عقد غرری و اثر آن در نکاح از دیدگاه فقهای امامیه و حنفیه
الموضوعات :
1 - دانشجوی دکترای فقه و مبانی حقوق، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران
2 - استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران (نویسنده مسئول)Email: r_ranjbar4@yahoo.com
الکلمات المفتاحية: فقه امامیه, نکاح, عقد غرر, فقه حنفیه,
ملخص المقالة :
درباره قاعده نفی غرر دو قرائت عام و خاص وجود دارد. از این جهت سه دیدگاه فقهی در مورد قلمرو قاعده نفی غرر شکل گرفته است: دیدگاه اول نفی غرر را مختص به بیع و اجاره میداند، دیدگاه دوم عقود معاوضی را مشمول مفاد نفی غرر عنوان میکند، دیدگاه سوم اطلاق قاعده را پذیرفته است و نفی غرر را در تمامی عقود لازم میداند در نتیجه این اختلاف نظر این پرسش مطرح است که آیا غرر از عقد نکاح نهی شده یا خیر؟ با توجه به اینکه در ماهیت عقد نکاح نیز میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد لذا هدف پژوهش حاضر این است که ضمن بررسی ماهیت عقد نکاح، آثار عقد غرری را در آن از دیدگاه فقهای امامیه و حنفیه تبیین نماید. این تحقیق از نوع نظری بوده، روش تحقیق نیز بصورت توصیفی- تحلیلی میباشد و شیوه جمع آوری اطلاعات در آن بصورت کتابخانه ای است و با مراجعه به اسناد، کتب و مقالات صورت گرفته است. در تمامی مراحل نگارش پژوهش حاضر، ضمن رعایت اصالت متون، صداقت و امانتداری رعایت شده است. یافته‌های پژوهش حاضر نشان می دهد که غرر در عقد نکاح بر مهریه وارد میشود و در خود عقد نکاح مؤثر نیست بخاطر اینکه نکاح عقدی است که با مجهول بودن عوض باطل نمی شود و فقهای حنفی غرر در مهریه را در صورتی وارد دانسته اند که جهالت به نوع مهریه وجود داشته باشد. برای تعیین جایگاه غرر در نکاح ابتداء باید ماهیت عقد نکاح را تبیین و مشخص کنیم، دو دیدگاه در این رابطه وجود دارد برخی عقد نکاح را جز عقود معاوضی در نظر می‌گیرند و با توجه به نفی غرر در عقود معاوضی این شرط را برای عقد نکاح نیز لازم و ضروری می دانند، در مقابل برخی تأکید دارند با توجه به قداست نهاد خانواده و اهمیت آن و حساسیت شارع عقد نکاح جز عقود معاوضی صرف نیست و نمیتوان مثلاً مهریه را عوض محسوب کرد.
ابن اثیر جزری، مبارک بن محمد (1399ق)، النهایۀ فی غریب الحدیث والاثر، قم: موسسه اسماعیلیان.
ابن المرتضی، احمدبن یحیی (بی تا)، البحر الزخار الجامع لمذاهب الاعصار، صنعا: دارالحکمۀ الیمانیۀ- قاهرۀ: دارالکتب الاسلامیۀ.
ابن بابویه قمی، محمدبن علی (1378ش)، عیون اخبار الرضا (ع)، ج 2، تهران: نشر جهان.
ابن عابدین دمشقی، محمد امینی عمر بن عبدالعزیز، (1386)، حاشیه ابن عابدین، بیروت، دارالفکر.
ابن عباد، اسماعیل (1414ق)، المحیط فی اللغۀ، بیروت: عالم الکتاب.
ابن عربی، محمد بن ابوبکر (1424ق)، احکام القران، دارالکتب العلمیه، بیروت
ابن فارس، ابوالحسین احمد (1404ق)، معجم مقاییس اللغۀ، قم: مکتب الاعلام الاسلامی.
ابن منظور، محمد بن مکرم، 1414ق، لسان العرب، چاپ سوم، بیروت - لبنان: انتشارات دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع، دار صادر.
احمد الزرقاء، مصطفی. (1404ق)، نظام التأمین، قم: مؤسسه الرسالة.
امامی، سید حسن (1370ش)، حقوق مدنی، ج 4، تهران: انتشارات اسلامیه.
امامی، سید حسن، (1387)، حقوق مدنی، تهران: نشر اسلامیۀ.
انصاری، محمد علی (1415ق)، الموسوعۀ الفقه المیسرۀ، بیروت: نشر مجمع الفکر الاسلامی.
انصاری، محمدعلی (1414ق)، الموسوعه الفقیه المیسرۀ، نشر مجمع الفکر الاسلامی.
بجنوردی، سیدحسن، (1419)، القواعد الفقهیه، قم: نشر الهادی.
جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1410ق)، الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعۀ الدمشقیه، ج 5، قم: کتابفروشی داوری.
جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1413 ق)، مسالک الافهام الی تنفیح شرائع الاسلام، قم: موسسه المعارف الاسلامیه.
جرجانی، علی بن محمد (1411)، التعریفات، بیروت: دارالکتاب اللبنانی.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1376ش)، حقوق خانواده، تهران: چاپ گنج دانش.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1372)، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.
جوهری، اسماعیل بن حماد (1410ق)، الصحاح تاج اللغۀ و صحاح العربیۀ، بیروت: دارالعلم.
حرعاملی، محمد بن حسن (1409ق)، وسائل الشیعه، ج 21، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام.
حلی (محقق حلی)، جعفر بن حسن (1412)، نکت النهایۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
حلی، حسن بن یوسف مطهر (1413ق)، مختلف الشیعۀ فی احکام الشریعۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
خطیب شربینی، محمد بن احمد (بی تا)، مغنی المحتاج، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
دادمرزی، سید مهدی (1393ش)، ریاست خانواده در روابط زوجین، تهران: نشر میزان.
دهخدا، علی اکبر (1373ش)، لغت نامه دهخدا، تهران: موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.
راغب اصفهانی، حسین بن محمد (1414ق)، مفردات الفاظ قرآن، بیروت: دارالعلم.
رفیعی، محمدتقی (1387)، مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران، قم: مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان.
رفیعی، محمدتقی، (۱۳۸۷)، مطالعه تطبیقی غرر در معاملة در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین المللی (نسخه الکترونیکی)، قم: مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان.
سرخسی، ابوبکر محمد بن احمد (1414)، المبسوط، بیروت، نشر دارالمعرفه
شبیری زنجانی، سید موسی، (1419ق)، کتاب نکاح، ج 22، قم: موسسه پژوهش رای پرداز.
طاهری، حبیب الله (1418ق)، حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
طباطبایی حائری، سید علی بن محمد (1418)، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
طباطبائی حکیم، سید محسن (1416)، مستمسک العروۀ الوثقی، قم: موسسه دارالتفسیر.
طریحی، فخرالدین (1403) مجمع البحرین، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
عاملی جزینی (شهید اول)، محمد بن مکی (1400ق)، القواعد و الفوائد، قم: کتابفروشی مفید.
عاملی جزینی (شهید اول)، محمدبن مکی (1410ق)، القواعد و الفوائد، قم: مکتبۀ المفید.
عاملی کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی) (1414) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمی قم.
عمید، حسن (1389)، فرهنگ عمید، تهران: انتشارات امیرکبیر.
فاضل موحدی لنگرانی، محمد (1403ق)، تفصیل الشریعۀ فی شرح تحریر الوسیلۀ (النکاح)، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
فاضل هندی، محمدبن حسن اصفهانی، (1416ق)، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، ج 7، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
فیروزآبادی، محمدبن یعقوب (1426ق)، القاموس المحیط، بیروت: دارالکتب العلمیۀ.
فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه، مرتضی (بی تا)، مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
کاتوزیان، ناصر (1371ش)، عقود معین، تهران: گنج دانش.
کاتوزیان، ناصر، (1378ش)، حقوق خانواده، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
کاسانی، ابوبکر بن مسعود، (1406)، بدایع الصنایع، بیروت: دارالکتب العلمیه.
محقق داماد، یزدی، سید مصطفی (1391ش)، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج 2، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
مراغی، سیدمیرفتاح بن علی حسینی (1417ق)، العناوین الفقهیۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
معین، محمد (1363)، فرهنگ معین، تهران: انتشارات امیرکبیر.
مکارم شیرازی، ناصر (1424ق)، کتاب نکاح، قم: انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب.
موسوی الخمینی، سیدروح الله (1412ق)، تحریر الوسیله، قم: مؤسسه مطبوعات دارالعلم.
موسوی الخمینی، سیدروح الله (1412ق)، کتاب البیع، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
نائینی، میرزا و محمدحسین غروی (۱4۱۳ ق)، المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه، جلد ۲، چاپ اول.
