بررسی فقهی و حقوقی قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری داخلی (اصلاحی)

احمد اسفندیاری ¹ ( عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد ساری )

تاریخ ارسال : 1397/12/15 تاریخ تایید : 1401/09/05

کلید واژه: اصل تناظر, داوری داخلی, قرار تأمینی, قرار موقتی, مرجع داوری,

چکیده مقاله :

در حالی که امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های قضایی از جمله اختیارات مسلم مراجع مذکور بوده و در رسیدگی های داوری بین المللی این اختیار میان مرجع قضایی و مرجع داوری تقسیم شده است، این موضوع در رسیدگی های داوری داخلی همواره مورد مناقشه، تردید و ابهام بوده است. اگرچه اصل امکان صدور این نوع قرارها در پرتو اصول نفی خلأ دادرسی و پاره ای از قواعد فقهی در رسیدگی های داوری، داخلی قابل قبول به نظر می رسد، به دلیل سکوت قانونگذار، عده ای به طور کلی، امکان صدور آنها را نفی نموده و برخی نیز به استناد اصول حقوقی، آن را به طور کلی پذیرفتند. علاوه بر این با فرض امکان صدور آنها در خصوص مرجع صدور قرارهای فوق نیز اتفاق نظر وجود ندارد. با اینکه برخی صدور آنها را میراث ذاتی مراجع قضایی معرفی کردند به نظر عده ای صدور آنها انحصارا از سوی مرجع داوری در صورت توافق طرفین دعوی داوری یا در طول مرجع قضایی یا در عرض آن ممکن است. بدون تردید، دخالت مراجع قضایی در صدور آنها قبل از تشکیل داوری و در صورت تعارض با حقوق اشخاص ثالث و همجنین عدم اجرای داوطلبانۀ آنها توسط کسی که قرارهای مذکور علیه او صادر می شوند، لازم است.

چکیده انگلیسی :

While issuing of interim and conservatory injunctions is an uncontroversial powers of judicial courts and it divided between judicial court and arbitral tribunal in international arbitration litigation, the possibility of issuing of them was a controversial subject and equivocal and doubt in domestic arbitration hearings. Although it is acceptable on the light of principles of denying of vacuum of adjudication and some jurisprudential rules, some writers rejected the possibility of them in domestic arbitration hearings generally and some accepted in general. In addition, there isn't any consensus about tribunal that issues above injunctions in domestic arbitration hearings with supposition of it's possibility. In spite of that some are believing that issuing of them is an inherent heritage of judicial courts, others believe that issuing of them is possible by arbitral tribunal, specially where the parties of arbitral litigation agreed or with judicial Tribunal in turn or Instantaneously. Undoubtedly the interference of judicial courts in issuing of them before establishment of arbitral tribunal and conflicting with third party right and mandatory enforcement of them against whom they issue, is necessary.

متن کامل:



 

البحث الفقهی و القانونی حول موقع التدابیر التحفّظیه و المؤقته فی استماعات التحکیم الداخلی

الملخص

فی حاله التی امکان اصدار التدابیر التحفّظیه و المؤقته هو امر مسلم فی استماعات القضاییه تحت خیارات المراجع المذکوره و قسّمت هذه الخیارات فی التحکیم الدولی بین المرجع القضایی و المرجع التحیکمی، قد نوقش اصل هذا الموضوع فی استماعات التحکیم الداخلی و کان عرضه للابهام و الشک. ولو انّ امکان اصدار هذه النوع من التدابیر یمکن ان یقبل علی ضوء اصول انتفاء الخلأ القضایی و بعض القواعد الفقهیه، عند سکوت المقنن، نفوا بعض الحقوقییون، امکان اصدارها فی استماعات التحکیم الداخلی بصوره عام و قبلها بعضهم استنادا الی الاصول الحقوقیه بصوره عام. مضافا الی هذا لم یحصل اتفاقا حول مرجع اصدارها علی فرض امکانها فی التحکیم الداخلی. فی حاله التی عرّفها جانب من الفقه میراثا ذاتیا للمراجع القضائیه قال آخرون انّه یمکن اصدارها من جانب المرجع التحکیمی فی استماعات التحکیم الداخلی ان توافق طرفا الدعوی التحکیم او فی طول المرجع القضایی او عرضه.

الکلمات المفتاحیه: التدابیر التحفظیه، التدابیر المؤقته، التحکیم الداخلی، المرجع التحکیمی، خلأ العداله، مبدأ المواجهه

    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بررسی فقهی و حقوقی قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری داخلی

 

چکیده

در حالی که امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های قضایی از جمله اختیارات مسلم مراجع مذکور بوده و در رسیدگی­های داوری بین المللی این اختیار میان مرجع قضایی و مرجع داوری تقسیم شده است، این موضوع در رسیدگی­های داوری داخلی همواره مورد مناقشه، تردید و ابهام بوده است. اگرچه اصل امکان صدور این نوع قرارها در پرتو اصول نفی خلأ دادرسی و پاره­ای از قواعد فقهی در رسیدگی­های داوری، داخلی قابل قبول به نظر می رسد، به دلیل سکوت قانونگذار، عده­ای به طور کلی، امکان صدور آنها را نفی نموده و برخی نیز به استناد اصول حقوقی، آن را به طور کلی پذیرفتند. علاوه بر این با فرض امکان صدور آنها در داوری داخلی در خصوص مرجع صدور قرارهای فوق نیز اتفاق نظر وجود ندارد. با اینکه برخی صدور آنها را میراث ذاتی مراجع قضایی معرفی کردند. به نظر عده­ای صدور آنها انحصارا از سوی مرجع داوری در صورت توافق طرفین دعوی داوری یا در طول مرجع قضایی یا در عرض آن ممکن است. بدون تردید، دخالت مراجع قضایی در صدور آنها قبل از تشکیل داوری و در صورت تعارض با حقوق اشخاص ثالث و همجنین عدم اجرای داوطلبانۀ آنها توسط کسی که قرارهای مذکور علیه او صادر می شوند، لازم است.  

واژه­هاي کليدي:

قرار تأمینی، قرار موقتی، داوری داخلی، مرجع داوری، خلأ دادرسی، اصل تناظر 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1-        مقدمه

