مطالعه تطبیقی اصل حسن نیت در تبلیغات تجاری گمراه کننده در پرتو فقه و حقوق جزاء
محورهای موضوعی : آموزه های فقه و حقوق جزاءمريم عباسي اول 1 , منصور امیرزاده جیرکُلی 2 * , محمد علی سعیدی 3
1 - دانشجوی دکتری فقه و حقوق خصوصی،واحد تربت حیدریه،دانشگاه آزاد اسلامی،تربت حیدریه،ایران
2 - استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تربت حیدریّه، دانشگاه آزاد اسلامی، تربت حیدریّه، ایران
3 - استادیار گروه حقوق، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، ایران
کلید واژه: اصل حسن نیت, تبلیغات تجاری, تبلیغات گمراه کننده, تبلیغات تجاری گمراه کننده,
چکیده مقاله :
حسن نیت، مفهومی اخلاقی است که در دهه‌های اخیر، جهت گسترش عدالت، پا به عرصهی علم حقوق ایران، نهاده است. یکی از ابعاد ممنوعیت تبلیغات تجاری گمراه کننده، تعارض آن با اصل حسن نیت است. این اصل، برآمده از آموزههای فقهی حقوقی است. پژوهش گزارش شده در نوشتار پیش رو، با بهرهگیری از روش توصیفی تحلیلی، در پی پاسخ به این سؤال است: تا چه میزانی رعایت اصل حسن نیت، در تبلیغات تجاری، دارای ضرورت است و آیا ارائهی اطلاعات نادرست، از طریق تبلیغات گمراه کننده، می‌تواند این اصل را نقض کند و به ناروایی تبلیغات بیانجامد؟ مقالهی حاضر، با استناد به الزاماتی نظیر: ممنوعیت تدلیس، غش، نجش و کذب و ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده در قوانین، به این نتیجه رسیده است: عدم شفافیت در ارائهی برخی اطلاعات، در تبلیغات تجاری می‌تواند پایداری یا اعتبار قرارداد آینده را خدشه دار سازد. همچنین، با توجه به مفهوم حسن نیت، ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده می‌تواند یکی از رهیافت‌های اصل حسن نیت باشد. در گفتگوهای مقدماتی، پذیرش اصل حسن نیت، مهمترین بستر ایجاد تعهدات حقوقی است. پژوهش انجام یافته، خلاءهای قانونی اصل حسن نیت را در تبلیغات تجاری، نمایان می‌سازد و توجه محققان را به یافتن راهکارها و تدوین قواعدی در این باب، جلب میکند.
Goodwill is a moral concept that in recent decades, has entered the field of Iranian science of law in order to expand justice. One of the dimensions of banning misleading commercial advertisements is its conflict with the goodwill principle, which is derived from jurisprudence and legal doctrines. The reported research in this article by using descriptive-analytical method, seeks to answer the question that to what extent is it necessary to observe the goodwill principle in commercial advertising and can providing false information through misleading advertising violate this principle and lead to unfair advertising? In this article, with citing to requirements such as the prohibition of misrepresentation, impurity, obscenity, falsehood and the prohibition of misleading advertisements in the laws, the conclusion is resulted that the lack of transparency in providing some information in commercial advertisements can damage the stability or validity of the future contract. Even with attention to the concept of goodwill, banning misleading commercial advertisements can be one of the results of goodwill principle. In introductory conversations, acceptance of goodwill principle is the most important field of creation of legal obligations. Accomplished research, determines the voids of law in goodwill principle in commercial advertisements draws the attention of researchers to find solutions and formulate rules in this regard.
۱. ابن منظور، محمد بن مکرم، (۱۴۱۴ق)، لسان العرب، بیروت، دار الفکر - دار صادر.
۲. ازهری، محمد بن احمد، (۲۰۰۱م)، تهذیب اللغة، بیروت، دار احیاء التراث العربي.
۳. اسماعیلی، محسن، (۱۳۸۵)، حقوق تبلیغات بازرگانی در ایران و جهان، تهران، نشر شهر.
۴. انصاری، علی، (۱۳۹۱)، تئوری حسن نیت در قراردادها، تهران، جنگل جاودانه، چاپ دوم.
۵. انصاری، مرتضی بن محمد امین، (۱۴۱۱ق)، مکاسب، قم، دار الذخائر.
۶. اولادی، مریم؛ خسروی، مجتبی، (۱۳۹۴)، نقض حسن نیت در مذاکرات پیش قراردادی، انتشارات جنگل، جاودانه، چاپ اول.
۷. باریکلو، علیرضا؛ خزایی، سید علی، (۱۳۹۰)، اصل حسن نیت و پیامدهای آن در دوره پیش‌قراردادی؛ با مطالعه‌ی تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه، مجله حقوقی دادگستری، سال ۵۷، شماره ۷۶، ص53ـ87.
۸. بهروم، مهد علی، (۱۳۸۰)، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران، قم، پژوهشکده فقه و حقوق، قم، بوستان کتاب، چاپ اول.
۹. جعفرزاده، میرقاسم؛ سیمائی‌صراف، حسین، (۱۳۸۴)، حسن نیت در قراردادهای بین المللی: قاعدهای فراگیر یا حکمی استثنایی، نشریه تحقیقات حقوقی، شماره ۴۱.
۱۰. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (۱۳۹۸)، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ سی و یکم.
۱۱. حائری، سید کاظم، (۱۴۳۳ق)، فقه العقود، قم، مجمع الفکر الاسلامی.
12. حسینی زبیدی، سید محمد مرتضی، (۱۴۱۴ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت، دار الفکر.
۱۳. حیدری، علی مراد، (۱۳۹۴)، جرایم علیه قواعد تبلیغ در تجارت الکترونیکی، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال ششم، شماره اول، ص۱۱۱ـ۱۳۹.
۱۴. خادم رضوی، قاسم، (۱۳۹۸)، الزامات حقوقی حاکم بر تبلیغات تجاری سایبری و ضمانت اجرای کیفری آن با رویکرد تطبیقی، پژوهش‌های حقوق تطبیقی عدل و انصاف، سال اول، شماره سوم.
۱۵. خویی، ابوالقاسم، (۱۳۷۴)، مصباح الفقاهة في المعاملات، قم، انتشارات وجدانی.
۱۶. دبلفون، زویه لینان، (۱۳۸۸)، حقوق تجارت الکترونیک، ترجمه و تحقیق: ستار زرکلام، تهران، شهر دانش، چاپ اول.
۱۷. صادقی سقدل، حسین؛ خانزاده، یاور، (۱۳۹۵)، اطلاعات نا متقارن و جایگاه آن در اقتصاد اسلامی، دو فصلنامه علمی پژوهشی مطالعات اقتصاد اسلامی، سال هشتم، شماره دوم (پیاپی ۱۶).
۱۸. طریحی، فخر الدین، (۱۴۱۶ق)، مجمع البحرین، تهران، انتشارات مرتضوی.
۱۹. عباسی، اسماعیل، (۱۳۸۶)، معنا و مفهوم حسن نیت در قراردادها، نشریه تحقیقات حقوقی آزاد، دوره سوم، شماره دوم.
۲۰. علیزاده مقدم، محمد مهدی؛ قیوم زاده، محمود؛ فلاح، مهدی، (۱۴۰۲)، ظرفیت‌ها و محدودیت‌های اصول فقهی و شرعی در جرم انگاری جرائم اقتصادی از منظر فقه امامیه، آموزههای فقه و حقوق جزاء، سال دوم، شماره اول، پیاپی پنجم، ص91ـ114.
۲۱. فراهیدی، خلیل بن احمد، (۱۴۱۰ق)، العین، قم، نشر هجرت.
۲۲. فیض چکاب، غلام نبی؛ مهاجر پیله داربنی، حامد؛ کشاورز نجفی، حمید، (۱۳۹۲)، قواعد تبلیغ در حقوق تجارت الکترونیک و ضمانت اجرای آن، هفتمین همایش ملی و اولین همایش بین المللی تجارت و اقتصاد الکترونیکی.
۲۳. قاسمی حامد، عباس، (۱۳۷۵)، مروری اجمای بر نظریه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد از دیدگاه حقوق فرانسه، مجله کانون وکلا (۱۶۴ـ165).
۲۴. قاسمی حامد، عباس، (۱۳۸۶)، حسن‌نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه، مجله تحقیقات حقوقی (۴۶).
۲۵. قاسمی حامد، عباس؛ طالب احمدی، حبیب، (۱۳۹۰)، اطلاع رسانی پیش قراردادی، مطالعات حقوقی۳ (۱)، (پیاپی ۴).
۲۶. كاتوزيان، ناصر، (۱۳۹۲)، مسئوليت مدني؛ ضمان قهري، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
۲۷. مامقانی، محمد حسن بن عبدالله، (۱۳۱۶)، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، قم، مجمع الذخائرالاسلامیة.
۲۸. مدرسی، سید محمد تقی، (۱۳۹۰)، احکام معاملات، قم، محبان الحسین (ع)، چاپ اول.
۲۹. مشکینی اردبیلی، علی، (۱۴۳۴ق)، مصطلحات الفقه، قم، دار الحدیث.
۳۰. مصطفوی، سید محمد کاظم، (۱۴۲۱ق)، مائة قاعدة فقهیة، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
۳۱. مطلبی، مهدی، (۱۳۹۸)، اصول و مبانی حسن نیت در قراردادها، قانون یار، چاپ اول.
۳۲. مکارم شیرازی، ناصر، (۱۴۲۶ق)، انوار الفقاهة (کتاب التجارة)، قم، مدرسه امام علی بن ابی طالب (ع)، چاپ اول.
۳۳. موسوی خمینی، سید روح الله، (۱۴۲۵ق)، تحریرالوسیلة، (همراه با ترجمه)، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ بیست و یک.
۳۴. نجفی، محمد حسن، (۱۴۰۴ق)، جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، بیروت، دار إحياء التراث العربي.
۳۵. نقیبی، سید ابوالقاسم؛ تقی زاده، ابراهیم؛ باقری، عباس، (۱۳۹۳)، جایگاه حسن نیت در فقه امامیه، پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال پانزدهم، شماره اول (پیاپی ۳۹).
36. Antonia K., Scholz, Esq., and Cheng, LLC. (2019), AVOIDING AND LITIGATING CLAIMS IN ADVERTISING FRANCHISED PRODUCTS AND SERVICES, American Bar Association, 42nd Annual Forum on Franchising.
37. Carey, peter (2010), Medialaw. London: Sweet & Maxwell Publication.
38. Daugeliene, Rasa and Liepinyte, Monika (2012), INTERRELATION OF MISLEADING ADVERTISING AND SOLUTIONS OF CONSUMERS: LEGAL REGULATION AND INSTITUTIONAL BACKGROUND IN LITHUANIA, European integration studies, No. 6.
39. Garner, Bryan A., Black’s Law Dictionary, 8th edition. Thomson Publication, 2004.
40. Guillien, Raymond and Vincent, Jean (1972), Lexique de termes juridiques. Paris: Dalloz.
41. Klass, Gregory (2020), False Advertising Law and New Private Law. Oxford: Oxford University press.
42. Kotz, Hein (2000), Precontractual Duties os Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law and Economics. Vol. 9, No. 1, 5-19.
43. Saira, Iqbal, Danish Ahmed, Siddiqui (2019), The impact of deceptive advertising on Customer loyalty: A case of Telecommunication industry in Karachi Pakistan. International Journal of Industrial Marketing, 4 (1).