نجفی، محمدحسن (1404)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
نراقی (کاشانی)، فاضل مولی احمدبن محمد مهدی (1417ق)، عوائد الایام، قم: انتشارات المکتبۀ الاعلام الاسلامی.
نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی، (1415)، مستند الشیعه فی احکام الشریعۀ، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام.
واسطی، محب الدین سید محم مرتضی حسینی و زبیدی حنفی (1414ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دارالفکر للطباعۀ و النشر و التوزیع.
یزدی، محمد (1415ق)، فقه القرآن، قم: موسسه اسماعیلیان.
مجلات
شعبانی، مریم؛ نقیبی، ابوالقاسم؛ جعفری هرندی، محمد (1399)، فصلنامه حقوق پزشکی، ویژه نامه حقوق بشر و حقوق شهروندی، صص 524-515.
دادمرزی، سید مهدی و سید مصطفی محقق داماد (1391ش)، بررسی مقایسه ای ماهیت نکاح در فقه و حقوق موضوعه، فصلنامه پژوهش های حقوقی تطبیقی، دوره 16، ش 3، صص 75-98، تهران: دانشگاه تربیت مدرس.
_||_
Aamili Jazini (the first martyr), Muhammad Ibn Makki (1410 AH), Al-Qasas va Al-Fawida, Qom: Al-Mufid School.
Aamili Karki, Ali bin Hossein (the second researcher) (1414) Jami al-Maqasad fi Sharh al-Qasas, Qom: Islamic Publications Office of the Qom Faculty of Science.
Ahmed Zarqa, Mustafa. (1404 AH), Insurance system, Qom: Risala Institute.
Ansari, Muhammad Ali (1415 AH), Al-Musua'ah al-Fiqh al-Misra, Beirut: Publishing House of Al-Fikr al-Islami.
Bejnordi, Seyyed Hasan, (1419), Al-Qasas al-Fiqhiyyah, Qom: Al-Hadi Publishing.
Dadmarzi, Seyyed Mehdi (2013), Head of the family in couple relations, Tehran: Mizan publishing house.
Dehkhoda, Ali Akbar (1373), Dehkhoda Dictionary, Tehran: University of Tehran Publishing and Printing Institute.
Dadmarzi, Seyyed Mehdi and Seyed Mostafa Mohagheq Damad (2013), a comparative study of the nature of marriage in jurisprudence and jurisprudence, Comparative Legal Research Quarterly, Volume 16, Volume 3, pp. 75-98, Tehran: Tarbiat Modares University.
Emami, Seyyed Hassan (1370), Civil Rights, Vol. 4, Tehran: Islamia Publishing House.
___________________ (2007), Civil Rights, Tehran: Islamia Publishing House.
Faiz Kashani, Mohammad Mohsen bin Shah, Morteza (B.T.A.), Mofatih al-Sharee, Qom: Publications of Ayatollah Murashi Najafi Library.
Fazel Handi, Mohammad Bin Hasan Isfahani, (1416 AH), Kashf al-Latham wa Al-Bham on Qa'aba al-Ahkam, Volume 7, Qom: Islamic Publications Office of Qom Theological Seminary Society.
Fazil Mohadi Langrani, Muhammad (1403 AH), the description of the Shari'ah in the description of the writing of al-Wasila (Al-Nikah), Qom: Islamic Publications Office of the Qom Theological Seminary Society.
Firouzabadi, Muhammad ibn Yaqub (1426 AH), Al-Qamoos al-Muhait, Beirut: Dar al-Kitab al-Alamiyeh.
Hali (researcher Hali), Jafar bin Hasan (1412), Nakat al-Nahaye, Qom: Islamic Publications Office of the Qom Seminary Society.
Hali, Hasan bin Yusuf Motahar (1413 A.H.), Varif al-Shia fi Haqam al-Sharia, Qom: Islamic Publications Office of the Madrasin Community of the Seminary of Qom.
Hiraamili, Muhammad bin Hassan (1409 AH), Vasal al-Shia, Vol. 21, Qom: Al-Al-Bayt Institute, peace be upon him.
Ibn Abbad, Ismail (1414 AH), al-Muhait fi al-Laghe, Beirut: Alam al-Katab.
Ibn Abedin Damaschi, Muhammad Amini Omar Ibn Abd al-Aziz, (1386), Ibn Abedin's margin, Beirut, Dar al-Fikr.
Ibn al-Mortaza, Ahmad ibn Yahya (Bita), Al-Bahr al-Zakhar al-Jaami for the schools of the ages, Sana'a: Dar al-Hikma al-Imaniyeh - Cairo: Dar al-Kitab al-Islamiya.
Ibn Arabi, Muhammad Ibn Abu Bakr (1424 AH), Al-Qur'an Rules, Dar al-Kitab al-Alamiya, Beirut
Ibn Athir Jazri, Mubarak Ibn Muhammad (1399 AH), Al-Nahaye Fi Gharib Hadith and Al-Athar, Qom: Ismailian Institute.
Ibn Baboyeh Qomi, Mohammad Bin Ali (1378), Ayoun Akhbar al-Reza (AS), Volume 2, Tehran: Jahan Publishing.
Ibn Faris, Abul Hossein Ahmad (1404 AH), Ma'jam Maqais al-Lugha, Qom: School of Al-Alam al-Islami.
Ibn Manzoor, Muhammad Ibn Makram, (1414 AH), The Language of the Arabs, 3rd edition, Beirut-Lebanon: Dar al-Fakr Lal-Taba'ah and Al-Nashar and Al-Tawzii Publications, Dar Sadir.
Jabai Aamili (Shaheed Second), Zain al-Din Bin Ali (1410 AH), Al-Rawzah al-Bahiyyah fi Sharh al-Lama'ah al-Damshqiyya, vol. 5, Qom: Davari Bookstore.
__________ (Shaheed Second), Zain al-Din Bin Ali (1413 A.H.), Masalak al-Afham al-Tanfih Shar'e al-Islam, Qom: Al-Maarif al-Islamiya Institute.
Jafari Langroudi, Mohammad Jafar (1372), Legal Terminology, Tehran: Ganj Danesh.
___________ (1376), Family Law, Tehran: Ganj Danesh Press.
Jarjani, Ali ibn Muhammad (1411), Al-Tarifat, Beirut: Dar al-Katab al-Lebanani.
Johri, Ismail bin Hammad (1410 AH), Sahaha Tajul-Laghe and Sahaha Al-Arabiyyah, Beirut: Dar al-Alam.
Kasani, Abu Bakr bin Masoud, (1406), Bada'i al-Sana'i, Beirut: Dar al-Kutb al-Alamiya.
Katouzian, Nasser (1371), Moin contracts, Tehran: Ganj Danesh.
Katouzian, Nasser (1378), Family Law, Tehran: Publishing Company in collaboration with Bahman Barna.
Khatib Sharbini, Muhammad bin Ahmad (B.T.A.), Mughni al-Muthaghat, Beirut: Darahiya al-Trath al-Arabi.
Makarem Shirazi, Nasser (1424 AH), Marriage Kitab, Qom: Imam Ali Bin Abi Talib School Publications.
Maraghi, Seyyed Mir Fattah bin Ali Hosseini (1417 AH), Al-Anawin al-Faqhiyyah, Qom: Islamic Publications Office of Qom Seminary Society of Teachers.
Mohagheq Damad, Yazdi, Seyyed Mustafa (2013), Laws of Contracts in Imamiyyah Jurisprudence, Vol. 2, Qom: Hozwa and University Research Center.
Moin, Mohammad (1363), Farhang Moin, Tehran: Amirkabir Publications.
Mousavi al-Khomeini, Seyyed Ruhollah (1412 AH), Kitab al-Bai, Qom: Imam Khomeini Editing and Publishing Institute.
Mousavi al-Khomeini, Seyyed Ruhollah (1412 AH), Tahrir al-Wasila, Qom: Dar al-Alam Press Institute.
Naini, Mirza and Mohammad Hossein Gharavi (1413 AH), Al-Makasab wa Baya (Lalmirza Al-Naini), Qom: Islamic Publications Office affiliated with the seminary teachers' society, volume 2, first edition.
Najafi, Mohammad Hasan (1404), Jawaharlal Kalam in the description of Sharia al-Islam, Beirut: Darahiya al-Trath al-Arabi.
Naraghi (Kashani), Fazel Mouli Ahmed bin Muhammad Mahdi (1415), Al-Shi'a document in the rulings of the Shariah, Qom: Al-Al-Bayt Institute, peace be upon them.
________________________ (1417 AH), Awaed Al-Ayam, Qom: Al-Alam Al-Islami Publications.
Omid, Hassan (1389), Farhang Omid, Tehran: Amirkabir Publications.
Rafiei, Mohammad Taqi (2007), Comparative Study of Gharar in Transactions in Islamic and Iranian Laws, Qom: Tebian Cultural and Information Institute.
