واکاوی مبانی فقهی حقوقی داوری و تطبیق با مفاهیم و نهادهای مشابه داوری

محورهای موضوعی : فقه و مبانی حقوق

منصور صفری مقدم ¹ , امیر ملامحمدعلی ^{2 *} , محمود قیوم زاده ³

1 - دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد خمین، دانشگاه آزاد اسلامی، خمین، ایران
2 - دانشگاه آزاد اسلامی واحد خمین
3 - عضو هیئت علمی دانشگاه آزاد ساوه

تاریخ دریافت : 1401/12/19 تاریخ پذیرش : 1402/07/01 تاریخ انتشار : 1402/07/05

کلید واژه: داوری, حقوقی, فقهی, کارشناسی, میانجی‌گری,

چکیده مقاله :

داوري به عنوان يك روش حل اختلاف مؤثر در اختلافات و منازعات  فی مابین افراد جوامع مدنی شناخته شده است، اما اين نهاد در برخي از قراردادها، نظير قراردادهاي پيمانكاري بين المللي نمي تواند توقعات قراردادي را با توجه به ويژگي فني اين گونه قراردادها و نيز لزوم اتمام موضوع آنها در مدت هاي كاملا تعيين شده برآورده سازد. ازاين رو سازمان ها و نهادهاي شبه داوري نظیر رسیدگی قضایی، میانجی‌گری، وکالت وکارشناسی پيش بيني شده است. دو ويژگي مهم اين نهادها اين است كه اولا ًاشخاصي كه مأمور حل اختلافاتند اصولا ً متخصص و صاحب نظر در زمينۀ قرارداد مورد بحث هستند و ثانيا ً تصميمات اين اشخاص لازم الاجراست، هر چند كه امكان شكايت ازتصميمات آن ها در ديوان داوري يا ديوان هاي داوري امكان پذير است. در اين پژوهش، پس از معرفي اجمالي داوری و نهادهاي شبه داوري به تميز آن ها از نهاد داوري مي‌پردازيم و آثار شروط مراجعه به شيوه‌هاي شبه داوري را در حق مراجعه طرفين به داوري مورد بررسي قرار مي‌دهيم. به عبارت ديگر، بايد وجوه اشتراك و افتراق روش هاي شبه داوري و داوري را جستجو كرد.

چکیده انگلیسی:

Arbitration is known as an effective dispute resolution method for disputes and conflicts between individuals in civil societies, but this institution cannot meet contractual expectations in some contracts, such as international contracting contracts, due to the technical nature of such contracts and the need to complete their subject matter within strictly specified periods. Therefore, quasi-arbitral organizations and institutions such as judicial review, mediation, advocacy, and expertise have been envisaged. Two important features of these institutions are that, first, the individuals who are tasked with resolving disputes are primarily specialists and experts in the field of the contract in question, and second, the decisions of these individuals are binding, although it is possible to appeal their decisions to an arbitration court or courts of arbitration. In this study, after a brief introduction to arbitration and quasi-arbitration institutions, we will distinguish them from the arbitration institution and examine the effects of the conditions for resorting to quasi-arbitration methods on the right of the parties to resort to arbitration. In other words, we must search for the similarities and differences between quasi-arbitration and arbitration methods.

منابع و مأخذ:

The Holy Quran A) Arabic section:
1-Ibn Qadameh, Abdullah, (Bi Ta), Al-Mughni, Beirut: Dar Al-Kitab Al-Arabi, First Edition, Volume 11, Page 484
2- Bashir, Y. (1382). Jurisdiction. second edition. Tehran: Bazgir Publications (Darya Printing)
3- Tabrizi, Javad Ibn Ali, Bita, Basis of Quds and Martyrs of Qom: Author's office
4- Khazaei, Hossein, 2003, Judicial and Executive Immunity in Common Law, Bija, No. 34 .
5- Dori Qahtan, Abdul Rahman (1405) Aqd al-Tahkim fi al-Fiqh al-Islami, vol. 1, Al-Ahya Al-Tarath, Baghdad:
6- Tabarsi, Abu Ali Fadl Ibn Hassan (1992) Majma 'al-Bayan fi Tafsir al-Quran, vol. 1, Darahiyah al-Tarath al-Arabi, Beirut
7- Tusi, Abu Ja'far, Muhammad ibn Hassan (1407) Al-Khalaf, Islamic Publications Office affiliated with the Society of Teachers, Qom:
8- Fadhil Hindi, Muhammad Ibn Hassan (1416) Discovery of Latham and Ambiguity on the Rules of Rulings, Vol. I, Islamic Publishing Institute, Qom:
9- Mesbah Ameli, Seyyed Mohammad Javad (1996) Muftah al-Karama, vol. 2, Institute of Shiite Jurisprudence, Beirut:
10- Najafi, M. H. (1412) ه ق. The jewel of speech in the explanation of Islamic law. Beirut: Revival Publications B) Persian section
11. Khodabakhshi, Abdullah, 2012, Arbitration Law and Related Lawsuits in Judicial Procedure, Tehran, Anteshar Co.
12. Shams, Abdullah. (1386). Civil Procedure Code. Tehran: Drak Publications
13. Dehkhoda, Ali Akbar, (1361), Dehkhoda Dictionary, Tehran Publications, Volume 1
14. Shirvi, Abdul Hussein (2012) International Business Arbitration. Location: Tehran:
1 5. Safaei, H. (1377). A few remarks on the innovations and shortcomings of the International Commercial Arbitration Law, Journal of the Faculty of Law and Political Science, No. 40
16. Amid, Farhang Persian Amid, (1998) Amir Kabir Publications, Tehran, Volume 3, Iran
1 7. Katozian (2003) Civil Law in the Current Legal Order, Mizan Publishing, Tehran:
18. Karimi and Parto, Abbas and Hamidreza, (2012), Internal Arbitration Law, Justice Publishing, Tehran, Iran
19. Karimi, Abbas (2013), Internal Arbitration Law, Tehran: Justice Publishing, Second Edition
20. Matin Daftari, Shams, Ahmad, Abdullah (2008) Civil Procedure, Vol. 1, Ch. 12, Drak Publications, Bija:
21. Mohammadi Khorshidi, M., (2011), Arbitration in Iranian Law, Tehran, Behnami Publications .
22. Nasiri, Ali, (2008), Journal of Epistemological Studies at IslamicUniversity, Volume 12, Number C) Rules section 1- The law of criminal procedure
23- Civil Procedure Code 3- Islamic Penal Code End

متن کامل:



 

 

 

 

 

Analysis of the jurisprudential foundations of arbitration and comparison with similar arbitration concepts and institutions Mansour Safari Moghaddam PhD Student in Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Khomein Branch, Islamic Azad University, Khomein, Iran. safarimoghadam [e-mail]

 Amir Mullah Mohammad Ali (Supervisor) Assistant Professor, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Qom Branch, University of Applied Sciences, Qom, Iran (Corresponding Author). [e-mail]. 

Mahmoud Qayyumzadeh (Consulting Professor) Full Professor, Department of Law, Saveh Branch, Islamic Azad University, Saveh, Iran. [e-mail].

Abstract

Arbitration is known as an effective dispute resolution method for disputes and conflicts between individuals in civil societies, but this institution cannot meet contractual expectations in some contracts, such as international contracting contracts, due to the technical nature of such contracts and the need to complete their subject matter within strictly specified periods. Therefore, quasi-arbitral organizations and institutions such as judicial review, mediation, advocacy, and expertise have been envisaged. Two important features of these institutions are that, first, the individuals who are tasked with resolving disputes are primarily specialists and experts in the field of the contract in question, and second, the decisions of these individuals are binding, although it is possible to appeal their decisions to an arbitration court or courts of arbitration. In this study, after a brief introduction to arbitration and quasi-arbitration institutions, we will distinguish them from the arbitration institution and examine the effects of the conditions for resorting to quasi-arbitration methods on the right of the parties to resort to arbitration. In other words, we must search for the similarities and differences between quasi-arbitration and arbitration methods.