115
|
مطالعه تطبیقی اصل حسن نیت در تبلیغات تجاری گمراه کننده در پرتو فقه و حقوق جزاء
|
فصلنامه علمی آموزههای فقه و حقوق جزاء |
Islamic Azad University, Lahijan Branch
Homepage: http://jcld.liau.ac.ir Vol.3, No.4, Issue 12, Winter 2024, P: 93-116 Receive Date: 2024/05/14 Revise Date: 2024/08/18 Accept Date: 2024/08/24 Article type: Original Research Online ISSN: 2821-2339 DOI:10.71654/jcld.2024.1196040
|
The Comparative Study of Goodwill Principle in Misleading Commercial Advertisements based on Jurisprudence and Criminal Law
maryam Abbasi Avval1
Mansour Amirzadeh Jirkoli2
Mohammad Ali Saeidi3
Abstract
Goodwill is a moral concept that in recent decades, has entered the field of Iranian science of law in order to expand justice. One of the dimensions of banning misleading commercial advertisements is its conflict with the goodwill principle, which is derived from jurisprudence and legal doctrines. The reported research in this article by using descriptive-analytical method, seeks to answer the question that to what extent is it necessary to observe the goodwill principle in commercial advertising and can providing false information through misleading advertising violate this principle and lead to unfair advertising? In this article, with citing to requirements such as the prohibition of misrepresentation, impurity, obscenity, falsehood and the prohibition of misleading advertisements in the laws, the conclusion is resulted that the lack of transparency in providing some information in commercial advertisements can damage the stability or validity of the future contract. Even with attention to the concept of goodwill, banning misleading commercial advertisements can be one of the results of goodwill principle. In introductory conversations, acceptance of goodwill principle is the most important field of creation of legal obligations. Accomplished research, determines the voids of law in goodwill principle in commercial advertisements draws the attention of researchers to find solutions and formulate rules in this regard.
Keywords: goodwill principle, commercial advertisements, misleading advertisements, misleading commercial advertisements.
دانشگاه آزاد اسلامی واحد لاهیجان
سال سوم ـ شماره 4ـ شماره پیاپی 12ـ زمستان 1403، ص93ـ116 http://jcld.liau.ac.ir Homepage: تاریخ دریافت: 25/02/1403 تاریخ بازنگری: 28/05/1403 تاریخ پذیرش: 03/06/1403 نوع مقاله: پژوهشی شاپا الکترونیکی: 2339-2821 DOI:10.71654/jcld.2024.1196040 |
آموزههای فقه و حقوق جزاء Jurisprudence and Criminal Law Doctrines
مطالعه تطبیقی اصل حسن نیت در تبلیغات تجاری گمراه کننده در پرتو فقه و حقوق جزاء
مریم عباسی اول 4
منصور امیرزاده جیرکُلی5
محمد علی سعیدی6
چکیده
حسن نیت، مفهومی اخلاقی است که در دهه‌های اخیر، جهت گسترش عدالت، پا به عرصهی علم حقوق ایران، نهاده است. یکی از ابعاد ممنوعیت تبلیغات تجاری گمراه کننده، تعارض آن با اصل حسن نیت است. این اصل، برآمده از آموزههای فقهی حقوقی است. پژوهش گزارش شده در نوشتار پیش رو، با بهرهگیری از روش توصیفی تحلیلی، در پی پاسخ به این سؤال است: تا چه میزانی رعایت اصل حسن نیت، در تبلیغات تجاری، دارای ضرورت است و آیا ارائهی اطلاعات نادرست، از طریق تبلیغات گمراه کننده، می‌تواند این اصل را نقض کند و به ناروایی تبلیغات بیانجامد؟ مقالهی حاضر، با استناد به الزاماتی نظیر: ممنوعیت تدلیس، غش، نجش و کذب و ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده در قوانین، به این نتیجه رسیده است: عدم شفافیت در ارائهی برخی اطلاعات، در تبلیغات تجاری می‌تواند پایداری یا اعتبار قرارداد آینده را خدشه دار سازد. همچنین، با توجه به مفهوم حسن نیت، ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده می‌تواند یکی از رهیافت‌های اصل حسن نیت باشد. در گفتگوهای مقدماتی، پذیرش اصل حسن نیت، مهمترین بستر ایجاد تعهدات حقوقی است. پژوهش انجام یافته، خلاءهای قانونی اصل حسن نیت را در تبلیغات تجاری، نمایان می‌سازد و توجه محققان را به یافتن راهکارها و تدوین قواعدی در این باب، جلب میکند.
واژگان کلیدی: اصل حسن نیت، تبلیغات تجاری، تبلیغات گمراه کننده، تبلیغات تجاری گمراه کننده.
مقدمه
تبلیغات تجاری، یکی از عوامل تأثیرگذار در معاملات به شمار می‌آید. امروزه، با گسترش رسانه‌ها بازاریابی بسیار سهل و فراگیر شده است؛ به‌گونه‌ای که با ترفندهای تبلیغاتی، گاهی، با ارائه اطلاعات ناقص و گمراه کننده آن چیزی که می‌خواهند، به مردم القاء می‌کنند. تبلیغات تجاری، یکی از نمودهای مذاکرات پیش قراردادی است؛ بنا بر این، درستی و نادرستی تبلیغات، یکی از مقوله‌هایی است که در فقه امامیه و حقوق ایران موضوعیت می‌یابد و ارائه اطلاعات لازم و شفاف، پرهیز از تدلیس و کذب را الزامی می‌داند، فعل یا ترک فعل معاملات منصفانه و عادلانه را طلب میکند. حسن نیت، مفهومی سهل و ممتنع است؛ بدین معنی که در بادی امر معنای آن، بدیهی و واضح به نظر می‌رسد، اما در ارائه یک تعریف جامع و معین از آن، اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. با این وجود، با جمعبندی تعاریف مختلف می‌توان حسن‌نیت را چنین تعریف کرد: رفتاری صادقانه، عادلانه و معقول که طرفین در رابطه خود از یکدیگر یا حتی از اشخاص ثالث که مشمول رابطه بوده، یا متعاقباً، با آن ارتباط برقرار می‌کنند، انتظار دارند.
در فرهنگ حقوقی بلک،7 در تعریف حسن نیت آمده است: وضعیت ذهنی غالب شخص مبنی بر صداقت در باور یا هدف، ایمان به ایفای تعهدات یا تکالیف توسط طرف دیگر، رعایت استاندارهای تجاری متعارف در رفتار منصفانه نسبت به یک معامله یا تجارت مشخص و فقدان قصد فریب یا اخذ امتیاز غیر متعارف از طرف مقابل (گارنر، ۲۰۰۴، ۷۱۳).
تبلیغات گمراه کننده، از جهات گوناگونی قابل سنجش و اندازه‌گیری است. یکی از آن موارد، میزان انطباق داده‌های تبلیغاتی با حسن نیت مبلغان است؛ حال این پرسش‌ها مطرح میشود: ضرورت رعایت اصل حسن نیت در تبلیغات تجاری تا چه میزانی است؟ آیا ارائه اطلاعات نادرست از طریق تبلیغات گمراه کننده می‌تواند این اصل را نقض کند و به ناروایی تبلیغات بیانجامد؟
در رابطه با دو پرسش فوق، به ترتیب، این فرضیه‌ها مطرح است: مهمترین اصل برای وجود حسن نیت در تبلیغات تجاری، فقدان تقلب، تدلیس و کذب، در ارائه اطلاعات به مصرف کننده می‌باشد که ضرورت وجود حسن نیت را در تمام مراحل معاملات به ویژه مذاکرات پیش قراردادی، اهمیت شناسایی قاعده حقوقی که بتواند پاسخگوی چالش‌های حقوقی این نوع تبلیغات در نقض حسن نیت باشد، دو چندان میکند. با توجه به مفهوم حسن نیت، ارائه اطلاعات نادرست از طریق تبلیغات گمراه کننده، منجر به نقض و در نتیجه، ناروایی تبلیغات میشود.
1. جایگاه اصل حسن نیت در مذاکرات پیش قراردادی
امروزه، حسن نیت، در اکثر نظام‌های حقوقی پذیرفته شده و در قلمروهای متنوع حقوق نیز کاربردی فراوان یافته است. حسن نیت، عامل پویایی حقوق بوده و مبنای وضع تعهدات و تکالیف بی‌شمار است. اهمیت حسن نیت، به حدی است که شرط خلاف آن پذیرفته نیست (انصاری، ۱۳۹۱، ۱۱۵).
تعهد به انتقال و دادن اطلاعات، قبل از قرارداد، در واقع، نهادینه کردن الزام سنتی وجود حسن نیت در روند تشکیل قرارداد است. در مرحله تشکیل قرارداد بین دو طرفی که هنوز پیوندی قراردادی، بین آنان شکل نگرفته، وجود حسن نیت، امری ضروری است، حسن نیت، اقتضای اطلاع رسانی در دوره پیش قراردادی است (قاسمی حامد، ۱۳۸۶، ۱۱۱).
دوران پیش قراردادی، به هرگونه تبادل نظرات و ارزیابی شرایط قراردادی قبل از انعقاد قرارداد اطلاق میشود که هنوز به مرحله ایجاب و قبول نرسیده است. ارائه اطلاعات از سوی هر یک از دو طرف به دیگری در دوره پیش از قرارداد، نسبت به موضوعاتی که برای تصمیم به بستن قرارداد لازم می‌باشد، اطلاع رسانی پیش قراردادی می‌گویند. تعهد به دادن اطلاعات، خود یکی از لوازم حسن نیت در مذاکرات مقدماتی است (اولادی و خسروی، ۱۳۹۴، ۱۴ـ۱۶).
منظور از حسن نیت در مرحله گفتگوهای مقدماتی و مذاکرات قراردادی به اجمال این است که هرگاه طرف مذاکره مانع حصول قرارداد گردد و یا اطلاعات لازم برای تصمیم‌گیری مناسب در اختیار طرف مقابل قرار ندهد و یا از اطلاعات ارائه شده توسط طرف مقابل سوء استفاده نماید و یا همزمان و بدون اطلاع طرف مقابل با رقبای ایشان در همان موضوع مذاکره نماید و قصد ایشان از اول عدم انعقاد قرارداد با ایشان باشد، بر اساس دکترین حسن نیت مسئول خواهد بود (جعفرزاده و سیمائی صراف، ۱۳۸۴، ۲۱۵).
مرکز ثقل مذاکرات پیش قراردادی، حسن نیت است؛ یعنی: طرفین معامله در این گام، باید با نهایت صداقت، سلامت و دقت، رفتار نمایند (انصاری، ۱۳۹۱، ۲۰۰). حسن نیت یک معنای دو وجهی دارد که رعایت جنبه مثبت آن یعنی رفتار درست و منصفانه و پرهیز از جنبه منفی آن، یعنی: رفتار غیرمنصفانه و ناشایست را می‌طلبد. در مرحله انعقاد قرارداد هر یک از طرفین بایستی اطلاعات لازم را در مورد کالا، در اختیار طرف مقابل قرار دهد؛ برای نمونه طریقه استفاده از کالا، بیان ویژگی‌ها و اوصاف غیر اساسی که می‌تواند در اغواء یا انصراف از معامله تأثیرگذار باشد؛ بنا بر این، متعهدٌ له نیز در همه مراحل قرارداد، از جمله انعقاد قرارداد، ملزم به رعایت حسن‌نیت می‌باشد (مطلبی، ۱۳۹۸، ۴۳).
