طلاق از سوی زن و نیاز مبرم به افزایش آنها باعث شده تا با استفاده از ظرفیت های حقوقی موجود راهکارهایی ارائه شود. وکالت زوجه برای طلاق خود، راهکاری برای برخورداری زن از اختیار طلاق است. وی که «بالاصالة» چنین اختیاری ندارد، «بالنیابه» از «حق زوج» استفاده می‌کند و چون بر حسب احکام اولیه، این حق برای زن جعل نشده است، بنابراین اعتبار آن بر مبنای توافق زوجین و لزوم آن به قرار گرفتن در ضمن عقد به عنوان شرط و یا تحقق مراضات مستقل است.

مطالعات انجام شده حاکی از این واقعیت است که طلاق یک عمل قابل نیابت است و امری قائم به شخص نیست که مباشرت در آن شده باشد و عموم و اطلاق ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق دلالت دارند، شامل زوجه هم می‌شوند؛ بر همین مبنا مشهور فقهای امامیه و به تبع آن قانون مدنی ایران، وکالت زوجه در طلاق را پذیرفته اند که می‌تواند اختیار مرد را در طلاق تعدیل و از یک جانبه بودن این امر جلوگیری نماید.

 

پیشنهادها

در این میان آنچه اهمیت دارد نحوه تفسیر و بازخوانی اراده زوجین از توافق بر وکالت زن در طلاق است؛ چرا که سخت گیری مغرضانه در این تفسیر و مشروط نمودن وکالت زن در طلاق به اثبات دلایل و موجبات طلاق، اساس فلسفه اعطای توکیل به زوجه را زیر علامت سوالی جدی می‌برد و توافق زوجین را خالی از محتوا می‌نماید. بر این مبنا به جاست که دادگاههای رسیدگی کننده با اصلاح نگرش به این وکالت، از یک سو هرگونه تردید را در صحت این مراضات کنار گذارند، چرا که چنین وکالتی خواه در قالب شرط خارج لازم باشد یا ضمن عقد نکاح میان زوجین، نافذ و فاقد اشکال بوده خلاف مقتضای ذات عقد نخواهد بود. از سوی دیگر ضروری است تقاضای طلاق از سوی زن وجه المصالحه بذل تمام حقوق مالی از سوی وی نبوده - که این کج بینی خود از موجبات عسر و حرج زن خواهد بود - و نیز دیدگاه صواب آن خواهد بود که رسیدن به نتیجه طلاق به درخواست زن به استناد توکیل را منوط به احراز شرایط مندرج در سند ازدواج نکرده چرا که با این دیدگاه، مضیق معنایی بر اطلاق وکالت زن در طلاق باقی نمانده ابزاری بیش از آنچه در قانون برای تقاضای طلاق زوجه درج شده در دست نخواهد بود.

 

Reference

-       Safai, S. Hossein (2013) Articles on Civil Law and Comparative Law, Mizan Publication, Thhird edition, Tehran. (in Persian)

-       Safai, S. Hossein – Emami, Asadollah (2008) Civil Law (family: Mariage and Divorce), university of Tehran Press, 30th edition. (in Persian)

-       Safai, S. Hossein – Emami, Asadollah (2013) A Concise of Family Law, Mizan Pabication, Tehran. (in Persian)

-       Gorji, Abdolhossein (2013) A Comparative Study of Family Law, University of Tehran Press, Third edition, Tehran. (in Persian)

-       Shiravi, Abdolhossein (2016) Family Law (marriage, Divorce and Children), SAMT Publications, Second edition, Tehran. (in Persian)

-       Katouzian, Nasser (2003) Family Law, Mizan Publication, Third edition, Tehran. (in Persian)

-       Katouzian, Nasser (2009) Iranian Civil Law: Family Law, Enteshar Publications, First edition, Tehran. (in Persian)

-       Dayani, Aldatrasoul (2009) Family Law, Mizan Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

-       Toshhan, Mohhhammad (2011) Family Law, Jungle Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

-       Baym Hossein Ali (2015) Woman and Family, Forhang Publication, First edition, Tehran. (in Persian)

-       Asadi, Hassan (2008) Family and its Rights, Behnashr Publication, First edition, Mashhad. (in Persian)

