بررسی مبانی فقهی وکالت در ابراء از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه ایران

الموضوعات :

کاظم حیاتی ¹ , هرمز اسدی کوه باد ² , مهدی زمانی ³

1 - دانشجوی دکترای تخصصی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران
2 - دانشیار گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد رامهرمز،رامهرمز، ایران
3 - استادیار مدعو گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران و استادیار گروه فقه و مبانی حقوق

تاريخ الإرسال : 30 الثلاثاء , صفر, 1446 تاريخ التأكيد : 19 الثلاثاء , ربيع الثاني, 1446 تاريخ الإصدار : 07 الجمعة , رجب, 1445

الکلمات المفتاحية: ابراء, ایقاع تبعی, سقوط دین, حقوق, فقه.,

ملخص المقالة :

ابراء سبب سقوط تعهدات، بوده و عملی حقوقی است که به صورت ایقاع واقع می­شود و بستگی به اراده ابراء کننده دارد. قانون مدنی ایران، ضمن اختصاص مواد 289 تا 291 به بیان ماهیت، شرایط و احکام ابراء، آن را سبب سقوط تعهدات دانسته است. ابراء حق قصاص و دیه، مهریه، و نیز ابراء طلب طلبکار را از مصادیق ابراء است. طبق ماده ۲۹۰ قانون مدنی، زمانی ابراء موجب سقوط تعهد می‌شود که متعهدله اهلیت داشته باشد. بر اساس ماده ۲۹۱ قانون مدنی، ابراء ذمه‌ میت از دین صحیح می­باشد. ابراء عملی حقوقی از نوع ایقاع است که باعث سقوط حق دینی ابراء کننده می­گردد. در واقع ابراء، ایقاع تبعی بوده و اعتبار آن تابع وجود دین است. لذا؛ در صورتی که ابراء قبل از ایجاد یا پس از سقوط دین باشد، به دلایلی باطل می­شود. شایان ذکر است ابراء از دینی که سبب آن ایجاد گردیده، صحیح است. به عنوان مثال؛ اگر زنی نفقه آینده خود را ابراء نماید، به دلیل این که سبب دین که رابطه زوجیت است، وجود دارد، لذا ابراء صحیح می­باشد.

المصادر:

 قرآن کریم
 ابن اثیر، مبارك بن محمد (1383)، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، چ4، قم، ایران، افست.
 ابن ادریس، محمدبن احمد (1397)، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، قم، ایران، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه.
 ابن قدامه، عبداللـه بن احمد (۱۴33ق)، المغنی و الشرح الکبیر، بیروت، لبنان، دارالفکر.
 ابن مرتضی، احمدبن یحیی، (1386)، شرح الازهار، ج4، صنعا، مکتبه غمصان.
 ابن نجیم، زین‌الدین ابراهیم، (1405ق)، الاشیاء و النظائر علی مذهب ابی حنیفه النعمان، بیروت، لبنان، دار العلم.
 امامی، حسن، (۱۳۶۴)، حقوق مدنی، تهران، ایران،
 انصاري، مرتضي (۱۳۷9)، المكاسب، چ2، قم، ایران، احسن الحديث.
 انصاری، مرتضی (1379)، صیغ العقود و الایقاعات، ج1، چ1، قم، ایران، مجمع اندیشه اسلامی.
 باز، سلیم بن رستم، (۱986م)، شرح المجله، بیروت، لبنان، المطبعه الادبیه.
 بحرانی، محمد حسن، (1428ق)، فقه المصارف و النقود، چ1، قم، ایران، مکتبه فدک.
 بحراني، يوسف بن احمد، (1359)، الحدائق الناضره في احكام العتره الطاهره، چ4، قم، ایران، بی نا.
 برهانپوری، نظام و دیگران (۱۴۰۰ق)، الفتاوی الهندیه، بیروت، لبنان، دارالفکر.
 بُهوتی، منصور بن یونس، (۱۹۸۶م)، کشاف القناع عن متن الاقناع، بیروت، لبنان، عالم الکتب.
 تبریزی، جواد بن علی، (1427ق)، منهاج الصالحین، چ1، قم، ایران، المهدی.
 جعفري لنگرودي، محمد جعفر، (1378)، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج1، چ1، تهران، ایران، گنج دانش.
 حسینی سیستانی، سیدعلی، (1387)، منهاج الصالحین، چ5، قم، ایران، دفتر حضرت آیت¬الله سیستانی.
 حکیم، سیدمحسن، (1374)، مستمسک العروه الوثقی، قم، ایران، دار التفسير.
 حلی، حسن بن یوسف، (1392)، المختصرالنافع فی فقه¬الامامیه، چ6، قم، ایران، المطبوعات¬الدینیه.
 رسائي نيا، ناصر، (1376)، حقوق مدني3، چ1، تهران، ایران، مؤسسه انتشارات آواي نور.
 زین الدین، محمد امین، (1371)، کلمه التقوی، چ3، قم، ایران، اسماعیلیان.
 سبزواری، سیدعبدالاعلی ، (1383)، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، چ1، تهران، ایران، فجر ایمان.
 سیوطی، عبدالرحمن، (1380)، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، قم، ایران، مدرسه عالی فقه و معارف اسلامی.
 شعرانی، ابوالحسن، (1377)، شرح تبصره، چ5، تهران، ایران، منشورات الاسلامیه.
 شهید اول، محمد بن مکی، (1398)، القواعد و الفوائد، چ2، قم، ایران، مجمع ذخائر اسلامی.
 شهید ثانی، زین¬ الدین علی، (1393)، حاشیه الارشاد، چ1، قم، ایران، دفتر تبلیغات اسلامی.
 شهید ثانی، زين الدين علي، (1394)، شرح اللمعه الدمشقیه، قم، ایران، مؤسسه در راه حق.
 شهید ثانی، زين الدين علي، (۱۴۰۳ق)، الروضة البهیة، به کوشش محمد کلانتر، بیروت، لبنان، دار احیاءالتراث العربی.
 شهيد ثاني، زين الدين علي، (1423ق)، مسالك الأفهام إلي تنقيح شرائع الإسلام، چ1، قم، ایران، مؤسسه المعارف الاسلاميه.
 شهيدي، مهدي، (1370)، سقوط و تعهدات، چ14، قم، ایران، مركز چاپ و انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي.
 صدر، سیدمحمد، (1412ق)، ماوراء الفقه، چ1، بیروت، لبنان، داراضواء للطباعه و النشر و التوزیع.
 صفايي، حسين، (1351)، دوره مقدماتي حقوق مدني(تعهدات و قراردادها) تهران، ایران، نشريه مؤسسه عالي حسابداري.
 طوسی، محمد بن علی بن حمزه، (1408ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، چ1، قم، ایران، کتابخانه آیت¬الله مرعشی نجفی.
 علامه حلی، حسن بن یوسف، (1387ق)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، چ1، قم، ایران، اسماعیلیان.
 کاتوزیان، ناصر، (1398)، ایقاع، چ4، تهران، ایران، گنج دانش.
 کاشف الغطاء، عباس بن علی، (1387)، موردالانام فی شرح شرایع الاسلام، قم، ایران، مؤسسه فرهنگی تبیان.
 محقق حلی، جعفربن حسن، (1385)، شرایع الاسلام، چ5، قم، ایران، بنیاد معارف اسلامی.
 محقق داماد، سيد مصطفي، (1376)، قواعد فقه، چ2، قم، ایران، سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني دانشگاه¬ها.
 مختاري، محمد حسين و مرادي، علي اصغر، (1377)، (گروه مطالعات اسلامي دائر المعارف انسان شناسي)، فرهنگ اصطلاحات فقهي، چ1، تهران، ایران، انجمن قلم.
 موسوی خمینی، سید روح¬الله، (1409ق)، تحریر الوسیله، چ21، قم، ایران، دفتر انتشارات اسلامی.
 موسوی خویی، سید ابوالقاسم، (1413ق)، منهاج الصالحین، قم، ایران، نشر مدینه العلم.
 میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، (1372)، جامع الشّتات، چ3، تهران، ایران، کیهان.
 نجفي، محمدحسن، (1430ق)، جواهرالكلام في شرح شرائع¬الاسلام، چ2، بیروت، لبنان، دار احیاءالتراث¬العربی.
 نوري، رضا، (1375)، عقود و ايقاعات در حقوق مدني، چ1، تهران، ایران، پاژنگ.
 یزدی¬طباطبایی، سید محمدکاظم ، (1429ق)، حاشیه المکاسب، ج2،چ2، قم، ایران، مؤسسة طیبة لإحیاء التراث.