موضوع اظهارات خلاف واقع، به مرحله مذاکرات پیش قراردادی مربوط میشود. در این مرحله، هر یک از دو طرف قرارداد احتمالی، مطالب و اظهاراتی را درباره مورد معامله و غیره مطرح می‌سازند. این اظهارات در صورتی که خلاف حقیقت و واقعیت امر باشند، غالباً، مسئولیت‌هایی را برای اظهارکننده به دنبال دارند؛ بنابراین اظهار خلاف واقع، با موضوع حسن نیت در مرحله مذاکرات اولیه ارتباط پیدا میکند (عباسی، ۱۳۸۶، ۱۸). امروزه، دادگاه‌های آمریکایی، عدم اطلاع رسانی در دوره پیش قراردادی را اظهار خلاف واقع می‌شمارند (قاسمی حامد و طالب احمدی، ۱۳۹۰، ۱۸۰)
از مصادیق اساسی صداقت و درستکاری عدم تزویر و خدعه است. یکی از اقدامات نادرست پیش قراردادی، تدلیس حین انعقاد قرارداد است؛ بدین معنا که یکی از طرفین، با أعمال متقلبانه و شگردهای نادرست، طرف دیگر را راضی به انعقاد قرارداد میکند (انصاری، ۱۳۹۱، ۱۹۷).
تبلیغات تجاری قابلیت متقاعد کردن مردم را به انجام معاملات تجاری دارند. با پیشرفت فن آوری و امکان استفاده از شیوه‌های گوناگون تبلیغات احتمال بروز تقلب و سوء استفاده از اعتماد مصرف کننده وجود دارد. تبلیغات مبتنی بر صداقت و پرهیز از فریبکاری اهمیت بسزایی دارد. با توجه به استقلال وجودی اصل حسن نیت در مقررات اکثر کشورها، فایده پذیرش چنین اصلی در حقوق ایران هماهنگ کردن تعهدات قراردادی با مقتضیات عدالت و انصاف است.
2. بررسی فقهی حقوقی حسن نیت در تبلیغات تجاری گمراه کننده
2ـ1. جایگاه حسن نیت در رویکردهای فقهی
امروزه، تبلیغات بازرگانی، یکی از عوامل تأثیرگذار و غیر قابل کتمان در عرصه معاملات بازرگانی است. هر روز، با شیوه‌های فریبنده با استفاده از ابزارهای تبلیغاتی متفاوت همراه با ادعاهای دروغین در مورد کیفیت و ویژگی خاص محصولات و خدمات، به ویژه کالاها و خدمات حوزه سلامت، موجبات سوء استفاده از قربانیان بالقوه، مخصوصاً، نوجوانان و جوانان را فراهم می‌آورد. اسلام، معتقد به برابری و شفافیت اطلاعات و صداقت بین طرفین می‌باشد و پدیده اطلاعات نا متقارن را نهی میکند. شواهد مخالفت اسلام با سوء استفاده از اطلاعات نا متقارن: ممنوعیت غش در معاملات، پرهیز از تبلیغات دروغین در معاملات، عدم صداقت، آرایش کالا، قاعده نفی غرر، نهی از تلقی الرکبان است (صادقی سقدل و خانزاده، ۱۳۹۵، ۲۱۰).
به نظر می‌رسد: با توجه به مفهوم تبلیغات تجاری گمراه کننده، که در بردارنده اقداماتی مانند: ارائه اطلاعات نادرست و اظهارات خلاف واقع و یا پنهان‌کاری اطلاعاتی و رفتارهای غیرمنصفانه است، تبلیغات گمراه کننده، یکی از جلوه‌های پدیده عدم تقارن اطلاعات به ضرر مصرف کننده باشد.
با توجه به بررسی احکام و آموزههای فقه و حقوق اسلامی جهت مقابله با پنهان‌کاری اطلاعات و ارائه اطلاعات نا متقارن و ضرورت رعایت صداقت، که ارتباط روشنی با کاستی‌هایی اطلاعاتی دارد، همچون: خیار تدلیس، خیار کذب، خیار غبن و...، تجلی سوء نیت و مصادیق فریب و نیرنگ، در اینگونه تبلیغات، از منظر فقه و حقوق بررسی میشود، تا تقابل معنایی تبلیغات گمراه کننده با حسن نیت، نمایان شود.
2ـ1ـ1. تدلیس
از رویکردهای لزوم رعایت حسن‌نیت، احکام مربوط به تدلیس در معامله است؛ چون عمل تدلیس، در بردارنده سوء نیت است؛ لذا می‌توان جهت شناسایی جایگاه حسن نیت در عقد بیع، از تقابل معنایی حسن نیت با سوء نیت بهره گرفت (نقیبی و دیگران، ۱۳۹۳، ۴۵).
واژه تدلیس، از ماده: دَلَسَ و در لغت، به معنای پنهان کردن عیب، ظلمت، نیرنگ و خدعه (ابن‌منظور، ۱۴۱۴، ۶/۸۶ ؛ ازهری، ۲۰۰۱، ۱۲/۲۵۲ و فراهیدی، ۱۴۱۰، ۷/۲۲۸) آمده است و در اصطلاح فقهی، تدليس تقريباً نزديك به معناي لغوي آن است.
در كتاب فقه العقود در اين زمينه آمده است: يكي از عيوب اراده تدليس است؛ دلس، يعني: غرر و جهلي كه عمدي باشد (حائري، ۱۴۳۳، ۱/۵۲۴). صاحب جواهر نيز تدليس را صحنه سازي براي اظهار صفتي مي‌داند كه در واقع موجود نيست. ايشان تصريه را تدليس مي‌دانند؛ زيرا مراد از تصريه جمع كردن شير در پستان حيوان است، تا در هنگام فروش، جاهل گمان كند كه حيوان شيردهي فراواني دارد (نجفي، ۱۴۰۴، ۲۳/۲۶۲). همچنين، در بعضي از كتب فقهي، از آن، به ظلمت و تاريكي تعبير شده است (نجفي، ۱۴۰۴، ۳۰/۳۶۲). مكارم شيرازي تدليس را نوعي خيانت و غش مي‌داند و آن را وارونه نشان دادن مي‌نامد (مکارم شیرازی، ۱۴۲۶، ۵/۱۰۲). در بعضي از متون فقهي، تدليس، به كاربردن نيرنگي است كه به واسطه آن، كالاي مورد معامله يا شخص طرف عقد، بدون عيب يا داراي كمالي غير موجود جلوه داده مي‌شود (مامقاني، ۱۳۱۶، ۱/۹۴).
در حقوق، تدلیس، به معنی فریب دادن و پوشاندن عیب است. طبق این معنی، تدلیس در معامله، نسبت دادن وصفی مجعول و یا پوشاندن عیب کالا توسط فروشنده جهت فریفتن مشتری است. بر این اساس، در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا وجود دارد و فریبنده بدون توجه به شرافت و درستکاری متعارف حرفهای از اعتماد طرف معامله سوءاستفاده میکند، پس قرابت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری واضح است (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۵/۲۷۸). سوء عرضه (تدلیس)، اظهار دروغین واقعیت به وسیله گفتار یا رفتار یا ممانعت از ابراز عیب موجود در مورد معامله قرارداد که به سبب آن، طرف دیگر به انعقاد قرارداد ترغیب شود (بهروم، ۱۳۸۰، ۲۹).
حسب ماده (۴۳۸) قانون مدنى: «تدلیس، عملی است که موجبات فریب مخاطب را فراهم کند».
شیخ انصاری تدلیس را نوعی غش، معرفی میکند. اظهار صفت نیکو در مبیع در حالی که فاقد آن است؛ إظهار الصفة الجيّدة المفقودة واقعاً، و هو التدليس، (انصاری، ۱۴۱۱، ۱/۲۸۰). در مورد حکم تدلیس، همه انواع تدلیس حرام است و موجب ثبوت خیار میشود (نجفی، ۱۴۰۴، ۲۳/۲۸۴).
در حقوق فرانسه نیز عدم ارائه اطلاعات در دوره پیش قراردادی تحت عناوین مختلفی چون اشتباه، تدلیس، یا عیوب مخفی موضوع معامله، سبب خدشه بر قرارداد میشود (باریکلو و خزایی، ۱۳۹۰، ۷۲). امروزه، اگر یکی از دو طرف، نسبت به ارائه اطلاعاتی سکوت کند که مورد نیاز طرف دیگر است، دادگاه‌های فرانسه آن را از نمونه‌های تدلیس می‌شمارند. چنین رویه‌ای در حقوق برخی از کشورهای اروپایی مانند: هلند، صورت قانونی نیز به خود گرفته است (کوتس8، ۲۰۰۰، ۷؛ به نقل از قاسمی حامد و طالب احمدی، ۱۳۹۰، ۱۷۱).
یکی از مختصات تبلیغات بازرگانی بدون در نظر گرفتن اصل حسن نیت که مغایر احکام حقوق اسلامی می‌باشد، تدلیس است. زمینه‌های بسیاری برای تدلیس حرام در قراردادها و معاملات روزانه وجود دارد؛ نظیر: تدلیس در محل ساخت ـ مثلاً، کشور دیگری را کشور سازنده معرفی کند ـ تدلیس در علائم تجاری، تدلیس در بیان ترکیبات و مقدار کالا در ساخت ماده غذایی، استفاده از مواد خام نامرغوب یا مواد نگهدارنده مضر، در حالی که فاقد آن، تبلیغ کنند که موجب گمراهی مشتری گردد، تدلیس در تاریخ تولید و انقضاء و یا تغییر آن تاریخ که منجر به گمراه کردن مشتری شود، تدلیس در نوع و درجه بندی کالای تولیدی و عرضه آن، با نام کالای ممتاز، در همه این موارد، فرقی بین این نیست که خود شخص و یا دیگری انجام دهد. فروش و هر نوع دخالت در فروش توسط هر کسی که نسبت به آن تدلیس و غش آگاه است، حرام است (مدرسی، ۱۳۹۰، ۱/۲۶۵). اگر در تبلیغات، مخاطب، فریب بخورد و در نتیجه این فریب، اقدام به خرید کند، در این صورت می‌توان عمل تدلیس را جاری دانست. به نظر می‌رسد: بتوان براساس کارکرد تکلیفی و حمایتی اصل حسن نیت، ممنوعیت این گونه تبلیغات را از نظر شرع و قانون تحلیل کرد.
۲ـ1ـ2. غش
یکی از مواردی و عناوین فقهی که به نحوی با حسن نیت ارتباط دارد، بحث غش است. غش، در لغت، به معنای: پوشاندن و مخفی کردن عیب پنهان، مکر و فریب، حیله، اظهار خلاف نهانی، خیانت کردن و خیانت است (انصاری، ۱۴۱۱، ۵/۳۳۶؛ مصطفوی، ۱۴۲۱، ۳۰۱).
در تعریف غش گفته‌اند: غش، عبارت از اظهار غیرحقیقی است. همچنین، به خلط و آمیزش چیزهای کم بهاء با اشیای گران بهاء نیز غش گفته‌اند. به بیرون رفتن از حسن نیت لازم در معاملات هم غش، اطلاق میشود (انصاری، ۱۴۱۱، 1/۳۲۹).
غش، از جرائم مربوط به تقلب در کسب است؛ چنانچه به صورت پوشاندن عیب، یا به صورت اظهار صفت کمالی که در موضوع عقد وجود ندارد. مجرم، علاوه بر مسئولیت کیفری، ضامن تصرف در مال طرف می‌باشد. این جرم، با کلاهبرداری فرق دارد (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۸، ۵۱۰).
فقیهان تمامی مذاهب در این باره اتفاق نظر دارند که غش حرام است. بسیاری از فقیهان معتقدند: غش موجب فسق مرتکب آن میشود؛ مَنْ غَشَّنَا فَلَيْسَ مِنَّا. غش از گناهان کبیره است و حتی فقیهان مرتکب غش را مستحق تعزیر دانسته‌اند. انواع غش عبارتند از: غش با دروغ، غش با کاستن ترازو، غش به غبن، غش به تدلیس، غش به تغریر و غش به خیانت (انصاری، ۱۴۱۱، 1/۴۳۰).