-       Zamani, Mohammad Reza (2008) Family Law: Mariage and Divorce, Negah Publication, Second edition, Tehran. (in Persian)

-       Aliakbari, Ehsan (2018) Compurative Styudy of attorney and delegation of Divorce, Jurisprudential Research, Winter 2018, Volume 14, Number 4; Page(s) 929 T. 947. (in Persian)

-       Rayegan, Mahhmod (2012) Jurisprudential examination of the condition of a woman\s attorney in divorce, Marifat Hoghugi, Spring & Summer 2012, Volume 1, Number 3, page(s) 89 T. 110. (in Persian)

-       Najafi, Mohammad Hassan (1402) Javaher al-kalam, Vol 32, Par Ehya al-Arabi, 7th edition, Beyrout. (in Arabic)

-       Mohaggeg Damad, S. Mostafa (1985) The Rules of Jurisprudence, Esmailian Publication 12th edition, Tehran. (in Persian)

-       Soroosh Mohallati, Mohammad (2008) The Juristic Legal Ambiguities of woman’s representation in Divorce, Law and Jurisprudence, Fall 2008, Volume5, Number 18, Page(s) 59 To 86. (in Persian)

-       Ebn e. Edris (1410) Al Saraer, Eslami Publication. Qom. (in Arabic)

-       Mousavi Khomeini, Ruhollah (2002) Estefteat, Eslami Publication, Qom. (in Persian)

 

---

[1]  - شارع در حالت عادی اختیار این مهم را به دست زوج قرار داده است: «الطلاق بید من اخذ بالساق»

[2]  - زیرا عسر و حرج، به حکم قانون سبب ایجاد حق طلاق می‌شود و نیازی به وکالت ندارد.

[3]  - ماده 1130 ق.م درصدد بیان مواردی است که زوجه به استناد اینکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، با مراجعه به حاکم تقاضای طلاق می‌کند. 

[4]  - عسر و حرج از احکام ثانویه اطلاق می‌شود که در شرایط عادی و معمول چنین حکمی وجود ندارد (شیروی، 1395، 201)، رویکرد غالب در محاکم متوقف نمودن احراز عسر و حرج زوجه در ادامه زوجیت به بذل کامل مهریه از سوی اوست؛ با این بیان که وقتی زوجه حاضر به گذشت از مهریه نیست نشان از آن دارد که هنوز در وضعیت مشقت بار غیر قابل تحمل قرار نگرفته است که مجوز صدور گواهی عدم امکان سازش باشد؛ رویکردی که در خلاف غرض غایی مقنن از به رسمیت شناختن عسر و حرج بوده، خود به تنهایی دشواری طلاق به درخواست زن را چندین برابر می‌کند.

[5]  - نظریه بطلان وکالت در طلاق، نتوانست در برابر اعتراض ابن ادریس مقاومت کند و پس از مخالفت وی و فقهای متأخر از او همچون محقق حلّی و علامه حلّی، اعتبار خود را از دست داد. ابن ادریس در نقد این نظریه می‌نویسد: روایات فراوانی درباره جواز وکالت در طلاق به صورت مطلق وجود دارد و در آنها تفصیل بین حضور و غیبت همسر دیده نمی شود، ولی شیخ فقط به استناد روایت جعفربن سماعه چنین فتوایی داده است، در حالی که اولاً – راوی این روایت فطحی است. ثانیاً- این روا یت وکالت در طلاق را به طور کلی صحیح نمی داند و ظاهر آن با اجمال همه فرقه های اسلامی که طلاق را قابل وکالت می‌دانند مخالف است بنابراین قابل اعتماد نیست. به علاوه شیخ در مقام جمع بین روایات این تفصیل را مطرح کرده در حالی که جمع در جایی لازم است که همه روایات، از ا عتبار برخوردار باشند. (ابن ادریس، 1410، 95)