در حالی که صلاحیت رسیدگی به ماهیت دعوی از سوی مرجع داوری در صورت وجود موافقتنامه داوری معتبر در فقه( طوسی، 1422، 6، 421؛ ابن قدامه، بی تا، 485؛ موسوی اردبیلی، 1381، 1 ،110) و حقوق موضوعه به صورت اصل کلی پذیرفته شده است و در بسیاری از اسناد مربوط به مؤسسات داوری بین المللی، امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی حتی برای مرجع داوری به رسمیت شناخته شده است(انصاری معین،1389، 36)، در حقوق داوری داخلی ایران در خصوص صلاحیت مرجع اخیر، نسبت به صدور قرارهای مذکور در سه سطح قانونگذاری، دکترین و رویۀ قضایی، تشتت و اضطراب وجود دارد: به لحاظ قانونگذاری با اینکه مبحث اول از فصل ششم(مواد 108 و 111 به بعد) و مبحث ششم از فصل یازدهم( مواد310 به بعد) قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص موارد تقاضای صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت، دادگاه صالح برای صدور، نحوۀ رسیدگی، ابلاغ و اجرای آنها به تفصیل، مطالبی را بیان نموده است، در باب هفتم که به رسیدگی داوری، اختصاص دارد، به هیچ وجه به این دو موضوع، اشاره ای نکرده است. علاوه براین، با اینکه برخی نویسندگان حقوقی با استناد به مواد قانونی در اصل امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری، تردیدی را روا نمی­دانند(واحدی، 1372، 15)، عده­ای با استناد به مواد دیگر، آن را رد و به تبع آن، وجود مرجع صالح برای صدور آنها در رسیدگی­های داوری را به کلی نفی نمودند(شمس، 1385، 558). دادگاه­ها نیز نتوانستند در مواجهه با این مشکل، رویۀ یکسانی اتخاذ کنند. در حالی که شعبه­ای از دادگاه به نفع مرجع داوری به طور کلی خود را فاقد صلاحیت معرفی کرده است(زندی، 1388، 119)، شعبه ای دیگر، علی رغم جریان رسیدگی در مرجع داوری، خود را برای رسیدگی، صالح شناخته است(عابدی، 1385، 9) این در حالی است که «تأمین خواسته» و «دستور موقت» از موارد بسیار ضروری در رسیدگی به دعاوی به حساب می آید و می­تواند مانع تضییع حقوق افراد شده و موجبات تسهیل در رسیدگی به دعوای اصلی و جلوگیری از اطاله دادرسی را فراهم آورد(ابهری و همکاران،1389،4). در جریان داوری و حتی قبل از آن، ممکن است طرفین دعوی، تقاضای صدور قرار تأمینی یا موقتی نمایند. صدور چنین قرارهایی به عنوان تدابیر بازدارنده براي حمایت مؤثر از خواسته یکی از طرفین داوري و جلوگیري از ورود ضرر جبران ناپذیر به وی- که نیازمند قدرت عمومی و ضمانت اجرا می­باشد- معمولا در رسیدگی قضایی، مشکل زیادی ندارد زیرا، دادگاه ها می توانند با استفاده از اقتدار قانونی، طرفی را که از اجراي دستور سرپیچی کرده است به اجراي آن، وادار و ملزم ­نمایند اما مسئله ای که همواره مطرح بوده این است: در خصوص دعوایی که به لحاظ رسیدگی ماهوی در صلاحیت مرجع داوری قرار دارد، صدور قرارهای تأمینی و موقتی، موضوعیت پیدا می نماید؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، صدور چنین قرارهایی در صلاحیت مرجع قضایی یا مرجع داوری قرا دارد؟

این مقاله صرفاً به امکان صدور دو قرار " تأمین خواسته و دستور موقت " در رسیدگی­های داوری از سوی مرجع قضایی ، مرجع داوری یا هر دو، حسب مورد می پردازد و به همین جهت به طور خلاصه عنوان قرارهای تأمینی و موقتی انتخاب گردیده است. لذا در خصوص سایر قرارهای تأمینی و موقتی و میانجیگری و غیره هیچ نظری ندارد.

 

 2-مفاهیم مرتبط

با توجه به اهمیت شناخت مفهوم برخی اصطلاحات به کار رفته در متن پیش رو، ارائه توضیح مختصری در این خصوص مفید به نظر می رسد:

2-1- قرار

 قرار به لحاظ لغوی به «ثبات و قرار ورزیدن، آرمیدن» معنی شده است(دهخدا، 10،1371، 5418) و در اصطلاح حقوقی به نوعی از رأی که کلا یا بعضا رافع خصومت نباشد، تعریف شده است(جعفری لنگرودی،1372، 531). مادۀ 299 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی از قرار، تعریفی، سلبی، ارائه نموده و بر اساس آن برخلاف، حکم که راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به صورت کلی یا جزئی است، قرار، صورتی از رأی دادگاه است که تنها راجع به ماهیت دعوا یا قاطع آن به صورت کلی یا جزئی باشد. دو نهاد تأمین خواسته و دستور موقت-که تدابیر احتیاطی و بازدارنده محسوب می شوند و در امر رسیدگی به دعاوی در دادگاهها، نقش مهمی دارند، به صورت قرار صادر می شوند. در این تحقیق هرگاه از دو قرار مذکور، یکجا سخن به میان می آید، جهت رعایت اختصار از آنها تحت عنوان «قرارهای تأمینی و موقتی» یاد می­شود.

 2-2- قرار تأمینی

 «تامین» به لحاظ لغوی به معنای ایمن کردن، حفظ کردن، امن کردن... (معین، 1360، 1017) و در اصطلاح حقوقی نیز به معنای در امنیت قرادادن و حفظ کردن آمده است. اگرچه در برخی آثار فقهی به پاره­ای از مصادیق تأمین از سوی یکی از اصحاب دعوی از جمله لزوم أخذ تأمین در فاصلۀ میان اقامۀ دعوی تا حضور بیّنه(موسوی اردبیلی، 1381،1، 311) یا عدم جواز آن(موسوی، بی تا، 2، 421)، لزوم أخذ تأمین در فاصلۀ میان حضور بیّنه تا تعدیل( طوسی، 1387، 8 ، 93) یا عدم جواز آن( حلی، 1410، 2، 421)، پرداخته شده است، تعریفی از قرار تأمین ارائه نگردیده است. به لحاظ حقوقی، قرار تأمین، تصمیم موقّتی است که در صورت وجود شرایط، برای حفظ حقوق احتمالی یکی از اصحاب دعوی یا ثالث، قبل یا همزمان با اقامۀ دعوی یا در جریان رسیدگی به آن، صادر می­شود و در صورت از بین رفتن شرایط مذکور، زایل می­گردد. می­توان قرارهای تأمین خواسته، تأمین دلیل، تأمین دعوای واهی، تأمین خسارت احتمالی، تأمین اتباع خارجی، تأمین کیفری و ... را نام برد. اما در این تحقیق، قرار تأمینی با این کلیّت و شمول، مورد نظر نیست بلکه صرفا امکان صدور یکی از پرکاربردترین آنها یعنی قرار تأمین خواسته در رسیدگی­های داوری، مورد بررسی قرار می­گیرد. وقتی «تأمین» با واژه «خواسته» به کار می رود به معنای در امنیت قراردادن و حفظ کردن خواسته است. به این معنی که خواهان می­تواند از همان آغاز دادرسی و حتی قبل یا بعد از آن، خواسته را در امنیت قرار دهد به گونه ای که خوانده را از نقل و انتقال آن باز می­دارد و در مواردی نیز او را از بکارگیری آن محروم می­نماید و انگیزه او را در تسلیم به موضع خواهان و انجام سازش با او تقویت می­کند و همچنین خواسته را از دسترس بستانکاران احتمالی او خارج می سازد (شمس، 1385، 3، 427). با توجه به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن، مدت زمان زیادی سپری می_گردد و طولانی شدن جریان دادرسی، نیل محکومٌ له را به محکوم به با تعذّر جدی مواجه می­نماید و در این فرصت، خوانده تلاش می­کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه سازد و در این صورت، محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می­گردد، قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر، تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم، به منظور اینکه زمینه اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید، تا در صورتی که حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد(صدرزاده افشار، 1379، 323).

 