Ragheb Esfahani, Hossein bin Muhammad (1414 AH), The Words of the Qur'an, Beirut: Dar al-Alam.
Sarkhsi, Abu Bakr Muhammad bin Ahmad (1414), Al-Massut, Beirut, Dar al-Marafa Publishing House
Shabiri Zanjani, Seyyed Musa, (1419 AH), Marriage Kitab, Volume 22, Qom: Rai Pardaz Research Institute.
Sharee, Qom: Publications of Ayatollah Murashi Najafi Library.
Tabatabaei Hakim, Seyyed Mohsen (1416), Mustamsk al-Aroeh al-Waghqi, Qom: Dar al-Tafsir Institute.
Shabani, Maryam; Naqibi, Abulqasem; Jafari Harandi, Mohammad (2019), Medical Law Quarterly, Special Issue on Human Rights and Citizen Rights, pp. 524-515.
Tabatabai Ha'eri, Seyyed Ali bin Muhammad (1418), Riaz al-Masail in the research of al-Ahkam with evidence, Qom: Al-Al-Bayt Institute, peace be upon him.
Taheri, Habibullah (1418 AH), Civil Rights, Qom: Islamic Publications Office of Qom Seminary Community of Teachers.
Tarihi, Fakhreddin (1403) Majma Al-Bahrin, Beirut: Darahiya al-Tarath al-Arabi.
Wasti, Mohib al-Din Seyyed Moham Morteza Hosseini and Zubaydi Hanafi (1414 AH), Taj al-Arus Man Jawahar al-Qamoos, Beirut: Dar al-Fikr Lal-Tabaae and Al-Nashar and Al-Tawzi’ah.
Yazdi, Muhammad (1415 AH), Jurisprudence of the Qur'an, Qom: Ismailian Institute.
عقد غرری و اثر آن در نکاح از دیدگاه فقهای امامیه و حنفیه
چکیده:
درباره قاعده نفی غرر دو قرائت عام و خاص وجود دارد. از این جهت سه دیدگاه فقهی در مورد قلمرو قاعده نفی غرر شکل گرفته است: دیدگاه اول نفی غرر را مختص به بیع و اجاره میداند، دیدگاه دوم عقود معاوضی را مشمول مفاد نفی غرر عنوان میکند، دیدگاه سوم اطلاق قاعده را پذیرفته است و نفی غرر را در تمامی عقود لازم میداند در نتیجه این اختلاف نظر این پرسش مطرح است که آیا غرر از عقد نکاح نهی شده یا خیر؟ با توجه به اینکه در ماهیت عقد نکاح نیز میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد لذا هدف پژوهش حاضر این است که ضمن بررسی ماهیت عقد نکاح، آثار عقد غرری را در آن از دیدگاه فقهای امامیه و حنفیه تبیین نماید. این تحقیق از نوع نظری بوده، روش تحقیق نیز بصورت توصیفی- تحلیلی میباشد و شیوه جمع آوری اطلاعات در آن بصورت کتابخانه ای است و با مراجعه به اسناد، کتب و مقالات صورت گرفته است. در تمامی مراحل نگارش پژوهش حاضر، ضمن رعایت اصالت متون، صداقت و امانتداری رعایت شده است. یافته های پژوهش حاضر نشان می دهد که غرر در عقد نکاح بر مهریه وارد میشود و در خود عقد نکاح مؤثر نیست بخاطر اینکه نکاح عقدی است که با مجهول بودن عوض باطل نمیشود و فقهای حنفی غرر در مهریه را در صورتی وارد دانسته اند که جهالت به نوع مهریه وجود داشته باشد. برای تعیین جایگاه غرر در نکاح ابتداء باید ماهیت عقد نکاح را تبیین و مشخص کنیم، دو دیدگاه در این رابطه وجود دارد برخی عقد نکاح را جز عقود معاوضی در نظر می‌گیرند و با توجه به نفی غرر در عقود معاوضی این شرط را برای عقد نکاح نیز لازم و ضروری می دانند، در مقابل برخی تأکید دارند با توجه به قداست نهاد خانواده و اهمیت آن و حساسیت شارع عقد نکاح جز عقود معاوضی صرف نیست و نمیتوان مثلاً مهریه را عوض محسوب کرد.
کلیدواژه‌ها: عقد غرر، نکاح، فقه امامیه، فقه حنفیه.
1- مقدمه
انسانها از زمانی که پا به عرصه وجود گذاشته اند طالب تشکیل خانواده و زندگی اجتماعی بوده اند، زیرا خانواده و زیست اجتماعی نیاز روانی، اجتماعی، اخلاقی و دینی انسان بوده که از عمق و ژرفای ذات او سرچشمه می گیرد. خانواده به عنوان اولين نهاد اجتماعي به شدت در جامعه ي بزرگ تر خويش تأثير ميگذارد. اهميت خانواده به عنوان ركن كليدي هر اجتماع سالم و لزوم تحكيم روابط زوجين ضرورت ارائه ي تمهيدات قانوني لازم را مطرح ميكند. خانواده با عقد نکاح میان زوجین شکل می گیرد. نکاح عقدی است که علاوه بر ابعاد اجتماعی و فرهنگی، ابعاد مالی نیز دارد. با توجه به ابعاد مالی عقد نکاح یکی از مسائلی که در رابطه با این عقد مطرح می شود بحث نفی غرر در رابطه با این عقد است که محل بحث و اختلاف است، با توجه به تعریف عقد غرری و نهی نبوی از آن1، این سوال طرح می شود که غرر چه جایگاهی در عقد نکاح دارد؟ با عنایت به وضعیت های خاصی که در رابطه با عقد نکاح در سال های اخیر به وجود آمده و بدلیل اینکه غالباً بررسی غرر در عقد نکاح مغفول مانده است لذا هدف پژوهش حاضر این است که با مطالعه تطبیقی عقد غرری و آثار آن در عقد نکاح در فقه امامیه و حنفیه به چالش ها و دغدغه‌های فقهی و حقوقی در این خصوص پاسخ دهد.
2- مفاهیم
در این قسمت کلمات کلیدی عنوان تحقیق تبیین و بررسی می شوند.
در این قسمت تعریف لغوی و اصطلاحی عقد تبیین و بررسی میگردد.
عقد در لغت به معنای گره زدن در مقابل گشودن یا ربط و وصل در مقابل حلَ است (جوهری، 1410، 3: 510؛ ابن منظور، 1414، 3: 297). از این رو عرب به قلاده و گردنبندی که به گردن بسته میشود عقد می‌گوید (جوهری، 1410، 3: 510).
معانی دیگری برای این کلمه در کتب لغت ذکر شده که عبارتند از: عهد ضمان، عهد مؤكد، محکم کردن و غليظ کردن (ابن عباد، 1414، 1: 150؛ جوهری، 1410، 3: 510؛ ابن فارس، 1404، 7: 88 و 87). این واژه در واقع اسم مصدر به معنی جمع کردن اطراف چیزی است و در اجسام سخت، درشت، قوی و محکم استعمال میشود؛ مثل گره زدن ریسمان، محکم کردن ساختمان، و سپس در معانی عقد بيع، تعهد و مانند آن معنا شده است (فیروزآبادی، 1426، 1: 315؛ طریحی، 1416، 3: 103). همچنین در لغت آمده است «المعاقدهِ: المعاهدۀ والميثاق» و «عُقدَۀ النكاح»؛ یعنی محکم کاری در عقد (ابن اثیر جزری، 1399، 3: 271). عقد معمولاً میان انسانها در امور قراردادی است، ولی در عهد میان انسان با انسان و میان انسان و خداوند است.
در حال حاضر معانی حقیقی و استعاری کلمه عقد از قبیل؛ بستن، محکم کردن، پیمان، قرارداد، گره زدن و... همگی به لفظ عقد تعلق دارد و مورد رضایت واژه شناسان است (راغب اصفهانی، 1414، 577).
فقهای امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه کرده اند: عدهای عقد را «ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول» میدانند. در این دیدگاه، تأكيد بر ابراز اراده‌ای است که از طریق لفظ و گفتار سبب ایجاد انشاء و به تبع آن عقد میشود (نجفی، 1403، 1: 119). بر این اساس لفظ بیانگر اراده باطنی متعاقدین است. گروه دیگر عقد را به معنای عهد مؤكد تعریف کرده اند (نراقی، 1417، 10؛ بجنوردی، 1419، 3: 135). عقد در اصطلاح پیمان محکم و مؤکدی است که میان دو طرف، منعقد میگردد؛ چرا که هر یک از طرفین قرارداد به طور مستحکم، تعهد خود را به تعهد طرف دیگر مربوط میسازد (نائینی، 1413، 1: 133).
براساس نظر دیگر، عقد «التزام در برابر التزام» یا «ربط قراری به قرار دیگر» است؛ یعنی اگر عهد التزام باشد، عقد التزام در برابر التزام است (نائینی، 1413، 1: 133؛ موسوی خمینی، 1412، 1: 108).