Keywords: Arbitration, legal, jurisprudence, expertise, mediation.

 

Received: 2023/02/29 ; Revised: 2023/05/01 ; Accepted: 2023/06/18; Published online: 2023/06/25
 Article type: Research Article        Publisher: Qom Islamic Azad University                © the authors

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

واکاوی  مبانی فقهی حقوقی  داوری  و تطبیق با مفاهیم و نهادهای مشابه داوری¹

منصورصفری مقدم: دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد خمین، دانشگاه آزاد اسلامی، خمین، ایران. safarimoghadam [e-mail]

امیر ملا محمد علی: استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد قم ، دانشگاه علمی کاربردی، قم ، ایران. (نویسنده مسئول).

 [e-mail]

محمود قیوم زاده: استاد تمام ،گروه حقوق،واحد ساوه، دانشگاه آزاد اسلامی، ساو ه، ایران.

 [e-mail]

چکیده :     

داوري به عنوان يك روش حل اختلاف مؤثر در اختلافات و منازعات فی مابین افراد جوامع مدنی شناخته شده است، اما اين نهاد در برخي از قراردادها، نظير قراردادهاي پيمانكاري بين المللي نمي تواند توقعات قراردادي را با توجه به ويژگي فني اين گونه قراردادها و نيز لزوم اتمام موضوع آنها در مدت هاي كاملا تعيين شده برآورده سازد. ازاين رو سازمان ها و نهادهاي شبه داوري نظیر رسیدگی قضایی، میانجی‌گری، وکالت وکارشناسی پيش بيني شده است. دو ويژگي مهم اين نهادها اين است كه اولا ًاشخاصي كه مأمور حل اختلافاتند اصولا ً متخصص و صاحب نظر در زمينۀ قرارداد مورد بحث هستند و ثانيا ً تصميمات اين اشخاص لازم الاجراست، هر چند كه امكان شكايت ازتصميمات آن ها در ديوان داوري يا ديوان هاي داوري امكان پذير است. در اين پژوهش، پس از معرفي اجمالي داوری و نهادهاي شبه داوري به تميز آن ها از نهاد داوري مي‌پردازيم و آثار شروط مراجعه به شيوه‌هاي شبه داوري را در حق مراجعه طرفين به داوري مورد بررسي قرار مي‌دهيم. به عبارت ديگر، بايد وجوه اشتراك و افتراق روش هاي شبه داوري و داوري را جستجو كرد.

   واژگان کلیدی:  داوری، حقوقی، فقهی، کارشناسی، میانجی‌گری.

 نوع مقاله: مقاله پژوهشی ناشر: دانشگاه آزاد اسلامی واحد قم ‎©‎نویسندگان.

تاریخ دریافت: 19/12/1401          تاریخ اصلاح: 10/6/1402             تاریخ پذیرش: 01/07/1402      تاریخ انتشار آنلاین: 05/07/1402

 

 

 

 

 

 

  مقدمه : 

براساس آموزه­های اعتقادی دین اسلام انسان موجودی مدنی­الطبع است که هر قدر هم توانگر باشد نمی­تواند به تنهایی به اداره امور خویش بپردازد. ناگزیر است به زندگی اجتماعی تن دهد، روابط خود را با سایرین حفظ نماید. و با گسترش روابط انسان­ها و کشورها، گاهی اهداف و تمایلات آن­ها در تضاد قرار گرفته و میل به احقاق حق و جلب منافع در قالب و محدودۀ کار داوری قرار می­گیرد و بیشتر منازعات و مشاجرات که بین افراد و کشورها رخ می­دهد قطعا در سایۀ قبول امر داوری حل وفصل خواهد شد. امروزه قضاوت و داوری به عنوان مهم­ترین روش­های حل­وفصل مسالمت­آمیز خصومت­ها بوده، به­ویژه روش داوری به دلیل دارا بودن برخی امتیازات از جمله صرف وقت و هزینه کمتر و محرمانه بودن ومبتنی بر موافقت طرفین با استقبال بیشتری روبه­رو شده هدف پژوهش بررسی مبانی فقهی وحقوقی داوری و میانجی‌گری درفقه اسلام  و مقایسۀ آن­ها با سایر نهادهای قضایی و عام وخاص بودن داوری می­باشد. نهاد داوری در نظام حقوقی ایران چندان كارآمد نیست و ابهاماتی دارد، در برخی موارد هزینه­های آن بیشتر از هزینه ارجاع دعوا به دادگاه تمام می­شود. و در خصوص داوری در قراردادهای دولتی مشکلاتی در فرآیند اجرای آن وجود دارد، چه هنگام تنظیم قرارداد و یا پس از بروز اختلاف که قانونگذار استفاده از داوری را منوط به تصویب هیأت وزیران نموده است. هدف از این تحقیق ایجاد رویکرد واقع­گرایانه و فراهم كردن امكان استفاده صحیح از نهادهای شبه­داوری از جمله رسیدگی قضایی، میانجی‌گری، وکالت، و کارشناسی به جای داوری در حل­وفصل اختلافات می­باشد.

1- تعاریف و مفاهیم

1-1- داوري در لغت و اصطلاح

    

             در لغت­نامۀ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به­ معني صاحب داد، قاضي، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بين دو يا چند نفر و نيز در تلفظ و تخفيف در نگارش به مرور "دال دوم" حذف شده و تبديل به (داور) شده است (دهخدا، 1361: 223). در فرهنگ عميد از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، 1377: 923).

 

 

 

1-2- مفهوم  فقهی داوری :

       در فقه و حقوق اسلامی بحث از داوری به­صورت منسجم و تحت عنوان یک باب مستقل و مجزا مطرح نگردیده است ،اما فقهای عظام در چند باب به آن پرداخت­ اند. یکی از این باب­ها مربوط به نکاح واختلافات زوجین است که به مناسبت آیه شریفه قرآن «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا »و چنانچه بیم آن دارید که نزاع سخت بین آ­ن­ها پدید آید، از طرف کسان مرد و کسان زن داوری برگزینید، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند خدا میان ایشان موافقت و سازگاری برقرار کند، که خدا دانا و آگاه است. (نساء : 35)

1-3- مفهوم  حقوقی داوری :

     داوری در اصطلاح حقوقی ، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است.  از جمله مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می‌نویسد: «زمانی که افراد از مداخلۀ مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف­نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آن­ها هستند تسلیم شوند». (متین دفتری، شمس ، 1387: 76)        
2- مبانی داوری در فقه و حقوق

   2-1-   مبناي داوري در فقه

در خصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده­اند از جمله در آیۀ 58 سورۀ نساء (إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ إِنَّ اللّهَ نِعِمّا یَعِظُکُمْ بِهِ إِنَّ اللّهَ کانَ سَمیعاً بَصیراً) خداوند به شما فرمان مى دهد که امانت­ها را به صاحبانش بدهید! و هنگامى که میان مردم داورى مى­کنید، به عدالت داورى کنید، خداوند، اندرزهاى خوبى به شما مى­دهد. خداوند، شنوا و بیناست .

2-2- مبنای داوری در حقوق 

        درخصوص مبناي داوري در حقوق بايد گفت رويۀ قضايي، مادۀ 10 قانون مدني و حاكميت اراده را مبناي داوري مي­داند. آراي متعددي وجود دارد كه صراحتاً مبناي داوري را به اين ماده برمي­گرداند. لذا برخي معتقدند (کریمی و پرتو، 1391: 23). مبناي داوري به اراده قانونگذار برمي­گردد. قانون است كه داوري را بخشي از نظام قضايي كشور مي­داند و برخي دعاوي را داوري­پذير و برخي را فاقد چنين قابليتي اعلام مي­كند. به­همين­ترتيب، فلسفه پيش­بيني داوري­­هاي اجباري را بايد در اراده قانونگذار جستجو كرد. لذا مي­توان گفت

 

 

 

اگر مبناي داوري، ‌توافق طرفين باشد آن گاه توجيه داوري­هاي اجباري دشوار مي­گردد، ولي اگر اراده قانونگذار را مبنا قرار دهيم آن گاه توجيه داوري­هاي اجباري و نيز داوري­ناپذير بودن برخي دعاوي ميسر خواهد بود.