در حقوق فرانسه، مفهوم عام آن، سوء نیت و نیت خیانت آمیز است؛ البته، در معنای ویژه‌تری نیز از قبیل فعل همراه با سوء نیت خدیعه نیز به کار رفته است.
از مشهورترین احکام معاملات، حرمت غش در معامله با مسلمانان است. در کنار اجماع و عقل، روایات متعددی بر آن، دلالت میکند. برخی از این روایات غش در معامله را موجب خروج از دین معرفی کرده است. بر این اساس برخی از فقیهان حرمت غش را از ضروری مذهب و احکام اصیل معاملات می‌دانند که حرمت آن مستقل و به حرمت کذب، خوردن ناحق مال مردم برنمیگردد (خویی، ۱۳۷۴، ۱/۴۷۰).
در مورد بطلان یا صحت این معامله اختلاف نظر است. نظر برخی فقیهان به بطلان معامله در همه صورت‌های آن و برخی مانند: شیخ انصاری، فقط معرفی کالا در غیر جنس آن را باطل و در سایر موارد فقط به سقوط خیار فسخ مشتری نظر داده‌اند (موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ۲/۳۵۵ ؛ نجفی، ۱۴۰۴، ۲۲/۱۱۲). حرمت غش نه تنها در معامله حتی در گفتار و عمل فریبنده که حقی از مسلمان ضایع شود نیز وجود دارد.
تحقق غش مستلزم جمع دو عنصر است: علم غاش و جهل مغشوش. ضرورت تحقق این دو در غش، دلالت بر این میکند که اعمال و سلوک اشخاص در روابط با یکدیگر باید منطبق با اصل حسن نیت باشد (حاجی‌پور، ۱۳۹۴، ۹۷). با توجه به مفهوم غش به نظر می‌رسد: بتوان مطابق اصل حسن نیت هرگونه اقدام و عملی نظیر: غش در کالاهای تبلیغ شده را از نظر شرع و قانون منع کرد و در صورت عدم رعایت، ضمانت اجراهایی را بر آن، تحمیل نمود.
2ـ1ـ3. نجش
نجش، یکی دیگر از عناوین و مواضع ناروا در تبلیغ جنس مورد معامله است که در آن، جلوه‌هایی از حسن نیت قابل بررسی است. نجش، در لغت، به معنای متفرق کردن و پراکندن (حسینی زبیدی، ۱۴۱۴، ۹/۲۰۵) و در اصل به معنای تحریض کردن (ابن منظور، ۱۴۱۴، ۶/۳۵۱) و رماندن صید از جایی به جای دیگر است (طریحی، ۱۴۱۶، ۴/۱۵۴) تا شکارچی بتواند آن را به دام بیندازد.
نجش، در اصطلاح فقهاء، عبارت است از اینکه شخصی بدون قصد خرید، قیمت بالاتری برای کالا پیشنهاد میدهد تا بدین وسیله میزان قیمت بالا را به گوش فرد دیگر (خریدار حقیقی) برساند تا خریدار به پرداخت قیمت زیاده ترغیب شود؛ هر چند توافقی بین ناجش و بایع نباشد (انصاری، ۱۴۱۱، ۱/۲۱۷). در فقه، عبارت از افزودن قیمت کالا بدون قصد خرید و تنها برای فریفتن دیگران است. در شریعت اسلامی، نجش، عملی دروغ و از روی حیله و نیرنگ بوده و روا نیست (انصاری، ۱۴۱۱، ۳/۲۰۴).
در حرمت نجش اختلافی بین شیعه و سنی نیست (خویی، ۱۳۷۴، ۱/۶۵۹). در تفسیر آن، به دو شکل آمده است؛ اول آن است که فرد قیمت کالا را بدون قصد خرید بالا ببرد، به منظور تشویق و تحریک دیگران به قیمت گرانتر. دوم نیز تمجید و تعریف کالای دیگری به منظور تبلیغ و ترغیب دیگران به خرید (مکارم شیرازی، ۱۴۲۶، ۱/۳۶۹).
در تصریح برخی فقهیان در حرمت نجش تفاوتی بین توافق و همدستی صاحب کالا و تبلیغ کننده و عدم آن نیست (مکارم شیرازی، ۱۴۲۶، ۱/۳۶۹) و همچنین، اگر چنانچه تبلیغ کننده مزد دریافت کند یا خیر (مشکینی اردبیلی، ۱۴۳۴، ۱/۵۳۳) و برخی دیگر در عدم همدستی بین فروشنده و مبلغ تردیدکرده، اما به کراهت آن نظر داده‌اند (انصاری، ۱۴۱۱، ۴/۲۷۸). در مورد حکم وضعی حرمت تبلیغ ملازمه‌ای با بطلان معامله ندارد؛ البته، برخی حکم به بطلان داده‌اند ( مکارم شیرازی، ۱۴۲۶، ۱/۳۷۰).
اگر نجش به معنی تبانی و مشارکت در بازارگرمی ناروا برای فروش کالا باشد، چه بسیار از این بازارگرمی توسط رسانه‌ها در مورد کالاهای سلامت محور توسط افراد مشهور در قبال گرفتن مزد انجام میشود و بدون توجه به اصل حسن نیت، کالای مورد تبلیغات عالی‌ترین، طبیعی‌ترین و بهترین جنس معرفی میگردد؛ حتی ممکن است خود فرد تبلیغ کننده، آن را مصرف نکند؛ چنانچه اینگونه اعمال، موجب ضرر مصرف کننده شود، بر اساس مبانی اصل حسن نیت و پرهیز از فریبکاری می‌توان حرمت اینگونه تبلیغات را از نظر شرع و قانون حرام و ممنوع دانست.
2ـ1ـ4. کذب
دروغ، از نظر اسلام ممنوع و بسیاری فقیهان، آن را از ضروریات دین دانسته‌اند (انصاری، ۱۴۱۱، ۴/۱۵۹). علت ممنوعیت کذب این است که ذاتاً، قبیح و موجبات تحقیر شخصیت و پیامدهای منفی در روابط اجتماعی را فراهم میکند که بزرگترین پیامد، سلب اعتماد و اطمینان بین افراد است؛ بنا بر این، عدم صداقت و اظهارات خلاف واقع تبلیغ کنندگان، موجب سوء ظن، تشویش روان میشود که رکود معاملات و گردش مالی و حتی اقتصاد ملی را در پی خواهد داشت و به رغم منافع احتمالی، سخت‌ترین آسیب به خود آنان وارد خواهد شد (اسماعیلی، ۱۳۸۵، ۱۵۰).
دروغ، به اظهارات خلاف واقع گفته میشود که مقصود از اظهار، تنها، گفتار و الفاظ شفاهی نیست. هرگونه اخبار و اظهارو حتی کتابت، اشاره خلاف واقع در مطبوعات و رسانه را شامل میشود. به این ترتیب، تبلیغات دروغ از هر طریق و به هرشکل و اندازه حرام است (اسماعیلی، ۱۳۸۵، ۱۵۰).
همچنین، تبلیغ دروغ برمبنای ماده: ۱۱۱۶ قانون مدنی فرانسه و رویه دادگاه‌ها از مصادیق نقض تعهد اطلاع‌رسانی می‌باشد (قاسمی حامد، ۱۳۷۵، ۸۵).
تولید کنندگان و فروشندگان، معمولاً، برای فروش کالاها به تبلیغات متوسل می‌شوند تا افراد را از طریق احساس نیاز به خرید ترغیب کنند، اما گاهی تبلیغات با اظهارات خلاف واقع همراه میشود که در نهایت مصرف کننده چیزی در خور آن همه اظهار نمی‌یابد. تبلیغات اجناس تقلبی و کپی شده از نام و نشان یک محصول معتبر، خصوصاً در شبکه‌های ماهواره‌ای و فضای مجازی از مصادیق این نوع تبلیغ است.
به نظر می‌رسد: سوء استفاده‌های رایج از مخاطب تبلیغات، مخصوصاً در معیارهای تبلیغات فضای مجازی ادعاهایی است که قابل اثبات نیست، اما موجب ترغیب و تصمیم به خرید افراد میشود، نظیر: اطلاعات و آگهی‌هایی که از مواد آرایشی بهداشتی با مارک معروف خاصی که آن را طبیعی و فاقد عناصر شیمیایی زیان‌آور برای پوست به مخاطب القاء و معرفی میکند و یا بیاناتی نظیر: عالی‌ترین و قوی‌ترین و یا مؤثرترین کرم‌های ضد لک یا ضد چروک و... که این ادعاهای نا درست و غیر قابل اثبات و ارزیابی گمراه کننده است که تمام مصداق‌های آن را در برمی‌گیرد؛ پس، با توجه به نگاه تحلیلی موجود در این پژوهش، تبلیغات، از منظر فقه، دارای الزامات و قواعدی است که قابلیت پیگیری حقوق مخاطب و مصرف کننده را ایجاد میکند.
2ـ2. جایگاه حسن نیت در رویکردهای حقوقی
2ـ2ـ1. رویکردهای حقوق داخلی
اطلاع رسانی دقیق و سالم در خصوص اوصاف و کیفیت کالای مورد نظر باید در چهار چوب عرف و به گونهای باشد که تمامی ابهامات و زوایای پنهان معامله تجاری را برطرف سازد. این موضوع در مورد کالاهای که سلامت و ایمنی مصرف کننده را تهدید میکند و گاهی صدمات جبران ناپذیری بر جای می‌گذارد، بسیار اهمیت دارد؛ چراکه هدف خریدار به دست آوردن کالای سالم به جهت منتفع شدن از آن است، به همین دلیل، قانون، تبلیغات گمراه کننده حاوی اطلاعات ناقص، غلط و یا غیر واقعی را منع کرده است.
در نظام حقوقی ایران، مقررات مختلفی در خصوص ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده وجود دارد که می‌توان از آن، تعهد به ارائه اطلاعات صحیح و درست در تبلیغات و همچنین، وظیفه اطلاع رسانی را به مصرف کنندگان، به عنوان اصلی کلی، شناسایی کرد. قانونگذار به طور صریح حکم لزوم حسن نیت را اعلام نکرده، اما در موارد بسیاری با ممنوع دانستن برخی اعمال و نهی از رفتارهایی دیگر، به طور سلبی ضرورت آن را تصریح کرده است؛ بنا بر این، برای یافتن مفهوم حسن نیت در حقوق ایران باید احکام ناظر به مفاهیم مخالف حسن نیت نیز مورد توجه قرار گیرد (انصاری، ۱۳۹۱، ۸۱).
2ـ2ـ1ـ1. مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی، در منع تبلیغات تجاری گمراه کننده
آگهی‌های مربوط به خواص مواد غذایی، آشامیدنی، بهداشتی و آرایشی طبق مقررات مربوط، مستلزم گرفتن اجازه قبلی از وزارت بهداری و بهزیستی است (ماده: ۱۳ آییننامه تأسیس و نظارت بر نحوه کار فعالیت کانون‌های آگهی و تبلیغاتی ۲۷/۱۲/۱۳۵۸). درج هرگونه تبلیغات گمراه کننده ممنوع می‌باشد و مرجع تشخیص آن، هیات مدیره نظام پزشکی محل می‌باشد (ماده: ۱۱ دستور العمل نحوه تبلیغ و آگهی‌های دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی، بهداشتی).