نص كامل:



 

Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.16— no.2— autumn and winter 2023— Issue 32

 

 

Research Article

Advocacy in release from the perspective of Iranian jurisprudence and private law

Kazem Hayati¹, Hormoz Asadi Koh Bad², Mehdi Zamani³ 

Received: 2024/09/03         Accepted: 2024/10/22

Abstract

Dismissal is the cause of the fall of obligations, and is a legal act that takes place in the form of a contract and depends on the will of the discharger. The Civil Code of Iran, while allocating Articles 289 to 291 to express the nature, conditions and provisions of acquittal, has considered it as a reason for the fall of obligations. Exemption of the right of retribution and blood money, dowry, as well as exemption of the creditor is one of the examples of exemption. According to Article 290 of the Civil Code, discharge causes the obligation to fall when the obligor is qualified. According to Article 291 of the Civil Code, it is correct to absolve the deceased from the religion. Practical legal discharge is a kind of rite, which causes the religious right of the discharger to fall. In fact, acquittal is a subordinate rite and its validity depends on the existence of religion. So; if the discharge is before the creation or after the fall of religion, it will be void for some reason. It is worth mentioning that it is correct to ignore the religion that caused it. For example; if a woman discharges her future alimony, because there is a cause of religion which is a marital relationship, then the discharge is valid.

Keywords: Acquittal, subordination, fall of religion, law, jurisprudence. 

---

[1]  -PhD student, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran: [e-mail]

[2] -Associate Professor, Department of Law, Ramhormoz branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran (corresponding author) [e-mail] 

[3]  -Visiting Assistant Professor of Fiqh and Fundamentals of Islamic Law Department, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran: [e-mail]

 

مقاله پژوهشی

وکالت در ابراء از منظر فقه و حقوق خصوصی ایران

کاظم حیاتی¹، هرمز اسدی کوه باد*²، مهدی زمانی³

 چکیده

ابراء سبب سقوط تعهدات، بوده و عملی حقوقی است که به صورت ایقاع واقع می­شود و بستگی به اراده ابراء کننده دارد. قانون مدنی ایران، ضمن اختصاص مواد 289 تا 291 به بیان ماهیت، شرایط و احکام ابراء، آن را سبب سقوط تعهدات دانسته است. ابراء حق قصاص و دیه، مهریه، و نیز ابراء طلب طلبکار از مصادیق ابراء است. طبق ماده ۲۹۰ قانون مدنی، زمانی ابراء موجب سقوط تعهد می‌شود که متعهدله اهلیت داشته باشد. بر اساس ماده ۲۹۱ قانون مدنی، ابراء ذمه‌ میت از دین صحیح می­باشد. ابراء عملی حقوقی از نوع ایقاع است که باعث سقوط حق دینی ابراء کننده می­گردد. در واقع ابراء، ایقاع تبعی بوده و اعتبار آن تابع وجود دین است. لذا؛ در صورتی که ابراء قبل از ایجاد یا پس از سقوط دین باشد، به دلایلی باطل می­شود. شایان ذکر است ابراء از دینی که سبب آن ایجاد گردیده، صحیح است. به عنوان مثال؛ اگر زنی نفقه آینده خود را ابراء نماید، به دلیل این که سبب دین که رابطه زوجیت است، وجود دارد، لذا ابراء صحیح می­باشد. اما در خصوص وکالت در ابراء یا ابراء نیابتی احکام و آثار تا حدی وارونه می شود و با چالشهایی روبرو می باشد. از آن جمله است تعیین وضعیت میزان نفوذ ابراء نیابتی در فرض عزل یا فسق وکیل که در قوانین و یافته های حقوقی نسبت به آن تعیین تکلیف نشده است.

واژگان کلیدی: ابراء، ایقاع تبعی، سقوط دین، حقوق، فقه. 

---

[1] - دانشجوی دکترای تخصصی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران: [e-mail]

[2] -  دانشیار گروه حقوق، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران(*نویسنده مسئول)  [e-mail] 

[3] - استادیار مدعو گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران: [e-mail]

مقدمه

بدون شک، يكي از مسائل علمي بين افراد جامعه ابراء می­باشد كه بين شخص طلبكار و بدهكار واقع مي­گردد. از طرفي کافّه افعال و اعمال افراد در جامعه بايد وجهه و صبغه شرعي و قانوني داشته باشند. زیرا شارع مقدس براي یکایک امور و جزئيات زندگي بشر حكمي مقرر فرموده است. بنابر این؛ بر همه نوع بشر فرض است كه احكام و مسائل فقهي را فراگرفته و در اين راستا از هيچ كوششي دريغ نورزد. این پژوهش نیز به همین منظور بوده و در نظر دارد مسأله ابراء را كه از مسائل مهم فقهي و ایضاً حقوقی است، مورد کنکاش و بررسی قرار داده و احكام و آثار مترتب بر آن را با توجه به كتب فقهي و حقوقي بيان نمايد و ديدگاه فقهاءي متأخر و حقوق­دانان را نماید. مسائل ابراء نیابتی متفاوت است و هر کدام با چالشهایی روبروست. به عنوان مثال مهم است مشخص شود که زمانی ابراء نیابتی صورت پذیرد و در اثناء این اراده انفرادی، عوامل موثر در زوال بقای نیابت از جمله فسق، جنون و عزل پیش آید؛ اثر هر یک از حالتهای فوق در جریان آثار ابراء چگونه خواهد بود. در این میان زمانی که امر نیابتی، وکالت در ابراء بوده باشد و با حادث شدن هر یک از حالتهای مزبور تقابل نفع موکل و مدیون پیش آید، قواعد و عدالت حقوقی و بنیادهای نظریه پردازی، جانب کدام یک از حقوق را نگه می دارند با عدم تعیین تکلیف و مشخص نبودن آن ظاهر می­گردد. با جستار در آثار فقیهان و حقوقدانان رهیافتی جهت نیل به پاسخ سوالهای ذکر شده باشد.

1- بيان موضوع

ابراء عبارت از است اين كه شخص داين به اختيار از حق خود صرف نظر نمايد. در خصوص ماهيت ابراء بين فقهاءء اختلاف نظر وجود دارد ولي مشهور اماميه معتقدند كه ابراء ايقاع و عمل حقوقي يك طرفه است كه با ايجاب داين صورت مي­گيرد و احتياجي به قبول مديون ندارد.

2- تعاریف لغوی و اصطلاحی ابراء

2-۱- معنای لغوی

ابراء برگرفته از ریشۀ «بَرء» و«بُرء» و «بُروء» و در معانی متفاوتی از جمله رهانیدن از دیْن و درمان کردن به کار می‌رود. شهيدي در خصوص معنای ابراء مي­نويسد: «ابراء در لغت عرب، مصدر باب افعال از برء به معني خلاص شدن آمده است كه در باب افعال به معني خلاص كردن و آزاد كردن مي­باشد» (شهيدي، 1370: 67). جعفري لنگرودي مي­نويسد: ابراء به معني بهبود، تندرست گرداندن، بي عيب گرداندن، شفا يافتن است (جعفري لنگرودي، 1378: 70).

ابراء در لغت به معاني زير نیز به كار رفته است: بري كردن ذمه، ادا كردن وام، بيزار كردن، بري كردن، صرف نظر كردن دائن از دين خود به اختيار و ميل، از بيماري رهانيدن، تبرئه كردن شخص ذمه شخص ديگر را كه حقي بر ذمه وي دارد، اعم از این که حق مالي یا غيرمالي باشد (رسائي نيا، 1376: 197).

 

 

2-۲- معنای اصطلاحی

بيان تعريف اصطلاحی ابراء منوط به استنباط ما از کاربرد ابراء می­باشد كه آيا ابراء اسقاط ما في الذمه شخص ديگر است يا این که تمليك براي آن شخص است. دیدگاه معروف بين فقهاءي اماميه چنين است كه ابراء تميليك نیست، بلکه اسقاط ما في الذمه می­باشد.

از تعاريفي كه به اسقاط تعبير شده است تعريف شهيد از ابراء است كه مي­فرمايد: به معنای اسقاط حق ثابت بر ذمّه ديگری (شهید ثانی، 1403: 193) و ساقط کردن حقّی که انسان بر ذمّه ديگری دارد و قلمرو آن محدودتر از اسقاط است و از آن در باب‌های تجارت، رهن، حواله، ضمان، صلح، اجاره، کفالت، وصیّت، و نکاح سخن رفته است.

در اصطلاح علم فقه، ابراء عملی انشائی است که به موجب آن تعهدات ساقط می‌شود و در نتیجه، ذمۀ مدیون  تبرئه می­شود. از نظر برخی از فقهاء، این نتیجه معلول این است که حقیقت ابراء عبارت از اسقاط دین از طرف داین است، در صورتی که از نظر عده­ای دیگر از فقهاء، حقیقت ابراء تملیک دین به مدیون می­باشد و برائت ذمۀ مدیون ناشی از همین حقیقت است.

