عدم اطمینان به وجود یافتن مورد معامله در فقه اسلامی، حقوق ایران و مصر
الموضوعات : فصلنامه مطالعات میان رشته ای فقه
حامد صالحی علی آبادی
1
(
گروه حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی، تهران، ایران.h.salehyy@gmail.com
)
علیرضا شمشیری
2
(
گروه حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی، تهران، ایران .(نویسنده مسئول).shamshiri.f@gmail.com
)
عباس کریمی
3
(
گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تهران، ایران. abkarimi@ut.ac.ir
)
الکلمات المفتاحية: خطر, غرر, عرف, مال آینده, بیع معدوم,
ملخص المقالة :
امروزه برداشت‌های سنّتی از فقه اسلامی و قوانین موضوعه منجر به صدور نظریه مشهور مبنی بر بطلان معامله ی عین مالی که هنوز به وجود نیامده یا همان مال آینده شده است. عمده مستند این نظریه در فقه اسلامی قاعده ی نفی غرر از باب عدم اطمینان به وجود یافتن مورد معامله و در حقوق موضوعه کشورمان ماده ی 361 قانون مدنی می باشد. ازسویی واکاوی در منابع فقهی در باب قاعده غرر و مجموع مقررات موضوعه نشان می‌دهد هر جهلی در معامله که در آن احتمال ضرر می‌رود مؤثر در بطلان قرارداد نیست و ازاین‌جهت ابهامات معاملی به دو شق مؤثر و غیرمؤثر در ایجاد غرر و بطلان عقد قابل تقسیم می‌باشد. چراکه در فقه، غرر به‌معنای خطر بوده و خطر نیز عبارت از احتمال ضرری بوده که عرف عقلاً از آن اجتناب می‌کنند؛ بنابراین اگر عرف به‌جهت قابل اغماض‌بودن ابهام به یکی از ابعاد معامله از آن روی‌گردان نبوده و آن را خطر ناک نشمارد چنین جهلی اساساً غرر محسوب نمی‌شود. در عین حال تحلیل ابعاد ابهام و تردید در به وجود آمدن مورد معامله در معامله به مالی که هنوز به وجود نیامده است، نشان می‌دهد ریسک ناشی از آن همیشه موثر در ایجاد غرر نبوده بلکه در صورتی که روال طبیعی و عادی امور ظن نوعی مبنی بر ایجاد مورد معامله را در آینده را متبادر سازد، چنین ابهامی از منظر عرف قابل اغماض بوده و در نتیجه معامله را مشتمل بر خطر و به تبع غرر نمی‌سازد. ضمن آنکه استناد به ماده ی 361 نیز در این خصوص به جهات مختلف قابل خدشه بود. حقوق مصر نیز با درک درست از این رویکرد عرف نسبت به غرر در موارد تردید در به وجود آمدن مورد معامله به صراحت معامله به مال آینده در صورتی که عادتا ممکن الحصول باشد را صحیح تلقی نموده است.
_||_