متقدمین از فقها معتقدند عقد مجموع ایجاب و قبول است و برای الفاظ نقش سببیت قائل هستند (عاملی جزینی، 1410، 5: 77؛ مراغی، 1417، 2: 155). آنان با تعاریفی که از عقد کرده اند قوام عقد را به لفظ میدانند و معتقدند برای ابراز عقد فقط بایستی از لفظ استفاده کرد و لا غير و عقد غير لفظی را عقد تلقی نمیکنند. محقق حلی در کتاب شرایع، تقابض بدون لفظ را کافی ندانسته و می‌گوید: «حتی اگر از امارات اراده بیع نیز فهمیده میشود ولی لفظ در آن به کار نرود، این بيع نیست. » (محقق حلی، 1413، 2: 7).
اصطلاحاً چنانکه در ماده ۱۸۳ قانون مدنی آمده؛ «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد دارای دو طرف و هر یک دارای ارادهی مستقلی میباشد که با توافق آن دو عقد به وجود می‌آید. برای ایجاد توافق، باید هر یک از اراده ی دیگری آگاه شود (امامی، 1387، 1: 184؛ طاهری، 1418، 2: 8). وجه تناسب معنی اصطلاحی و معنی لغوی آن است که در اثر انعقاد عقد بین دو نفر، رابطه ی حقوقی ایجاد میشود و آن دو را به یکدیگر مرتبط میسازد.
در این قسمت تعریف لغوی و اصطلاحی غرر بررسی و توضیح داده میشود.
2-2-1- غرر در لغت
غرر در زبان فارسی به معانی؛ هلاکت، خطر و فریب خوردن ذکر شده است (دهخدا، 1373، 10، 14679؛ معین، 1363، 2، 2400؛ عمید، 1389، 2، 1285) در زبان عربی، به معانی فریب کاری، خطر، خطر ناشی از جهل، در معرض هلاکت قرار دادن، نقصان و مجهول بودن عاقبت امر آمده است (واسطی و دیگران، 1414، 7، 300؛ ابن منظور، 1414، 5، 11؛ ابن فارسی، 1404، 4، 381؛ عبدالرحمان، بی تا، 3، 8؛ راغب اصفهانی، 1414، 604)
غرر واژهای عربی و دارای معانی گوناگون است. غرر در لغت به معنای خدعه و فریب دادن است. گفته میشود «غرره» به معنای این است که فریب داد او را و با باطل او را به طمع انداخت. منتهی الارب و تاج العروس آن را به معنای خطر آوردهاند (زبیدی، 1414، ۳: 43). در اقرب الموارد به معنای در معرض هلاک افتادن آمده است (خوری، ۱۳۸۸، ۲: 43). بیرجندی آنچه پایان و عاقبتش نامعلوم باشد را غرر می‌نامند. در مغرب گفته شده است که غرر خطری است که وجود و عدمش مشکوک است (دهخدا، ۱۳۷3، ۳۱: ۱۶۸؛ صفی پور، ۱۹۷۸، ۹۱۲؛ معين، ۱۳۸۸، ۲: ۲۶۰۰). بعضی قاموسها غرر را از مصدر «غراره» به معنای خدعه و غفلت دانسته اند (رفیعی، ۱۳87، ۲-۳). برخی از آن تحت عنوان نااطمینانی مضاعف یاد کرده اند. برخی نیز آن را به معنای نااطمینانی و ریسک ناشی از کمبود اطلاعات میدانند (صدیقی، ۲۰۰۶، ۲۱)؛ بنابراین به طور کل میتوان گفت غرر در لغت به معنای خطری است که از عدم تقارن اطلاعات یا جهل فراوان ناشی میشود.
به نظر میرسد غرر در لغت، دارای معانی مختلف بوده و به تناسب مقام و موضوع بحث، هر یک از این معانی به کار برده میشود.
اکنون تعریف اصطلاحی غرر در فقه امامیه، فقه حنفیه بررسی و توضیح داده میشود.
2-2-2-1- تعریف غرر از دیدگاه فقهای امامیه
فقیهان شیعه در مباحث متعددی از اصطلاح غرر استفاده نموده و معانی متعددی را ذکر کرده اند، برخی از عنصر خطر (خطر عدم وجود، عدم دریافت و یا عدم برابری یکی از عوضین) (نراقی، 1417ق، ص 93-95)، برخی بر عنصر جهل موسع (شامل جهل بر حصول مبیع یا صفات و مقدار آن) (انصاری، 1415ق، ج 4، ص 178) و برخی بر عنصر مضیق (شامل جهل به صفات مبیع و مقدار آن) (نجفی، 1404ق، ج 22، ص 388) تأکید داشتهاند.
در این بین برخی با توسعه معنای جهل به اندازهای که تمام مفهوم غرر را در بر بگیرد مخالف بوده و التزام برخی فقهاء به برگرداندن معنای غرر به معنی واحد را قابل ایراد میدانند. (خمینی، 1421، 3: 296-298) بعضی دیگر نیز بر روی عدم تساوی معنای جهل و غرر توافق نظر دارند (جبعی عاملی، بی تا، 2، 137) همچنین برخی با ذکر معانی احتمالی خدعه و فریب و خطر، معنای غرر از منظر مشهور شیعه و اهل سنت را خطر (خطر ناشی از احتمال نرسیدن مورد معامله به دست منتقل الیه و نیز فقدان صفات کمی و کیفی موردنظر و نه خطر ناشی از احتمال عدم وجود مورد معامله) میدانند (خویی، بی تا، 5: 256-260).
در نظر فقه امامیه عدهای آن را در شرایط مبیع می‌بینند یعنی کالا باید شرایطی داشته باشد از جمله عدم غرر که بتواند خرید و فروش شود- و عدهای دیگر در شرایط صحت بيع - یعنی برای اینکه بیع صحیح باشد باید غرر در آن وجود نداشته باشد – عدهای از فقیهان نیز غرر را جهل دانسته‌اند (نائینی، ۱۳۸۷، ۱، ۳۷۹؛ انصاری، ۱۳۹۰، 2؛ 10-5) و عدهای مانند صاحب جواهر غرر را به صورت ذیل تعریف کرده‌اند:
«غرری که از آن نهی شده است، یعنی خطر ناشی از جهل به مقدار و صفات مبیع، نه صرفا خطر؛ زیرا در بیع کالای غایب اصولاً خطر حاصل میشود، حال آنکه بیع کالای غایب جایز است یا در بیع سردرختی و محصولات زراعی، تا زمانی که چیده نشده باشند اغلب خطر وجود دارد، با این حال بيع آنها صحیح و معتبر است؛ بنابراین مراد از غرر صرف خطر نیست» (نجفی، ۱404، ۲۲: ۳۸۸). شیخ انصاری در این باره می‌نویسد: همه عالمان و فقیهان متفق هستند که در معنای غرر جهالت در نظر گرفته شده است و جهل قدر جامع بین تفاسیر وارده در معنای غرر است، خواه جهل در اصل وجود مبیع باشد، خواه در حصول آن و خواه در صفات مبیع از حیث کمیت و کیفیت (رفیعی، ۱۳۷۸، 4).
2-2-2-2- تعریف غرر از دیدگاه فقهای حنفی
بيع غرری از نظر حنفیه عبارت است از بيع چیزی که وجود و عدم آن دانسته نمی شود و یا از نظر کمیت (قلت و كثرت) مجهول است و یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد و غرر در اصطلاح فقهای حنفی، آن چیزی است که دانستن آن بر شخص پوشیده است. (موسوعه الفقهيه، 1412، 31: 149) در بحرالزخار آمده است: «معنای غرر عبارت است از تردد در وجود مبیع، یا تردد در امکان قبض آن، مانند پرنده در هوا و بيع غرر عبارت است از تردد و شک نسبت به حصول مبيع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحی» (ابن المرتضی، بی تا، ۳: ۲۹۳ و ۳۰۹).
برخی از اندیشمندان معاصر اهل سنت نیز معتقدند: «با توجه به نهی پیامبر اکرم (ص) از بیع غرری و با عنایت به اینکه به اتفاق مذاهب، کمتر اعمال بشری است که از ریسک و مخاطره خالی باشد، غرر نهی شده از نوع فاحش و متجاوز از حد طبیعی است، به گونه‌ای که عقد را هم چون قمار محض در می‌آورد که سود و زیان طرفين، بستگی به شانس دارد. در مورد جهالت بر نظر حنفی‌ها تأکید شده است که آنها همچون دیگران، هیچ گاه به صرف جهالت به بطلان عقد یا فساد آن حکم نداده‌اند، بلکه میان جهالتی که منجر به مشکلی در جهت اجرای عقد شود و جهالتی که اجرای عقد بر آن هیچ تأثیری نداشته باشد، تفاوت قائل شده اند (زرقاء، 1404، ۵۲-۵۱)
در کتاب مبسوط آمده است: «غرر معامله‌ای است که عاقبتش پنهان است. » (سرخسی، 1414، 13: 16). در کتاب بدایع الصنایع آمده است: «غرر آن خطری میباشد که طرف وجود و عدم در آن مساوی است به منزله شک میباشد.» (الکاسانی، 1410، 4: 366).