2-3-نظر فقها در مورد داوری

نظر مشهور فقها این است که بعد از قضاوت و فصل خصومت توسط داوري که طرفین خودشان با تراضی وي را انتخاب کرده اند دیگر نیازي به قبول و رضایت مجدد آن­ها به حکم نیست، و رأیی که داور صادر می­کند براي آن­ها لازم و معتبر است یعنی داور استقلال دارد. بنابراین براي متخاصمین بعد از صدور رأي، خیار و حق فسخی نیست) طوسی ،۱۴۰۷ ق : 241) در میان علماي اهل سنت نیز ابوحنیفه و ابن قدامه همین نظر را دارند و یکی از دو قول شافعی نیز همین است) ابن قدامه، بی­تا: 137) همچنین است از نظر برخی حقوقدانان که هرچند تفاوت داوري با رسیدگی قضایی در این است که در داوري طرفین در انتخاب داوران و تا حدودي درانتخاب آیین دادرسی و قوانین ناظر بر ماهیت آزاد هستند، لکن این روش نیز همانند رسیدگی‌هاي قضایی، روشی الزام­آور و به عبارت دیگر، داراي عنصر تعهدآور حقوقی  به شمار می­رود (در مقابل دیدگاه قبل، برخی استقلال قاضی تحکیم را نپذیرفته­اند . اگرچه این نظر بیشتر به برخی فقهاي عامه نسبت داده شده (فاضل هندی ،۱۴۱۶ق، جلد 10: 7).  و یکی از دو قول منسوب به شافعی است. لکن در میان فقهاي شیعه، برخی با نفوذ حکم قاضی تحکیم بعد از قضاوت و قبل از رضایت متخاصمین به حکم قاضی، مخالفت کرده و آن را  نپذیرفته­اند (تبریزی، بی­تا: 25)

3- منابع فقهی و قانونگذاری داوری در اسلام

3-1- قرآن:

         قرآن کریم به موضوع داوری ومیانجی‌گری و مصالحه و سازش در آیات مختلف سفارش نموده است که همگی تاکیدی بر دوستی، آشتی، مصالحه و سازش، داوری، پادرمیانی و میانجی‌گری می­باشد. و این بیانگر توجه خداوند کریم به موضوع مصالحه و سازش و سفارش موکد به آن می­باشد. روشن­ترین آیه­ای که با استفاده از واژۀ اصلاح به این مبحث پرداخته، نخستین آیۀ سورۀ انفال است: فَاتَّقُوا اللّهَ وَ أَصلِحُوا ذاتَ بَینِکُم. پس از خدا پروا دارید و با یکدیگر  سازش کنید. (انفال :1)

 

 

3-2- سنت

       وقوع داوری در دوران حیات پیامبر (ص )، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونۀ بارز و برجستۀ آن، داوری سعد بن معاذ برای بنی­قریظه؛ در سال چهارم هجرت است، پیامبر (ص) بعد از پایان جنگ به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهور و نماز بر پیامبر (ص) نازل شد و امر حرکت به سوی بنی­قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر (ص )، مسلمانان با سرعت به سوی بنی قریظه حرکت کردند و نماز عصر را در محل سکونت بنی­قریظه اقامه نمودند. پیامبر(ص) و مسلمانان، بنی­قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعدا از محاصره یک ماهه، یهودیان بنی­قریظه به پیامبر (ص) پیشنهاد کردند، ابالبابه بن عبدالمنذر انصاری را برای داوری به سوی آنان اعزام نماید. پیامبر (ص) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنی­قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنی­قریظه از او برای تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلی و با کنایه از کشته شدن آن­ها خبر داد. پس از آن که ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر (ص) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جای خود حرکت نمی­کنم، تا اینکه خداوند توبه مرا قبول نماید.

3-3- عقل

       برای مشروعیت داوری به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است .

1-       افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و برای استیفای حقوق خویش ولایت دارند. استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخورداری حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوی افراد، از باب ولایت انسان در استیفای حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور برای انسان­ها، استیفای حقوق ممکن نیست.

2-       محدود کردن حل اختلافات به شیوۀ قضاوت و عدم جواز داوری، موجب عسروحرج در میان مسلمانان می­شود، زیرا برای بسیاری از افراد، به­ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضی ممکن نیست و یا مشقت­آور است (دوری قحطان، 1405، 84 و 105)

3-4- اجماع

       از دلایل مهم مشروعیت داوری، اجماع است. شیخ طوسی بر جواز داوری ادعای اجماع نموده است: « اذا تراضی نفسان برجل من الرعیه یحکم بینهما ،وسآلاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم و لیس لهما بعد ذلک خیار» (طبرسی ،1992 ، 807) طبق این تعریف برای داوری دو رکن اساسی

 

 

 

 در نظر گرفته شده است وآن دو عبارتند از عمل حقوقی طرفین در توافق بر انتخاب داور واقدام به انشاء حکمی که الزام­آور نیز می­باشد در مسالک و کفایه نیز ادعای عدم اختلاف شده است. (مصباح عاملی، 1996: 4)

4- مقایسۀ داوری با نهادهای مشابه داوری 

داوري از برخي جهات مشابه قضاوت، از جهات ديگر مانند ميانجیگري و ساير طرق حل­وفصل اختلاف مي­باشد. پس لازم است مقايسه­اي بين مفهوم داوري و مفاهيم مشابه به عمل آيد تا تعيين حدود و ثغور آن امكان­پذير گردد.

4-1-  مقايسۀ داوري با رسيدگي قضايي  

داوري از بعضی جهات شبيه قضاوت (رسيدگي قضايي) مي­باشد. بدين معني كه در هر دو، شخصي اقدام به صدور رأي و اظهارنظر قضايي مي­كند. بدين معني كه رأي وي جهت حل­وفصل يك اختلاف صادر مي­شود و مثل رأي قاضي پس از صدور غيرقابل تغيير است و به صورت خاص و جزئي صادر مي­گردد. بدين معني كه صرفاً ناظر به همان دعوايي است كه در آن تعيين داور شده است. از لحاظ لازم­الاتباع بودن رأي صادرشده نيز بين اين دو شباهت تام وجود دارد، بدين معنا كه رأي داور نيز مانند رأي قاضي لازم­الاجراست. شيخ طوسي در مبسوط معتقد است كه داور نيز بايد همانند قاضي داراي كمال، عدالت و اجتهاد باشد. زيرا با توافق طرفين به قضاوت داور، وي نيز شبيه قاضي مي­شود و بنابراين بايد صفات وي را داشته باشد (شيخ طوسي، م. 1419ه. ق 165) امتيازات داوري نسبت به دادرسي در دادگاه­ها باعث شده كه داوري به­شدت در تجارت بين­الملل مقبوليت يابد. برخلاف آراي قضايي، اجراي آراي داوري در ساير كشورها از پذيرش زيادي برخوردار است (شيروي، 1391، ص50)  

بااين­حال نمي­توان به تفاوت­هاي داوري و قضاوت بي­اعتنا بود. داوري تأسيسي است كه ارتباط تام به توافق طرفين و ذوق آن­ها دارد. اساس داوري توافق طرفين است و به­رغم وجود برخي مقررات ناظر به داوري اجباري و داوران اجباري هنوز هم اين توافق طرفين است كه به داوري و داوران صلاحيت اعطاء مي­كند، درحالي­كه در قضاوت اين قانون است كه صلاحيت محاكم و حاكم را معين مي­سازد. حتي گاهي توافق طرفين مبني بر عدم مراجعه به دادگستري را باطل مي­شمارد. طرفين هر لحظه مي­توانند با تراضي داور رسيدگي­كننده را تغيير دهند، درحالي­كه در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنين اختياري متصور نيست. به­رغم وجود برخي مقررات ناظر بر صلاحيت داور در نهايت اين طرفين هستند كه بر صلاحيت داور صحه