2-3- قرار موقّتی

 «دستور موقت» از دو واژه ترکیب یافته است؛ نخست«دستور» که به قاعده و قانون، آیین و روش...فرمان، معنی شده است(عمید، 1379، 602) و دیگری«موقّت» که به معنای آنچه زمان ناپایدار دارد و در مدت محدود و معینی به جا ماند(دهخدا،1371، 13، 19271). در کتاب­های فقهی، بحثی، تحت عنوان دستور موقّت وجود ندارد ولی این بدان معنی نیست که فقها نسبت به آنچه امروزه، موضوع دستور موقت به عنوان مصداق بارز دادرسی فوری، محسوب می­شود، کاملا بیگانه باشند. یکی از موضوعاتی که در حوزۀ کلامی، مطرح و سپس وارد قلمرو مباحث فقهی شده است، قاعدۀ وجوب دفع ضرر احتمالی است که بر اساس آن، عقل به دفع ضرر احتمالی، حکم می­دهد( انصاری، 1419، 2 ، 179). در اصطلاح حقوقی، دستور موقت-که از قانون آیین دادرسی مدنی قدیم آلمان، اقتباس شده و نخستین بار در سال 1318بر اساس مواد 770 تا 778 قانون آیین دادرسی مدنی، وارد نظام قانونگذاری ایران، گردیده است(شمس، 1385، 3، 378)، نوعی، رأی دادگاه است که به صورت قرار، صادر می­شود و مشعر بر انجام فعل، ترک فعل یا توقیف مال است(جعفری لنگرودی، 1372،290) و در این مقاله از آن با عنوان«قرار موقّتی» یاد شده است. دستور موقت نیز نهادى است که در بيشتر موارد، ذى نفع يا وكيل او، تمايل دارد آن را به كار گيرد و در نتيجه، تشخيص موارد صدور آن نه تنها براى ذى نفع بلكه براى قاضى نیز از اهميت ويژه­اى برخوردار است. صدور و اجراى قرار موقّتی در اغلب موارد براى طرفى كه عليه او صادر مى­شود، سختى­هاى فراوانى را ايجاد مى­نمايد و خسارات قابل توجهى را به بار مى­آورد اين در حالى است كه تا آن زمان، وارد بودن دعواى ذى نفع در ماهيت، احراز نگرديده و چه بسا دعوا نيز اقامه نشده باشد. در صورتی که ذینفع، موضوع را به دادرسی بسپارد، ممکن است حتی أخذ حکم در ماهیت دعوی برای او فایده­ای نداشته باشد. از آنجایی که خوانده، مایل نیست که دادرسی به سرعت انجام گیرد، باید در اسرع وقت، اقدام مناسبی انجام پذیرد(تفرشی و اسدی نژاد، 1391، 104).

2-4 – داوری

 برخی لغت شناسان، داوری را به عمل داور، قضا، حکومت کردن، قضاوت، حکم دیوان کردن، حکمیت، محاکمه کردن... حکم میان دو خصم» معنی نمودند(دهخدا،1371، 6، 9166). با اینکه تا سال 1376 مقررات متعددی در مورد داوری در ایران به تصویب رسید ولی از داوری، تعریف قانونی ارائه نشده و میان دو مفهوم «قرارداد ارجاع به داوری» و «قرارداد رجوع به داور» تفکیکی، صورت نگرفته بود. چنانکه مادۀ454 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، ناظر به قرارداد رجوع به داور می­باشد و از سوی اصحاب دعوا از یک طرف و داور از طرف دیگر، منعقد می­شود و به لحاظ رتبی، مؤخر بر قرارداد ارجاع امر به داوری است. مادۀ 1 قانون داوری تجاری بین المللی- که ناظر به قرارداد ارجاع امر به داوری بوده و از آن به«موافقتنامۀ داوری» تعبییر می­شود- در تعریف آن، مقرر نمود:«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی». تعریف قانونی مذکور نیز نمی­تواند حدود و ثغور داوری را به درستی تبیین کند. در فقدان و یا حد اقل، نقصان تعریف قانونی، برخی نویسندگان حقوقی آن را به :«... عقدی ... که به موجب آن طرفین معامله یا اختلاف یا دعوی، موافقت می­نمایند که اختلافات آتی، موجود یا مطروح آنان از طریق داوری، حل و فصل شود» تعریف نمودند (واحدی،1372، 15). بر اساس تعریف فوق، موافقت نامۀ داوری، ممکن است به صورت شرط در ضمن قرارداد اصلی درج شود به این معنی که طرفین معامله، هنگام انعقاد قرارداد اصلی-که هنوز اختلافی، بروز نکرده است- مقرر می­نمایند در صورت بروز اختلاف دربارۀ نحوۀ اجرای تعهدات قراردادی در آینده، حل و فصل آن از طریق داوری خواهد بود. چنین توافقی، شرط داوری، نامیده می­شود. طرفین معامله پس از انعقاد قرارداد اصلی نیز مادامی که اختلافی بروز نکرده باشد و در صورت بروز اختلاف و حتی در صورتی که اختلاف مذکور در مراجع قضایی، طرح و در حال رسیدگی باشد، می­توانند در قرارداد جداگانه­ای، توافق نمایند که اختلافات آتی یا موجود خود دربارۀ نحوۀ اجرای تعهدات قراردادی را به داوری ارجاع دهند. توافق در سه وضعیت اخیر، قرارداد مستقل داوری، نامیده می­شود. از آنجایی که عمل داوری، روشی برای تمیز حق از ناحق از سوی اشخاص مورد انتخاب طرفین بوده و به لحاظ ماهیت به کار قضایی شباهت دارد با سایر نهادهای غیر قضایی مانند سازش، میانجیگری و... متفاوت می باشد.  

3- مبانی صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری یا عدم امکان آن

قانونگذار این امکان را برای اصحاب دعوی فراهم کرده است که هرگاه رسیدگی به موضوع دعوی در صلاحیت مرجع قضایی قرار می­گیرد از آن، مرجع، تقاضای صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقّت نموده و از مزایای صدور آنها برخوردار گردند اما ظاهرا در این مسئله، اختلاف نظری وجود ندارد که با توافق طرفین بر ارجاع اختلافات به داوری بر اصل صلاحیت عام مراجع قضایی، استثنا وارد می­شود و آن، عدم ورود مراجع مذکور در قلمرو رسیدگی­های داوری است. اگرچه در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، نصّی  در این خصوص دیده نمی­شود ولی از مفهوم مخالف مادۀ 463 قانون مذکور بر می­آید که هرگاه طرفین، ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف میان آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص بخواهد یا بتواند به عنوان داور رسیدگی نماید ....رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه نخواهد بود(کریمی، بی تا، 130). این اصل در رویۀ قضایی نیز پذیرفته شده است(کریمی و پرتو،1392، 137). در رأی 1472-25/12/85 صادره از شعبۀ 25 دادگاه تجدیدنظر استان تهران چنین آمده است: «...طرفین هم در همان قرارداد حل و فصل اختلافات از طریق داوری ... پیش بینی شده و قرارداد به امضای نامبردگان هم رسیده و دلیلی هم بر تراضی طرفین قرارداد داوری ارائه نشده است. بنابراین، با وجود قرارداد داوری، طرح دعوی در مرجع قضایی، خلاف اصل حاکمیت اراده در قراردادها و روح مادۀ10قانون مدنی است...» (زندی، 1388، 2، 119). با این حال، یکی از شعب دادگاه حقوقی یک تهران در رد ایراد عدم صلاحیت ذاتی از سوی خوانده خارجی به استناد مادۀ971 قانون مدنی و مادۀ 46 قانون آیین دادرسی مدنی قبلی(مادۀ13 قانون آیین دادرسی مدنی فعلی) خود را صالح شناخته است(عابدی، 1385، 9) اما در پاسخ به این سؤال که این محدودیت، صرفا مربوط به ورود در ماهیت دعوی می­باشد یا شامل قرارهای تأمینی و موقتی نیز می­شود؟ می­توان گفت که برخی فقها-که مشروعیت حل و فصل اختلاف از طریق داوری، پذیرفتند- احکام صادره از سوی داور را مطلقا، لازم الاجراء، معرفی نمودند(شربینی، 1424، 4، 479 ؛ ابن قدامه، بی تا، 11، 485) با این حال در مقررات داوری، مخصوصا داوری داخلی به سئوال فوق، پاسخ روشنی داده نشده است. به همین دلیل، سکوت قانونگذار به شرح زیر، مورد تعبیر و تفسیرهای مختلفی، واقع گردیده است:

4- 1- دیدگاه عدم امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری

با اینکه در آثار فقهی به سختی می­توان در مورد عدم امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری، مؤیدی پیدا نمود و شاید صرفا بتوان نظر تعدادی از فقها را که به صورت کلی، حکم صادر شده از سوی مرجع داوری را برای طرفین، الزام آور ندانستند(حلی، 1420، 5 ، 113)، بیانگر چنین دیدگاهی شمرد، عده­ای از نویسندگان حقوق داوری، سکوت قانونگذار را بر عدم امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری، تعبیر کرده و دلایلل زیر را در تأیید دیدگاه خود ارائه نمودند: 

 

 

 

4-1-1- سلب صلاحیت مرجع قضایی

 در صورتی که قرارداد داوری معتبری میان طرفین اختلاف وجود داشته باشد، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی برای رسیدگی به ماهیت اختلاف با استثناء مواجه می­شود(درویشی هویدا،1390، 85). طبق این نظر در موردی که دعوا طبق قانون آیین دادرسی مدنی به داوری ارجاع می­شود، از آنجایی که از یک سو، صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت در صلاحیت دادگاهی است که به اصل دعوا رسیدگی می­کند و از سوی دیگر، پس از ارجاع اختلاف به داوری، دیگر، دادگاه­ها حق رسیدگی به ماهیت اختلاف را ندارند، به دلیل فقدان صلاحیت دادگاه برای رسیدگی به ماهیت دعوا، نمی­توان اختیاری را برای آن، نسبت به صدور قرارهای تأمینی و موقتی پیش بینی کرد(شمس، 1385، 3، 558).