بنابراین غرر شامل دو امر است:
الف) چیزی که مجهول العاقبۀ باشد.
ب) چیزی که معلوم العاقبت باشد اما بایع از تسلیم آن به مشتری عاجز باشد و نیز گفته شده است که غرر عبارتست از چیزی که انسان میان حصول و عدم حصول آن مردد باشد و چیزی که بایع از تسلیم آن به مشتری عاجز باشد نیز داخل در غرر میباشد (ابن عابدین، 1386، 5: 62)
2-3- نکاح
در این قسمت تعریف لغوی و اصطلاحی نکاح بررسی میگردد:
2-3-1- معنای لغوی نکاح
نکاح در لغت بنابر مشهور به معنی وطی است. پس استعمال آن در عقد و تزویج مجاز خواهد بود و به قول بعضی از فقهاء، نکاح حقیقت در عقد است از جهت کثرت استعمال آن در عقد. (طریحی، 1403، 200؛ نجفی، 1404، ج 29، ص 5)
2-3-2- معنای اصطلاحی نکاح
نکاح عقدی است که متضمن اباحه وطی باشد (خطیب شربینی، بی تا، ج 4، ص 200)
و یا عقدی است که مورد آن تملیک منفعت بضع است و به تعبیر دیگر نکاح عقدی است که بموجب آن علاقه زناشویی بین زن و مرد ایجاد میشود (جرجانی، 1411، ص 246)
3- بحث
در این قسمت به تبیین و بررسی ماهیت عقد نکاح و آثار عقد غرری در آن در فقه امامیه و حقوق ایران و فقه حنفی می پردازیم.
3-1- ماهیت عقد نکاح از دیدگاه فقهای امامیه
برای بررسی جایگاه غرر در نکاح باید ماهیت عقد نکاح را بررسی کنیم، چرا که با توجه به ماهیت عقد نکاح می توان قائل به وجود غرر یا عدم وجود آن در عقد نکاح شد.
در بین علمای شیعه در رابطه با ماهیت عقد نکاح نظریات متفاوتی وجود دارد، برخی نکاح را عقدی معاوضی و بعضی آن را متمایز از عقود معاوضی محض می دانند که تبیین هر یک از نظرات ضروری به نظر میرسد.
3-1-1- معاوضی بودن نکاح در نزد فقهای امامیه
مطالعه منابع فقهی نشان می دهد که برخی فقهای امامیه نیز رویکرد معاوضی به عقد نکاح، دارند چنانچه فقهای امامیه نیز عقد نکاح را همانند سایر عقود می دانند که به محض حاصل شدن عقد زوج نیز به مثابه مالک بضع در نظر گرفته می شود و اصطلاح مهر در لفظ و قصد عوض از بضع است (یزدی،1414، ص 252).
شیخ طوسی از فقیهان متقدم در این زمینه می نویسد: «هرگاه مردی با مهر معلوم با زنی ازدواج کند زن به سبب عقد مالک مهر می شود و مرد نیز در همان وقتی که او مالک مهر گشته، مالک بضع می شود زیرا نکاح یک عقد معاوضی می باشد» (شعبانی، نقیبی و جعفری هرندی،1399، ص 515). از فقهای طرفدار معاوضی بودن عقد نکاح می توان به محقق حلی (1412، ج 2: ص 333)، محقق ثانی (1414، ج 12، ص 392)، طباطبایی حائری (1418، ج 12، ص 7)، نجفی (1404، ج 31، ص 62) و... اشاره کرد.
3-1-2- رویکرد غیر معاوضی به عقد نکاح در فقه امامیه
از نظر برخی از فقهای امامیه مثل طباطبایی حکیم (1416ق، ج 14، ص 300)، ملا احمد نراقی (10415ق، چ 16، ص 169)، بجنوردی (1419ق، ج 4، ص 387)، ماهیت امر نکاح و به تبع آن مهر همانند شرایط معاوضات و احکام حاکم بر آنان نیست، هم چنان که نمیتوان به طور مطلق معیارهای موجود درباره بیع، اجاره قرارداد صلح و... را بر عقد نکاح وارد نمود. بنابراین آنچه باعث مشابهت میان عقد نکاح و سایر عقود میشود وجود مشابهت هایی است که تنها در نگاه ابتدایی و عرفی شکل می‌گیرد فقهای امامیه این دیدگاه اهل سنت را مورد نقد اساسی قرار می‌دهند که عقد نکاح و مهر دارای حقیقتی معاوضی هستند یا این که به شدت با این دیدگاه مخالفت می کنند که رابطه مالک و مملوک در عقد بیع و میان زن و مرد را متصور هستند به همین دلیل فقهای شیعه در تقابل با چنین رویکردی بیان می کنند که میان صیغه بیع و یا اجاره و احکام عقد نکاح تفاوتی اساسی وجود دارد و اگر توافق عقد با همان صیغه خوانده شود عقد باطل است (شعبانی، نقیبی و جعفری هرندی،1399، ص 518).
3-1-3- معاوضه غیر محضه بودن (شبه معوضه) عقد نکاح در فقه امامیه
بسیاری از فقهای امامیه، نکاح را معاوضۀ غیر محضه دانسته اند؛ چنان که صاحب حدائق در هنگام پرداختن به مسئلۀ حق اعتراض زوجه مبنی بر ازدواجی که ولی او بدون مهریه - در زمان صغیر بودن او - ایجاد کرده است به این نکته اشاره می کند که نكاح معاوضه محض نیست؛ دلیل آن این است که بضع جزو دسته اموال قلمداد نمی شود. فخر المحققین نیز نکاح را – از آنجا که هدف اصلی آن ایجاد نسل و دوری از شهوات است و مهریه در آن هدفی فرعی شمرده می شود - معاوضه غير محضه می داند در حالی که هدف معاوضات مبتنی بر اکتساب و خطر است. همچنین صاحب حدائق در بیان دلیل برای این سخن خود که نکاح معاوضه محضه نیست به غرض اصلی انعقاد عقد نکاح تمسک میکند که اهدافی چون ادامه نسل و محفوظ ماندن از گناه را شامل است آن گونه که عوض هدف عقود معاوضه ای است، در نکاح برای مهریه چنین قصد و غرضی نیست. فاضل هندی نیز به این سبب که مقصود اصلی در نکاح، احصان و فرزندآوری است نکاح را در زمرۀ معاوضات محضه نمی داند (دادمرزی،1393، ص 109). هم چنین لازم به ذکر است احتمال شبه معاوضه بودن طلاق با در نظر گرفتن شرایط خاص طرفین منطقی به نظر می رسد و جایگاه آن بویژه در نکاح متعه نسبت به نکاح دائم مستحکم تر است.
3-2- ماهیت عقد نکاح و معاوضی بودن آن از دیدگاه فقهای حنفی
در رابطه با ماهیت عقد نکاح بین فقهای حنفی و امامیه اختلاف نظر وجود دارد، به طوری که اغلب فقهای اهل سنت، درکی معاوضی از مهریه دارند.
برخی نویسندگان و اسلام شناسان حنفی نکاح را در زمره عقود معاوضی میدانند که بر این اساس مهر در جایگاه عوض قرار می گیرد (شعبانی، نقیبی و جعفری هرندی،1399، ص 518).
رویکردهای معاوضی از نظر علمای اهل سنت، ماهیت نکاح را با این مسأله توجیه می کنند که وجود مهریه برای تصاحب زن انجام می شود از این منظر در ازای صداق ملکیت زن برای شوهر امری بدیهی است بنابراین زن با دریافت مهر به صورت ملکی برای شخص در می آید که نیازهای او را به اشکال مختلف برطرف نماید. بر همین، اساس زن همانند رابطه مالک و مملوک در اختیار مرد قرار می گیرد و انجام امور مختلف از جمله حج خارج شدن از منزل انجام عبادات و امور روزمره را به اذن شوهر انجام می دهد (ابن عربی،1424ق، ص 46).