چنانچه فرد طلبکاری به بدهکار خود بگوید که تو را از دینی که نسبت به من داری، تبرئه کردم، در حقیقت ابراء به صورت اسقاط حق محقق شده است، و چنانچه بگوید آنچه را که به من بدهکار هستی به تو بخشیدم، ابراء به صورت تملیک دین نسبت به مدیون واقع گردیده است. ابراء گاهی به صورت­های دیگر مانند اقرار یا وصیت  نیز بیان می‌گردد. بدین نحو اگر کسی اقرار نماید که فلان شخص به او مدیون نیست، یا وصیت کند که با مرگ وی دین مدیون ساقط می­گردد و ذمۀ او بری، می‌شود، ابراء محقق شده است. بر هر کدام از دو نظریۀ مذکور، اسقاط حق و یا تملیک دین، آثار خاصی مترتب است.

2-3- ابراء در اصطلاح حقوقی

در اصطلاح حقوق ابراء ييك از ايقاعات مي باشد كه در مقابل عقد به كار برده مي­شود، ايقاع عمل حقوقي است كه به طور يك جانبه تحقق مي­يابد و موجب سقوط حق مي­گردد، مانند اينكه كسي از ديگري مبلغي پول يا مقداري جنس، مثلاً برنج يا پسته و يا شيئ ديگر طلبكار بوده و يا حقي بر او داشته و با ميل و رضا از دين و يا حق خود صرف نظر نمايد. مثلاً، بگويد: از حقي كه بر تو دارم يا طلبي كه از تو دارم صرف نظر مي­نمايم. كه در اين صورت بدهي بدهكار ساقط مي­شود و به او بري الذمه مي­گويند و نياز به قبول طرف ندارد به اين جهت ابراء نيز يكي از موارد سقوط تعهدات شناخته شده است و قانون مدني جمهوری اسلامی ایران در ماده 289 آن را چنين تعريف نموده است: «ابراء عبارت است از اين كه دائن از حق خود به اختيار صرف نظر نمايد» منظور از حق كه در ماده مزبور به كار برده شده است ممكن است حق مالي باشد مانند مثال­هايي كه بيان گرديد و يا حق غيرمالي مانند عقد كفالت كه پس از تحقق آن براي مكفول له حقي بر كفيل ايجاد مي­شود كه احضار شخص ثالثي مي­باشد. لذا حق مكفول له بر كفيل از انواع حقوق غيرمالي است كه اگر آن را ساقط نمايد، عقد كفالت نیز منحل و ذمه كفيل بري می­گردد (رسائي نيا، 1376: 197).

حسين صفايي ضمن بيان ماده 289، در تعريف ابراء مي­نويسد: «چنانكه از اين ماده برمي‌آيد ابراء يك عمل حقوقي يك جانبه (ايقاع) است و احتياج به رضايت مديون ندارد. همينطور كه بستانكار قصد خود را بر صرفنظر كردن از دين به نحوي كه از انحاء اعلام كرد، دين ساقط مي­شود، اگرچه متعهد به آن راضي نباشد. اين عقيده مشهور بين فقهاي اماميه است كه ظاهراً مورد پذیرش قانون­گذار است، چرا که در مورد ابراء از رضايت مديون سخني نگفته و آن را جزء شرايط ابراء قرار نداده است» (صفايي، 1371: 2/260).

رضا نوري هم ابراء را يكي از اسباب سقوط تعهدات دانسته و در تعريف آن چنین می­گوید: «ابراء عبارت است از اينكه شخصي از مالي كه از غير، مطالب است و يا حقي كه بر ذمه و عهده غير است نسبت به او اختيار صرف نظر نمايد اعم از اينكه ذمه طرف به دليل تعهدي و يا به واسطه ضمان در مقابل شخص مشغول شده باشد» (نوري، 1375: 49).

2-4- تعريف ابراء در اصطلاح فقه

در منابع فقهي نيز ابراء از اعمال حقوقي و اسباب سقوط تعهدات محسوب می­گردد و نتيجه آن هم برائت ذمه مديون است که اين نتيجه، بنا به اعتباري حاصل اسقاط دين از طرف شخص دائن و به مفهومي ديگر؛ حاصل تمليك دين به شخص مديون است. لذا در عرف فقهاء، ابراء به دو مفهوم «تمليك» و «اسقاط» به كار مي­رود. اسقاط، به معنای ساقط كردن حقي است كه فردی بر عهده ديگري دارد؛ مثل اين­كه شخص طلبكار به شخص بدهكار بگويد: تو را از ديني كه نسبت به من داري، آزاد كردم، و تمليك نیز بدين معنا است كه صاحب حق، آن حق را از مالكيت خود خارج كرده به ملكيت شخص متعهد و مديون درآورد؛ مانند اين­كه فرد دائن به فرد مديون بگويد: آنچه را به من بدهكار هستي به تو بخشيدم. ابراء گاه به صورت­هاي ديگر مانند اقرار يا وصيت نيز بيان مي­شود، مثل آنكه كسي اقرار كند كه فلان شخص به او مديون نيست يا وصيت كند كه با مرگ او دين مديون ساقط و ذمه او آزاد شود (محقق داماد، 1376: 222).

در فرهنگ اصطلاحات فقهي، ابراء این گونه تعريف شده است: ابراء عبارت است از اسقاط دائن حق خويش را به طوري ارادي و اين تنها اسقاط حق است نه انتقال ملك مانند ابراء ذمه ميت توسط دائن (مختاري و مرادي، 1377: 12).

با دقت و توجه به تعاريفي كه از ابراء ارائه شده است، این­طور به نظر مي­رسد كه بين اين تعاريف تعارضي وجود دارد. زیرا برخی ابراء را به اسقاط و تمليك و برخی ديگر نیز فقط به اسقاط حق يا دين تعريف نموده­اند كه حق اين تعارض در مبحث ماهيت ابراء توضیح خواهد شد.

3- ماهیت ابراء

در اين خصوص نيز فقهاء دو دیدگاه متفاوت دارند. عده­ای بر این باورند که ابراء، اسقاط حق است و برخي ديگر هم آن را تمليك دين به مديون مي­دانند. ذیلاً توضیحاتی پیرامون هر کدام از این نظریات ارائه می­گردد.

3-1- اسقاط حق

اسقاط حق، به معنای چشم پوشی شخص از حقی است که بر ذمه شخص دیگری دارد و متعلق حق هم به دو صورت متصور است:

الف- گاهی متعلق حق بر عهده و ذمۀ شخص دیگری است، مثلاً در مورد طلبی که فردی از دیگری دارد، متعلق طلب ذمۀ شخص بدهکار است. ذمه امری اعتباری می­باشد و در تعریف آن گفته­اند: «ذمه، تعهد متعلق به انسان است و منظور از قول فقهاء که می‌گویند (حقی) بر ذمۀ شخصی هست، این است که آن حق بر نفس او به اعتبار تعهدش موجود است». پس با این تعریف، تمام وجود شخص مدیون در برابر شخص داین متعهد می‌گردد و مجموعۀ دارایی و اعتبار حال و آیندۀ مدیون در گرو تعهد او واقع می‌شود.

ب- گاهی هم متعلق حق، عینِ معیَّن بوده و استیفاء حق تنها از مال معینی مقدور می­باشد و سایر اموال و دارایی شخص متعهد یعنی داین، مورد تعلق آن حق نیست، به عنوان مثال؛ اگر کسی حق سکونت در خانۀ معینی که متعلق به شخص دیگری است، داشته باشد، در این صورت، فقط می‌تواند از این حق در همان خانه استفاده نماید و اگر مالک خانۀ مورد نظر، خانه‌های متعدد دیگری نیز داشته باشد، فرد ذی حق نمی‌تواند دعوی حق سکونت در سایر خانه‌های او را داشته باشد، زیرا فقط همان خانه که نسبت به آن حق سکونت دارد، متعلق حق او می­باشد. همین­طور اگر شریکی در قبال فروش بخشی از مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق، ذمه و عهدۀ شریک یا خریدار نیست، بلکه متعلقِ حق، خانه مشترک بوده و حق شفعه به محض فروش ملک از طرف بایع (به شرط وجود سایر شرایط) برای شریک در مبیع ایجاد می­گردد و شریک، حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک نماید.

در عرف فقهاء اگر متعلق حق، ذمه باشد، به اسقاط آن حق ابراء می‌گویند، اما اگر متعلق حق، عین معین باشد، معمولاً برای اسقاط آن کلمۀ ابراء را به کار نمی‌برند، جز این‌که آثار ابراء مورد نظر باشد. به عبارتی؛ هر جا ابراء باشد، اسقاط هم هست، اما ممکن است در موردی اسقاط باشد، ولی ابراء نباشد. مانند اسقاط حق شفعه و حق سکونت که ابراء  بر آن اطلاق نمی‌شود. اگر حقیقت ابراء عبارت از اسقاط حق باشد، شخص ابراء کننده می‌تواند بدون نیاز به موافقت فرد دیگری، آن را اسقاط نماید، اعم از این که متعلق آن عین معین یا عهده و ذمۀ دیگری باشد.