4-1-2- اصل عدم صلاحیت مرجع داوری

در موردی که دعوا به داوری ارجاع می­شود دربارۀ اختیار مرجع داوری در صدور قرارهای تأمینی و موقّتی نیز ابراز تردید شده است(کریمی، بی تا،136) و داور از صدور قرارهای مذکور به طور کلی، ممنوع، قلمداد گردیده است. چراکه از یک سو، صدور قرارهای تأمینی و موقتی، مطابق این قانون در صلاحیت دادگاهی است که به اصل دعوا رسیدگی می­کند و از طرف دیگر، از آنجایی که مجوز قانونی در داوری داخلی برای داور در خصوص وجود صلاحیت، نسبت به صدور قرارهای فوق وجود ندارد، داور نباید دارای چنین اختیاراتی قلمداد گردد زیرا مقررات دادرسی فوری، خلاف اصل حاکم بر مقررات دادرسی بوده و اعمال آن، نیازمند نص قانونی است و با توجه به عدم وجود چنین نصی در خصوص داوری داخلی، نمی­توان آن را برای داوران مجاز دانست (شمس، 1385، 3، 558). چنین تفسیر مضیقی در مورد صلاحیت مرجع داوری با برخی متون فقهی، که برای داور، صلاحیت عامی در ورود به موضوعات حقوقی به رسمیت شناخته و فقط حق الله را استثناء نموده است(سبزواری، 1423، 2، 664 ؛عاملی¹، 1425،13، 332) منافات دارد.

4-2- دیدگاه جواز صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری

اگرچه در آثار فقها، صدور قرارهای تأمینی و موقتی به طور مستقل مورد توجه واقع نگردیده است، از مجموع قواعد و اصول پذیرفته شده در فقه می توان جواز صدور قرار های مذکور را استنباط نمود:

4-2-1- حرمت دادخواهی نزد طاغوت

در صورتی که مراجع رسمی اعم از قضایی و داوری از پذیرش و رسیدگی به دعوی اشخاص، خودداری کنند، این امر، موجب می­شود که آنها برای احقاق حق به سمت مراجع غیر رسمی، سوق داده شوند و به منظور دادخواهی نزد طاغوت، مراجعه نمایند، در حالی که مطابق آموزه های قرآنی، مردم از بردن مرافعه نزد طواغیت منع شده²و علاوه بر اینکه رجوع به آنها مستلزم ارتکاب معصیت می­باشد،( عاملی، 1412، 79) حتی در صورت رسیدن حق به ذی حق به دلیل رسیدگی و صدور حکم از سوی اشخاص مذکور، مطابق روایات منقول از معصومین(ع) چنین حکمی، فاقد مشروعیت می­باشد³(عاملی، بی تا، 18،4).

 

 4-2-2- لزوم اجتناب از خلأ دادرسی

 از دیدگاه فقهی، قضاوت و رسیدگی به اختلافات میان مردم بر اساس احکام دین، شأنی از شئون پیامبر(ص) محسوب می­شود(مکی‏العاملی، 1412، 79). به این معنی که آن حضرت، قوانین لازم برای ادارۀ شایستۀ زندگی بشر را مستقیما از طریق وحی، دریافت و در صورت لزوم، خود به امر الهی آنرا تبیین و ابلاغ می­فرمود و سپس در طول مدتی که در مدینه، تشکیل حکومت داده بود، آن قوانین را اجرا می­نمود. علاوه براین، بر مبنای قوانین مذکور به حل و فصل اختلافات میان مردم نیز می­پرداخت. در روایت صحیحۀ ابی بصیر آمده است:« کسی که میان او و برادرش در بارۀ حقی اختلاف وجود داشته باشد و او را به نزد مردی از برادران دینی خود فراخواند تا میان آنها داوری نماید و او از انجام داوری ابا کند به گونه ای که مجبور شود نزد آنها رود به منزلۀ کسی است که خداوند او را از بردن مرافعه نزد طاغوت منع نموده است. در برخی منابع معتبر فقهی، نظر کسانی که نسبت به مشروعیت داوری، ابراز تردید می نمودند، به دلیل ملازمۀ آن با توقف در اجرای احکام دینی، مورد نکوهش قرار گرفته است(نراقی، 1429، 17 ،38)⁴. بنابراین، شأن قضایی را-که بر اساس مبانی فقهی و کلامی شیعی از پیامبر(ص) به امام معصوم(ع) و سپس به نایب او منتقل گردید، به هیچ وجه نمی­توان تعطیل نمود.

از دیدگاه حقوقی نیز احقاق حق، لازمۀ حفظ امنیت جسمی و معنوی انسان بوده و در صورتی که امکان مطالبۀ آن، فراهم نباشد، بهرمندی شایسته از زندگی نیز موضوعیت پیدا نمی­کند و شخصیت و هویت او مورد ظلم قرار می­گیرد(خسروی، 1389، 95 ). اصل34 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادخواهی را حق مسلم هر فرد به حساب آورده و به او حق داده است تا به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح، دسترسی داشته باشد. بدون تردید در اصل فوق،«دادگاه» در معنای عام به کار رفته و به معنای مرجع رسیدگی به اختلافات و دعاوی می­باشد که مرجع داوری در صورت توافق طرفین بر ارجاع امر به داوری و تشکیل آن می­تواند مشمول اصل مذکور قرار می­گیرد. در صورتی که فرض شود در فاصله میان ارجاع امر به داوری و صدور حکم از سوی داور، مادامی که موافقت نامه داوری، معتبر باشد، نه مرجع قضایی و نه مرجع داوری، اختیار صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت را نداشته باشند، متقاضی قرارهای مذکور با خلأ دادرسی مواجه می­شود و مرجعی برای طرح خواستۀ خود پیدا نمی­نماید. امری که تنها یکی از توالی فاسد آن این است که متقاضی قرارهای مذکور- که همۀ درها را بر روی خود بسته دید- ممکن است خود، قاضی کار خود شده و اعمال قوۀ قضائیه که بخشی لاینفک از حاکمیت ملی کشور، محسوب می­شود، ولو به طور جزئی، تعطیل گردد و در نهایت به هرج و مرج و بی قانونی منتهی می­شود.

4-2-3- لوازم دادرسی

در اصول فقه ، بحثی، تحت عنوان«اذن در شئ، اذن در لوازم آن است» وجود دارد و منظور از آن، این است که هرگاه انجام کاری، مأذون باشد در صورتی که آن، کار، دارای لوازمی باشد، آن، لوازم نیز مأذون می­شود(محمدی، 1375، 221) از برخی اصولیین، نقل شده است که امر به شئ، مستلزم وجوب شرط آن می­باشد و لازمۀ عدم وجوب شرط، تکلیف نمودن به مشروط بدون شرط است که تکلیف به امر محال خواهد بود(تولایی، 1389، 40). به نظر می­رسد این مطلب- که از مسلمات فقهی محسوب می­شود- می­تواند در خصوص جواز صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری، مورد  توجه قرار گیرد. امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی از جملۀ لوازم یک رسیدگی عادلانه است زیرا غایت دادخواهی با فرض از میان رفتن موضوع آن در اثنای دادرسی و قبل از صدور حکم هرگز حاصل نمی شود.  