3-3- آثار غرر در عقد نکاح در فقه امامیه
چنانکه بیان شد، در مورد قلمرو قاعدۀ نفی غرر سه دیدگاه وجود دارد: بر اساس دیدگاه اول، از قاعده نفی غرر فقط قرائت خاص آن (در عقد بیع و اجاره) پذیرفته شده است؛ بنابراین قاعده نفی غرر در عقد نکاح دائم جاری نیست. از منظر آیت الله شبیری زنجانی، سندیت قاعده نفی غرر به نحو اطلاق پذیرفته نیست و «نهی النبی (ص) عن الغرر» به عنوان ادله روایی مطلق قاعده پذیرفته نمیشود البته ایشان مصطفاد یا مضمونه بودن قاعده را مشخص نکرده؛ ولی در هر صورت مطابق فرمایش ایشان «نهی النبـي (ص) عـن الغـرر» سند معتبری ندارد و نمی تواند دلیلی برای اطلاق قاعده قلمداد شود. ایشان فقط روایتی را معتبر می داند که به صراحت از غرر سخن گفته است که آن روایتی منقول از حضرت ثامن الائمه امام رضا (ع) است: «نهى رسول الله (ص) عن بيع المضطر وعن بيع الغرر (ابن بابويه، ۱۳۷۸، ج 2، ص 46): پیامبر اکرم (ص) از عقد بیع مضطر و از عقد بیع غرری نهی فرمود».
این روایت به سه طریق مختلف از اشخاص گوناگون در عیون اخبار الرضا (ع) نقل شده است. اگر راجع به یک موضوع، سه نفر مختلف به یک نحو نقل حدیث کنند، این اطمینان حاصل میشود که روایت از معصوم صادر شده است؛ بنابراین می توان حجیت چنین حدیثی را پذیرفت و آنچه را که بر آن دلالت دارد، معتبر دانست. حدیث حاضر نیـز - بـه سبب آنکه از سه طریق و به یک نحو نقل شده است - معتبر است و چون بر نهی از عقد بیع غرری دلالت دارد، تنها همین میزان قلمرو را برای قاعده ایجاب می کند (شبیری زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج۲۲، ص ۶۸۷۹)
دلیل دیگری نیز برای اثبات اطلاق قلمرو قاعده ارائه شده و آن روایات منع از فروش ماهی در نیزار است. مطابق عموم تعلیلی که در عبارت «فانه من الغرر» وجود دارد، نهی از غرر را می توان به معاملات غیر از بیع سرایت داد. با وجود این آیت الله شبیری زنجانی تمسک به عموم تعلیل را برای مطلق عقود فاقد اعتبار میداند؛ زیرا در دلالت مرجع ضمیر، ابهام وجود دارد (همان، ص ۶۸۸۰).
حتی اگر پذیرفته شود که قاعدۀ نفی غرر معاوضات را نیز در بر می گیرد، همچنان نمی توان نکاح را مشمول حکم نفی غرر دانست؛ زیرا ماهیت نکاح با معاوضات دیگر متفاوت است. استفاده از عموم تعلیلی که در برخی روایات مانند «روایت بیع سمك» وجود دارد نیز فایده ای ندارد؛ چرا که نمیتوان مرجع ضمیر را با اطمینان به مبیع ارجاع داد تا بدین وسیله اثبات شود که به واسطهٔ عموم تعلیل، قاعدة نفى غرر معاوضات دیگر را شامل میشود (همان، ص ۶۸۷۹-۶۸۸۰)
آیت الله فاضل لنکرانی نیز بر این نظر است که دلیلی برای جریان قاعده نفی غرر در غیر عقد بیع یا دست کم در غیر عقود معاوضی وجود ندارد (فاضل موحدی لنکرانی، ۱۴۰۳ق، ص 74) و حتی اگر بپذیریم که قاعده نفی غرر در عقود معاوضی جریان دارد، نکاح عقدی معاوضی نیست که مشمول قاعدۀ نفی غرر شود (همان، ص۴۲۳).
طبق دیدگاه دوم، قاعدۀ نفی غرر به عقود معاوضی اختصاص دارد؛ بنابراین در صورتی می توان نکاح دائم را مشمول قاعدۀ نفی غرر دانست که عقد نکاح دائـم عـقــدى معاوضـى قلمداد شود. بر این اساس افزون بر فقهایی که عقد نکاح را عقدی معاوضه یـا شـبه معاوضه دانسته اند، آن دسته از فقهایی که نکاح را معاوضۀ غیرمحضه می دانند، در نهایـت بـه جهـت وجود پاره ای مشابهات میان نکاح با معاوضات نفی غرر را در نکاح دائم لازم میدانند. هرچند تمامی ایشان لزوم نفی غرر را در عقد نکاح دائم همچون لزوم آن در عقد بیع ندانسته اند. آن چنان که محقق ثانی افزون بر پذیرش سرایت احکام قاعده نفــی غــرر بـه عقد نکاح دائم، صرف مشاهده مهریه را برای نفی غرر در عقد نکاح کافی می داند؛ زیرا عقــد نکاح معاوضه ای واقعی نیست (محقق ثانی، ۱۴۱۴ق، ج ۱۳، ص ۲۰). شهید ثانی نیز ماننـد محقق بر این نظر است که معظم غرر با مشاهدۀ مهریه رفع میشود و مابقی چشم پوشی میشود (شهید ثانی، ۱۴۱۰ق، ج ۵، ص۳۴۵).
بر همین اساس فاضل هندی نیز در مواردی که مهریه عین معین نیست و نیازمند توصیف است، ذکر وصف را به همین میزان که رافع جهالت موجب غرر باشد، کافی میداند (فاضل هندی، ۱۴۱۶ ق، ج ۷، ص ۲۷۶). ایشان دلیل این امر را در وجه دوگانه عقد نکاح میداند که برخلاف معاوضات دیگر می تواند جهالت را برتابد؛ چرا که مهریه رکنی از عقد نکاح نیست (فیض کاشانی، بی تا، ج ۲، ص ۲۷۲).
بر این نظر برخی ادعای قطع اصحاب کرده اند. ایشان شاهد مثالی از سیره رسول خدا (ص) در این باره نقل می کنند که پیامبر اکرم (ص) ازدواج با مهریه قرائت میزانی از قرآن را اجازه فرموده است؛ در حالی که میزان آن معلوم نبوده یا در روایت دیگر، رسول خدا (ص) مهریه زنان را مشتی گندم قرار داده است (طباطبایی حائری، ۱۴۱۸ق، ج ۱۲، ص ۱۰).
اما دیدگاه سوم با مطلق دانستن قاعدهٔ نفی غرر، مفاد آن را در تمامی عقـود (اعم از عقد و ایقاع) جاری میداند. دلیل این اطلاق نیز روایت نهى رسول الله (ص) عن الغرر» و الغاي خصوصیت از «نهی (ص) عن بیع الغرر» و همچنین اجماع و شهرت موجود در میان فقهاست که قلمرو قاعده را به نحو عام اثبات می کند. از این جهت عقد نکاح نیز شامل مفاد قاعــده نـفـي غــرر است. همان گونه که آیت الله مکارم شیرازی در بحث لزوم تعیین و توصیف زوج و زوجه بیان می کند: «روایت "نهی النبی (ص) عن بيع الغرر" اگرچه روایت مربوط به بیع است؛ ولی مــا الغـاي خصوصیت میکنیم. چون بیع خصوصیتی ندارد و تمام قراردادها این گونه هستند» (مکارم شیرازی، ۱۴۲۴ق، ج ۱، ص ۱۲۰). ایشان در بحث تعیین مهریه نیز می نویسد: «آیا این حدیث بـه صورت "نهى النبي (ص) عن بيع الغرر" است یا به صورت «نهی النبی (ص) عن الغرر"؟ اگر "عن بیع الغرر" باشد – کما اینکه در روایات متعددی آمده است – نمی توان از آن در باب نکاح استفاده کرد؛ مگر اینکه کسی الغای خصوصیت کند که کار آسانی نیست؛ چون نکاح از معاوضات نیست. اما روایتی داریم که "نهى النبي (ص) عن الغرر". مرحوم شیخ در مکاسب در بحث معلومیت ثمن میفرماید: "والأصل في ذلك (معلوميت ثمن) حديث نفــي الغــرر المشهور بين المسلمین". این روایت در کتب فقهی ما موجود است و در كتب عامه آمده است. حال اگر حدیث در رابطه با نفی بیع غرری باشد، به درد مانحن فیه نمی خورد و اگر نـفـی غــرر مطلق باشد، به درد بحث ما می خورد؛ چون غرر به معنای جهل موجب خدعه و نیرنگ است» (همان، ج ۶، ص۲۹).