[6]  - توضیح این که فقهایی که وکالت مطلق زوجه برای طلاق خود را جایز می‌دانند می‌گویند: آنچه در این روایت ممنوع دانسته شده است، «تولیة الطلاق» برای زوجه است، در حالی که آنچه هم اکنون محل بحث است «توکیل الطلاق» است. در «تولیت» و «توکیل» هر چند «اختیار دارن به منظور طلاق» برای زوجه اثبات می‌شود و این اختیار داری اثر مشترک وکالت و ولایت است، اما این دو دارای دو ماهیت متفاوت اند؛ بنابراین در حالی که «تولیت» باطل است، «توکیل» صحیح است؛ زیرا در تولیت با «حکم شرع» مخالفت می‌شود و آنچه را که شارع برای زوج به عنوان «حق طلاق» قرار داده است «نفی» می‌شود و در مقابل، آنچه را که شارع برای «زوجه» قرار نداده است، «اثبات» می‌شود؛ در حالی که در «توکیل» چنین روی نمی دهد. بر همین اساس است که بسیاری از فقهای معاصر شرط «حق طلاق برای زن» را باطل می‌دانند ولی شرط «وکالت زن برای طلاق» را صحیح می‌دانند. (محلاتی، 1387، برای مطالعه تفاوت وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او رک: صفایی، 1392، 61-42)

[7]  - مراجعه شود به محقق داماد، 1406، 405

[8]  - برخی از فقهای معاصر، شرط حق طلاق برای زن را باطل می‌دانند ولی شرط وکالت زن برای طلاق را صحیح می‌دانند. شرط این که زن حق طلاق داشته باشد، باطل است اما اگر به این نحو شرط کنند که زن، وکیل شوهر باشد و خود را طلاق دهد صحیح است (موسوی خمینی، ص101) مبنای این دیدگاه اینست که در شرط حق طلاق برای زن، نوعی تولیت برای طلاق ایجاد می‌شود که ایشان شرعاً ان را باطل می‌دانند حال آن که در وکالت در طلاق این محظور وجود ندارد.

[9]  - مواد 1029، 1129، 1130 و 1119 ق.م شامل مفقود الاثر بودن زوج به مدت چهار سال، استنکاف یا عجز زوج از دادن نفقه یا عدم ایفای سایر حقوق واجبه زن، سوء معاشرت زوج به حدی که دوام زندگی زناشویی را غیر قابل تحمل سازد، ابتلای زوج به امراض مسری و صعب العلاج و شرط وکالت در ضمن عقد نکاح. 

[10]  - ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1346.

[11]  - ماده 19 قانون حمایت خانواده مصوب 1346.

[12]  - محکومیت قطعی زوج به مجازات حداقل پنج سال حبس، ابتلای زوج به هر گونه اعتیاد مضر که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانواده خلل وارد آورد، اختیار همسر دوم بدون رضایت زوجه، ترک زندگی خانوادگی توسط زوج، ارتکاب جرمی توسط زوج که مغایر حیثیت خانوادگی و شئون زن باشد: ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب 1346.

[13]  - شامل توافق زوجین، استنکاف زوج از دادن نفقه، عدم تمکین زن از شوهر، سوء رفتار یا سوء معاشرت هر یک از زوجین، ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج، جنون، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع ا شتغال به کار منافی مصالح خانوادگی، محکومیت به جرایم مصرح، ابتلاء به اعتیاد مضر به زندگی خانوادگی، اختیار همسر دیگر از سوی زوج، ترک زندگی خانوادگی، محکومیت قطعی به جرم مغایرت با حیثیت خانوادگی، عقیم بودن، غایب، مفقود الاثر.

[14]  - ماده 11 قانون حمایت خانوا ده 1353

[15]  - عدم ایفای حقوق واجبه زن، سوء معاشرت شوهر که ادامه زندگی را برای زن غیرقابل تحمل کند و ا بتلای مرد به بیماری های مسری صعب العلاج که زن را در مخاطره قرار دهد.

[16]  - با این تغییر قانونی تقاضای طلاق توسط زنان بیشتر سلیقه ای شد تا به نظر قاضی چه رفتار یا وضعیتی «عسر و حرج» تلقی شود: (شروی، 1395، 172)

[17]  - مداخله مجمع تشخیص مصلحت نظام بدلیل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان راجع به تبصره 6 این ماده واحده بوده، این تبصره به منظور تضمین پرداخت حقوق مالی و جبران زحمات زن در دوران زندگی مشترک وضع شده بود. 