آگهی نباید به هیچ وجه متضمن فریب بوده و کالا را فراتر از واقعیت و با ادعای خلاف واقع معرفی کند. استفاده از صفات مطلق ساز و اغراق آمیز: کاملاً سالم کاملاً بهداشتی و غیره جایز نیست (اصل ۱۱ و ۱۲ مجموعه ضوابط آگهی‌های رادیویی و تلویزیونی). نمایش تأثیر فوری استفاده از وسایل درمانی مانند: لاغر شدن و یا نشان دادن فرایند تأثیر و روغن‌ها، داروها و مواد شوینده به هر ترفندی، نظیر: آراستگی‌های انیمیشن، مجاز نمی‌باشد (اصل ۳۰ مجموعه ضوابط آگهی‌های رادیویی و تلویزیونی).
2ـ2ـ1ـ2. قوانین تجارت الکترونیکی در منع تبلیغات تجاری گمراه کننده
فروش کالا و ارائه خدمات بایستی همراه با اطلاعات مؤثر برای مصرف کنندگان جهت اراده خرید و پذیرش شرایط از زمان مناسبی قبل از عقد باشد که این نشان دهنده الزام به ارائه اطلاعات مؤثر است (ماده: ۳۳ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲).
تأمین کننده، الزاماً، به طور جداگانه، ضمن تأیید اطلاعات مقدماتی، آدرس محل تجاری و یا کاری تأمین کننده را برای شکایت احتمالی و نیز اطلاعات راجع به ضمانت و پشتیبانی پس از فروش و... را ارسال نماید (ماده: ۳۴ قانون تجارت الکترونیک).
اطلاعات اعلامی و تأییدیه آن به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و براساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود (ماده: ۳۵ قانون تجارت الکترونیک ۱۳۸۲).
عرضه کنندگان در تبلیغ کمیت و کیفیت کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه شدن یا فریب مخاطب را فراهم آورد. مؤسسه‌های تبلیغاتی از رویه‌های گوناگونی برای گمراه ساختن مشتریان بالقوه بهره می‌برند (ماده: ۵۰ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲). عرضه کنندگان در تبلیغات، نباید سلامتی افراد را به خطر بیندازند (ماده: ۵۱ قانون تجارت الکترونیک ۱۳۸۲). ارائه تبلیغات باید به گونهای باشد که مصرف کننده اطلاعات مربوط به کالا و خدمات را به طور دقیق و روشن درک کند (ماده: ۵۲ قانون تجارت الکترونیک ۱۳۸۲).
یکی از بخش‌های مهم تجارت الکترونیک، تبلیغات و بازاریابی است که به دلیل جدید بودن نسبی این رشته از حقوق و توسعه سریع موضوعات آن در اشکال مختلف، وضع قوانین مناسب که بتواند همه ابعاد تبلیغات و بازاریابی و قواعد آن را پوشش دهد، ضروری کرده است (فیض چکاب و دیگران، ۱۳۹۲، ۱۵۵)؛ بنا بر این، قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۸ در ماده ۳۳ و ۳۴ این قانون به حمایت از حقوق مصرف کنندگان در جهت ممنوعیت از تبلیغات تجاری گمراه کننده قدم برداشته است، از ممنوعیت این تبلیغات می‌توان تعهد به ارائه اطلاعات را استنباط کرد.
2ـ2ـ1ـ3. قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان در منع تبلیغات تجاری گمراه کننده
برابر قوانین تبلیغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نا درست از رسانه‌ها و وسایل ارتباطی ممنوع می‌باشد (ماده: ۷ قانون حمایت از حقوق مصرف کننده و ماده: ۲ آییننامه اجرایی آن).
استفاده از مطالب و ادعاهای گمراه کننده و غیر قابل اثبات و تبلیغ فراتر از واقعیت کالا یا خدمات مورد نظر، استفاده از صفاتی نظیر، کاملاً بهداشتی و ۱۰۰% تضمینی، استفاده از صفاتی که مفهوم برتری را به مخاطب القاء کند، به روش‌های مختلف نگارش و قرائت متن و استفاده از اسامی، عناوین و نشان افراد و بنگاه‌هایی که دارای شهرت هستند به نحوی که مصرف کننده را فریب دهد. بر اساس این مواد می‌توان دریافت عرضه کنندگان هم ملزم به ارائه اطلاعات به مصرف کننده و هم ممنوع از دادن اطلاعات اشتباه یا ناقص هستند و نباید با تبلیغات گمراه کننده و اغوای مصرف کننده بازار مصرف را از آن خود کنند.
2ـ2ـ2. رویکردهای حقوق بین الملل
از آنجایی که تبلیغات، این توان را دارد که مردم را به معاملات تجاری ترغیب کند که در غیر این صورت، ممکن است از آنها اجتناب کنند، بسیاری از دولت‌ها در سراسر جهان از مقررات برای کنترل تبلیغات نا درست، فریبنده یا گمراه کننده استفاده می‌کنند.
حقیقت، اساساً، به همان مفهوم اشاره دارد که مشتریان حق دارند بدانند چه چیزی می‌خرند. تبلیغات نا درست، در آشکارترین شرایط، در اکثر کشورها غیرقانونی است. با این حال، تبلیغ کنندگان، همچنان راه‌هایی برای فریب مصرف کنندگان، به روش‌هایی پیدا می‌کنند که قانونی، یا از نظر فنی غیر قانونی، اما غیر قابل اجراء هستند؛ به همین دلیل، توجه عمیق در اتحادیه اروپا به مقررات قانونی تبلیغات، به منظور حمایت از حقوق مصرف کنندگان و آسیب رساندن به منافع اقتصادی آنها معطوف شده است. انجام هر گونه اعمال خلاف رویه‌های تجاری منصفانه و مدیریت خوب امور گمرکی، از جمله: استفاده از تبلیغات، که مطابق با مقررات اتحادیه اروپا و قوانین جمهوری لیتوانی، گمراه کننده تلقی میشود، برای افراد اقتصادی، ممنوع است.
اتحادیه اروپا سعی میکند قوانین کشورهای عضو را در مورد اقدامات تجاری نا عادلانه، از جمله: تبلیغات نا عادلانه، که به طور مستقیم، به منافع اقتصادی مصرف کنندگان آسیب می‌زند و در نتیجه، به طور غیرمستقیم به منافع اقتصادی رقبای قانونی آسیب می‌رساند، نزدیک کند. اتحادیه اروپا سعی میکند از مردم، برابر اعمال یا کوتاهی‌هایی که با فریب مصرف کننده مانع از انتخاب آگاهانه و در نتیجه، کارآمد میشود، محافظت کند (دوگلینس و لیپینیت، ۲۰۱۲، ۱۹۲).
بازاریابی شرکت در درجه اول به انواع مختلف تبلیغات بستگی دارد تا بخواهد محصولات آنها بهتر یا کافی‌تر از رقبا باشند. اخیراً، تبلیغات بیش از منافع اقتصادی کسب و کار رشد میکند در مفاهیم تبلیغاتی مسائل اقتصادی، جامعه شناسی، روانشناسی و زیبایی‌شناسی در هم تنیده شده است؛ به همین دلیل، تفسیر تبلیغات یک مشکل پیچیده است؛ زیرا هر فردی اطلاعات را به روش خود درک میکند و خود اطلاعات هرگز کاملاً عینی نیستند. بسیار مهم است که عامل نا عادلانه تبلیغات، همیشه زیر یک اصل عدالت باشد. تبلیغ کنندگان با ارائه تبلیغات گمراه کننده که بر تصمیم‌گیری‌های مصرف کننده تأثیر می‌گذارد، سعی می‌کنند به طور نا عادلانه مشتریان را متقاعد کنند که به ایده‌های تبلیغ کنندگان باور داشته باشند و در نتیجه، بر توانایی فرد مقابل برای رقابت تأثیر بگذارند.
با تأثیر تبلیغات گمراه کننده، مصرف کنندگان در نهایت، اقلامی را با قیمتی بالاتر یا با کیفیتی کمتر از آنچه در نظر داشتند، خریداری می‌کنند؛ در حالی که منافع کاربر نقض میشود، سعی میشود نشان دهد که محصول یا خدمات دارای ویژگی‌های منحصر به فرد است. در این مورد، کاربر برای تبلیغ خود برای پذیرش تصمیمات نا مطلوب دستکاری میشود. در سناریوهای خاصی، تبلیغات گمراه کننده ممکن است به منظور ارتقای وضعیت یک فرد اتفاق بیفتد، همانطور که در مورد تبلیغات سیاسی وجود دارد. تبلیغات گمراه کننده می‌تواند به منظور افزایش عضویت، برای مثال از طریق باشگاه‌های ورزشی یا کمک‌های مالی کلیسا رخ دهد (دوگلینس و لیپینیت، ۲۰۱۲، ۱۹۲).
در حقوق آمریکا تبلیغات گمراه کننده در ضرر و زیان معاملات تأثیر می‌گذارد. شاکی باید ثابت کند که در نتیجه تبلیغات فریبنده، آسیب دیده یا احتمال دارد آسیب ببیند. احتمال آسیب، ممکن است با اثبات انحراف واقعی یا احتمالی فروش یا با کاهش حسن نیت مرتبط با محصول شاکی نشان داده شود.
ادعای تبلیغات دروغین قانون لانهام می‌تواند توسط یک رقیب یا طرف تجاری دیگر ارائه شود که می‌تواند آسیب اقتصادی یا اعتباری ناشی از تبلیغات فریبنده متهم را نشان دهد. اثبات اینکه چنین اظهاراتی به معنای واقعی کلمه نا درست هستند، مستلزم نشان دادن این است که آزمایش‌ها یا مطالعات اساسی یا این گزاره را تایید نمی‌کنند یا به اندازه کافی قابل اعتماد نیستند که به فرد اجازه میدهد با اطمینان معقول نتیجه بگیرد که گزاره‌ای را که برای آن استناد شده است، ثابت میکند.
بسیاری از ادعاهای تبلیغاتی نا درست در زمینه تبلیغات مقایسه‌ای گمراه کننده ظاهر می‌شوند، جایی که متهم ادعا میکند که محصولش معادل یا برتر از محصول رقیبش است یا کیفیتی دارد که محصول رقیبش آن را ندارد.
ادعاهای مربوط به تبلیغات مقایسه‌ای معمولاً تحت همان عناصر و اصول قابل اجراء در سایر انواع ادعاهای تبلیغاتی دروغین تجزیه و تحلیل شده است. دادگاه‌ها عموماً استفاده از نام، علامت تجاری یا لوگوی رقیب را بخشی از تبلیغات مقایسه‌ای برای شناسایی دقیق رقیب و کالاها یا خدماتش مجاز می‌دانند، تا زمانی که حاوی اظهارات نا درست یا ایجاد احتمال منطقی مبنی بر گیج شدن خریداران به منبع، هویت یا حمایت مالی محصول تبلیغ کننده است (آنتونیا و دیگران، ۲۰۱۹، ۴).
در حقوق آمریکا ممنوعیت تبلیغات تجاری گمراه کننده را برای حمایت از حقوق خصوصی افراد مورد حمایت قرار داده‌اند. قوانینی که به طور سنتی به حقوق خصوصی تعلق دارند با چهار ویژگی ساختاری مشخص می‌شوند: وظایف افقی، راه حل‌های انتقال خصوصی، اجرای خصوصی، و منشاء حقوق عمومی. هر کدام در قانون تبلیغات گمراه کننده ایالات متحده آمده است. این واقعیت، به خودی خود مستلزم این نیست که قانون تبلیغات نا درست باید بخشی از حقوق خصوصی به هر معنای نظری جالبی طبقه بندی شود.
اینکه این قانون کارکردهایی را انجام میدهد، یا ارزش‌های مشخصه حقوق خصوصی را در بر می‌گیرد؛ اما تدوین ویژگی‌های ساختاری مربوطه یک شروع است. قوانینی که به عنوان حقوق خصوصی طبقه بندی می‌شوند، تکالیف افقی را تعیین می‌کنند: تعهدات نسبت به اشخاص دیگر.