3-4- آثار عقد غرری در عقد نکاح در حقوق ایران
با توجه به آنچه از متون فقهی بیان شد، اکنون این پرسش مطرح است که قانون مدنی کدام رویکرد را درباره نقش قاعدۀ نفی غرر در نکاح پذیرفته است و تفاسیر حقـوقـی بـه کدام دیدگاه نزدیک تر است؟
مواد بسیاری از قانون مدنی به صراحت از لزوم تعیین و رفع جهالت در عقد نکاح دائم سخن گفته است. مادۀ 10692 معین بودن مدت شرط خیار مهریه را لازم میداند، مادۀ 10793 رفع جهالت مهریه را شرط صحت عقد نکاح میداند، ماده ۱۱۰۰4 مهریه مجهول را باطل می کند، همچنین مادۀ ۱۰۶۷5 همسران را به شناخت یکدیگر مکلف می کند. از تمامی این مواد به روشنی دریافت میشود که عقد نکاح عقد دقیقی است که عناصر و ارکان آن باید شناخته و تعیین شوند؛ منتها قانون مبنای این احکام را تصریح نمی کند. از این نظر مشخص نیست که تا چه اندازه قاعده نفی غرر در شکل گیری این احکام نقش دارد. با وجود این و با توجه به اینکه قانون مدنی از فقه امامیه به ویژه نظرات مشهور گرفته شده است و مشهور فقها نیز از قاعدۀ نفی غرر برای اتخاذ چنین احکامی بهره بردهاند، میتوان نقش و تأثیر غیر مستقیمی برای قاعده در این دسته از احکام قانون مدنی قائل شد. از ایــن جهت مثلاً هنگامی که در فقه هیچ گونه غرر و خطر کردن در بیع جایز نیست، در قانون نیز علم تفصیلی به مبیع لازم میشود؛ ولی وقتی مطابق دیدگاه مشهور فقها غرر در نکاح – جـز در مواردی که معظم است - چشم پوشی می شود، سختگیری قانونگذار در لزوم رفـع غــرر در نکاح نیز کم رنگ می شود. در این میان با رجوع به آثار و تألیفاتی که مفسران و استادان مسلم حقوق مدنی در این زمینه دارند، تا حدی می توان مشخص کرد که از میان سه رویکرد جریان قاعده نفی غرر در عقد نکاح دائم کدام رویکرد با اقبال بیشتری روبهروست و در آرا و اندیشههای حقوقدانان تأثیر گذاشته است؟
دکتر امامی در باب لزوم تعیین مهریه می نویسد: «مادۀ ۱۹۰ قانون مدنی معین بودن مورد معامله را یکی از شرایط اساسی صحت معامله دانسته است و شرط مذکور در ماده بالا از نظر تنقیح مناط در تمامی عقود - اگرچه از معاملات حقیقی نباشد - رعایت خواهد شد. به علاوه مهر تا آنجایی که منافات با جنبۀ عمومی نکاح نداشته باشد، تابع احکام معاملات میباشد. قانون مدنی ایران به پیروی از قول مشهور فقها مردد بودن مورد معامله را موجب غرر دانسته و چنین معامله ای را باطل میداند؛ بنابراین نمیتوان یکی از دو – بنا یا باغ – را به طور ترديد - ولو اینکه من جميع الجهات یکسان باشند - مهر قرار داد» (امامی، ۱۳۷۰، ج ۴، ص ۳۸۱) مطابق این سخن ایشان رفع تردید موجب غرر در تمامی عقود لازم است. با وجود این هنگامی که به مبحث لزوم معلوم بودن مهریه میرسد، بیشتر به رویکرد دوم نزدیک میشود که مادۀ ۱۰۷۹ قانون مدنی می گوید «مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت بشود، معلوم باشد معلوم بودن مورد که یکی از شرایط صحت عقد است این است که ماده ۲۱۶ قانون مدنی می گوید مورد معامله باید مبهم نباشد؛ مگر در موارد خاص که علم اجمالی به آن کافی است. ماده اگر چه راجع به معامله است، حکم مزبور از نظر وحدت ملاک در تمامی عقود - خواه از معاملات باشد یا نباشد - جاری میشود افزون بر آنکه مهریه تابع احکام معاملات است. معلوم بودن مهریه به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف است. معلوم شدن مهریه برای طرفین گاه به وسیلۀ مشاهده است و آن درباره اعیانی است که در خارج موجودند و با مشاهده میتوان جهالت را از آن رفع کرد؛ مانند باغ، خانه و جواهر. گاهی نیز مشاهده به تنهایی برای این امر کافی نیست؛ بلکه تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت لازم میباشد؛ چنانکه در گندم، آهن، زمین، پارچه و مانند آنها چنین است. ایشان در موارد دیگر نیز اشاره میکند که عقد نکاح از منظر مشهور فقها، عقـدی بـا احکام معاوضی و تابع مقررات عقود معاوضی است البته این دیدگاه ایشان بدان معنا نیست که نکاح همچون بیع، ثمن و مثمنی در تقدیر دارد؛ بلکه به دلیل شباهتهایی که میان نکاح و معاوضات وجود دارد، بـر این باور است که پیروی نکاح از احکام معاوضات به صلاح نزدیک تر است؛ (دادمرزی، 1398، ص 114).
دکتر محقق داماد از آن جهت که مهریه در مقابل بضع قرار ندارد، نکاح را معاوضه عادی نمی شناسند (محقق داماد ۱۳۹۰، ص۲۲۷)؛ بنابراین برای نکاح ماهیتی شبه معاوضی در نظر دارد ایشان همین امر را در تفسیر مادۀ ۱۰۷۹ وارد میکند و تعیین دقیق مهریه بر اساس وزن کیل و مساحت را لازم نمیداند (همان، ص ۲۲۵). همچنین ایشان همچون بسیاری از معاوضه انگاران صرف مشاهدۀ مهریه را کافی میداند چراکه از نظر ایشان غرر در نکاح با رفع جهالت مطلق نفی میشود (همان). دکتر لنگرودی ماهیت نکاح را عقدی مسامحه ای از جهت مهریه و شخصیت همسران می شناسد (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶، ص ۱۰۲) ایشان عقد نکاح را عقد معوض معمولی نمی داند که بتوان معیارهای عقود معوض را بعینه در عقد نکاح به کار برد؛ با این حال از مقررات مادۀ ۱۰۸۵ تا ۱۰۹۵ استنباط میکند که معاوضه عنصر عقد نکاح است؛ هر چند معاوضۀ خالص نیست (همان، ص ۱۰۱). دکتر کاتوزیان نیز نکاح را از عقود معاوضی نمیشناسد و الزام مربوط به تملیک مهریه را ناشی از حکم قانون میداند بر این اساس نوعی الزام قانونی بر مرد تحمیل می شود و همسران تنها می توانند بر مقدار آن تراضی کنند. (دادمرزی،1398، ص 115، کاتوزیان، 1378، صص 138-139).
3-5-آثار غرر در عقد نکاح در فقه حنفی
نزد حنفیه و جمهور علمای اهل سنت بيع الغرر جایز نیست، و استدلال آنان از آیات و روایاتی است که در آنها از (اكل بالباطل) منع شده است. از علامه ابن سیرین و قاضی شریح نقل شده است که بيع الغرر نزد آنان اشکالی ندارد. ابن بطال جواب این نقل را چنین داده است که روایات نهی از بیع الغرر به ابن سیرین و قاضی شریح نرسیده است. ایشان می نویسد: و قد يمكن أن يكون ابن سیرین و من اجاز بيع الغرر لم يبلغهم نهي النبی (ص) عن ذالک ولا حجه لاحد خالف السنۀ (ابن بطال، 1423، 2: 272) ممکن است که به ابن سیرین و به مجوزين بيع الغرر. روایات نهی بيع الغرر نرسیده است و قول شخصی که مخالف سنت باشد معتبر نخواهد بود.
از دیدگاه فقهای حنفی غرر در عقد نکاح بر مهریه وارد میشود و در خود عقد نکاح مؤثر نمی شود بخاطر اینکه نکاح عقدی است که با مجهول بودن عوض باطل نمیشود و فقهاء برای غرر در مهریه صورتهایی را ذکر کرده اند از آن جمله است آنچه که فقهای حنفی ذکر کرده اند و آن عبارتست از جهالت به نوع مهریه است و اگر مهریه در ازدواج، حیوانی یا لباسی و یا خانه ای تعیین شود بخاطر جهالت فاحشه فاسد می باشد و در این هنگام بر زوج پرداخت مهرالمثل واجب می شود. (ابن عابدین، 1386، 2: 334-335)
نتیجه گیری
برای تعیین جایگاه غرر در نکاح در ابتدا باید ماهیت عقد نکاح را تبیین و مشخص کنیم، دو دیدگاه در این رابطه وجود دارد برخی عقد نکاح را جز عقود معاوضی در نظر می گیرند و با توجه به نفی غرر در عقود معاوضی این شرط را برای عقد نکاح نیز لازم و ضروری می دانند، در مقابل برخی تاکید دارند با توجه به قداست نهاد خانواده و اهمیت آن و حساسیت شارع عقد نکاح جز عقود معاوضی صرف نیست و نمی توان مثلا مهریه را عوض محسوب کرد.
بنابراین برخی از فقها نفی غرر را مختص به عقد بیع و اجاره می دانند و عقد غرر را بصورت اطلاق نمی پذیرند، بعضی نفی غرر را مختص عقود معاوضی می دانند و برخی نیز با استناد عام به حدیث نبوی نفی غرر را مختص تمامی عقود می دانند و اطلاق قاعده را پذیرفته اند.