4-2-4- مقدمات اجرای حکم

یکی از موضوعات مورد بحث، نزد اصولیین، وجوب مقدمۀ واجب می باشد. مطابق این قاعده،عقل حکم می­کند که هرگاه امری، واجب شود ولی حصول آن، متوقف بر انجام کار دیگری باشد، آن، کار هم واجب می­شود(مظفر، 1425، 37). البته منظور از وجوب مقدمه، وجوب عقلی ابدی نیست که انجام واجب بدون انجام مقدمه غیر ممکن باشد زیرا مقدمه جز این معنی نمی دهد که وجوب ذی المقدمه بدون آن موضوعیت پیدا می کند(صافی اصفهانی، 1417، 2، 6: هاشمی شاهرودی، 1426، 1، 250؛ خویی، 1380ق، 1، 289). مقدمه زمانی واجب می شود که مکلف، انجام ذی المقدمه را اراده می­کند زیرا هدف از آن، دستیابی به ذی المقدمه می باشد(مغنیه، 1408، 104). برخی فقها نوعی، مقدمۀ واجب را -که مقدمۀ مفوّته نامیده می­شود- مطرح نمودند که بر اساس آن هرگاه مکلف، آنرا قبل از وقت وجوب، انجام ندهد، امکان انجام واجب در موعد مقرر برایش، غیر ممکن می­شود مانند وقوف در صحرای عرفات که وجوب آن، منوط به فرا رسیدن ظهر روز نهم ذی الحجه می­باشد ولی مکلفی که از مسافت دور، عزم سفر و شرکت در مراسم حج را دارد، هرگاه زودتر از این زمان حرکت نکند، واجب را در موعد مقرر خود درک نمی­نماید(صدر، 1430، 2، 236؛ صدر، 1380، 3، 50). به همین ترتیب در مواردی که صدور قرارهای تأمینی و موقتی، قانونا تجویز شده و یکی از اصحاب دعوی آن را درخواست نموده باشد هرگاه رسیدگی داوری بدون استفاده از این ابزارهای قانونی صورت گیرد، با فرض صدور رای به نفع خواهان، احقاق حق واقع نمی­شود.

4-2-5 وجوب دفع ضرر احتمالی

یکی از قواعدی که مورد توجه فقها واقع گردیده است، قاعدۀ وجوب دفع ضرر محتمل است که بر اساس آن، عقل به دفع ضرر احتمالی، حکم می­دهد؛ یعنی در موردی که انجام فعلی، متضمن ضرر باشد، دفع آن را واجب می­داند و در موردی که ترک آن، موجب ضرر باشد، الزام به آن را لازم می­نماید( انصاری، 1419، 2 ، 179). وجوبی که در این قاعده، مورد توجه قرار می­گیرد به عنوان یکی از مستقلات عقلیه می باشد که از عقل و بدون استمداد از شارع، نشأت گرفته است. دفع، اقدامی است که مانع از تأثیر مقتضی می­شود(سبحانی، 1419، 3، 349) و احتمال از مفاهیم مشکک و دارای مراتب است که از وهم(احتمال مرجوح) تا ظن(احتمال راجح) را شامل می­شود و شک در مرز میان آن دو، جای می­گیرد و نسبت آن با هر دو طرف مساوی است. در صورتی که احتمال ضرر، قوی باشد, اگرچه ذاتا دارای حجیت نیست، عقل می­تواند آن را معتبر بشناسد، مشمول قاعدۀ مذکور سازد. به این ترتیب، اصل امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی-که در فرض وجود احتمال قوی بر اثبات حقانیت متقاضی، تشریع شده اند- در رسیدگی های داوری با حکم عقل، منافاتی ندارد.

4-2-6- نفی حرج و ضرر

دو قاعدۀ فقهی که با الهام از قران کریم⁵در تمامی ابواب فقهی، جریان دارد، لاحرج و لاضرر می­باشد. مفاد قاعدۀ لاحرج، نفی نفس حکم حرجی است(بجنوردی، 1385،1 ،372) و منظور از آن، تکلیف به امری است که موجب ضیق و مشقت می­باشد(مکارم شیرازی، 1385، 1، 160). از مسالک الافهام و معتمد الشیعه، نقل شده است که برای اثبات امکان رسیدگی داوری به قاعدۀ مذکور، توسّل جستند(نراقی، 1429، 17، 38)⁶. در این صورت می­توان در راستای تقویت جانب امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی داوری نیز به این قاعده استناد کرد.

مطابق قاعدۀ لاضرر برای انتفای ضرر، توسل به هر آنچه ممکن باشد، مجاز اعلام شده است. صرف نظر از دلالت عبارت«لاضرر و لاضرار» در برخی آثار فقهی در راستای تقویت امکان رسیدگی داور به اختلافات و دعاوی در صورت توافق طرفین به قاعدۀ نفی ضرر نیز استناد شده است(نراقی، 1429، 17، 38). در این صورت در مورد اصل امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی داوری نیز می توان به قاعدۀ مذکور استناد نمود.

4-2-7- تعمیم قلمرو صلح در داوری

یکی از روش­هایی که شارع، برای اقامۀ عدل و فصل خصومت میان مردم به موازات نهادهایی مانند قضاء و داوری پیش­بینی نمود، صلح است. در اصطلاح فقهی، صلح، توافقی است که اصولا برای رفع تنازع، تشریع شده است(حلی، 1418، 2، 172 ؛ نجفی، 1379، 26 :211) و در آن، دو خصم می­توانند شخصاٌ یا توسط کسانی که نمایندۀ آنان محسوب می شوند، همۀ اختلافات میان خود بجز آنچه دارای مانع شرعی باشد، حل و فصل نمایند. مؤیّد این دیدگاه، آیات قرآن⁷ و روایاتی می باشد که در مورد صلح وارد شده است مانند روایت منقول از پیامبر(ص) که فرمود: « ...صلح میان مسلمانان جایز است بجز آنچه حرامی را حلال یا حرامی را حلال کند⁸ »  یا روایت منقول از امام صادق(ع) :« صلح میان مردم جایز است⁹(حر عاملی، 1427، 9، 88) که از یک سو، همگی دلالت بر عمومیت موضوع صلح دارد و از سوی دیگر، مخصصی برای تضییق قلمرو صلح تشریع نگردیده است.

برخی فقها، عقیده دارند که طرفین دعوی، همۀ اختلافاتی را که می توانستند از طریق صلح، حل و فصل نمایند، می توانند در داوری مطرح کنند و حکم صادر شده در داوری به منزلۀ صلح می­باشد(ابن عابدین، 1415، 2، 127)¹⁰. از آنجایی که صلاحیت عام اشخاص در حل­و­ فصل اختلافات میان خود، از طریق صلح با مانعی، مواجه نمی­باشد، تمام امور و مسائلی که صلح در مورد آنها قابل تصور باشد، رسیدگی داوری، نسبت به آنها نیز ممکن می­باشد(دوری، 1422، 204)و رسیدگی مرجع داوری به موضوع قرارهای تأمینی و موقتی نیز از این قاعده، مستثنی نیست (قلعه جی، 1421، 426). چنانکه در قوانین برخی کشورهای اسلامی به گونه­ای تلویحی به این موضوع، اشاره شده است. مطابق مادۀ 1 آیین نامۀ داوری مصوب 12/7/1403کشور عربستان سعودی:« در اموری که مورد صلح قرار نمی گیرد، داوری جایز نمی باشد¹¹. مادۀ 1 لایحۀ اصلاحی داوری مصوب  5/9/1405هجری نیز بر آن صحه گذاشت¹². در بند 4 مادۀ 1 قانون داوری تونس مصوب 1993 نیز آمده است:« در اموری که صلح واقع نمی شود، داوری جایز نیست¹³». در حقوق ایرا ن اگرچه نص عامی در این مورد وجود ندارد، اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، صلح دعاوی راجع به اموال دولتی و عمومی و ارجاع آن به داوری را تحت قاعدۀ یکسانی قرار داده و حسب مورد، آن را به موافقت هیأت وزیران یا تصویب مجلس شورای اسلامی، منوط نموده است. این امر، نشان می دهد از آنجایی که امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی، می­تواند میان طرفین دعوی، موضوع عقد صلح واقع شود، طرح داوری نیز نباید با مانعی، مواجه گردد.