بر اساس قانون تبلیغات نا درست ایالات متحده، به نظر می‌رسد وظیفه قانونی عدم مشارکت در تبلیغات فریبنده، به دو دسته از افراد مربوط میشود: مصرف کنندگان و رقبا. دومین ویژگی حقوق خصوصی این است که پاسخ قانونی به تخلف شامل انتقال از متخلف به قربانی است. این انتقال ممکن است به شکل پرداخت پول، حکم قانونی قابل اجراء توسط قربانی یا انتقال یک حق قانونی باشد.
قانون تبلیغات نا درست ایالات متحده شامل راه حل‌های انتقال از این نوع است. قانون لنهام9 برای رقبا تسکین اجباری و پولی فراهم میکند و اقدامات اصلاحی موجود در قانون اف تی سی (FTC) و قوانین یو دی ای پی (UDAP) ایالتی شامل نقل و انتقالات به قربانیان مصرف کننده، اغلب به شکل خسارت مالی است؛ با این حال، هر دو قانون اف تی سی و قوانین یو دی ایی پی شامل راه حل‌هایی می‌شوند که به طور سنتی با قوانین خصوصی مرتبط نیستند، مانند: جریمه‌ها، دستورات اداری، و احکام صادره به نهادهای اجرایی دولتی.
سومین عنصر طراحی، شاید آشناترین باشد، قانون خصوصی قربانی را مسئول پیگیری درمان قرار میدهد. قانون خصوصی حوزه اجرای خصوصی است. در اینجا نیز قانون تبلیغات نا درست ایالات متحده تا حدی ساختار خصوصی و بخشی عمومی دارد. هم قانون لنهام و هم قوانین یو دی ایی پی ایالتی به قربانیان احتمالی تبلیغات دروغین، به ترتیب رقبا و مصرف کنندگان اجازه شکایت می‌دهند؛ با این حال، قانون اف تی سی و قوانین یو دی ایی پی، اجرای عمومی را نیز فراهم میکند (کلس10، ۲۰۲۰، ۵).
در کشور پاکستان که خرید و فروش‌ها برخی از طریق پست و تلفن انجام می‌پذیرد، فروشنده، فرصت بیشتری در جهت تبلیغات خلاف واقع دارد. تبلیغات نقش بسیار مهمی در تأثیرگذاری بر رفتار مشتری به منظور خرید محصول یا خدمات دارد.
با گذشت زمان مشتریان به شدت تحت تأثیر فعالیت‌های مختلف بازاریابی و تبلیغات فریبنده قرار می‌گیرند. مدتی است که تبلیغ کنندگان، در مورد مزایای محصول، اغراق می‌کنند و آنها را به شیوه‌ای متفکرانه تبلیغ می‌کنند؛ بنا بر این، مشتریان باید به خوبی از تصمیم خرید خود آگاه باشند. پس از توضیح جزئیات تبلیغات فریبنده، مطالعه تحقیقاتی نشان خواهد داد که مشتریان چگونه می‌توانند پس از دریافت فریب در تبلیغات محصول یا خدماتی که خریداری کرده‌اند، پاسخ دهند (سعیرا و صدیقی، ۲۰۱۹، ۳).
پاکستان، کشوری با بازار انحصاری در بخش مخابرات بوده است، اما از دو دهه گذشته، مشارکت کنندگان بین المللی و ملی، پویایی آن را برای کسب و کار تغییر داده‌اند. از آنجایی که حجم بیشتر جمعیت کشور عامل وسوسه انگیزی برای نفوذ شرکت‌های مخابراتی به بازار بود.
با گذشت زمان، اپراتورهای تلفن همراه در هر منطقه از جهان ظاهر شده‌اند. ظهور بسیاری از اپراتورها در بازار، جای خود را به قیمت‌گذاری رقابتی و رقابت سخت داد. با توجه به رقابت شدید، کسب و کارها برای سوءاستفاده از احساسات، سود بردن از سواد پایین مشتریان و همچنین دستکاری روان مشتری، به تبلیغات فریبنده متوسل شدند.
این محقق، همچنین توضیح داد: انتقال اطلاعات گمراه کننده در رابطه با خدمات و محصولات مخابراتی ممکن است به هر شکلی باشد، ممکن است از طریق تبلیغات تلویزیونی، بروشورها، بیلبوردها و بنرها، رسانه‌های چاپی، تبلیغات در اینترنت، ارائه خدمات پیامک باشد. شرکت‌های مخابراتی در پاکستان، به نوعی درگیر ارائه بیانیه‌های اغراق آمیز برای تأثیرگذاری بر مصرف کنندگان هستند که به دلیل آن مشتریان پول خود را از دست داده و دچار بدبختی روحی می‌شوند.
تبلیغات گمراه کننده، بر انتخاب مصرف کنندگان بر آنچه خریداری می‌کنند، تأثیر می‌گذارد. چنین تبلیغاتی باعث ایجاد باوری در مورد کیفیت محصول و خدمات میشود که درست نیست و همچنین، تصور نا درستی را در مورد محصول ایجاد میکند که در نتیجه، ترجیح مشتری، به آن، منحرف میشود. بسته‌های ارائه شده از قبیل: هزینه پیامک، هزینه اتصال، نرخ مکالمه، پست و اتصالات اعتباری، همیشه، صرفاً برای اشتراک، هزینه‌های اضافی را دریافت می‌کنند که مشتریان متوجه نمی‌شوند و آگاهی زیادی از این اطلاعات شارژی ندارند که در نهایت، باعث عصبانیت مصرف کنندگان و گرایش مصرف کنندگان برای تغییر برند میشود (سعیرا و صدیقی، ۲۰۱۹، ۴).
قانون مدنی کشور فرانسه، ماده: ۱۱۳۴، بند ۳، در رابطه با حسن نیت چنین می‌نویسد: «انعقاد قرارداد، ملزم به رعات حسن نیت است». نویسندگان فرانسوی این جمله را چنین تفسیر می‌کنند که معنیِ حسن نیت این است که در قرارداد، طرف دیگر را برادر خود بدانی. آنها برای اصطلاح حسن نیت، دو معنی قائل شده‌اند: اولی، به معنای صداقت در قرارداد است و دیگری، به معنای اعتقاد حقیقی به حضور یا عدم حضور یک رخداد یا حق است (گیلین و وین سنت، ۱۹۷۲، ۱۹۴).
با توجه به اینکه تبلیغ کالا مربوط به مرحله پیش از قرارداد می‌باشد و تبلیغ کننده جهت تشویق و ترغیب مخاطب به خرید، ویژگی‌ها و مشخصات کالا و یا استفاده خدمات را هر چه ماهرانه‌تر و جذاب‌تر اعلام میکند و متقابلاً، قانون هم هرگونه حیله و خدعه و فعالیت‌های ماهرانه و نا درست را که از روی تقلب صورت بگیرد، ممنوع و رد میکند و این، یعنی: رعایت درستی و صداقت و پرهیز از فریبکاری که معنی و مفهوم حسن نیت و کارکرد تکلیفی آن می‌باشد؛ پس، رعایت حسن نیت در تبلیغات، ایجاب میکند: مصرف کننده کالای سالم و دارای مشخصات بیان شده، تحویل بگیرد و حقوق مصرف کننده بر نفع اقتصادی ارجح باشد تا طرفین با افشای اطلاعات مهم، زمینه را برای انشای قرارداد با آگاهی کامل و اراده سالم فراهم آورند.
بر اساس ارائه نگاه فقهی به تبلیغات گمراه کننده و قوانین و مقرارت حقوقی ایران و سایر کشورها نظیر: آمریکا، پاکستان و... می‌توان دریافت که فقه، ظرفیت ارائه راهکارها و پر کردن خلاءهای قانونی در این زمینه را دارد.
3. جایگاه حسن نیت در تبلیغات تجاری گمراه کننده از منظر حقوق جزاء
برابر قوانین تبلیغات تجاری تبلیغ کنندگان، تولید کنندگان موظف هستند ضمن تبلیغ ضوابطی رعایت کنند که تخلف از آن، جرم علیه قواعد تبلیغ است. با توجه به اینکه اصطلاح جرم تبلیغاتی در هیچیک از قوانین تبلیغاتی استفاده نشده است، باید آن را بر اساس تعریف جرم در ماده: ۲ قانون مجازات اسلامی ایران اینگونه تعریف کرد: به هر گونه فعالیت تبلیغی بازرگانی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است یا هر فعل یا ترک فعلی که در قوانین تبلیغ یا قانون مجازات اسلامی مرتبط با این حوزه برای آن مجازات تعیین شده است، جرم تبلیغاتی نامیده میشود.
ایجاد و انجام تبلیغ، مستلزم رعایت اصول و الزامات حقوقی است که یکی از این الزامات، صراحت و صداقت در ماهیت کالا و هویت تأمین کنندگان آن و عدم ایجاد تبلیغات گمراه کننده می‌باشد که از پیامدهای ضرورت حسن نیت در مذاکرات پیش قراردادی است. این الزامات، گاهی با ضمانت اجراء و گاهی بدون ضمانت اجراء در قوانین مختلف از جمله: قانون تبلیغات تجاری و حمایت از حقوق مصرف کننده آمده است. بحث از حقوق جزا و مسئولیت کیفری در حوزه تبلیغات به ویژه تبلیغات گمراه کننده یا فریبنده، نیازمند بررسی ابعاد کیفری و عناصرآن است.
3ـ1. عناصر مادی جرم تبلیغات گمراه کننده
3ـ1ـ1. تبلیغ در مقام فریب مخاطب
قانون تجارت الترونیکی در ماده: ۵۰، به فعل یا ترک فعلی اشاره دارد که موجبات مشتبه شدن یا فریب مخاطب را به همراه دارد و آن را ممنوع اعلام میکند.
عنصر مادی این جرم در قالب فعل یا ترک فعل و به شکل مثبت و منفی محقق میشود. در حقوق موضوعه، ترک فعل در صورت داشتن وظیفه قانونی جرم محسوب میگردد؛ بنا بر این، چنانچه عرضه کننده کالا در تبلیغ، موجبات ترک فعل را فراهم آورد، بدیهی است که این موضوع جرم انگاری میشود.
جرم انگاری ماده: ۵۰ قانون مزبور ناظر بر تبلیغ در فضای سایبر و در چهار چوب تجارت الکترونیک و اعمال و رفتار مشتبه و فریبکارانه در خصوص کمیت و کیفیت کالا و خدمات است و در غیر این موارد، عمل ارتکابی جرم محسوب نمی‌شود (خادم رضوی، ۱۳۹۸، ۱۷)؛ لذا رفتار مادی این جرم، تبلیغ فریبنده است که به صورت ایجابی، فعل، یا سلبی، ترک فعل است که در قسمت فقه، در بحث تدلیس به آن اشاره شد.
در قانون حمایت از حقوق مصرف کننده مصوب ۱۹۸۷ انگلستان هم چنانچه شخصی در فرآیند معامله اظهار نا درستی در مورد شاخص قیمت کالا و خدمات ارائه دهد، به موجب قانون مجرم شناخته میشود (کَری، ۲۰۱۰، ۱۲۱).
3ـ1ـ2. تبلیغ موجب ضرر به سلامتی مصرف کننده
بر اساس ماده: ۵۱ قانون تجارت الکترونیکی تبلیغ کنندگان برای فروش کالا و خدمات، نباید سلامتی افراد را به خطر اندازند؛ لذا عنصر مادی جرم، همان فعل یا ترک فعلی است که سلامتی افراد را به خطر می‌اندازد، نظیر: تبلیغ مواد خوراکی، آرایشی بهداشتی، مواد مخدر، داروهای چاقی و لاغری و نیرو افزا که از مواد نا مرغوب تهیه شده است.