3-2- تملیک

«تملیک» عبارت است از این که شخصی، مالی را به تملک دیگری در آورد. وقتی که این اصطلاح در مورد دین به کار برود، مفهوم آن چنین است که صاحب آن دین، طلب خود را به ملکیت شخص مدیون در می‌آورد. در این حالت چون مقتضای تملیک، لزوم توافق بین طرفین می­باشد، صاحب دین نمی‌تواند بدون موافقت شخص مدیون، این تملیک را عملی سازد. چنانچه ابراء به معنای اسقاط حق باشد، به میزان دین از دارائی شخص طلبکار کاسته می‌شود، از طرفی اگر به معنای تملیک باشد، به اندازۀ دین به دارایی و اموال شخص مدیون افزوده می‌گردد.

از نظر فقهای امامیه، حنفیه، شافعیه، مالکیه و زیدیه، ابراء هم متضمن اسقاط و هم متضمن تملیک می­باشد. هر چند عده­ای از فقهاء جنبۀ اسقاط را غالب دانسته­اند و گروهی دیگر مفهوم تملیک را ثمرۀ این اختلاف رأی نیز در عقد یا ایقاع بودن ابراء و آثار و شرایط و احکام آن آشکار می‌شود (شهید اول، 1398: ۱/۲۹۱- سیوطی، 1380: ۱۷۱).

 

 

4- ماهیت عقد یا ایقاع بودن ابراء

گروهی که در مورد ابراء، جنبۀ اسقاط را غالب می‌دانند، معتقدند که ابراء، ایقاع است، یعنی عمل یک طرفۀ حقوقی است که تنها با ارادۀ صاحب حق محقق می‌شود، و قبول یا رضایت مدیون را برای ایجاد آن شرط نمی‌دانند. استدلال  ایشان چنین  است که دین، حق محض و خالصِ صاحب دین می­باشد و اقدام وی به منظور اسقاط آن حق، تصرف در حق خود او است، بی‌آنکه این عمل با حق غیر(شخص دیگری) تعارض داشته باشد یا برای دیگری ایجاد تکلیف کند. به همین دلیل، صحت ابراء بر قبول و رضای مدیون متوقف نیست. اکثر فقهای امامیه نیز همین اعتقاد را دارند و ابراء را ایقاع می‌دانند (نجفي، 1430ق: ۲۸/ ۱۶۳- برهانپوری و دیگران، 1400ق: ۲/۲۶۳- محقق حلی، ۲/ ۲۲۹- میرزای قمی، 1372: ۱/ ۳۶۰).

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز از نظریۀ مشهور فقهای امامیه تبعیت شده و ابراء را ایقاع دانسته‌اند. در مادۀ ۲۸۹ این قانون چنین آمده است: «ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف‌نظر نماید»، برخی از فقهای امامیه معتقدند که ابراء، عقد است، و قبول و رضایت مدیون را برای تحقق آن ضروری می­دانند و می‌گویند؛ ابراء، مدیون را زیر منت داین قرار می‌دهد و نمی‌توان بدون جلب موافقت مدیون، منتی بر وی تحمیل نمود، و او را به پذیرفتن احسان مجبور کرد. بنابر این اگر ابراء را ایقاع بدانیم و قبول مدیون را در صحت آن لازم ندانیم، او را ناچار به پذیرفتن منت کرده­ایم (ابن ادریس، 1397: ۱/۳۸۲).

فقهای حنبلی،  حنفی و شافعی هم ابراء را اسقاط حق و در نتیجه ایقاع می‌دانند و ارادۀ داین را برای تحقق آن کافی و قبول مدیون را غیرلازم دانسته­اند (سیوطی، 1380: 171- بُهوتی، ۱۹۸۶م: ۴/۳۰۴).

اما فقهای مالکی و زیدی در این رابطه دو دیدگاه دارند. دیدگاه راجح نزد ایشان این است که با لحاظ غلبۀ معنی تملیک، ابراء، عقد است و قبول مدیون در تحقق آن لازم است، هرچند ضرورت ندارد که قبول مدیون فوراً و در مجلس ایجاب واقع شود و قبول با تراضی و پس از مجلس ایجاب نیز کفایت می‌کند. لذا تا زمانی که شخص مدیون قبول خود را اعلام نکرده است، حق دارد ابراء را رد نماید، همان­گونه که داین نیز در این مدت می‌تواند از ابراء رجوع کند.

دیدگاه دوم فقهای مالکیه و زیدیه این است که ابراء، اسقاط می­باشد و قبول مدیون در تحقق آن شرط نیست. اما چنان که گفته شد، نظر اول نزد ایشان ترجیح دارد (ابن مرتضی، 1386: ۴/ ۲۹۸ و ۳۰۴).

5- رد نمودن ابراء از طرف مدیون

گروهی که معتقد به عقد بودن ابراء هستند، رد ابراء را از طرف مدیون، باعث بی‌اثر شدن ایجاب طلبکار می‌دانند، زیرا با ردِ ابراء توسط مدیون، عقد محقق نمی‌شود. از طرفی مقتضای معیارهای حقوقی نیز چنین است که کسانی که ابراء را ایقاع می‌دانند، نباید برای رد مدیون اثری قائل شوند. اما فقهایی که معتقد به ایقاع بودن ابراء هستند، در خصوص رد ابراء توسط مدیون، نظر واحدی ندارند. فقهای حنبلی و شافعی، رد مدیون را در ابراء بی‌اثر می‌دانند (بُهوتی، 1986م: ۴/ ۳۰۴).

فقهای حنفی قائلند: ابراء، مشروط به این‌که مسبوق به قبول نباشد، با ردّ مدیون بی‌اثر می‌شود، لیکن چنانچه مدیون قبلاً آن را قبول کرده باشد، بعد از قبول، نمی‌تواند آن را رد کند. عده­ای از فقهای حنفی نیز معتقدند که رد ابراء فقط در صورتی موجب ابطال ابراء می‌شود، که در مجلس ابراء صورت گیرد، لذا اگر بعد از آن واقع شود، این رد، بی‌اثر بوده و ابراء به قوت خود باقی می­باشد. همچنین از نظر فقهای حنفی، فقط مدیون اصلی حق رد ابراء را دارد. چنانچه صاحب دین، کفیل  یا ضامن را تبرئه نماید، قبول یا رد کفیل یا ضامن در بقاء اصل دین، اثری نخواهد داشت و تعهد مدیون اصلی با وصف برائت کفیل یا ضامن به جای خود باقی خواهد بود (ابن نجیم، 1405ق: 1/ ۲۶۳).

این دیدگاه مبتنی بر این مطلب است که فقهای مزبور بر این باورند که در عقد ضمان، ذمۀ ضامن و مضمونٌ عنه ضمیمۀ یکدیگر می­گردد، اما فقهای شیعۀ اثنی­عشری که مقتضای عقد ضمان را انتقال ذمۀ مضمونٌ عنه به ذمۀ ضامن می‌دانند، ابراء ذمه مدیون اصلی را در برائت ضامن مؤثر نمی‌دانند، جز این‌که مشخص شود که طلبکار قصد ابراء اصل دین را داشته است (حکیم، 1374: 1/ ۲۳۸ – ۲۳۹). قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز به تبعیت از فقهای امامیه، در مواد ۷۰۷ و ۷۱۹ اشعار می­دارد: «اگر مضمونٌ له ذمۀ مضمونٌ عنه را بری کند ضامن بری نمی‌شود، مگر این‌که مقصود ابراء از اصل دین باشد». در مادۀ ۷۱۸ نیز چنین آمده است: «هرگاه مضمونٌ له ضامن را از دین ابراء کند، ضامن و مضمونٌ عنه هر دو بری می‌شوند».

بیشتر فقهای زیدی نیز مانند حنفی‌ها، رد مدیون را در صورتی موجب بطلان ابراء می‌دانند که مسبوق به قبول قبلی نباشد، اما برخی از ایشان، رد ابراء توسط مدیون را موجب بطلان ابراء نمی‌دانند (ابن مرتضی، 1386: 4/۳۰۴).

6- رجوع از ابراء

اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراءکننده می‌تواند از ایجاب عدول کند، ولی در صورتی که ایقاع محسوب شود، دین با ایجاب ساقط می‌شود و این ایجاب قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن موضوعی باقی نمی‌ماند تا اعاده گردد (باز، ۱۸۹۵م: ماده ۵۱- سیوطی، 1378ق: ۱/۵۲۴).