4-2-8- وجود مقتضی و عمومیت خبر

اگرچه برخی رسیدگی داور را به هر آنچه به امور مالی، مرتبط می­شود، جایز شمردند¹⁴(لخمی، 1432، 11، 5338، ابن قدامه، بی تا، 11: 484؛ مرداوی، بی تا، 1870) . عده­ای نیز با پذیرش اصل امکان داوری در همۀ امور، موارد استثناء را محتاج تصریح دانستند(مرتضی، احمد بن یحیی، 1422، 6، 174). گروهی از فقها بر امکان داوری در همۀ اموری که دادخواهی در مورد آن، موضوعیت پیدا می­نماید، تأکید نمودند. دلیل این عده نیز وجود مقتضای داوری و عمومیت اخباری است که بر امکان بردن مرافعه نزد داور دلالت دارد(عاملی جعبی، 1425، 13، 332¹⁵؛ حسینی عاملی، 1418، 3، 4) به طوری که مرجع داوری حتی برای رسیدگی به دعوای مرتبط با قتل، عرض، نکاح و طلاق نیز صالح معرفی گردید¹⁶(کاشف الغطا، بی تا، 4، 507؛ مواق، 1416، 8، 100). نتیجۀ حد اقلی از سه نظر فوق این است که صدور قرارهای تأمینی و موقتی – که مخصّصی برای استثنا نمودن آن نرسیده است- در رسیدگی داوری، ممکن می باشد.

4-3- دیدگاه امکان توافق بر صدور قرارهای تأمینی و موقتی در داوری

سؤالی که قابل طرح بوده و تا کنون به آن پرداخته نشده این است که آیا فرض عدم امکان صدور قرارهای تأمینی
و موقتی در رسیدگی­های داوری، قاعده­ای مبتنی بر نظم عمومی و دارای جنبۀ آمره بوده یا اشخاص می­توانند برخلاف آن توافق کنند؟ به نظر نمی­رسد که قایل شدن به امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی­های داوری،  تعارضی با نظم عمومی و قاعدۀ آمره­ای داشته باشد بلکه عدم رسیدگی به چنین خواسته­ای و قرارگرفتن متقاضی قرارهای مذکور در وضعیتی که هیچ مرجعی اعم از قضایی و داوری برای رسیدگی به خواستۀ او پیدا نشود، خلاف نظم عمومی است.  به لحاظ فقهی، با توجه به مطالبی که دربارۀ امکان مقایسۀ قلمرو داوری با عقد صلح بیان گردید و همچنین عموم آیۀ شریفۀ «یا ایّها الذین آمنوا اوفو بالعقود»، اختیار توافق بر صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی داوری برای طرفین با هیچ محدیتی، روبرو نمی شود. علاوه براین دربارۀ مشروعیت موافقتنامۀ داوری به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» نیز استناد شده است(صانعی،1386، 17). عده­ای از این فراتر رفته و در صورت توافق طرفین، رسیدگی داور در امور کیفری را نیز تجویز کردند¹⁷( حلی، 1419 ، 3، 419)در این صورت، توافق طرفین بر امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی از سوی داور، به طریق اولی الزام آور می­باشد. اصل حاکمیت اراده در قراردادها-که در مادۀ10 قانون مدنی، منعکس گردیده است-این ظرفیت را دارد که به طرفین موافقتنامۀ داوری اختیار دهد که به مرجع رسیدگی داوری یا مرجع قضایی اجازه دهند که در صورت لزوم در رسیدگی­های داوری، اقدام به صدور قرارهای تأمینی و موقتی، حسب مورد، بنماید.

 

 

 

5- مرجع صدور قرارهای تأمینی و موقتی قبل و بعد از تشکیل داوری

با فرض امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری داخلی، تعیین مرجع صالح برای صدور آنها دارای اهمیت ویژه می­باشد و اکنون، نوبت آن است که تبیین شود که متقاضی صدور قرارهای مذکور به کدام یک از مرجع قضایی یا داوری می­تواند و یا باید رجوع نماید.

از یک سو، مادۀ 9 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376به دادگاه، اجازه داده است که قبل از شروع رسیدگی داوری و حتی در جریان رسیدگی، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید و از سوی دیگر، مادۀ 17 قانون مذکور به داور اختیارداده است که در امور مربوط به موضوع اختلاف- که محتاج تکلیف فوری است- به درخواست هر کدام از طرفین، دستور موقت صادر نماید مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. بنابراین، مطابق مقررات فوق، مرجع قضایی، مطلقا صلاحیت صدور قرار تأمینی و موقتی و مرجع داوری، در صورت عدم وجود قرارداد مخالفی، صلاحیت صدور قرار موقتی را خواهد داشت. با وجود این، قانون مزبور، نسبت به این امر که آیا داور، اختیار صدور قرار تأمینی را نیز در دعوای مورد رسیدگی دارد یا خیر سکوت کرده است و همین امر، صلاحیت داور را برای صدور چنین قراری با تردیدهای جدی، مواجه نموده است. مضافا براین، در داوری داخلی به دلیل عدم تصریح قانونگذار، نسبت به امکان صدور قرار تأمینی و موقتی از سوی مرجع قضایی و مرجع داوری، وضع به مراتب دشوارتر بوده و اثبات صلاحیت دو مرجع مذکور برای اتخاذ تصمیم، نسبت به این دو اقدام احتیاطی را با تردیدهای جدی تر و بیشتر مواجه می نماید. لذا با توجه به مقررات موجود، اختیار صدور قرارهای تأمینی و موقتی میان مرجع قضایی و داوری تقسیم می­شود:

5-1- صلاحیت انحصاری مرجع قضایی قبل از تشکیل داوری

در حالی که در داوری های بین المللی، صدور قرارهای تأمینی و موقتی، قبل از تشکیل داوری در اختیار مرجع قضایی است، با فرض امکان صدور آنها در رسیدگی های داوری داخلی این موضوع هنوز مورد اختلاف است که قبل از تشکیل داوری در صلاحیت یکی از آندو یا هر دو قرار می­گیرد؟ به لحاظ فقهی در صورتی­که به دلیل عدم تشکیل مرجع داوری، یکی از اصحاب قرارداد داوری نتواند از مرجع قضایی نیز تقاضای صدور قرارهای تأمینی و موقتی نماید، این امر ممکن است، موجب سوق دادن آنها به سمت قاضی غیر صالح و زمینه ساز مرافعه بردن نزد طاغوت شمرده شود(عاملی، 1308، 1، 278). صرف نظر از برخی دیدگاه­های حقوقی که بر اساس آنها در مواردی که دعوی به داوری ارجاع می شود، اختیار صدور قرارهای تأمینی و موقتی به صورت کلی از مرجع قضایی و داوری هر دو سلب می گردد(شمس، 1385، 558) واقعیت این است که دربارۀ صلاحیت مرجع داوری، نسبت به صدور قرارهای تأمینی و موقتی، قبل از تشکیل آن نمی­توان ، نفیا یا اثباتا نظری ارائه نمود(واحدی،1372، 65 ؛ همت کار،1380، 51). زیرا زمانی می­توان دربارۀ صلاحیت یا عدم صلاحیت مرجعی برای رسیدگی به موضوعی یا اقدام به کاری، صحبت کرد که آن مرجع، دارای هویت و وجود خارجی باشد و وقتی که مرجع داوری تشکیل نشده باشد، اصولا بحث در این مورد، امری، کاملا بیهوده می نماید با این حال سؤالی که مطرح می­شود این است که آیا طرفین موافقتنامۀ داوری می توانند توافق نمایند که مرجع داوری پس از تشکیل، اقدام به صدور قرارهای تأمینی و موقتی کند؟ اگرچه اصل حاکمیت اراده، پاسخ مثبت به آنرا تقویت می­نماید ولی فوریت رسیدگی در دستور موقت، پذیرش چنین توافقی را تضعیف می­نماید. برای اعمال دستور موقت باید دادرسی فوری انجام گیرد. مطابق مادۀ310 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دادرسی فوری، صرفا در اموری که فوریت دارد، موضوعیت پیدا می­نماید با این حال، معیاری، قانونی برای فوری بودن ارائه نشده است. یکی از نویسندگان آیین دادرسی مدنی، معیار دادرسی فوری را اموری معرفی می­نماید که در صورت عدم تصمیم گیری سریع، به یک طرف دعوی، خسارتی وارد می­شود که جبران آن متعذر می­گردد( متین دفتری، 1377، 1 ، 423). مادۀ 315 قانون مذکور، تشخیص فوری بودن را برعهدۀ دادگاه صالح قرار داده است.