 

 

 

مي­گذارند، درحالي­كه درخصوص قاضي، ‌دولت (يا شارع) است كه صلاحيت قضاوت را اعطا مي­نمايد، قاضي نياز به اذن در قضاوت دارد و صلاحيت شخص او، بايد در كميسيون گزينش قضات پس از سير مراحل مختلف احراز و تأييد گردد. درحالي­كه داور چنانچه داراي اهليّت قانوني باشد و واجد شرايط باشد به داوري انتخاب مي­شود ( محمدي خورشيدي، م. 1390، ص 26) 

همچنين رأي داور دست­كم در برخي موارد مي­تواند مستند به عدل و انصاف يا به صورت كدخدا منشانه باشد (بند2 ماده 27 ق.د.ت.ب) درحالي­كه رأي قاضي درهرحال مستند به قانون، منابع معتبر اسلامي يا اصول حقوقي است كه مغاير موازين شرعي نباشد (مادۀ 3 ق.آ.د.م). قاضي بايد جريان دادرسي را بر اساس قانون آيين دادرسي مربوطه اداره نمايد (مادۀ 1 ق.آ.د.م.ف) درحالي­كه داور اصولاً تكليفي در رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني ندارد (‌مادۀ 477 ق.آ.د.م) و صرفاً بايد اصول دادرسي را رعايت نمايد (کریمی، ع. پرتو، ح، 1391، ص 27) 

تفاوت ديگر به محرمانه بودن داوري برمي­گردد. ماهيت قضايي داوري، لزوم حمايت از استقلال داور ايجاب مي­نمايد تا جريان داوري محرمانه بماند. البته اصل محرمانه بودن داوري در مرحلۀ اعتراض به رأي يا در دعاوي كه مرتبط به اموال يا مصالح عمومي مي­باشد مراعات نمي­گردد (خزاعی، 1382، ص 111) ولي در قضاي دولتي اصل برعلني بودن محاكمات است (مادۀ 101 ق.آ.د.م و مادۀ 188 ق.آ.د.ك.). ذات داوري به نحوي است كه در غالب موارد طرفين تمايلي به افشاي اختلاف ندارند، اين امر به­ويژه در مورد اختلافات شركت­هاي تجاري و كلاً اختلافاتي كه به شهرت و اعتبار شركت­هاي تجاري مربوط است يا اينكه علني بودن دادرسي ممكن است به افشاي اسرار تجاري تجار بيانجامد صادق است. همين خصيصه غيرعلني بودن محاكمه انگيزۀ بسياري از اشخاص در مراجعه به داوري است.

4-2-مقايسۀ داوري با ميانجی­گري و تمییز آن­ها از یکدیگر

داوري از ميانجي­گري نيز بايد تفكيك شود. ميانجي­گري روشي است كه طرفين اختلاف با پادرمياني و مساعدت شخص ثالثي مشكلات و اختلافات موجود را حل­وفصل مي­كند. مهم­ترين مشخصۀ اين روش دخالت، وساطت و مساعدت شخص يا اشخاص ثالث در انجام مذاكرات بين طرفين اختلاف است. (شيروي، 1391، ص67) راه حلي كه ميانجي پيشنهاد مي­كند بايد مورد قبول اشخاص ذينفع قرار گيرد و تا زماني كه طرفين راه حل مزبور را قبول نكرده باشند براي آنان الزام­آور و لازم­الاجراء نخواهد بود. درحالي­كه تصميم داور براي طرفين بدون نياز به پذيرش آن الزامي است ( محمدي خورشيدي، م،1390، ص26 ). داور رأيي

 

 

 

 صادر مي­كند كه براساس مفاد مواد 488 و 493 ق.آ.د.م لازم­الاتباع بوده و لازم­الاجراست. بدين معني كه رأي داور تا زماني كه نقض نشده است لازم­الاجراء بوده و مطابق مقررات قانوني مربوط به اجراي احكام محاكم به موقع اجراء گذارده مي­شود، ولي در ميانجي­گري، شخص ميانجي بيشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت. بنابراين اصولاً صدور رأي از جانب وي منتفي است. به علاوه نظر وي فاقد قدرت اجرايي بوده و طرف ذينفع نمي­تواند اجراي نظر وي را از دادگاه بخواهد. همچنين داوري در قوانين موضوعۀ يك نهاد حقوقي تلقي شده و داراي احكام و آثار خاص است، ولي چنين امري در مورد ميانجي­گري (دست­كم در حقوق ايران) صادق نمي­باشد (کریمی، ع. پرتو، 1391، ، ص35 ) داور بيشتر به دنبال يك راه حل حقوقي است ولي در ميانجي­گري تلاش بر پيدا كردن راه حلي است كه مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد.

تفاوت ديگر به نقش مصلحت­انديشي برمي­گردد. ميانجي سعي مي­كند تا راهي را پيشنهاد كند كه غير از جنبۀ حقوقي آن به­صرفه و صلاح طرفين باشد، ولي در داوري اهمّيتي به اين قضيه داده نمي­شود. در مورد هزينه­ها نيز تفاوت زيادي بين اين دو وجود دارد.

اگر چه در برخي مقررات (براي نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعي از ميانجي­گري پيش­بيني شده است،‌ ولي نمي­توان ميانجي­گري را روشي عمومي در حل و فصل منازعات دانست، در مادۀ 14 قانون حمايت از مصرف كنندگان مصوب 1388 وظيفۀ اول انجمن حمايت از مصرف­كنندگان كمك به حصول سازش عنوان شده است بر اساس اين ماده «به منظور تسهيل و تسريع در رسيدگي به تخلفات و در راستاي استيفاء حقوق مصرف­كنندگان، انجمن­هاي حمايت از حقوق مصرف­كنندگان مي­توانند شكايات واصله از افراد حقيقي و حقوقي را در حدود موارد مذكور در بندهاي (2)، (3) و (4) مادۀ (12) اين قانون بررسي نموده و در صورت عدم توافق طرفين (شاكي و مشتكي­عنه) يا جهت رسيدگي قانوني به سازمان تعزيرات حكومتي ارجاع نمايند».

رأی داور براساس مفاد مواد 488 ق.ا.د.م لازم­الاتباع است و مطابق مقررات مربوط به اجرای احکام به اجرا گذارده می­شود. ولی شخص میانجی بیشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت، داوری یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و قوانین خاص خود است ولی در میانجی‌گری در حقوق ایران این طور نیست. در میانجی‌گری، فرد میانجی دنبال راه حلی است که مورد قبول هر دو باشد. اما داور براساس یک راه حل حقوقی اقدام می­کند. همچنین، در داوری به نقش مصلحت­گرایی توجه نمی­شود اما این درحالی است که در میانجی‌گری غیر از جنبۀ حقوقی سعی می­شود به­صرفه و صلاح دو طرف هم توجه شود. بحث هزینه­ها هم یکی از مسائلی است که بین این دو نهاد متفاوت است. چرا که در میانجی‌گری مستلزم هزینۀ پایین­تری می­باشند.