7- ارکان ابراء

ابراء دارای ۴ رکن می­باشد: 1- ابراءکننده یا صاحب حق یا دائن، 2- ابراء شونده یا مدیون، 3- دین یا حق مورد ابراء، 4- صیغه یا لفظ ابراء. هر کدام از ارکان چهارگانه مذکور، دارای احکام خاصی است که ذیلاً تشریح می‌گردد:

7-1- داین یا ابراء کننده  

از آن جهت که طبیعت ابراء، تصرف در مال خویش به نحو تبرع می­باشد، لزوماً شخص ابراء کننده باید دارای اهلیت تبرع باشد. هرچند که بعضاً ممکن است ابراء معوّض باشد، اما این امر با تبرعی بودن ابراء منافاتی ندارد. اهلیت برای تبرع و به تعبیری اهلیت برای استیفاء، زمانی تحقق می‌یابد که شروط سه گانه عقل، بلوغ و رشد حاصل شود. بعلاوه شخص متبرع نباید مفلس باشد. در خصوص شرط اخیر، ابوحنیفه با سایر فقها اختلاف نظر دارد.

ابوحنیفه افلاس را از اسباب حجر نمی‌داند، اما فقهای امامیه و علمای سایر مذاهب اسلامی، افلاس را چنانچه مورد حکم قاضی واقع شده باشد، از اسباب حجر می‌دانند. به عقیدۀ ایشان به این دلیل که ابراء، تصرف در اموال است، آن هم تصرف بلاعوض و تبرعی، چنانچه شخصِ مفلس واجد اهلیت برای ابراء شناخته شود، این امر به ضرر طلبکاران وی خواهد بود و حکم ضرری نیز در اسلام تشریع نگردیده است. به اعتبار همین دلیل است که ابویوسف و شیبانی از شاگردان ابوحنیفه، برخلاف دیدگاه استاد خود، افلاس را در صورتی که مبنای حکم حاکم قرار گیرد، از موجبات حجر دانسته‌اند (باز، 1986م: مادۀ ۵۳۸ و ۵۳۹). قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران هم در مادۀ ۲۹۰ بیان می­دارد: «ابراء وقتی موجب سقوط تعهد می‌شود که ابراءکننده برای ابراء اهلیت داشته باشد». البته چنانچه شخص مفلس مبادرت به ابراء طلب خود نماید، صحت این عمل منوط به تنفیذ داینان خواهد بود.

شرط دیگر شخص ابراء کننده این است که مکرّه نباشد. همچنین شخص متبرع می‌تواند برای ابراء، وکیل بگیرد تا شخص مدیون را به وکالت از او تبرئه نماید. قابل ذکر است که وکالت در ابراء باید صریح و رشن باشد. لذا وکالت کلی بدون آن‌که در ابراء تصریح شده باشد، نمی‌تواند دین موکل را تبرئه کند. همین­طور شخص صاحب دین می‌تواند شخص مدیون را وکیل در ابراء نماید. چنانچه فردی دین فرد دیگری را بدون اذن طلبکار ابراء نماید، چنین ابرائی فضولی و غیرنافذ می­باشد و نفوذ آن متوقف و منوط بر تنفیذ صاحب حق خواهد بود. لذا شرايط ابراء کننده عبارتند از: بلوغ، عقل، اختیار، قصد، محجور نبودن در صورتی که مورد ابراء مال باشد و مالک‌ بودن يا اذن داشتن از جانب مالک. طبق آخرين شرط، ابراء به نحو فضولی محقّق نمی‌شود (انصاری، 1379: 3/۲۹۵ و ۳۰۷).

 از نظر فقهای شیعه، ابراء حتی در بيماریی که منجرّ به مرگ می­شود نيز اسقاط می­باشد نه وصیّت، ولی در اين که بايد از ثلث ترکه محاسبه شود يا از اصل آن، اختلاف نظر وجود دارد (نجفي، 1430ق: ۳۴/۳۶۶).

7-2- مدیون یا ابراء شونده

همه فقهای اسلام، چه آن‌هایی که ابراء را اسقاط می‌دانند و چه آن‌ها که آن را تملیک می‌دانند، بر این مطلب اتفاق نظر دارند که مدیون در ابراء باید معلوم باشد و ابراء مدیونِ مجهول باطل می­باشد. مثلاً چنانچه شخصی یکی از دو مدیون را به نحو مردد و بدون تشخُّص بری کند، مانند این‌که بگوید ذمۀ یکی از دو بدهکار خود را بری نمودم- و با قرینه نیز معلوم نباشد که کدام مدیون مورد نظر او است- ابراء باطل است (بُهوتی، 1986م: ۴/ ۳۰۵- سیوطی، 1380: ۱۷۱- ابن نجیم، 1405ق: 1/ ۲۶۴- باز، 1986م: مادۀ ۱۵۶۷).  ثبوت حق بر ذمّه ابراء شونده، شرط است، در غیر این صورت ابراء صحيح نيست (نجفي، 1430ق: ۲۵/۱۱۰)، چنان که مضمون له، ذمّه مضمونٌ عنه را ابراء کند؛ در حالی که حق در ذمّه ضامن مستقر است (حکیم، 1374: ۲/۷۶۴).

8- موضوع ابراء

موضوع ابراء بايد حق باشد مانند کفالت، ضمان، قرض و سایر حقوقی که بر ذمّه تعلّق می‌گيرد (نجفي، 1430ق: ۲۷/۳۳۲). لذا، ابراء از عين خارجی صحیح نيست (بحراني، 1359: 22/ ۳۰۹). همچنين مورد ابراء بايد ثابت و مستقر بر ذمّه باشد (نجفي، 1430ق: ۲۵/۱۱۰). در اين خصوص که ابراء از حق نامعلوم و مجهول صحيح است يا خیر، اختلاف نظر است، ولی قول مشهور، صحّت آن است (شهيد ثاني، 1423ق: 8/ ۲۸۱). در این مبحث ۳ مسأله وجود دارد که در ادامه به توضیح آنها خواهیم پرداخت: ابراء از دین، ابراء از عین و ابراء از حق.

8-1- ابراء از دین

فقهاء به اتفاق آراء ابراء از دین ثابت در ذمه را صحیح می‌دانند، اعم از این‌که دین ثابت در ذمه، مستقر یا متزلزل باشد، حال یا مؤجّل باشد ، اما ابراء از دین غیر ثابت باطل بوده و کسی نمی‌تواند دیگری را از دیونی که در آینده نسبت به او پیدا خواهد کرد، تبرئه کند. چنانچه وجود دین مسلم باشد، لیکن برای ادای آن مهلت معینی وجود داشته باشد، مهلت مانع ابراء نیست و صِرف وجود دین برای صحت ابراء کفایت می­کند.

فقهای امامیه و علمای مالکی و حنفی و زیدی و بعضی از فقهای حنابله، ابراء مجهول را، اعم از این‌که جهل به میزان دین باشد یا اوصاف آن، صحیح می‌دانند. از نظر ایشان ابراء، اسقاط حق است و جهل به خصوصیات حق مانع نفوذ اسقاط نیست. برخی از علمای حنبلی معتقدند ابراء مجهول در صورتی صحیح است که علم به میزان دین ممکن نباشد. بر این اساس، ابراء مجهول، در صورتی که مدیون به تصور این‌که داین در صورت علم به میزان دین، از ابراء خودداری خواهد کرد، مقدار دین را پنهان کند، صحیح نخواهد بود (میرزای قمی، 1372: ۱/ ۳۵۰- ابن نجیم، 1405ق: 1/ ۲۶۴- بُهوتی، 1986م: ۴/ ۳۰۵).

 فقهای شافعی و برخی از زیدیه آگاهی صاحب دین به میزان دین را از شرایط صحت ابراء برشمرده و قائلند که جهل به مقدار دین در صورتی به صحت ابراء صدمه نمی‌زند که هنگام ابراء، حداکثر دین مشمولِ ابراء تعیین شود. در این حالت، دین تا آن مبلغ ابراء می­گردد و اگر مازادی وجود داشته باشد، ذمۀ بدهکار نسبت به آن مشغول می‌ماند (میرزای قمی، 1372: ۱/ 350- سیوطی، 1380: 171- ابن مرتضی، 1386: ۴/۳۰۳).

فقهای زیدیه اغتقاد به صحت ابراء از دین مجهول دارند، اما تدلیس در آن را مسبب بطلان آن می‌دانند، همین­طور اگر مدیون با کردار و گفتار خود نزد صاحب دین، به فقر  تظاهر نماید و در نتیجه صاحب دین تصور کند که مدیون فقیر است و به این دلیل او را از دین ابراء کند و بعد از ابراء مشخص شود که مدیون فقیر نبوده است، چنین ابرائی به لحاظ تدلیس باطل است (ابن مرتضی، 1386: 4/۳۰۱).

8-2- ابراء از عین

همۀ مذاهب اسلامی اتفاق نظر دارند که ابراء از عینِ معین صحیح نیست. زیرا ابراء به معنی اسقاط است و اعیان قابل اسقاط نمی­باشد. تنها در صورتی که ابراء مربوط به حقی دربارۀ اعیان باشد، صحیح است، مانند ابراء از حق دعوی نسبت به عین معین.

