نهاد ضمان قراردادی در بوته‌ی سیاست قانونگذاری؛ تعارض یا همگرایی
محورهای موضوعی : فقه و حقوق خصوصیسید علی جبار گلباغی ماسوله 1 * , علی شعبان نژاد 2
1 - استادیار، گروه فقه و حقوق، واحد لاهیجان، دانشگاه آزاد اسلامی، لاهیجان، ایران.
2 - دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، مؤسسه آموزش عالی روزبهان، ساری، ایران.
کلید واژه: ضمان, قانونگذاری ضمان, ضمان قراردادی, ضمان انضمامی, ضمان انتقالی. ,
چکیده مقاله :
ضمان قراردادی، یکی از نهادهای تعهدات در فقه و حقوق است. مطالعه و مقایسهی ابتدائی مواد ناظر بر ضمان عقدی در قانون مدنی و قانون تجارت، از تفاوت ضمان قراردادی مشهود در این دو قانون، گزارش میدهد. التفات به ظاهر این تفاوت، امکان بروز پندار تنافی میان مواد قانون مدنی و قانون تجارت را در خصوص ضمان قراردادی و متعاقباً، پروراندن گمانههای: تعارض میان مواد ناظر بر ضمان قراردادی در قانون مدنی و قانون تجارت و نیز اتخاذ سیاست دوگانهی قانونگذار ایرانی را در ادبیات قانونگذاری نهاد ضمان قراردادی، تسهیل میکند که البته، فرض پذیرش این دو گمانه، هم با یگانگی ماهیت ضمان قراردادی و هم با جعل واحد آن، در تنافی است؛ از این رو، نوشتار حاضر میکوشد با بهرهگیری از آموزههای فقه امامیه و التفات به مواد ناظر بر ضمان در دو قانون مدنی و تجارت ایران، ناپذیرفتنی بودن گمانههای مذکور را اثبات و نمایان سازد و از این مسیر، به تبیین سیاست قانونگذار ایرانی در قانونگذاری نهاد ضمان قراردادی در قانون مدنی و تجارت ایران نایل آید.
Contractual guarantee is one of the binding institutions in jurisprudence and law. The initial study and comparison of the articles governing contractual guarantee in the Civil Code and Commercial Code, reports the difference of obvious contractual guarantee in these two laws. According to the appearance of this difference, facilitates the possibility of the appearance of a appositive consideration between the articles of the Civil Code and the Commercial Code regarding contractual guarantee and subsequently, the development of speculations: a conflict between the articles governing contractual guarantee in the Civil Code and the Commercial Code and the assumption of a binary policy of Iranian legislator in the literature of legislation of the institution of contractual guarantee that of course, the assumption of the acceptance of these two speculations, both with the unity of the nature of contractual guarantee and with its unique forgery, in contradiction. Therefore, this article attempts to prove and appear the unacceptability of the determined assumptions by advantaging the doctrines of Imami jurisprudence and considering to the articles governing guarantee in the two Iranian civil law and commercial law and hereby, to explain the policy of the Iranian legislator in legislating the contractual guarantee institution in the Iranian civil law and commercial law.
1-آخوند خراسانی، محمد کاظم (1409ق). کفایة الاصول. قم: موسسه آل البیت (ع).
2-آل عصفور، حسین بن محمد (بی¬تا). الأنوار اللوامع. قم: مجمع البحوث العلمیة.
3-ابن فهد حلی، احمد بن محمد (1407ق). المهذّب البارع. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
4-اردبیلی، احمد بن محمد (1403ق). مجمع الفائدة و البرهان. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
5-اسکینی، ربیعا (1385). حقوق تجارت: کلیات، معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری. تهران: انتشارات سمت.
6-اسکینی، ربیعا (1384). حقوق تجارت: برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک. تهران: انتشارات سمت.
7-اسلامی، رضا (1387). قواعد کلی استنباط. قم: بوستان کتاب.
8-اشتهاردی، علی¬پناه (1417ق). مدارک العروة. تهران: دار الأسوه.
9-امامی، سید حسن (بی¬تا). حقوق مدنی. تهران: انتشارات اسلامیه.
10-انصاری، مرتضی (1428ق). فرائد الاصول. قم: مجمع الفکر الاسلامی.
11-ایران عقیده، محمد صادق؛ صابریان، علیرضا؛ گلباغی ماسوله، سید علی جبار (1401). امکان سنجی جرم انگاری براندازی نرم نظام اسلامی با رویکرد به مفهوم بغی. پژوهش¬های فقه و حقوق اسلامی. دوره هیجدهم، شماره 69 ص29ـ51.
12-بحرانی، یوسف بن احمد (1405ق). الحدائق الناضرة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
13-بهرامی، بهرام (1382). حقوق تجارت کاربردی. تهران: نگاه بینه.
14-جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1377). ترمینولوژی حقوق. تهران: گنج دانش.
15-جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378). حقوق تعهدات. تهران: گنج دانش.
16-جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1386). ضمان عقدی در حقوق مدنی. تهران: گنج دانش.
17-جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1382). مجموعه¬ی محشی قانون مدنی. تهران: گنج دانش.