5-2- مرجع صدور قرارهای تأمینی و موقتی بعد از تشکیل داوری

پس از تشکیل مرجع داوری در داوری های داخلی، سؤالی که مطرح می­شود این است که صدور قرارهای تأمینی و موقتی در صلاحیت مرجع قضایی است یا مرجع داوری یا هردو؟ در این مورد، دیدگاه­های گوناگونی مطرح شده است:

5-2-1- دیدگاه صلاحیت انحصاری مرجع قضایی

 با اینکه در آثار فقهی، دیدگاهی را که پس از تشکیل داوری، صلاحیت انحصاری مراجع قضایی را برای صدور قرارهای تأمینی و موقتی صراحتا بپذیرد، نمی­توان سراغ گرفت، در نظام حقوقی برخی کشورها صدور قرارهای مذکور، ذاتاً در صلاحیت مراجع قضایی قرار داشته و برای مرجع داوری در این مورد، اختیاری وجود ندارد.(امیرمعزی،1393، 166). قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مصوب 1379 ابتدا در مواد 108 تا 129 و سپس در مواد 310 تا 325 قانون مذکور، به ترتیب، قرار تأمینی و موقتی، شرایط و موارد آنها، ترتیب رسیدگی و اجرا و آثار مترتب بر آن ها را مورد توجه قرار داده است. با وجود این، ظاهرا اختیار اتخاذ تصمیم، نسبت به صدور یا ردّ درخواست قرارهای فوق هر دو در صلاحیت دادگاه­ها به عنوان نمایندۀ قدرت عمومی قرار گرفته است. تأکید قانونگذار بر واژۀ «دادگاه» در مواد 108، 111، 112، 115، 116 ،310، 311، 312 و 314 و ... نه تنها صلاحیت دادگاه را در صدور قرار تأمینی و موقتی در رسیدگی های قضایی حسب مورد اثبات می­نماید بلکه آن را به رسیدگی قضایی منحصر می­سازد و اصولا امکان صدور آنها در سایر رسیدگی ها توسط هر مرجع دیگری غیر از دادگاه- که به اختلافات طرفین رسیدگی می­کند- را نیز با تردید، مواجه می­نماید. علاوه بر این، مطابق نظریه مشورتی شماره 11597/7- 9/11/1371: «صدور دستور موقت با توجه به مواد 770 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی( مصوب1318)، اختصاص به دادگاه صالح دارد و در موارد مربوط به داوری برای داوران چنین اختیاری قید نشده است»(شهری و خرازی،1380، 140). شاید دلیل مهم چنین رویکردی، اصل عدم صلاحیت مرجع داوری و لزوم رعایت اصل تناظر در رسیدگی های داوری،  فقدان ضمانت اجرای دستور موقت صادره توسط داور و ملازمۀ صدور قرارهای تأمینی و موقتی با رسیدگی به خسارت احتمالی باشد:

5-2-1-1- اصل عدم صلاحیت مرجع داوری

 به لحاظ فقهی، اصاله العدم- که در امور حکمی و موضوعی، مورد استناد قرار می­گیرد، و بر اساس آن، اصل، عدم چیزی است مگر اینکه وجودش ثابت گردد (محمدی، 1375، 287) - می­تواند مؤید اصل عدم صلاحیت مرجع داوری، محسوب شود. اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات، معرفی نموده و دیوان عالی کشور در آراء وحدت رویه خود در موارد متعددی، صلاحیت عام دادگاه های دادگستری را از اصل مذکور، استنتاج نموده است(قربانی،1372،4،371) این در حالی است که صلاحیت سایر مراجع، محدود به موارد منصوص می­باشد و در مقررات آیین دادرسی مدنی صرفا به داور، اجازه رسیدگی به اصل دعوا و صدور رأی در ماهیت داده شده است.

5-2-1-2- لزوم رعایت اصل تناظر در داوری

 یکی از اصول دادرسی که در سطح جهانی، بسیار مهم تلقی می­شود «اصل تناظر» می­باشد. در فقه نیز اصل مذکور، زیربنای هر نوع رسیدگی قضایی معرفی شده است. یکی از ادله ای که در این خصوص مورد استناد قرار می­گیرد، روایتی از امام محمد باقر(ع) است که فرمود:« هرگاه دو نفر برای قضاوت به شما مراجعه نمودند تا دفاع دیگری را نشنیده اید به نفع اولی قضاوت نکنید¹⁸ (عاملی، بی تا، 2، 158). این بحث، بر این دیدگاه مبتنی است که به عنوان اصل کلی، دادرسی باید در حضور دو طرف دعوی و پس از رسیدگی به ادلۀ آنها صورت گیرد. از آنجایی که اعتبار مطلق حضور هر دو خصم در دادرسی در برخی موارد، موجب تضییع حقوق یکی از دو طرف را فراهم می­آورد، رسیدگی غیابی از شمول اصل مذکور، مستثنی شده است(محقق داماد، 1377، 3 ، 234). براساس اصل فوق، اصحاب دعوا و در صورتی که برای خود وکیل تعیین کرده باشند، وکلای آنها باید از وقت رسیدگی مطلع گردند و به هر یک از طرفین دعوا یا وکلای آنها فرصت و امکان طرح ادعاها ، ادله و استدلال های خود و آگاهی از دفاعیات طرف مقابل و پاسخگویی به آنها داده شود و این از طریق ابلاغ صحیح و داشتن امکان حضور در جلسه یا تقدیم لایحه به مرجع رسیدگی حاصل می­شود(شمس،1388، 2 ،78). در حقوق موضوعه نیز صرفا در موارد معدود و استثنایی از جمله صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت، به دلیل ضرورت عدم رعایت بی درنگ و فوری اصل مذکور، عدول از آن، مجاز شناخته شده است (قلی پور و همکاران،1393، 136). اینکه در برخی موارد استثنایی، مراجع قضایی برای تأمین مصلحتی، مهمتر از رعایت اصل فوق معاف شدند به خاطر تضمیناتی است که رسیدگی قضایی در مقایسه با سایر روش­های رسیدگی به طور ذاتی در بر دارد . مثلا هرگاه خوانده از روند رسیدگی قضایی به صورت واقعی، مطلع نبوده و فرصت دفاع را نیافته باشد، دادگاه می­تواند در صورت ابلاغ قانونی وقت دادرسی، اقدام به رسیدگی و صدور حکم نماید و در صورت عدم واخواهی خوانده در مهلت قانونی، اشکالی بر روند دادرسی و حکم صادره وارد نمی­باشد. اثر بخشی قرارهای تأمینی و موقتی، مستلزم بکارگیری سرعت و غافلگیری است تا کسی که قرارهای مذکور، علیه او اجرا می­شود، نتواند اموال خود را از دسترس خارج سازد یا اینکه وضعیت موجود را تغییر دهد. این در حالی است که مرجع داوری در صورتی می­تواند به دعوا رسیدگی نماید که زمان و مکان جلسۀ رسیدگی به اصحاب دعوا به صورت واقعی ابلاغ شده باشد و در صورت عدم اطلاع یکی از آنها از روند رسیدگی، رأی صادر شده، فاقد اعتبار است. قرارهای تأمینی و موقتی، ممکن است در مواردی حتی قبل از ابلاغ، اجرا شوند و در مواردی هم که قبل از اجرا، ابلاغ می­گردند نیز اصحاب دعوی، فرصت دفاع و ارائه ادله خود را پیدا نمی­کنند . اگر چه نظرات اخیر، صرفاً در مورد عدم صلاحیت داور نسبت به صدور دستور موقت، ابراز گردیده است با وجود این می­توان آنرا به قیاس اولویت به صدور قرار تأمین خواسته نیز تسری داد زیرا تأمین خواسته نیز یک اقدام احتیاطی همراه با اجبار مادی و کاربرد قوه قهریه مانند توقیف مال، محسوب شده و مطابق مادّه 111 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا قرار گرفته و از صلاحیت مرجع داوری، خارج است(تفرشی و اسدی نژاد، 1391، 106) بنابراین به نظر می رسد که مرجع داوری نمی­تواند اصل تناظر را زیر پا بگذارد و اقدام به صدور قرارهای تأمینی و  موقتی نماید که اصل فوق در آن رعایت نمی­شود. به نظر می­رسد که این نظر در حقوق داوری داخلی ایران با توجه به دو اصل«صلاحیت عام مرجع قضایی» و «صلاحیت استثنایی مراجع غیر قضایی»، قابل توجیه باشد.