۳ـ1ـ3. تبلیغ با ارائه اطلاعات مبهم و غیرقابل درک
علاوه بر ممنوعیت تبلیغ کننده در قالب فعل یا ترک فعل فریبنده در ماده: ۵۰ قانون تجارت الکترونیکی در راستای تأمین نظر قانونگذار در ماده: ۵۲ این قانون نیز مقرر می‌دارد: تأمین کننده باید به نحوی تبلیغ کند که اطلاعات حاصل از آن، منجر به درکی روشن، دقیق و صحیح مصرف کننده گردد.
مطابق ماده: ۷ قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب: ۱۵/۰۷/۱۳۸۸ تبلیغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نا درست که موجب فریب یا اشتباه مصرف کننده از طرق مختلف ممنوع است. رفتار مادی در این جرم، عدم ارائه دقیق، صحیح و روشن اطلاعات در مورد کالا و خدمات (تدلیس) است.
3ـ1ـ4. عدم افشای هویت تأمین کننده کالا و خدمات
در تبلیغ، باید هویت تأمین کننده کالا یا خدمات روشن و صریح باشد. قانونگذار ایرانی، عدم افشای صریح را جرم انگاری کرده است. به نظر می‌رسد: صرفاً، ارائه اطلاعاتی نظیر: نام، نام خانوادگی، نام شرکت یا کارگاه تولیدی و نحوه ارتباط با شخص تاجر یا بنگاه تولیدی، تعهد موضوع ماده یاد شده تبلیغ‌گر را ایفا می‌نماید (خادم رضوی، ۱۳۹۸، ۱۸).
3ـ1ـ5. مخفی کردن محل کسب
از دیگر نگرانی‌های قانونگذار کشور در خصوص سوء استفاده تبلیغ کنندگان در فضای سایبری جهت مخفی نمودن محل کسب تأمین کنندگان است که در ماده: ۴۵ قانون تجارت الکترونیکی نمایان میشود و تأمین کنندگان را از سوء استفاده از خصوصیات معاملات الکترونیکی جهت مخفی نمودن محل کسب و هویت ممنوع کرده است.
3ـ1ـ6. تبلیغ نا خواسته
طبق ماده: ۵۵ قانون فوق الذکر تأمین کنندگان باید تدابیری برای مصرف کننده در نظر بگیرند تا خودشان تصمیم به دریافت تبلیغ یا عدم آن به نشانی پست الکترونیک یا موبایل بگیرند؛ بر این اساس، ارسال تبلیغ نا خواسته جرم است.
3ـ2. عناصر معنوی جرم تبلیغات تجاری گمراه کننده
عنصر معنوی جرم تبلیغات تجاری گمراه کننده را می‌توان آگاهی از وجود عیب یا عدم صفت کمال در کالا (تدلیس) مطابقت نداشتن کالا و خدمات، از حیث کمیت و کیفیت با آنچه تبلیغ شده (غش) همراه با قصد اراده انجام آن دانست.
مطابق قوانین جزایی، فعل یا ترک فعلی، در خصوص موضوع مواد: ۵۰ تا ۵۵ قانون تجارت الکترونیکی، جرم تلقی میشود که مرتکب، علاوه بر سوء نیت عام (قصد انجام و یا ترک فعل)، سوء نیت خاص (قصد حصول نتیجه خاص) را نیز دارا باشد؛ با این وصف، مشتبه شدن یا فریب مخاطب، موضوع ماده: ۵۰ و یا عدم درک اطلاعات ناشی از ارائه اطلاعات مبهم و نا درست موضوع ماده: ۵۲، در صورتی عمل مجرمانه تلقی میگردد که ارائه کننده تبلیغات الکترونیکی دارای سوء نیت عام و خاص باشد که تقابل معنایی با حسن نیت دارد (خادم رضوی، ۱۳۹۸، ۲۰)؛ بنا بر این، جرم عدم ارائه اطلاعات کامل به صورت عمدی، مد نظر قانونگذار بوده است و در مورد جرایم غیر عمدی خلأ قانونی وجود دارد و قانونگذار می‌بایست به هر دو فرض اشاره می‌نمود.
حق فسخ، ضمانت اجراي حقوقي معامله‌اي است كه در نتيجه، تبليغات فريبنده انجام يافته و بر اساس ماده: ۴۳۹ قانون مدنی: «اگر بايع یا مشتری نسبت به کالا یا ثمن تدلیس نموده باشد، فریب خورده، حق فسخ خواهد داشت».
ضمانت اجراي كيفري تخلف از مواد قانونی مزبور، در ماده: ۷۰ اين قانون تعيين شده است. بر اساس اين ماده، تأمین کننده متخلف از مواد: ۵۰ تا ۵۴ اين قانون، به مجازات از بيست ميليون ریال تا يكصد میلیون ریال محکوم خواهد شد.
برابر ماده: ۱۹ قانون مجازات اسلامی، مجازات اين جرم، تعزير درجه پنج است و از اين روي در مورد آن، معافيت قضايي موضوع ماده: ۳۹ قانون مجازات اسلامی و تعويق صدور حكم موضوع ماده: ۴۰ قانون مجازات اسلامی، امكان ندارد، ولي تخفيف و تبديل مجازات موضوع مواد: ۳۷ و ۳۸ و ماده: ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی و تعليق مجازات، در مورد آن، امكانپذير است. همچنين از آنجا كه مجازات جرايم عليه قواعد تبليغ تنها جزاي نقدي است، ساز و كارهايي چون: نظام نيمه آزادی موضوع ماده: ۵۷ قانون مجازات اسلامی، آزادي مشروط موضوع ماده: ۵۸ قانون مجازات اسلامی و مجازات‌هاي جايگزين حبس، موضوعاً منتفي است. همچنين، از آنجا كه قانون به قابل گذشت بودن اين جرايم اشاره نكرده، برابر ماده: ۱۰3 قانون مجازات اسلامی، غير قابل گذشت محسوب مي‌شوند. در مورد تعدد يا تكرار اين جرايم نيز حكم صريحي وجود ندارد؛ بنا بر اين، تعدد و تكرار اين جرايم، مشمول مقررات كلي موضوع مواد: ۱۳۱ تا ۱۳۹ قانون مجازات اسلامي است (حیدری، ۱۳۹۴، ۱۱۸).
3ـ3. عناصر قانونی جرم تبلیغات تجاری گمراه کننده
در حقوق ایران و اکثر کشورها با هدف کنترل و نظارت بر تبلیغات، قوانین مختلفی در حوزه سلامت برای داروها و مواد خوراکی، آرایشی بهداشتی و خدمات (دستورالعمل نحوه تبلیغ و آگهی‌های دارویی مصوب ۰۳/۰۴/۱۳۸۵ و آییننامه تبلیغ محصولات غذایی مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۸۴) و قانون مطبوعات (ماده: ۱۹، مصوب ۱۳۶۴) در حمایت از حقوق مصرف کننده و تبلیغات تجاری الکترونیکی (مواد: ۵۰ تا ۵۵ و ماده: ۷۰) وضع شده است.
در قانون اعتمادسازي در اقتصاد ديجيتال فرانسه ماده: ۲۰ مصوب ۲۲ ژوئيه ۲۰۰۴ که از قانون نمونه آنسيترال برگرفته شده است، در خصوص شفاقیت و روشن سازی تبلیغات و اطلاعات کالا و خدمات، این گونه آمده است: هر گونه تبليغات، صرف نظر از شكل آن، چنانچه از طريق خدمات ارتباطي كه مخاطب آن عموم مردم بر روي خط است، قابل دسترسي باشد و به همين عنوان، به روشني شناخته شود. همچنین تبليغات بايد به گونه‌اي باشد كه شخص حقيقي يا حقوقي كه تبليغات به نفع و حساب وی انجام میشود، به روشني قابل شناسايي باشد (دبلفون، ۱۳۸۸، ۵۹).
بنا بر قانون مجازات اسلامی و نیز قانون جرایم رایانه‌ای، تهدید، ایجاد هراس برای اخاذی مالی و یا کامجویی‌های غیراخلاقی از طریق گوشی همراه و یا شبکه‌های اجتماعی قابل پیگیری حقوقی است؛ بنا بر این، عرصه‌های نوین، معمولاً، از لحاظ قانون‌مندی با چالش‌ها و نواقص بیشتری رو به رو هستند. حقوق تجارت الکترونیک یکی از این عرصه‌ها است و مضافاً، دارای ابعاد و موضوعات مختلفی است که باید از لحاظ قانونی مد نظر قرار بگیرد. به نظر می‌رسد: تبلیغات گمراه کننده از جرائم عمدی باشد؛ زیرا قصد فریب را دارند و عنصر فریب یکی از بارزترین ویژگی آن است و چون علاوه بر سوء نیت عام، مستلزم سوء نیت خاص نیز هست، از جمله جرائم مقید است.
4. مبانی مسئولیت کیفری ناشی از تبلیغات گمراهکننده
مسئولیت در لغت، به معنای قابل بازخواست شدن انسان و غالباً، به مفهوم تکلیف و وظیفه تعریف شده است. در حقوق، مسئولیت به تعهد قانونی شخص بر رفع ضرر به وجود آمده گفته میشود که در این مبحث مسئولیت، قبال ارتکاب جرم است.
تبلیغات گمراه کننده جزئی از جرائم اقتصادی محسوب میشود. در فقه امامیه اصول شرعی و عقلی وجود دارد که ظرفیت‌های مناسبی را در برخورد با جرائم اقتصادی دارا است، اما در مقابل، محدودیت‌هایی نیز برای فقه وجود دارد که یکی از آنها عدم توجه به مسائل مستحدثه است که راه برون رفت از این محدودیت‌ها توجه به پویایی فقه و ظرفیت‌یابی آن در مسائل مستحدثه است (علیزاده مقدم و دیگران، ۱۴۰۲، ۱۱۰).
از مبانی که می‌توان بر اساس حسن نیت در تبلیغات به آن پرداخت: پیشگیری از نقض حقوق مخاطب و مصرف کننده، جلوگبری از ایراد ضرر و زیان (قاعده لاضرر)، منع تدلیس و دروغ (قاعده غرور) هستند؛ بنا بر این می‌توان گفت: مهمترین قواعد ناظر بر تبلیغ صداقت و بیان حقیقت درباره کالا و خدمت مورد نظر در تبلیغ و گمران نکردن مخاطبان با ارائه برخی اطلاعات نادرست و خلاف واقع است که همه اینها ضرورت تهیه و تصویب مقررات یکپارچه و به لحاظ شمول، جامع و مانعی در حوزه تبلیغات بر اساس حسن‌نیت را نشان میدهد.
نتیجه‌گیری
حسن نیت مرکز ثقل مذاکرات پیش قراردادی است و موضوع اظهارات خلاف واقع به مرحله مذاکرات پیش قراردادی مربوط میشود. یکی از مهمترین مبانی تعهد به دادن اطلاعات، حسن نیت است. پذیرش اصل حسن نیت آثار و پیامدهای مهمی را در گفتگوهای مقدماتی به ویژه تبلیغات تجاری به دنبال خواهد داشت. رعایت این اصل، در دوره پیش قراردادی اقتضاء میکند: تولید کنندگان و تبلیغ کنندگان کالا و خدمات برای رسیدن به منافع خود، در نهایت صداقت و شفافیت به ارائه اطلاعات و بیان ویژگی‌ها، کمیت، کیفیت مورد معامله مبادرت ورزند و به دور از هر گونه حیله و تقلب، منافع مخاطب و مصرف کنندگان را محترم شمرند.