18-حکیم، سید محسن (1430ق). مستمسک العروة. بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
19-خمینی، سید روح الله (بی¬تا). تحریر الوسیله. قم: دار العلم.
20-خویی، سید ابوالقاسم (1409ق). مبانی العروة. قم: مدرسه دار العلم ـ لطفی.
21-خویی، سید ابوالقاسم (1417ق الف). محاضرات. قم: انتشارات الهادی.
22-خویی، سید ابوالقاسم (1417ق ب). مصباح الاصول. قم: داوری.
23-دمیرچیلی، محمد و حاتمی، علی و قرائی، محسن (1384). قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی. تهران: میثاق عدالت.
24-روحانی، سید صادق (1412ق). فقه الصادق (ع). قم: دار الکتاب ـ مدرسه امام صادق (ع).
25-سبحانی تبریزی، جعفر (1414ق). المحصول. قم: مؤسسه امام صادق (ع).
26-سبزواری، سید عبد الأعلی (1413ق). مهذّب الأحکام. قم: مؤسسه المنار.
27-ستوده تهرانی، سیروس (1382). حقوق تجارت. تهران: نشر دادگستر.
28-سیوری، مقداد بن عبد الله (1404ق). التنقیح الرائع. قم: کتاب¬خانه¬ی مرعشی نجفی.
29-شهید ثانی، زین الدین بن علی (1410ق). الروضة البهیة. قم: انتشارات داوری.
30-شهید ثانی، زین الدین بن علی (1413ق). مسالک الأفهام. قم: مؤسسه معارف اسلامی.
31-صدر، سید محمد باقر (1417ق). بحوث فی علم الاصول. قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی.
32-صدر، سید محمد باقر (1418ق). دروس فی علم الاصول. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
33-طاهری، حبیب الله (1418ق). حقوق مدنی. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
34-طباطبائی، سید محمد (بی¬تا). المناهل. قم: مؤسسه آل البیت(ع).
35-عاملی، سید جواد بن محمد (1419ق). مفتاح الکرامة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
36-عبادی، محمد علی (1383). حقوق تجارت. تهران: گنج دانش.
37-علامه حلی، حسن بن یوسف (1420ق). تحریر الأحکام. قم: مؤسسه امام صادق(ع).
38-علامه حلی، حسن بن یوسف (1414ق). تذکرة الفقهاء. قم: مؤسسه آل البیت(ع).
39-علامه حلی، حسن بن یوسف (1413ق). قواعد الاحکام. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
40-فاضل لنکرانی، محمد، (1385). ایضاح الکفایه. قم: انتشارات نوح.
41-فخرالمحققین، محمد بن حسن (1387ق). إیضاح الفوائد. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
42-فخلعی، محمد تقی؛ گلباغی ماسوله، سید علی جبار (1393). واکاوی تفصیل منسوب به میرزای قمی در خصوص حجیت ظواهر. پژوهش¬های فقه و حقوق اسلامی. شماره 37 ص111ـ126.
43-فرحناکیان، فرشید (1391). قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی. تهران: نشر میزان.
44-فیض، محمد محسن بن مرتضی (بی¬تا). مفاتیح الشرایع. قم: کتاب¬خانه¬ی مرعشی نجفی.
45-کاتوزیان، ناصر (1376). حقوق مدنی: عقود معین. تهران: شرکت انتشار.
46-کاتوزیان، ناصر (1374). نظریه¬ عمومی تعهدات. تهران: انتشارات یلدا.
47-کرکی، علی بن حسین (1414ق). جامع المقاصد. قم: مؤسسه آل البیت(ع).
48-گلباغی ماسوله، سید علی جبار (1390). شرط فاسخ در فقه و حقوق شیعه. پژوهش¬های فقه و حقوق اسلامی. دوره هفتم، شماره 24 ص93ـ112
49-گلباغی ماسوله، سید علی جبار؛ سلطانی، عباسعلی؛ فخلعی، محمد تقی (1394). أخذ أجرت بر واجبات با رویکرد به آراء صاحب عروه. پژوهش¬های فقه و حقوق اسلامی. دوره دوازدهم، شماره 42 ص115ـ146.
50-گلباغی ماسوله، سید علی جبار؛ سلطانی، عباسعلی؛ فخلعی، محمد تقی (1397)، واکاوی قالب شناسی حواله، با رویکرد به دیدگاه صاحب عروه، فصل¬نامه پژوهش¬های فقه و حقوق اسلامی، سال چهاردهم، شماره 52، ص111ـ126.
51-گلباغی ماسوله، سید علی جبار (1398). چیستی شناسی ضمان از منظر فقه شیعه. مطالعات فقه و حقوق اسلامی. دوره یازده، شماره 20، ص301ـ324.
52-مظفر، محمد رضا (1400ق). المنطق. بیروت: دار التعارف.
53-مظفر، محمد رضا (1375). اصول الفقه. قم: اسماعیلیان.
54-مغنیه، محمد جواد (1421ق). فقه الامام جعفر الصادق (ع). قم: انتشارات انصاریان.
55-نجفی، محمد حسن (1404ق). جواهر الکلام. بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
56-یزدی، سید محمد کاظم (1419ق). العروة الوثقی ( محشی ). قم: دفتر انتشارات اسلامی.