 

 

 

به طور خلاصه تفاوت­های این دو نهاد شامل موارد زیر است:

1- از لحاظ لازم­الأجرا بودن

2- نوع نهاد حقوقی

3- نقش مصلحت

4- بحث هزینه­ها

داور نمی­تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند مگر اینکه چنین اختیاری داشته باشد در این صورت چنانچه از این اختیار استفاده کند میانجی و اگر با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رأی کند داور تلقی می­شود (کریمی، 1392، ص 40)

امّا این نظر قابل نقد است:

چرا که داور تکلیف ندارد که از این اختیار استفاده کند ولی اگر استفاده کرد باز هم عنوان داوری را دارد. چرا که دو طرف قصد صلح دارند و از حقوق خود تا حدی کوتاه آمده­اند و چون خودشان به نتیجه نمی­رسند به داور می­دهند داور فصل خصومت می­کند و در این­جا سازش در کنار خصومت است. البته داور باید به اختیار خود مبنی بر اجازۀ صلح و سازش در حکم اشاره کند چرا که رأی داور مفاد مادۀ 482 قانون آیین دادرسی مدنی باید موجه و مستدل باشد، امّا دکتر قدرت الله واحدی ذیل مادۀ 483 ق.ا.د.م سؤالی را مطرح کرده، اگر طرفین اختلاف به داور، حق صلح و سازش داده باشند و با تفویض چنین حقی به او حق هرگونه اعتراض را از خود سلب کنند، آیا می­توانند هر کدام برحسب مورد نسبت به نظریۀ داور اعتراض کنند و این اعتراض پذیرفتنی است یا خیر؟

در پاسخ دفتر حقوقی وزارت دادگستری به شرح زیر اعلام کرده تعیین داور با حق صلح و سازش مانع از آن نیست که در ظرف مدت قانونی به رأی داور اعتراض شود و مادۀ 489 شامل موردی هم که داور حق صلح و سازش داشته است می­شود و داور را نمی­توان مصدّق دانست.

رند دیوید: داوری از سازش دادن نیز باید تفکیک شود زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد راه حلّی که سازش­دهنده یا میانجی پیشنهاد می­کند مورد قبول اشخاص ذینفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم­الاجرا نخواهد بود درحالی­که تصمیم داور برای اشخاص ذینفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است (صفایی، 1377، ص70)

دکتر مرتضی نصیری: به هر حال صلح­نامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا مادۀ 483 اشاره به دلیل نشده، مضافاً برآن گاهی ذکر دلیل مباین با ماهیت صلح­نامه است (نصیری ،1387، ص 249)

 

 

4-3- مقايسۀ داوري با كارشناسي و تمییز آن­ها از یکدیگر

يكي از مفاهيم نزديك به داوري، مفهوم كارشناسي است. كارشناسي يكي از وسايلي است كه اصحاب دعوي مي­توانند براي اثبات ادعاي خود به آن متوسل شوند. در قراردادهاي تجاري بين­المللي، طرفين ترجيح مي­دهند كه برخي از مسائل و مشكلات را به جاي ارجاع به داوري يا دادگاه از طريق ارجاع به كارشناسي حل­وفصل كنند. اين مسائل عمدتاً جنبه فني و حرفه­اي دارد و مستلزم اظهارنظر حقوقي و قضايي نيست. در قرارداد قيد مي­شود كه چنانچه در مورد حساب­ها بين طرفين اختلاف بروز كند، نظر يك سازمان حسابرسي بين­المللي اخذ شود. ( شيروي،1391، ص60) كارشناس شخصي است كه به مناسبت علم، شغل يا كسب خود داراي معلومات لازم بوده و اظهارات او درخصوص موضوع مورد ارجاع مي­تواند مبناي تصميم­گيري قاضي يا داور واقع شود. ( محمدي خورشيدي، م،1390، ص26) كارشناسي تحقيقي است كه دادگاه، به منظور تميز حق يا تمهيد مقدمات آن به عهدۀ شخص صلاحيت­داري به نام كارشناس مي­نهد و از او مي­خواهد كه اطلاعات فني و حرفه­اي را كه در دسترس دادگاه نيست در اختيار دادرس قرار دهد يا اعتقاد و استنباط خود را از قراين فني بيان كند (کاتوزیان، 1382، صص 317- 318 )  مادۀ 25 ق.د.ت.ب مقرر مي­كند: «داور مي­تواند در مواردي كه لازم بداند موضوع را به كارشناسي ارجاع كند...». مادۀ 476 ق.آ.د.م نيز به اختيار داور در ارجاع امر به كارشناس اشاره دارد. براساس اين ماده داوران نيز مي­توانند... اگر براي اتخاذ تصميم جلب نظر كارشناس ضروري باشد، كارشناس انتخاب نمايند». در اين دو قانون تعريفي از كارشناسي نشده و حتي موارد رجوع به آن هم مشخص نشده است. از مواد 257 به بعد ق.آ.د.م و نيز از مفهوم كارشناسي چنين برمي­آيد در مواردي كه اظهارنظر قضايي موكول به داشتن دانش تخصصي باشد به كارشناسي مراجعه مي­گردد. كارشناس صرفاً در مورد مسائل موضوعي اظهارنظر مي­كند (کریمی، 1386 ص 172) و در خصوص نتايج اين موضوعات نمي­تواند اظهارنظر كند (شمس، 1386، ص 308)

 بنابراین به نظر من با توجه به توضیحات مذکور كار داور نتيجه­گيري از مسائل موضوعي است. او مانند قاضي اظهارنظر قضايي مي­كند و رأي وي به­ خودي خود داراي قدرت اجرايي است، درحالي­كه اعتبار نظر كارشناس موكول به مطابقت آن با اوضاع و احوال محقق قضيه و پذيرش كارشناسي از سوي دادرس است البته به استناد (‌ماده 265 ق.آ.د.م).

همچنين نظر به ماهيت كارشناسي، كارشناس نمي­تواند نظر خود را مستند به عدل و انصاف نمايد بي آنكه در جهت صلح و سازش طرفين اقدامي نموده يا آنكه قاضي چنين امري را به وي محول نمايد (مادۀ 240 ق.آ.د.م.ف) ولي داور مي­تواند دست­كم در موردي كه طرفين چنين اجازه­اي به وي داده باشند رأي خود

 

 

 

را براساس عدل و انصاف صادر كند (بند (3) مادۀ (27) ق.د.ت.ب و مادۀ 1497 ق.آ.د.م.ف (کریمی، ع. پرتو، ح، 1391، ص40)

ماهيت كارشناسي در جايي به مفهوم داوري نزديك مي­شود كه طرفين شخصي را به عنوان كارشناس تعيين نمايند و نظر وي را در رابطه با يك امر فني و تخصصي لازم­الرعايه قلمداد نمايند. به عنوان مثال در رابطه با مطابقت كارخانۀ خريداري­شده با مشخصات مندرج در قرارداد، اگر متعاقدين فرد يا مؤسسه­اي را به عنوان كارشناس مرضي­الطرفين تعيين نمايند، نظر وي براي آنان و حتي براي دادگاه در رابطه با اين امر موضوعي (مطابقت يا عدم مطابقت با قرارداد) لازم­الاتباع است وآراء مستند به اين نظريه كارشناسي قابليت تجديد نظرخواهي (تبصرۀ مادۀ 331 ق.آ.د.م) و قابليت فرجام خواهي (بند 2 مادۀ 369 ق.آ.د.م) ندارد. باوجوداين هيچ­گاه نظر كارشناسي مانند نظر داور بدون وجود رأي قضايي و داوري قابل اجراء نيست. نظر كارشناس الزام­آور نيست و بستگي به توافق طرفين دارد درحالي­كه رأي داور لازم الاجراست (شيروي،1391، ص60) داوري سبب عدم صلاحيت دادگاه در ورود به دعوي است اما پيش­بيني كارشناسي، به معناي عدم صلاحيت دادگاه نيست. البته نبايد از نظر دور داشت كه طرفين هر چند الزامي به پذيرش نظر كارشناس ندارند اما به قرارداد حاوي كارشناسي ملزم هستند (خدابخشی، 1391، ص 50)