با توجه به نظرات حقوقدانان و فقهاء می توان گفت غرر در عقد نکاح پذیرفته شده است البته میزان نفوذ و استحکام آن مانند عقد بیع نیست.
از دیدگاه فقهای امامیه به این نتیجه رسیدیم که عقد نکاح را نمی توان به طور قطع جزء عقود معاوضی در نظر گرفت و از طرفی بیشتر فقها به شبه معاوضی بودن عقد نکاح تاکید دارند و آن را مشمول قاعده نفی غرر می دانند.
برخلاف تصوری که غالباً درباره نفی غرر وجود دارد لزوم نفی غرر در نکاح به جهت وجود عنصر معاوضه نیست، بلکه برخی فقهاء معتقدند نکاح عقد معاوضی نیست ولی چون قلمرو جریان قاعده نفی غرر مطلق است، نکاح نیز مشمول مفاد قاعده نفی غرر می باشد.
به نظر مشهور فقهاء قاعده نفی غرر فقط در عقود معاوضی جاری میشود و عقد نکاح نیز دارای وصف معاوضی است بنابراین نفی غرر در نکاح نیز جریان دارد.
از دیدگاه فقهای حنفی غرر در عقد نکاح بر مهریه وارد می شود و در خود عقد نکاح مؤثر نیست بدلیل اینکه مجهول بودن عوض عقد نکاح را باطل نمی کند.
منابع و ماخذ
ابن اثیر جزری، مبارک بن محمد (1399ق)، النهایۀ فی غریب الحدیث والاثر، قم: موسسه اسماعیلیان.
ابن المرتضی، احمدبن یحیی (بی تا)، البحر الزخار الجامع لمذاهب الاعصار، صنعا: دارالحکمۀ الیمانیۀ- قاهرۀ: دارالکتب الاسلامیۀ.
ابن بابویه قمی، محمدبن علی (1378ش)، عیون اخبار الرضا (ع)، ج 2، تهران: نشر جهان.
ابن عابدین دمشقی، محمد امینی عمر بن عبدالعزیز، (1386)، حاشیه ابن عابدین، بیروت، دارالفکر.
ابن عباد، اسماعیل (1414ق)، المحیط فی اللغۀ، بیروت: عالم الکتاب.
ابن عربی، محمد بن ابوبکر (1424ق)، احکام القران، دارالکتب العلمیه، بیروت
ابن فارس، ابوالحسین احمد (1404ق)، معجم مقاییس اللغۀ، قم: مکتب الاعلام الاسلامی.
ابن منظور، محمد بن مکرم، (1414ق)، لسان العرب، چاپ سوم، بیروت - لبنان: انتشارات دار الفكر للطباعه و النشر و التوزيع، دار صادر.
احمد الزرقاء، مصطفی. (1404ق)، نظام التأمين، قم: مؤسسه الرسالة.
امامی، سید حسن (1370ش)، حقوق مدنی، ج 4، تهران: انتشارات اسلامیه.
__________ (1387)، حقوق مدنی، تهران: نشر اسلامیۀ.
انصاری، محمد علی (1415ق)، الموسوعۀ الفقه المیسرۀ، بیروت: نشر مجمع الفکر الاسلامی.
بجنوردی، سیدحسن، (1419)، القواعد الفقهیه، قم: نشر الهادی.
جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1410ق)، الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعۀ الدمشقیه، ج 5، قم: کتابفروشی داوری.
____________________________ (1413 ق)، مسالک الافهام الی تنفیح شرائع الاسلام، قم: موسسه المعارف الاسلامیه.
جرجانی، علی بن محمد (1411)، التعریفات، بیروت: دارالکتاب اللبنانی.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1376ش)، حقوق خانواده، تهران: چاپ گنج دانش.
_________________ (1372)، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.
جوهری، اسماعیل بن حماد (1410ق)، الصحاح تاج اللغۀ و صحاح العربیۀ، بیروت: دارالعلم.
حرعاملی، محمد بن حسن (1409ق)، وسائل الشیعه، ج 21، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام.
حلی (محقق حلی)، جعفر بن حسن (1412)، نکت النهایۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
حلی، حسن بن یوسف مطهر (1413ق)، مختلف الشیعۀ فی احکام الشریعۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
خطیب شربینی، محمد بن احمد (بی تا)، مغنی المحتاج، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
دادمرزی، سید مهدی (1393ش)، ریاست خانواده در روابط زوجین، تهران: نشر میزان.
دهخدا، علی اکبر (1373ش)، لغت نامه دهخدا، تهران: موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.
راغب اصفهانی، حسین بن محمد (1414ق)، مفردات الفاظ قرآن، بیروت: دارالعلم.
رفیعی، محمدتقی (1387)، مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران، قم: مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان.
سرخسی، ابوبکر محمد بن احمد (1414)، المبسوط، بیروت، نشر دارالمعرفه
شبیری زنجانی، سید موسی، (1419ق)، کتاب نکاح، ج 22، قم: موسسه پژوهش رای پرداز.
طاهری، حبیب الله (1418ق)، حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
طباطبایی حائری، سید علی بن محمد (1418)، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
طباطبائی حکیم، سید محسن (1416)، مستمسک العروۀ الوثقی، قم: موسسه دارالتفسیر.
طریحی، فخرالدین (1403) مجمع البحرین، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
عاملی جزینی (شهید اول)، محمدبن مکی (1410ق)، القواعد و الفوائد، قم: مکتبۀ المفید.
عاملی کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی) (1414) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمی قم.
عمید، حسن (1389)، فرهنگ عمید، تهران: انتشارات امیرکبیر.
فاضل موحدی لنگرانی، محمد (1403ق)، تفصیل الشریعۀ فی شرح تحریر الوسیلۀ (النکاح)، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
فاضل هندی، محمدبن حسن اصفهانی، (1416ق)، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، ج 7، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
فیروزآبادی، محمدبن یعقوب (1426ق)، القاموس المحیط، بیروت: دارالکتب العلمیۀ.
فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه، مرتضی (بی تا)، مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
کاتوزیان، ناصر (1371ش)، عقود معین، تهران: گنج دانش.
__________ (1378ش)، حقوق خانواده، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
کاسانی، ابوبکر بن مسعود، (1406)، بدایع الصنایع، بیروت: دارالکتب العلمیه.
محقق داماد، یزدی، سید مصطفی (1391ش)، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج 2، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
مراغی، سیدمیرفتاح بن علی حسینی (1417ق)، العناوین الفقهیۀ، قم: دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
معین، محمد (1363)، فرهنگ معین، تهران: انتشارات امیرکبیر.
مکارم شیرازی، ناصر (1424ق)، کتاب نکاح، قم: انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب.
موسوی الخمینی، سیدروح الله (1412ق)، تحریر الوسیله، قم: مؤسسه مطبوعات دارالعلم.
__________________ (1412ق)، کتاب البیع، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
نائینی، میرزا و محمدحسین غروی (۱4۱۳ ق)، المكاسب و البيع (للميرزا النائینی)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه، جلد ۲، چاپ اول.
نجفی، محمدحسن (1404)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی.
نراقی (کاشانی)، فاضل مولی احمدبن محمد مهدی (1417ق)، عوائد الایام، قم: انتشارات المکتبۀ الاعلام الاسلامی.
__________________ (1415)، مستند الشیعه فی احکام الشریعۀ، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام.
واسطی، محب الدین سید محم مرتضی حسینی و زبیدی حنفی (1414ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دارالفکر للطباعۀ و النشر و التوزیع.
یزدی، محمد (1415ق)، فقه القرآن، قم: موسسه اسماعیلیان.
مجلات
شعبانی، مریم؛ نقیبی، ابوالقاسم؛ جعفری هرندی، محمد (1399)، فصلنامه حقوق پزشکی، ویژه نامه حقوق بشر و حقوق شهروندی، صص 524-515.
دادمرزی، سید مهدی و سید مصطفی محقق داماد (1391ش)، بررسی مقایسه ای ماهیت نکاح در فقه و حقوق موضوعه، فصلنامه پژوهش های حقوقی تطبیقی، دوره 16، ش 3، صص 75-98، تهران: دانشگاه تربیت مدرس.
[1] - نهی النبی (ص) عن بیع الغرر.
[2] . ماده ۱۰۶۹: شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است؛ ولی در نکاح دائم، شرط خیار نسبت بـه صـداق جایز است؛ مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد.
[3] . ماده ۱۰۷۹ مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود، معلوم باشد.
[4] . ماده ۱۱۰۰: در صورتی که مهر المسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا ملک غیر باشد، در صورت اول و دوم زن مستحق مهرالمثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود؛ مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید.
[5] . ماده 1067: تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است.