8-3- ابراء از حقوق

بعضاً موضوع ابراء یک «حق» است، اعم از این‌که آن حق، دین باشد و یا حقی متعلق به یک عین باشد. چنانچه متعلق حق دینی باشد که بر ذمۀ بدهکار است، مشمول همان احکامی است که در بند اول بیان گردید، ولی اگر مورد ابراء حقی باشد که به عین متعلق است، مشروط به این است که آن حق قابل اسقاط باشد، مانند حق سکونت و حق شفعه. حقوق غیرقابل اسقاط، از جمله حق رجوع از وصیت و حق رجوع در هبه، قابل ابراء نیست، زیرا اسقاط این حقوق، تغییر در حکم شارع بوده و این عمل جایز نیست.

9- صیغه یا لفظ ابراء

ابراء با هر لفظی که بيانگر آن باشد، محقّق می­شود (بحراني، 1359: ۲۲/۳۰۸)، ولی تعليق ابراء بر شرط، آن را باطل می‌کند (نجفي، 1430ق: ۲5/ ۶۶).

چنانچه مراد از ابراء عقد باشد، مانند سایر عقود، به ایجاب و قبول نیازمند است، ولی اگر ایقاع باشد، در تحقق آن فقط ایجاب کافی است. با هر لفظی که بیانگر قصد و اراده ابراء کننده باشد، ایجاب واقع می‌شود. می‌توان ایجاب را به صورت بخشش یا تملیک یا اسقاط دین بیان نمود. از نظر حقوق‌دانان، وقوع ایجاب ضرورتاً مستلزم ادای لفظ نمی­باشد و اقدام به عملی نیز که دال بر ابراء باشد، از جمله استرداد سند دین به مدیون به منظور تبرئه وی، در تحقق ابراء کفایت می­کند (امامی، 1364: 1/ ۳۲۵).

قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران جز در مواردی که استثناء شده است، اعمالی را که به صراحت حاکی قصد و انشاء یکی از طرفین معامله باشد، به عنوان ایجاب پذیرفته است. در مادۀ ۱۹۳ می­گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیلۀ عملی که مبیّن قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض، حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»

9-1- ابراء معلق

چنانچه ابراء معلق به شرطی باشد که در زمان ابراء موجود است، چنین ابرائی در حکم ابراء منجز است، هرچند به صورت معلق بیان شده باشد، مثلاً اگر صاحب دین به مدیون بگوید: اگر به من مدیون هستی ذمه‌ات را بری می‌کنم، در این حالت هرچند ابراء معلق به وجود دین است، اما صحیح است. تعلیق ابراء بر فوت ابراء کننده نیز صحیح است و این ابراء به منزلۀ وصیت می­باشد. به غیر از موارد مذکور در سایر موارد، عده‌ای از فقهاء منجر بودن را شرط صحت ابراء دانسته و معتقدند همان گونه که در عقود، تعلیق در انشاء باطل است، ابراء معلق نیز باطل است (میرزای قمی، 1372: ۲/۴۴۲- سیوطی، 1386: 301). عده­ای از فقهاء تعلیق اثر ابراء به تحقق یک شرط معین را بلااشکال می‌دانند، مثلاً اگر شخص طلبکار به شخص بدهکار بگوید: تو را از نصف بدهی که به من داری، بری کردم؛ به این شرط که نصف دیگر آن را تا فردا بپردازی، این ابراء صحیح است و اثر آن موکول به تحقق همان شرط خواهد بود. این ابراء معلق نیست بلکه مشروط است (ابن نجیم، 1405ق: 1/ 264- ابن مرتضی، 1386: 4/۲۹۹).

9-2- ابراء معوّض

بعضی از فقهاء معتقدند که ابراء معوض صحیح است و ابراء کننده می‌تواند در قبال ابراء، هبه‌ای از مدیون بپذیرد یا عوضی دریافت نماید (ابن مرتضی، 1386: 4/۲۹۹-۳۰۰).  گروهی از فقهاء نیز معتقدند که شرط عوض، ابراء را از صورت ابراء خارج نموده و به صورت صلح در می‌آورد. در این صورت آنچه واقع می‌شود، گرچه باطل نیست، اما ابراء هم نیست بلکه صلح می­باشد.

 

 

10- ابراء در مرض منتهی به موت

منظور آن بیماریی است که به فوت بیمار می‌انجامد. اگر بیمار بهبود یابد و پس از ترک بستر بیماری مجدداً به همان مرض یا بیماری دیگر مبتلا شود و بمیرد، بیماری نخست را مرض منتهی به موت نمی‌نامند. فقهاء در مورد این‌که مرض موت از اسباب حجر بیمار می­باشد یا خیر و اگر سبب حجر باشد، حد حجر تا چه میزان است و این که تا چه اندازه مانع نفوذ معاملات است، اختلاف نظر دارند. کثیری از قدمای فقهای امامیه، معاملات تبرعی مریض را در مرض موت که آن را منجّزات مریض می‌نامند، مثل وصیت می‌شناسند و نفوذ آن را تا ثلث ماترک می‌دانند. به عقیدۀ ایشان در مازاد بر ثلث، مانند وصیت، معامله در صورتی نافذ خواهد بود که توسط وراث  تنفیذ  شود، و تفاوتی ندارد که معامله به نفع یک یا چند نفر از وراث یا به نفع یک بیگانه انجام گرفته باشد. صحت و نفوذ معاملات غیرتبرعی مریض، مورد قبول همه فقهاء است (محقق حلی، 1385: ۲/۱۰۲- علامه حلی، ۱۳۶۳: ۳۹۹). به عقیده این عده از فقهاء، در مرض موت، ابراء تا میزان ثلث ماترک نافذ است، اما هرچه مازاد بر آن باشد، نیاز به تنفیذ وراث دارد، فقهای معاصر شیعه امامیه، مرض موت را از اسباب حجر ندانسته و معتقدند که معاملات تبرعی در مرض موت صحیح می­باشد.

امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله (موسوی خمینی، 1409ق: ۲/ ۲۲) چنین نظر داده است: «در صحت عقود معوّض در مرض موت اشکالی وجود ندارد... اشکال و اختلاف در معاملاتی مانند هبه و وقف و صدقه و ابراء و صلح بلاعوض و امثال آن‌ها از تصرفات تبرعی بلاعوض است که در آن‌ها وراث متضرر می‌شوند... ». موضع بحث این­جا است که آیا چنین معاملاتی در مرض موت، مانند سایر معاملات در حال صحت، مطلقاً صحیح است، هرچند که از ثلث تجاوز کند یا شامل همۀ مال شود، به نحوی که چیزی برای ورثه نماند؟ یا این‌که اقدام به این‌گونه معاملات نیز صرفاً تا میزان ثلث ماترک نافذ است و هرچه مازاد بر آن باشد، در صورتی صحیح است که ورثه آن را تنفیذ کنند؟

باید گفت که اقوی، نظر اول است. اما در این موضوع بین سایر فقهای اسلامی نیز اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را به‌طور کلی باطل و بعضی تا میزان ثلث نافذ می‌دانند و گروهی نیز چنین ابرائی را برای غیر وراث صحیح می­دانند (ابن قدامه، 1433ق: ۵/ ۳۴۲- ۳۴۴). فقهای حنفی معتقدند: اگر مراد از ابراء، ابراء اسقاط باشد، در صورتی که ابراء شونده از ورثه نباشد، ابراء نیز مانند وصیت فقط تا میزان ثلث از ماترک نافذ خواهد بود و صحت مازاد آن متوقف بر تنفیذ وراث می­باشد، و اگر ابراء شونده از ورثه باشد، اعم از این‌که دین ابراء شده کمتر یا بیش‌تر از ثلث باشد، ابراء در صورتی صحیح خواهد بود که سایر وراث آن را تنفیذ نمایند؛ اما اگر مراد از ابراء، ابراء استیفاء باشد که حقیقت آن چیزی جز اقرار نیست، در این صورت چنانچه اقرار به نفع یک یا چند نفر از وراث باشد، صحت آن مانند ابراءِ اسقاط، متوقف بر تنفیذ سایر وراث است، اما اگر اقرار به نفع بیگانه و غیر وارث باشد، اقرار و ابراء نافذ بوده و نیازی به تنفیذ وراث ندارد (باز، 1986م: مادۀ ۸۵۴ و ۸۸۹).