[18]  - بویژه که دیدگاه فقهی بر این اساس استوار است که حتی در فرض اعطای اختیار طلاق به زن، سخن بر سر توکیل یعنی اعطای وکالت است نه این که گفته شود: «حق طلاق» با زن است؛ زیرا خلاف کتاب الله و سنت است(مکارم شیرازی، ج1،115. به نقل از ایگان، 1391، 96).

[19]  - خلاف مقتضای ذات عقد نیست چه آنکه اقتضای عقد نکاح دوام این عقد و روایی انحلال آن اجمالاً بوده، یکی از طرق انحلال نیز اجرای صیغه طلاق به نحو وکالتی است و این با ذات عقد در تنافی نیست. (علی ا کبری، 1397، 952).

[20]  - ناگفته نماند که برخی از نویسندگان، وکالت بدون قید و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و حتی نظم عمومی مخالف دا نسته اند؛ برای مطالعه بیشتر رک: (صابری، 1345، 61)

[21]  - ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه، در شرط اصلی یعنی شرط وکالت زن در طلاق درج نشود. در این صورت زن بنا به تشخیص خود، مبنی بر تحقق شرایط مبادرت به طلاق خویش می‌نماید. البته اگر مرد شرایط مذکور را محقق نداند، می‌تواند با مراجعه به دادگاه مدعی عدم تحقق شرایط مذکور شود و بدین وسیله طلاق را باطل نماید: رک به رای شعبه 21 دیوان عالی کشور به شماره دادنامه 780 مورخ 12/1/1383.

[22]  - طبق قاعده پذیرفته شده حدود اختیارات وکیل نمی تواند فراتر از اختیارات موکل باشد.

[23]  - در مورد وکالت هایی که امروزه در ضمن عقد نکاح به زن برای مطلقه ساختن خویش داده می‌شود، ممکن است این ایراد مطرح شود که مرد خود قبل از تحقق نکاح به طور کامل، ا ختیاری برای طلاق ندارد پس چگونه می‌تواند دیگری را در این امر وکیل کند. در این مورد می‌توان به این نکته اشاره کرد که زن و مرد با قرار دادن وکالت به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد در واقع نکاحی مقرون به وکالت زن در طلاق خودایجاد می‌کنند. (بای، 1394، 537).

[24]  - حضرت امام خمینی در پاسخ به این سوال که «در صورتی که ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر زوج، زوجه خود را وکیل در طلاق کند این وکالت قابل عزل می‌باشد یا خیر؟» فرموده اند: «اگر به نحو شرط نتیجه شرط شده که زن وکیل باشد، این وکالت قابل عزل نیست. (همان، ص537).

[25]  - ناگفته نماند آنچه برخی بر آن ایراد گرفته اند شرط وکالت بلاعزل است؛ به این صورت که زن شرط کند که وکیل در طلاق خودش باشد، به گونه ای که اگر شوهر او را عزل کند باز وی وکیل شوهر باشد و از وکالت عزل نشود و در صورت ا نجام دادن طلاق، فعل او فعل زوج محسوب شود. به نظر این گروه، شرط مذکور صحیح نبوده و با مفهوم عرفی وکالت سازگار نیست؛ چرا که وکالت مفهومی است که اقتضا می‌کند با عزل وکیل توسط موکل، انتساب عمل به موکل عرفاً از بین برود (زنجانی، 1419 ج8، 2658) به نظر می‌رسد این اشکال اساساً به شرط بلاعزل در وکالت وارد است (نه الزاماً مبحث توکیل در طلاق)؛ چه آن که این دسته از فقیهان، شرط «جواز وکالت» را ظاهراً حکم و قاعده آمره تلقی می‌کنند و به تبع آن، وکالت بلاعزل را باطل می‌دانند. راهکاری که در این­جا وجود دارد، قید کردن وکالت ضمن عقد، لازم خارج است که از این طریق بتوان وصف لزوم عقد خارج را، مسلط بر وکالت هم کرد تا زوجه به نحو اطلاق، این حق را دارا ب اشد. (علی اکبری، 1397، 643). 

---