بااين­وجود، مشابهت­هايي بين داوري و كارشناسي وجود دارد. در هر دو در خصوص موضوع منازعه اظهارنظر مي­شود، هر دو ممكن است مبتني بر توافق طرفين باشند و داور و كارشناس هم توسط طرفين انتخاب گردند. طرفين مي­توانند مانند داور، كارشناس را با توافق يكديگر عزل نمايند (‌مادۀ 268 ق.آ.د.م). همچنين در حالت­هاي خاصي مراجعه به داوري و كارشناسي به ابتكار دادگاه آغاز مي­شود. گاهي ديده مي­شود كه در قراردادهاي اداري شرطي مبني بر ارجاع اختلافات آتي به داوري گنجانده مي­شود و در ضمن نظر كارشناس يا هيأت كارشناسي قاطع اختلاف قرار داده مي­شود. دراين­رابطه بايد گفت چنين شرطي نيز در حكم داوري يا صلح دعوي خواهد بود كه دست­كم در خصوص اموال عمومي و دولتي مشمول منع اصل 139 قانون اساسي مي­باشد. نمونۀ اين موضوع در پيمان­ها ديده مي­شود. در اين گونه قراردادها روش دوم حل اختلاف كه در مادۀ 53 شرايط عمومي پيمان پيش­بيني شده است، ‌مراجعه به كارشناس يا هيأت كارشناسي منتخب مي­باشد (کریمی، ع. پرتو، ح، 1391، ص 43) 

کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور، تمییز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیت­داری به نام کارشناس می­نهد و از او می­خواهد که اطلاعات فنی و حرفه­ای را که در دسترس دادگاه نیست در

 

 

 

 

اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین علمی و فنی بیان کند (کاتوزیان، 382،صص 317)

4- 4- مقايسۀ داوري با مفهوم وكالت و تمییز آن­ها از یکدیگر

برخي از اساتيد رشته حقوق گفته­اند كه قرارداد داوري مطابق نظر مشهور فقهاي اماميه، نوعي وكالت است (بازگير1382، ص 104)  ولي مي­توان گفت بين داوري و وكالت تفاوت­هاي زيادي وجود دارد، زيرا داور وكيل كساني نيست كه او را به داوري برگزيده­اند. وكيل موظف به رعايت صلاح و غبطه موكل خويش است درحالي­كه داور مأمور دادرسي و حق­گذاري است و وظيفه­اي در جهت رعايت صلاح و غبطه افرادي كه او را به داوري انتخاب نموده­اند ندارد. وكيل به نيابت از طرف موكل خود اقدام مي­كند درحالي­كه داور در مقابل اصحاب دعوي شخصيت مستقل دارد (محمدي خورشيدي، م،1390، ص26) داور رأي صادر مي­نمايد و به دستور دادگاه، لازم­الاجراء مي­باشد، اما وكيل در حدود نمايندگي، عمل حقوقي انجام مي­دهد و نتيجۀ اقدام او تنها متوجه موكل مي­شود، بدون اينكه لازم­الاجراء باشد و بنابراين بايد براساس آن اقدام به طرح دعوي در دادگاه نمود (خدابخشی، 1391، ص 36)

وکالت و داوری تفاوت­های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهرۀ وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می­کنند امّا جوهرۀ داوری نمایندگی نیست و تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می­کنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می­توان اعطا نمود که اصیل از عهدۀ آن برآید درحالی­که می­دانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی­تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می­شود.

از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاً داور رأی صادر می­نماید و به دستور دادگاه ، لازم­الاجرا می­باشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام می­دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می­شود بدون اینکه لازم­الاجرا باشد.

ثانیاً، اقدام داور برای حل­وفصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است (خدابخشی، 1391، ص 37)

تمایز داوری و وکالت در رویۀ قضایی هم به چشم می­خورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی (به نمایندگی از طرفین) اقدام به حل اختلاف می­نماید دراین­صورت نباید این هیأت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است.

 

 

4-5-تمییز داوری از قاضی تحکیم

این مفهوم در قانون شوراهای حل اختلاف 1387به کار رفته است، اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد، قاضی تحکیم، فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیرمنصوب از ناحیۀ متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می­شود.

تفاوت این دو نهاد این است که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی­دانند. چرا که با عنایت به اینکه در قاضی به طور مطلق اجتهاد را شرط می­دانند، لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده­اند. چرا که در صورت قائل شدن به اجتهاد به معنای منصوب بودن است، و یکی از شرایط قاضی تحکیم، غیرمنصوب بودن است (نجفي، 1412، ه. ق، ص 129) تفاوت دیگر، در حوزه­های قضاوت این دو است، به عقیدۀ برخی از فقها، قضاوت قاضی تحکیم در برخی از امور مانند نکاح، قذف، لعان، قصاص، جایز نیست و برخی دیگر مثل شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم را فقط در حق­الناس پذیرفته­اند. البته در خصوص داوری هم این مسائل از آنجا که از مصادیق اعمال حاکمیت دولت است، قابل پیگرد توسط داوری نیست.

دکتر کریمی عقیده دارند که بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوت وجود ندارد و تفاوت­هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی­تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش ارادۀ خصوصی افرد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را آن چنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید. همچنین در قانون تشکیل دادگاه­ها، در مادۀ 6 قاضی تحکیم را همان داور دانست بعد از آن در سال 74 بخشنامه­ای شد که در مورد رجوع به قاضی تحکیم، دادگاه­ها مکلف در آماده کردن مکان و تابع تشریفات داوری و قضاوت باشند و با استفاده از منابع فقهی و حقوقی موجود از مزایای داوری استفاده کنند؛ البته هرچند از نظر هدف و بسیاری از جهات به هم شبیه­اند. ولی دارای تفاوت­های زیادی­اند:

1- با توجه به موارد قانون آیین دادرسی مدنی داوری یک نوع قرارداد است که در مورد مسائل حقوقی کارساز است امّا قاضی تحکیم به عقیدۀ برخی هم در دعاوی حقوقی و هم کیفری کارساز است.

2- در مورد داور، منعی جهت اینکه داور شخصیت حقوقی باشد وجود ندارد امّا در مورد قاضی تحکیم باید گفت، فقط باید شخص حقیقی باشد.

 

 

 

 

 

3- در داوری اصل بر صلاحیت، همۀ افراد در به عهده گرفتن آن است و ضرورتی ندارد دارای شرط­های قاضی تحکیم باشد، مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شروط اصلی است لذا زن می­توانند عهده­دار منصب داوری باشد.

بااین­وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می­توان آن را نزدیک­ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.

4- 6- مزایای داوری در مقایسه با دادگاه‌های دادگستری

به طور کلی انگیزه‌های رجوع به داوری و قضات را می‌توان این­گونه برشمرد:

 در داوری رضایت هر دو طرف برای رجوع به داور لازم است. اما برای رجوع به دادگاه‌های دادگستری طرح دعوا از جانب یکی از دو طرف کافی است. پشتوانۀ آراء صادرشده از محکم دادگستری، اجرای احکام حقوقی و کیفری دادگستری است. درحالی­که ضمانت اجرای آرای داوری بیشتر به طرفین بستگی دارد. بااین­همه، چنانچه محکوم­علیه رأی داوری طوعاً آن را اجرا نکند، مقررات خاصی برای اجرای آراء داوری وجود دارد. چون داور از تشریفات مقرر در آیین دادرسی مدنی معاف است. بنابراین سرعت رسیدگی بیشتر از رسیدگی قضایی در دادگاه است.

هزینۀ دادرسی دعاوی در دادگستری به تناسب ارزش خواسته است. و در زمان ارائه دادخواست باید پرداخت شود. درحالی­که هزینۀ رسیدگی در داوری‌ها با تراضی تعیین می‌شود و در داوری‌های سازمانی تابع جدول خاصی است که در مجموع کم هزینه‌تر است. در دادگستری، قضات از طرف دولت منصوب شده‌اند و از دولت حقوق می‌گویند، درحالی­که داوران را طرفین دعوا تعیین می‌کنند. داوران معتمد طرفین هستند و در نظر آن‌ها گاه در موضوع دعوا از تخصص فنی نیز برخوردارند، درحالی­که قضات دادگستری لزوماً تخصص فنی ندارند و اغلب متخصص در امور حقوقی هستند.