تبلیغات بازرگانی یکی از عوامل تأثیرگذار و غیر قابل کتمان در عرصه معاملات بازرگانی است که با شیوه‌های فریبنده با استفاده از ابزارهای تبلیغاتی متفاوت همراه با ادعاهای دروغین در مورد کیفیت و ویژگی خاص محصولات و خدمات در پی اغوای مشتریان هستند.
می‌توان گفت: تبلیغات فراتر از اطلاع رسانی، یکی از منابع مالی رسانه‌ها است که تأثیرات عمیقی در همه زمینه‌های فرهنگی، اجتماعی، معنوی، اقتصادی، در زندگی بشر گذاشته است. در حقوق ایران، اصل حسن نیت به صورت قاعدهای کلی پذیرفته نشده است؛ اما آثار و رد پای حسن نیت در قوانین موضوعه به ویژه حوزه تبلیغات کالا و خدمات مشاهده میشود. در فقه امامیه، مباحثی چون: منع تدلیس، غش، نجش، غبن، کذب از شناسایی اصل حسن نیت حکایت دارد.
با توجه به وجود مواردی از غش، تدلیس، نجش و کذب در تبلیغات و تطبیق آن با کارکردهای تکلیفی و حمایتی حسن نیت می‌توان به این نتیجه رسید: ممنوعیت تبلیغات گمراه کننده می‌تواند یکی از رهیافت‌های اصل حسن نیت باشد و پرهیز از دروغ، پرهیز از اغراق و فریب و نیرنگ، دادن اطلاعات کافی درباره محصول، تبلیغ نکردن کالاهای زیان‌آور و مقایسه نکردن کالای خود با کالای رقیبان، پرهیز از نمایش غیر واقعی کالا، القاء نکردن وابستگی آسایش و سلامتی و ایجاد احساس نیاز کاذب در استفاده از یک کالا را از کارکردهای این اصل در تبلیغات دانست.
چنانچه فردی با اظهارات خلاف واقع و کتمان حقیقت، سبب گمراهی کسی شود، بر اساس قابلیت استناد و پیگیری حقوق مخاطب و مصرف کننده کالای تبلیغ، می‌توان برای تبلیغات تجاری، مسئولیت مدنی و کیفری و ضمانت اجراهایی طبق پذیرش اصل حسن نیت در گفتگوهای مقدماتی به عنوان مهمترین بستر ایجاد تعهدات حقوقی در نظر گرفت.
کتابشناسی
۱. ابن منظور، محمد بن مکرم، (۱۴۱۴ق)، لسان العرب، بیروت، دار الفکر - دار صادر.
۲. ازهری، محمد بن احمد، (۲۰۰۱م)، تهذیب اللغة، بیروت، دار احیاء التراث العربي.
۳. اسماعیلی، محسن، (۱۳۸۵)، حقوق تبلیغات بازرگانی در ایران و جهان، تهران، نشر شهر.
۴. انصاری، علی، (۱۳۹۱)، تئوری حسن نیت در قراردادها، تهران، جنگل جاودانه، چاپ دوم.
۵. انصاری، مرتضی بن محمد امین، (۱۴۱۱ق)، مکاسب، قم، دار الذخائر.
۶. اولادی، مریم؛ خسروی، مجتبی، (۱۳۹۴)، نقض حسن نیت در مذاکرات پیش قراردادی، انتشارات جنگل، جاودانه، چاپ اول.
۷. باریکلو، علیرضا؛ خزایی، سید علی، (۱۳۹۰)، اصل حسن نیت و پیامدهای آن در دوره پیش‌قراردادی؛ با مطالعه‌ی تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه، مجله حقوقی دادگستری، سال ۵۷، شماره ۷۶، ص53ـ87.
۸. بهروم، مهد علی، (۱۳۸۰)، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران، قم، پژوهشکده فقه و حقوق، قم، بوستان کتاب، چاپ اول.
۹. جعفرزاده، میرقاسم؛ سیمائی‌صراف، حسین، (۱۳۸۴)، حسن نیت در قراردادهای بین المللی: قاعدهای فراگیر یا حکمی استثنایی، نشریه تحقیقات حقوقی، شماره ۴۱.
۱۰. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (۱۳۹۸)، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ سی و یکم.
۱۱. حائری، سید کاظم، (۱۴۳۳ق)، فقه العقود، قم، مجمع الفکر الاسلامی.
12. حسینی زبیدی، سید محمد مرتضی، (۱۴۱۴ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت، دار الفکر.
۱۳. حیدری، علی مراد، (۱۳۹۴)، جرایم علیه قواعد تبلیغ در تجارت الکترونیکی، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال ششم، شماره اول، ص۱۱۱ـ۱۳۹.
۱۴. خادم رضوی، قاسم، (۱۳۹۸)، الزامات حقوقی حاکم بر تبلیغات تجاری سایبری و ضمانت اجرای کیفری آن با رویکرد تطبیقی، پژوهش‌های حقوق تطبیقی عدل و انصاف، سال اول، شماره سوم.
۱۵. خویی، ابوالقاسم، (۱۳۷۴)، مصباح الفقاهة في المعاملات، قم، انتشارات وجدانی.
۱۶. دبلفون، زویه لینان، (۱۳۸۸)، حقوق تجارت الکترونیک، ترجمه و تحقیق: ستار زرکلام، تهران، شهر دانش، چاپ اول.
۱۷. صادقی سقدل، حسین؛ خانزاده، یاور، (۱۳۹۵)، اطلاعات نا متقارن و جایگاه آن در اقتصاد اسلامی، دو فصلنامه علمی پژوهشی مطالعات اقتصاد اسلامی، سال هشتم، شماره دوم (پیاپی ۱۶).
۱۸. طریحی، فخر الدین، (۱۴۱۶ق)، مجمع البحرین، تهران، انتشارات مرتضوی.
۱۹. عباسی، اسماعیل، (۱۳۸۶)، معنا و مفهوم حسن نیت در قراردادها، نشریه تحقیقات حقوقی آزاد، دوره سوم، شماره دوم.
۲۰. علیزاده مقدم، محمد مهدی؛ قیوم زاده، محمود؛ فلاح، مهدی، (۱۴۰۲)، ظرفیت‌ها و محدودیت‌های اصول فقهی و شرعی در جرم انگاری جرائم اقتصادی از منظر فقه امامیه، آموزههای فقه و حقوق جزاء، سال دوم، شماره اول، پیاپی پنجم، ص91ـ114.
۲۱. فراهیدی، خلیل بن احمد، (۱۴۱۰ق)، العین، قم، نشر هجرت.
۲۲. فیض چکاب، غلام نبی؛ مهاجر پیله داربنی، حامد؛ کشاورز نجفی، حمید، (۱۳۹۲)، قواعد تبلیغ در حقوق تجارت الکترونیک و ضمانت اجرای آن، هفتمین همایش ملی و اولین همایش بین المللی تجارت و اقتصاد الکترونیکی.
۲۳. قاسمی حامد، عباس، (۱۳۷۵)، مروری اجمای بر نظریه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد از دیدگاه حقوق فرانسه، مجله کانون وکلا (۱۶۴ـ165).
۲۴. قاسمی حامد، عباس، (۱۳۸۶)، حسن‌نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه، مجله تحقیقات حقوقی (۴۶).
۲۵. قاسمی حامد، عباس؛ طالب احمدی، حبیب، (۱۳۹۰)، اطلاع رسانی پیش قراردادی، مطالعات حقوقی۳ (۱)، (پیاپی ۴).
۲۶. كاتوزيان، ناصر، (۱۳۹۲)، مسئوليت مدني؛ ضمان قهري، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
۲۷. مامقانی، محمد حسن بن عبدالله، (۱۳۱۶)، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، قم، مجمع الذخائرالاسلامیة.
۲۸. مدرسی، سید محمد تقی، (۱۳۹۰)، احکام معاملات، قم، محبان الحسین (ع)، چاپ اول.
۲۹. مشکینی اردبیلی، علی، (۱۴۳۴ق)، مصطلحات الفقه، قم، دار الحدیث.
۳۰. مصطفوی، سید محمد کاظم، (۱۴۲۱ق)، مائة قاعدة فقهیة، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
۳۱. مطلبی، مهدی، (۱۳۹۸)، اصول و مبانی حسن نیت در قراردادها، قانون یار، چاپ اول.
۳۲. مکارم شیرازی، ناصر، (۱۴۲۶ق)، انوار الفقاهة (کتاب التجارة)، قم، مدرسه امام علی بن ابی طالب (ع)، چاپ اول.
۳۳. موسوی خمینی، سید روح الله، (۱۴۲۵ق)، تحریرالوسیلة، (همراه با ترجمه)، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ بیست و یک.
۳۴. نجفی، محمد حسن، (۱۴۰۴ق)، جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، بیروت، دار إحياء التراث العربي.
۳۵. نقیبی، سید ابوالقاسم؛ تقی زاده، ابراهیم؛ باقری، عباس، (۱۳۹۳)، جایگاه حسن نیت در فقه امامیه، پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال پانزدهم، شماره اول (پیاپی ۳۹).
36. Antonia K., Scholz, Esq., and Cheng, LLC. (2019), AVOIDING AND LITIGATING CLAIMS IN ADVERTISING FRANCHISED PRODUCTS AND SERVICES, American Bar Association, 42nd Annual Forum on Franchising.
37. Carey, peter (2010), Medialaw. London: Sweet & Maxwell Publication.
38. Daugeliene, Rasa and Liepinyte, Monika (2012), INTERRELATION OF MISLEADING ADVERTISING AND SOLUTIONS OF CONSUMERS: LEGAL REGULATION AND INSTITUTIONAL BACKGROUND IN LITHUANIA, European integration studies, No. 6.
39. Garner, Bryan A., Black’s Law Dictionary, 8th edition. Thomson Publication, 2004.
40. Guillien, Raymond and Vincent, Jean (1972), Lexique de termes juridiques. Paris: Dalloz.
41. Klass, Gregory (2020), False Advertising Law and New Private Law. Oxford: Oxford University press.
42. Kotz, Hein (2000), Precontractual Duties os Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law and Economics. Vol. 9, No. 1, 5-19.
43. Saira, Iqbal, Danish Ahmed, Siddiqui (2019), The impact of deceptive advertising on Customer loyalty: A case of Telecommunication industry in Karachi Pakistan. International Journal of Industrial Marketing, 4 (1).
[1] . Ph.D student of jurisprudence and private law, Torbat-e Heydarieh Branch, Islamic Azad University, Torbat-e Hydarieh,Iran. Maabasi2019@gmail.com
[2] . Assistant professor, Department of Jurisprudence and Pnciples of Islamic Law, Torbat-e Heydarieh Branch, Islamic Azad University, Torbat-e Heydarieh, Iran. (corresponding author). ma.amirzadehj@iau.ac.ir
[3] . Assistant Professor of Law, Razavi University of Islamic Sciences, Mashhad, Iran. saeedi_mha@yahoo.com
[4] . دانشجوی دکتری فقه و حقوق خصوصی، واحد تربت حیدریه، دانشگاه آزاد اسلامی، تربت حیدریه، ایران. Maabasi2019@gmail.com
[5] . استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تربت حیدریّه، دانشگاه آزاد اسلامی، تربت حیدریّه، ایران (نویسنده مسئول).
ma.amirzadehj@iau.ac.ir
[6] . استادیار گروه حقوق، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، ایران. saeedi_mha@yahoo.com
[7] . Black’s Law Dictionary
[8] . Kotz
[9] . The Lanham Act 1946
[10] . Klass