11- ابراء و هبه دین

به عقیده قدمای فقهای امامیه، هبۀ دین، ایقاع  و در حکم ابراء می‌باشد. هرچند به لفظ هبه واقع شود، ولی مقررات هبه در آن جاری نیست (شهید ثانی، 1423ق: ۳/۱۹۳- محقق حلی، 1385: ۲/۲۹۹). قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران هبۀ دین را عقد می­داند و فقط حقِ رجوع صاحب دین را در هبۀ دین سلب نموده است. در مادۀ ۸۰۶ این قانون چنین آمده است: «هرگاه داین طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».

12- صلح و ابراء

ممکن است ابراء ضمن عقد صلح یا به صورت عقد صلح واقع گردد، به عنوان مثال؛ اگر شخصی ذمۀ مدیون را در قبال مصالحۀ دعاوی احتمالی وی در مورد خانۀ معینی ابراء نماید، صحیح خواهد بود، چنان که امکان دارد شخصی ذمۀ دیگری را به صورت شرط ضمن عقد تبرئه کند، به عنوان مثال خانۀ خود را در قبال ثمن معین به غیر بفروشد، مشروط به این‌که خریدار، ذمۀ او یا شخص ثالثی را از دین یا تعهد خاص تبرئه سازد. در این حالت چنانچه عقد بیع صحیح واقع شده باشد، ابراء نیز محقق می‌شود.

13- احکام ابراء

ابراء، لازم می­باشد و پس از ابراء، شخص ابراء کننده نمی‌تواند از آن رجوع نماید (بحرانی، 1359: ۲۲/۳۰۷). اگر شخصی حق ثابت بر ذمه ديگری را به او هبه کند، در اين که نوع هبه، ابراء به حساب آید تا از جانب ابراء شونده نيازمند قبول نباشد، يا اين که ابراء نيست تا نيازمند قبول باشد- گرچه فايده ابراء را دارد- اختلاف نظر است (نجفي، 1430ق: ۲۸/ ۱۶۳- موسوی خویی، 1413ق: 2/ ۲۰۴- سبزواری، 1383: ۲۱/ ۲۵۹). اگر شخصی بدهی خود را برای طلبکار (محالٌ له) حواله کند، در اين که ذمّه شخص حواله دهنده (محیل) به صرف حواله تبرئه می‌شود، يا فقط در صورتی که شخص طلبکار، شخص حواله دهنده را ابراء کند، اختلاف نظر است. گرچه مشهور قول اول است(نجفي، 1430ق: ۲۸/163). چنانچه مضمون له، ضامن را ابراء نماید، ذمّه مضمون عنه نيز تبرئه می‌شود، ليکن ابراء ذمّه مضمون عنه، صحيح نيست؛ زيرا با ضمانت، حق بر ذمّه ضامن و نه مضمون عنه مستقر شده است (نجفي، 1430ق: ۲۸/ ۱۲۷). اگر مکفولٌ له، ذمّه مکفول را ابراء نماید، ذمّه کفيل نيز تبرئه می‌شود، امّا عکس آن چنين این گونه نیست (نجفي، 1430ق: ۲۸/ ۲۰۶). ابراء در حقیقت، امری مباح است، اما بعضاً با پيدايش برخی عوارض، حکم ديگری پيدا می‌کند، مثل اين که ابراء مدیون مؤمن در صورت ناتوانی از پرداخت دین، مستحب است و در صورت اشتراط آن در ضمن عقد لازم، واجب می‌شود.

14- امکان سنجی تحقق نیابت در ابراء و محدوده آن

14- 1- ادله قائلان به انحصار موضوع وکالت(نیابت) در اعمال حقوقی

الف- نقش اراده: وکالت فقط در اموری قابل استفاده و اعمال است که اراده در آن کارساز بوده و در ایجاد آن اراده نقش‌آفرینی کند لذا با توجه به این موضوع صرفاً در امور حقوقی است که اراده انشایی وکیل در ایجاد و انجام موضوع وکالت دخیل و کارساز است ولی برای انجام امور مادی نیازی به اراده انشایی نیست بنابراین به همین دلیل با توجه به اینکه در سایر امور اراده نقش آفرینی نمی کند اعمال مادی قابل نیابت دیگری را ندارند و موضوع عقد وکالت قرار نمی­گیرند.

ب- عرف: از دیگر دلایلی که بر اثبات حقوقی بودن موضوع وکالت به آن استناد شده عرف است و می­گویند اموری که در جامعه معمولاً به دیگری وکالت داده می­شود از نوع اعمال حقوقی و اداری است مثلاً شخصی دیگری را در انجام عقد بیع یا در اجاره ملک به دیگری وکیل می­کند ولی عرف جامعه قبول نمی­کند کسی به شخص دیگر وکالت در امور مادی مثل وکالت در رانندگی یا وکالت در نقاشی کردن بدهد و وکالت در امور مادی امری غیر مرسوم در عرف است و عموم چنین چیزی را نمی پذیرند.

ج- مواد قانونی: برخی حقوقدانان برای اثبات این مطلب به بعضی مواد قانونی استناد می کنند به عقیده این دسته اگر به متن مواد دیگری که در قانون مدنی آمده رجوع شود چیزی جزء حقوقی بودن موضوع عقد وکالت از آنها قابل استنباط نیست از جمله برخی مواد قانون مدنی در خصوص عقد وکالت فقط زمانی معنی و مفهوم پیدا می‌کند که موضوع وکالت و نمایندگی مربوط به اعمال حقوقی باشد مانند ماده ۶۶۲ قانون مدنی که در این باره مقرر می کند «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد و وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن هم بر اهلیت داشته باشد» و همانگونه که می­دانیم برای انجام موضوعات حقوقی است که نیاز به اهلیت طرفین است و در انجام امور مادی نیازی به اهلیت شخص وکیل نیست بنابراین همین موضوع تایید کننده این مطلب است که وکالت فقط در اعمال حقوقی جریان دارد و اعمال مادی قابلیت وکالت را ندارند (کاتوزیان، 1400 ، 109)

د-اختلاط موضوع عقود: از جمله دلایلی دیگری که حقوقدانان برای اثبات حقوقی بودن موضوع وکالت به آن استناد کرده اند اختلاط موضوع وکالت با سایر عقود است به عقیده این عده با توجه به اینکه موضوع برخی از عقود را موضوعات مادی تشکیل می دهد اگر موضوعات مادی در قالب عقد وکالت قرار گرفته و انجام شوند در این صورت تفاوت بین عقود از بین رفته و قابل تفکیک از هم نیستند و می‌گویند اگر موضوع وکالت را عمل مادی بدانیم دیگر چه تفاوتی بین مثلا عقد ودیعه با عقد وکالت باقی می ماند زیرا فقیهان در خصوص عقد ودیعه می گویند و دیعه استنابه در حفظ است و وکالت را استنابه در تصرف می دانند بنابراین اگر موضوع وکالت اعمال مادی قرار بگیرد ودیعه نیز موضوع وکالت قرار می گرفت ولی موضوع وکالت فقط تصرف حقوقی در موضوعات است نه تصرفات مادی مثل نگهداری از اموال شخص دیگر.

ه- سبب تغییر در وضعیت حقوقی موکل شود: موضوع وکالت باید جز اموری باشد که با انجام آن در وضعیت حقوقی موکل تغییر ایجاد شود و تصرف در اعمال حقوقی است که می‌تواند چنین اثری را داشته باشد ولی با انجام امور مادی تغییری در وضعیت حقوقی شخص ایجاد نمی­شود.

14-2- ادله قائلان به عدم انحصار موضوع وکالت به اعمال حقوقی

الف- اطلاق مواد قانونی: این عده معتقدند با توجه به ظاهر ماده ۶۵۶ قانون مدنی و اطلاق این ماده که بیان کننده موضوع عقد وکالت است چنین برمی آید که موضوع عقد وکالت می تواند انجام امور حقوقی یا اعمال مادی باشد لذا مواردی همچون عمل جراحی ، تدریس نقاشی ، مراجعه به ادارات سازمان های دولتی ، طرح دعوی و هر کاری که شخص مجاز به انجام آن است قابلیت وکالت را دارد چرا که واژه امر مفهومی مشخص و معلوم ندارد بله می‌تواند شامل هر عملی به طور مطلق یا مقید و یا به نحو عام و خاص باشد همچنین با توجه به تعریف فقیهان از عقد وکالت (استانبه در تصرف) واژه تصرف نیز به صورت مطلق است و نمی توان تصرف را اختصاص به موارد تصرفات حقوقی داد.

ب- اصل آزادی قراردادها: این عده معتقدند با اعمال اصل آزادی قراردادها این نتیجه به دست می آید که اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورتی که تمایل دارند منعقد کنند و نتایج و شرایط آثار آن را معین نمایند و نسبت به شرایط و آثار عقود معین هم این اصل جاری است مگر محدودیت و مخالفت با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه مانع از این امر شود بنابراین طرفین می توانند با توافق خود از بسیاری از مقررات قانونی عدول کنند و از طرفی در قانون مدنی نص خاصی که صراحتاً بر حقوقی بودن موضوع وکالت تاکید کرده باشد دیده نمی شود.