داوری، جنبۀ خصوصی دارد و اصل علنی بودن رسیدگی در آن‌ها رعایت نمی‌شود و ازاین­رو، برای تجار بهترین سیستم برای حل­وفصل دعاوی است، چون اسرار تجاری آن‌ها حفظ می‌شود، درحالي‌که در دادگستری اصل بر علنی بودن رسیدگی است. قاضی ناگزیر است مقررات قانونی را اجرا کند و گاه امکان خروج از حاکمیت قانون را ندارد و درحالی­که داوران این اجازه را دارند که به اصول کلی حقوقی، انصاف یا عرف تجاری نیز مراجعه کنند. در داوری‌ها به حل دوستانه اختلاف توجه بیشتری می‌شود و فضای رسیدگی در داوری بیش از آنکه ترافعی و تنازعی باشد، دوستانه است. به همین لحاظ در داوری ممکن است هر دو طرف

 

 

 

راضی باشند. این برای تجار بهتر است چون نمی‌خواهند اختلافات آن‌ها عمیق شود و دوست دارند موضوع زودتر دوستانه‌تر حل شود.

در صورتی که قرارداد موضوع اختلاف با ابهام یا نقص یا خلاء مواجه باشد و محتاج تعدیل باشد، قاضی دادگاه اجازه ندارد شرایط قرارداد را تغییر دهد یا آن را تعدیل کند (مگر در شرایط خاص در نظام حقوق عرفی). اما در داوری‌های تجاری چنانچه طرفین حق سازش را به داور داده باشند، داوری می‌تواند به تعدیل شروط قراردادی رأی دهد و به کمک تفسیر حاصل از قرارداد و عرف تجاری اختلاف را حل کند.

بدون­شک داوري همچون روش حل اختلاف خصوصي و خارج از دادگاه از مزاياي متعددي در مقايسه با رسيدگي در دادگاه­هاي دولتي برخوردار است. متخصصان داوري به­ويژه بر سرعت و كم­هزينه بودن و نيز انعطاف­پذيري مبناي حقوقي حكم داوري) داوري بر مبناي قانون ²و داوري بر مبناي كدخدامنشي³ تأكيد دارند بااين­حال، رجوع به داوري همواره مطلوب نيست. در قراردادهاي درازمدت به­ويژه در قراردادهاي پيمانكاري بين المللي، مراجعه مستقيم به داوري اساساً پاسخگوي نيازهاي قراردادي طرفين نيست. دراين­گونه قراردادها كه غالباً داراي پيچيدگي­هاي فني و فناورانه خاص هستند نه تنها دعاوي اصولاً متعدند، بلكه اكثر قريب به اتفاق آن­ها نيز جنبۀ فني و تكنيكي دارند و كمتر داراي جنبۀ حقوقي صرف هستند. بديهي است در چنين قراردادهايي، رجوع به داوري با سرعت لازم براي انجام تعهدات موضوع قرارداد منافات دارد. در واقع اگر قرار باشد هر بار كه دعوايي بين پيمانكار و كارفرما حادث مي­شود موضوع بلافاصله به داوري ارجاع شود، اجراي قرارداد ممكن است در انتظار رأي داوري ماه­ها، بلكه سال­ها به تعويق بيفتد. از سوي ديگر همان­طور كه گفته شد با توجه به جنبۀ فني اغلب دعاوي پيمانكاري بين­المللي، حتي اگر موضوع به داوري ارجاع شود درصورتي­كه داور در زمينۀ موضوع دعوا تخصص نداشته باشد ناگزير از مراجعه به يك كارشناس يا اهل فن خواهد بود و مسلماً چنين امري مستلزم صرف وقت و هزينۀ اضافي است.

به منظور پاسخگويي به مقتضيات قراردادي و امتناع از كاستي­هاي داوري، تنظيم­كنندگان قراردادهاي نمونه پيمانكاري بين­المللي و برخي از سازمان­هاي تجارب بين­المللي، نظير اتاق بازرگاني بين­المللي⁴ به روش­هاي جانشين داوري روي آورده­اند شهرت دارند عمدتاً پيش از رجوع «روش­هاي جانشين حل اختلاف» ⁵اين روش­ها كه امروزه به داوري مورد استفاده طرفين دعوا قرار مي­گيرند. البته ذكر اين نكته ضروري است 

 

 

 

كه روش­هاي جانشين حل اختلاف بسيار متعدد هستند، ولي آن دسته از روش­هايي كه در قراردادهاي پيمانكاري بين­المللي مورد استفاده قرار مي­گيرند به سه دسته تقسيم مي­شوند: روش­هاي منتهي به راه حل­هاي موقت اجباري، نظير رجوع به، سازش و ميانجي­گري⁶ (دستور، مهندسان مشاور) فدراسيون بين­المللي مهندسان مشاور ⁷وكميته حل اختلاف موقت پيش از داوري از ميان اين روش­ها سازش و ميانجي­گري شبه­داوري تلقي نمي­شوند، زيرا منظور از نهادهاي شبه­داوري نهادهايي هستند كه در آن­ها، ثالثي حل اختلافات ناشي از قرارداد را به عهده مي­گيرد و همانند داور رأيي صادر مي­كند كه به طور موقت تا زمان مراجعه طرفين به داوران يا دادگاه­هاي دولتي لازم­الاجرا هستند، با اين تفاوت كه رأي داوري اصولاً قطعي و لازم­الاجراست، حال آنكه رأيي كه توسط ثالث در چارچوب نهاد شبه­داوري صادر مي­شود ممكن است توسط داور يا دادگاه دولتي نقض شود و الزام­آور بودن آن موقتي است. مطالعۀ رابطۀ بين ساير نهادهاي شبه­داوري و نهاد داوري از آنجا كه همگي از روش­هاي حل دعاوي خارج از دادگاه به شمار مي­آيند اهميت دارد. اين رابطه از دو حيث قابل بررسي است. نخست بايد ديد جايگاه هر يك از اين راه­حل­ها در مجموعه سيستم حل اختلاف قراردادهاي پيمانكار بين­المللي كدام است. به­عبارت­ديگر بايد وجوه اشتراك و افتراق روش­هاي شبه­داوري و داوري را جستجو كرد. 

5- نتیجه­گیری :

        چنانچه در این مقاله ذکر شد داوری به خاطر توافقی که در آن طرفین دعوا در انتخاب داور و قوانین حاکم بر آن با هم می­کنند دارای خصوصیتی انعطاف­پذیر می­باشد که در قالب آن می­توانند به راه حلی برای پایان دادن به اختلاف فی­مابینشان دست یابند، و این ویژگی باعث شده است که این شیوه در دعاوی بین اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی بسیار کارساز واقع شود چون در آن طرفین می­توانند از چهارچوب دادرسی­های کلاسیك که می­تواند بسیار طولانی­تر و پرهزینه­تر باشند رهائی یابند و همچنین گرفتار قوانین سختگیرانه دادرسی­های دادگاه­های رسمی نشوند ولی این توافقی بودن به این معنا نیست که طرفین می­توانند یك ساختار جدیدی ایجاد کنند که بتوانند در قالب آن به یك قانون­گریزی دست بزنند بلکه داوری با تمام شرایط توافقی­اش باید قانون­مدار باشد و در چارچوب مقررات و قوانین صورت گیرد که بر آن به توافق رسیده­اند و این خود باعث می­شود که آن­ها ملزم باشند به قوانینی که مربوط به نظم عمومی جامعه می­شود بی­تفاوت نباشند و خود را مقید به رعایت این موازین کنند. امروزه در قراردادهاي پيمانكاري بين­المللي،

 

 

 