ج-نظریه فقها: فقها به هیچ عنوان تصریح به اختصاص موضوع وکالت در امور حقوقی نکرده اند بلکه معیار اصلی را در تشخیص اموری که می توانند موضوع عقد وکالت قرار بگیرند اینگونه دانسته اند که هر امری که قابلیت نیابت داشته باشد قابل وکالت هم هست حتی در کتب فقهی به کرات در کلام فقیهان مصادیق موضوعات مادی تجویز شده مانند اخذ وجوهات شرعی ، حج ، نمازهای مستحبی.

نتیجه گیری

با بررسي اين اعمال حقوقي مشخص گرديد كه اين اعمال همه عقد بوده و با اراده دو طرف منعقد مي‌شوند و با ابراء كه ايقاع بوده و به اراده داين منعقد مي شود و اراده مديون و قبل او هيچ اثري در قطعيت آن ندارد متفاوت مي باشد و همچنين از لحاظ آثار و احكام احكامي متفاوت از ابراء بر آنها بار مي شود.

اسقاط حقی که انسان بر ذمه دیگری دارد، ابراء می­باشد. وکالت نیز از منظر فقه عبارت است از: « استنابه در تصرفات قولیه و فعلیه به عقد مشتمل بر ایجاب و قبول وکالت در ابراء به این معنا که شخصی برای ساقط کردن حقی انسان بر ذمه دیگری دارد، دیگری را نایب خود قرار دهد.

 ظاهراً در این مسئله در میان فقها و حقوق­دانان اختلافی نیست که ابراء از امور نیابت پذیر است و وکالت در آن، در صورت وجود شرایط وکالت، صحیح است. دلیل نیابت پذیری ابراء همان ادله صحت وکالت و نیابت در عقود و ایقاعات است و دلیل خاصی وجود ندارد که مانع وکالت در ابراء شود.

 وکالت در موارد طرح دعوا و وکالت در بیع، مانند وکالت در ابراء نیست. دلیل عدم احتساب وکالت ابراء در وکالت در بیع، این است که وکالت در فروش، مفهومی مستقل از ابراء از ثمن است و با هیچ یک از انواع دلالات، بر آن دلالت نمی‌کند. همچنین اذن در خصومت، اقتضای صلح یا ابراء را ندارد.

 وکالت در ابراء مستلزم آن است که موکل به مقدار مورد ابراء علم داشته باشد. طلبکار می‌تواند به بدهکار وکالت دهد که خودش را از بدهی ابراء کند.

 در مسئله ابراء مطلق، دو دیدگاه وجود دارد: الف: وکالت مطلق به ابراء بدهکاران، شامل بدهی خود وکیل نمی­شود. ب: وکالت در ابراء مطلق، شامل بدهی وکیل نیز می‌شود.

 در موضوع وکالت به مضمونٌ عنه در ابراء ضامن، اگر طلبکاری به مضمونٌ عنه که به او بدهکار است، وکالت دهد تا ضامن را ابراء کند، این وکالت صحیح است. زیرا ضمان باعث انتقال دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن می‌شود و وقتی ضامن بدهکار شد، می­توان او را با وکالت ابراء کرد.

 در موضوع وکالت به مضمونٌ عنه در ابراء ضامن، چنانچه طلبکار به ضامن وکالت دهد که مضمونٌ عنه را ابراء کند، این وکالت صحیح نیست؛ زیرا این نوع وکالت، وکالت در ابراء کسی است که هیچ بدهی ندارد.

منابع و مآخذ

قرآن الکریم

1.       امینی, منصور, & کاشانی, سید صادق. (1396). احترام به حق مالکیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. فصلنامه تحقیقات حقوقی, 20(79), 171-193. doi: 10.22034/jlr.2017.54392

2.       الکلینی‌، محمدبن‌ یعقوب؛ ١٤٠٧ه.ق، الکافی‌، ج٢، مصحح‌: علی‌ اکبر غفاری‌، چ٤، تهران، دارالکتب‌ الاسلامیه.

3.       بهشتیان ، محسن؛ 1387، بررسی نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح های عمومی شهرداری ، نشر طرح نوین اندیشه، چاپ دوم، تهران. 

4.       تارا، جواد؛ 1382، الناس مسلطون علی اموالهم، مجله کانون وکلا، شماره 10. 

5.       جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ 1379، مجموعه محشای قانون مدنی، تهران، گنج دانش، چاپ اول. 

6.       حاجی ده آبادی احمد، 1389، قواعد فقه جزایی، چاپ دوم، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه. 

7.       حسنی, عبدالحسین, مومنی راد, احمد, & پروین, خیرالله. 1401. رابطه حق تعیین سرنوشت و مشروعیت دولت در جمهوری اسلامی ایران. ماهنامه جامعه شناسی سیاسی ایران, 5(4), 1689-1708.

8.       خمینی(ره)، سید روح الله؛ 1403 ، تحریرالوسیله ، جلد دوم، منشور مکتبه الاعتماد، تهران، چاپ چهارم.

9.       خمینی (ره)، سید روح الله؛ 1378، ولایت فقیه، چاپ هشتم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره).

10.       خویی‌، سید ابوالقاسم‌ ؛ بی تا، مصباح الفقاهی‌ ، تقریرات محمدعلی‌ توحیدی‌ ، ج ٢ ، چ ٢ ، قم‌ ، سیدالشهدا .

11.       خیری, حسن. 1396. اصالت فرد و جامعه و آثار آن بر مبنای حکمت صدرایی. فصلنامه علمی نظریه‌های اجتماعی متفکران مسلمان, 7(1), 79-101. Doi: 10.22059/jstmt.2018.133816.1015 

12.       داوید،رونه؛ 1378. نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفایی و همکاران، ج 4، تهران، نشر دانشگاهی.

13.       ساجدی, عبدالله, & خسروبیگی, هوشنگ. 1395. مشروعیت توأمان یا چندگانگی مشروعیت در حکومت‌های ایران دوره اسلامی (از طاهریان تا سقوط خوارزمشاهیان). تاریخ و فرهنگ, 48(1), 97-119.

14.       شیرزاد, امید. (1402). رویکرد کمال‌گرایانۀ نظام ‌‌حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران به ‌‌زندگی‌ مطلوب. پژوهشهای حقوقی, 22(55), 283-308. 

15.       صورت مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، 1364، جلد اول،  اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی.

16.       طریحی‌ ، فخرالدین‌؛ ١٤١٦ه.ق.مجمع‌ البحرین‌، ج ٢، تهران ، کتابفروشی‌ مرتضوی‌ .

17.       علی زاده امیرحسین، پارساپور محمدباقر. مبانی سلب مالکیت در فقه امامیه، حقوق ایران و انگلیس با تاکید بر رویه قضائی. پژوهش‌های حقوق تطبیقی. ۱۴۰۰; ۲۵ (۴).

18.       علائی, حسین, & براتی, جعفر. 1398. دولت مدرن در اندیشه هابز. بحران پژوهی جهان اسلام, 6(3), 1-18.

19.       عاملی‌، شیخ‌ حر؛ 1392، وسایل‌ الشیعه‌، باب(١) از ابواب انفال، ج٦، ح١٢. بیروت، داراحیاء التراث العربی.

20.       کاتوزیان، ناصر؛ 1377، مبانی حقوق عمومی، تهران : نشر دادگستر. 

21.       گرجی، ابوالقاسم؛ 1380، آیات الاحکام (حقوقی و جزایی)، چاپ اول، تهران، میزان.

22.       مکارم شیرازی‌، ناصر؛ ١٤١١ه.ق، القواعد الفقهیه‌، جلد دوم، چاپ سوم، بی‌ جا، مدرسه‌ الامام امیرالمومنین‌. 

23.       محقق داماد، سید مصطفی؛ 1378، قواعد فقه، بخش قضایی، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی. 

24.       محمدی، ابوالحسن؛ 1373، قواعد فقه، چاپ اول، تهران، نشر یلدا. 

25.       مجیدزاده، یوسف؛ 1368، آغاز شهرنشینی در ایران، چاپ اول، تهران، مرکز نشر دانشگاهی. 

26.       نجفی شیخ محمدحسن، 1404، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلدهای 37، 41، 42، 43، دارالکتب الاسلامیه، تهران.

27.       وفایی، عبدالوحید، و فرمندآشتیانی، یاسمن. (1400). نقش ضمان ید در فقه اسلامی و رویه قضایی. قانون یار، 5(19 ).   

28.       هاشمی، سیدمحمد؛ 1382، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج،2 چ،5 تهران: نشر میزان.

29.       یزدی‌، سیدمحمدکاظم‌؛ 1418، حاشیه‌المکاسب‌؛ جلد دوم، قم‌ :مؤسسه‌ اسماعیلیه.