 نهادهاي شبه­داوري از اهميت بسيار برخوردار هستند. مراجعه به اين نهادها از يكسو با مدت زمان طولاني لازم براي اجراي قراردادهاي بين­المللي ساخت و از سوي ديگر با ماهيت پيچيده فني و حقوقي اين­گونه قراردادها و فني دعاوي ناشي از آن­ها قابل توجيه هستند. بالاخره با جنبۀ عمدتا فني دعاوي ناشي از آن­ها قابل توجيه هستند. مراجعه مستقيم به داوري نمي­تواند توقعات طرفين دعواي قراردادهاي پيمانكاري بين­المللي را به شرحي كه گذشت برآورده سازد .به­عبارت­ديگر، در سيستم حل اختلاف قرار دادهاي پيمانكاري بين­المللي، نقش خاصي براي هر يك از نهادهاي پيش از داوري و يا شبه­داوري و داوري در نظر گرفته شده است كه با وضعيت خاص اين قرار دادها هماهنگي كامل دارد. بااين­حال، قرار دادهاي مورد بحث به هيچ وجه مراجعه به داوري را ممنوع و منتفي نمي­سازند، بلكه آن را موكول به سپري كردن مرحله پيش از داوري و رجوع به نهادهاي شبه­داوري مي­كنند .از طرف ديگر، لزوم مراجعه به نهادهاي شبه­داوري مطلق نيست، زيرا طرفين قرارداد همان­طور كه گفته شد، تحت شرايطي مي­توانند شروط ناظر بر اين نهادها را ناديده گرفته، به داوري مراجعه كنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع و مآخذ

قرآن کریم

الف)بخش عربی :

     ابن قدامه، عبدالله، (بی­تا )، المغنی، بیروت: دارالکتب العربی، چاپ اول، جلد 11، ص 484

بازگير، ي. (1382). صلاحيت داوري. چاپ دوم. تهران: انتشارات بازگير (چاپ دريا)

تبریزی، جواد بن علی، بی­تا، اساس الاقضا و الشهادات  قم: دفتر مولف

خزاعی، حسین، 1382، مصونیت قضائی و اجرایی در حقوق کامن لا ، بی­جا ، شمارۀ 34

دوری قحطان، عبدالرحمن، (1405) عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی، ج 1، الاحیا التراث، بغداد 

طبرسی، ابوعلی فضل بن حسن (1992 ) مجمع البیان فی تفسیر القرآن،ج 1، داراحیاء التراث العربی، بیروت 

طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن( ۱۴۰۷ ) الخلاف، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، قم 

فاضل هندی، محمد بن حسن (۱۴۱۶ ) کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، چ اول، مؤسسه نشراسلامی، قم 

      مصباح عاملی، سید محمد جواد (1996)مفتاح الکرامه، ج 2، موسسه فقه الشیعه، بیروت 

        نجفي، م ح. (1412) ه ق. جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام. بيروت: انتشارات دار احياء

ب )بخش فارسی

      خدابخشی، عبدالله، (1391)، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویۀ قضایی، تهران، شرکت سهامی انتشار

       شمس، عبدالله ، (1386). آيين دادرسي مدني. تهران: انتشارات دراک

       دهخدا، علی­اکبر، (1361 )،  لغت­نامه  دهخدا، انتشارات تهران ، جلد 1

        شيروي، عبدالحسین (1391) داوري تجاري بين­المللي. سمت، تهران.

 

 

 

صفایی، ح. (1377). سخني چند درباره نوآوري­ها و نارسايي­هاي قانون داوري تجاري بين­المللي، مجلۀ دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 40

عمید، فرهنگ فارسی عمید، ( 1377) انتشارات امیر کبیر، تهران جلد سوم. ایران 

کاتوزیان (1382) قانون مدني در نظم حقوقي كنوني، نشر میزان، تهران 

کریمی و پرتو ، عباس و حمیدرضا، ( 1391)، حقوق داوری داخلی، نشر دادگستر، تهران، ایران  

کریمی، عباس، ( 1392 )، حقوق داوری داخلی، تهران: نشر دادگستر، چاپ دوم

متین دفتری، شمس،احمد،عبداله( 1387) آیین دادرسی مدنی، ج1، چ 12، انتشارات دراک، بی­جا

محمدي خورشيدي، م، (1390)، داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات بهنامی

نصیری، علی، (1387)،  مجله مطالعات معرفتی در دانشگاه اسلامی، سال 12، شماره 

ج ) بخش قوانین

1-قانون آئین دادرسی کیفری

2- قانون آئین دادرسی مدنی

3-قانون مجازات اسلامی

 

References

 The Holy Quran A) Arabic section:

1-Ibn Qadameh, Abdullah, (Bi Ta), Al-Mughni, Beirut: Dar Al-Kitab Al-Arabi, First Edition, Volume 11, Page 484

 2- Bashir, Y. (1382). Jurisdiction. second edition. Tehran: Bazgir Publications (Darya Printing)

 3- Tabrizi, Javad Ibn Ali, Bita, Basis of Quds and Martyrs of Qom: Author's office

 4- Khazaei, Hossein, 2003, Judicial and Executive Immunity in Common Law, Bija, No. 34 .

 

 

 

 

5- Dori Qahtan, Abdul Rahman (1405) Aqd al-Tahkim fi al-Fiqh al-Islami, vol. 1, Al-Ahya Al-Tarath, Baghdad:

 6- Tabarsi, Abu Ali Fadl Ibn Hassan (1992) Majma 'al-Bayan fi Tafsir al-Quran, vol. 1, Darahiyah al-Tarath al-Arabi, Beirut

7- Tusi, Abu Ja'far, Muhammad ibn Hassan (1407) Al-Khalaf, Islamic Publications Office affiliated with the Society of Teachers, Qom:

 8- Fadhil Hindi, Muhammad Ibn Hassan (1416) Discovery of Latham and Ambiguity on the Rules of Rulings, Vol. I, Islamic Publishing Institute, Qom:

 9- Mesbah Ameli, Seyyed Mohammad Javad (1996) Muftah al-Karama, vol. 2, Institute of Shiite Jurisprudence, Beirut:

 10- Najafi, M. H. (1412) ه ق. The jewel of speech in the explanation of Islamic law. Beirut: Revival Publications B) Persian section

11. Khodabakhshi, Abdullah, 2012, Arbitration Law and Related Lawsuits in Judicial Procedure, Tehran, Anteshar Co.

 12. Shams, Abdullah. (1386). Civil Procedure Code. Tehran: Drak Publications

13. Dehkhoda, Ali Akbar, (1361), Dehkhoda Dictionary, Tehran Publications, Volume 1

14. Shirvi, Abdul Hussein (2012) International Business Arbitration. Location: Tehran:

1 5. Safaei, H. (1377). A few remarks on the innovations and shortcomings of the International Commercial Arbitration Law, Journal of the Faculty of Law and Political Science, No. 40

16. Amid, Farhang Persian Amid, (1998) Amir Kabir Publications, Tehran, Volume 3, Iran

1 7. Katozian (2003) Civil Law in the Current Legal Order, Mizan Publishing, Tehran:

18. Karimi and Parto, Abbas and Hamidreza, (2012), Internal Arbitration Law, Justice Publishing, Tehran, Iran

19. Karimi, Abbas (2013), Internal Arbitration Law, Tehran: Justice Publishing, Second Edition

20. Matin Daftari, Shams, Ahmad, Abdullah (2008) Civil Procedure, Vol. 1, Ch. 12, Drak Publications, Bija:

21. Mohammadi Khorshidi, M., (2011), Arbitration in Iranian Law, Tehran, Behnami Publications .

 

 

 

 

 

 

22. Nasiri, Ali, (2008), Journal of Epistemological Studies at IslamicUniversity, Volume 12, Number C) Rules section 1- The law of criminal procedure

23- Civil Procedure Code 3- Islamic Penal Code End 

 

 

 

 

 

 

 

 

3

 

---

[1]  - پژوهش حاضر برگرفته از:رساله دکتری دانشجو: منصور صفری مقدم با عنوان:  واکاوی  مبانی فقهی حقوقی  داوری  و تطبیق با مفاهیم و نهادهای  مشابه آن که در سال 1400 در دانشگاه آزاد اسلامی واحد خمین دفاع شده است.

[2] arbitage en droit -1

[3] arbitage en amiable compostition -2 

[4] interational chamber of commerce -4

[5] alternative dispute resolution (ADR) modes alternatifs réglement des conflits(MARC)-5 

[6] conciliation, mediation -6

[7] Fédération Internatianale des Ingénieus conseil -2