علاوه براین، سکوت مادۀ 17قانون داوری تجاری بین المللی-که در مقام بیان اختیارات مرجع داوری در خصوص قرارهای تأمینی و موقتی بوده- در مورد امکان صدور قرار تأمین خواسته توسط او، ممکن است دو تلقی را ایجاد نماید: نخست اینکه با توجه به اینکه میان دو نهاد تأمین خواسته و دستور موقت، شباهت­های زیادی وجود دارد(ابهری و همکاران، 1389، 4) می­توان برای مرجع داوری، اختیار صدور قرارهای مذکور را فرض نمود دوم اینکه نه مادۀ17قانون مذکور و نه هیچ متن دیگری به مرجع داوری، اختیار صدور قرار تأمینی را اعطا نکرده است. با توجه به سکوت مقنن در مقام بیان باید بر آن بود که مرجع داوری نمی­تواند اقدام به صدور چنین قراری نماید زیرا صدور آن، مستلزم به کار بردن قوه قهریه، علیه اموال متعلق به اشخاص بدون حکم قانونی می­باشد. سؤالی که مطرح می­شود این است که آیا قانونگذار در مادۀ 17قانون فوق به داور، اختیار صدور دستور موقّتی را داده است که متضمّن توقیف مال باشد؟ چنانکه گفته شد، دستور موقّت، دارای عملکرد سه گانۀ الزام شخص به انجام کار، الزام شخص به عدم انجام کار و توقیف اموال بوده که عملکرد های اول و دوم، مختص قرار موقّتی بوده و نمی­توان برای قرار تأمینی در آن سهمی قائل شد ولی توقیف اموال، عملکردی، مشابه قرار تأمینی دارد و مستلزم به کار بردن اجبار مادی و قوه قهریه قبل از رسیدگی در ماهیت و صدور حکم می­باشد. از آنجایی که اموال اشخاص مانند تمامیت جسمانی آن ها محترم بوده و در حمایت قانون قرار دارد و هرگونه تعرّض به آنها بدون حکم قطعی، ممنوع گردیده است مگر در موارد استثنایی که فقط به مرجع قضایی چنین اختیاری داده شده است، نمی­توان برای مرجع داوری، اختیار صدور قرار موقتی را قائل شد که دربرگیرندۀ توقیف اموال نیز باشد(بهمئی،1387، 27).

 

5-2-1-3- نواقص ذاتی مرجع داوری 

به نظر برخی فقها داوری، ولایت خصوصی محسوب می شود که به دلیل ضعف­های ذاتی، صرفا در اموال و آنچه در مفهوم مال قرار می­گیرد، موضوعیت می­یابد و داور نمی­تواند در برخی موارد مهم حق الله یا حق الناس اقدام به رسیدگی کند¹⁹ (قرافي، 1994، 10،34؛ دسوقی، بی تا، 4، 136؛ ابن شاس، 1423، 3، 1005). بنابراین با فرض پذیرش امکان صدور قرارهای موقّتی و تأمینی از سوی مرجع داوری، صدور آنها سوی مرجع داوری، زمانی می­تواند ابزاری، مفید برای ذینفع، محسوب شود که مؤثّر و اقع گردد این درحالی است که وجود دلایلی-که حکایت از ضعف­های ذاتی در مرجع داوری دارد- مانع تحقق مقصود از درخواست قرارهای موقّتی و تأمینی است:  نخست آنکه داوری نه تنها مرجع رسیدگی موقّتی، محسوب می­شود بلکه انتظار نمی­رود که در مدت مقرّر برای رسیدگی داوری به صورت مداوم، آمادۀ انجام وظیفه و پاسخگویی باشد. این وضعییت، موجب می­گردد، مرجع داوری، مخصوصا زمانی که اعضاء آن متعدّد باشند، نتواند با سرعت لازم برای اتخاذ تصمیم در امور فوری، تشکیل جلسه دهد. در این صورت، نقش دادگاه­های دولتی در روند رسیدگی­های داوری، اهمیت بیشتری می­یابد و از محدودۀ نظارت صرف، فراتر می­رود. دوم آنکه صدور قرارهای موقّتی و تأمینی از سوی مرجع داوری، زمانی، مفید خواهد بود که توسّط طرف دیگر به صورت داوطلبانه اجرا گردد اما در صورت استنکاف او از اجرای قرار صادرشده، به دلیل فقدان ضمانت اجراء، داور، مجبور می­شود از مراجع قضایی برای بکار بردن قوۀ قهریه و اجبار، کمک بخواهد و طرفی که تقاضای قرار موقّتِ یا تأمینی را نموده است، اغلب ترجیح می­دهد، درخواست خود در این خصوص را به مراجع قضایی تقدیم نماید(مافی و پارسافر،1391، 115). توجيه دخالت مرجع اخیر، آن است که اختيارات مرجع داوري به اندازه­ای نيست كه بتوانند اقدامات لازم و مورد نياز را انجام دهد. در نتيجه كاستي‌هاي موجود در اين زمينه باید از طرف دادگاه تأمین گردد. سوم و از همه مهمتر آنکه اثر نسبی موافقتنامۀ داوری، ایجاب می­­کند که رسیدگی مرجع داوری به طرفین موافقتنامۀ داوری، محدود بماند و نتواند نسبت به ثالثی که طرف دعوی محسوب نمی­شود، اختیاری داشته باشد²⁰(عاملی، بی تا، 2، 68) مادۀ 1842 المجله نیز حکم داور را صرفا در بارۀ طرفین دعوای داوری، قابل اجرا می داند²¹. در این صورت، قرارهای تأمینی و موقّتی که با حقوق اشخاص ثالث، تعارض پیدا ­کند، نمی­تواند در برابر او اجراء شود. البته برخی فقهای متأخر با رد دیدگاه فوق عقیده دارند که هرگاه صلاحیت مرجع داوری در موضوعی پذیرفته و حکم صادر شود، برای اشخاص ثالث نیز لازم الاجرا می باشد(خویی، 1428، 1، 22؛ کاشف الغطا، بی تا، 4، 507).

5-2-2- دیدگاه صلاحیت انحصاری مرجع داوری

عده­ای عقیده دارند که پس از تشکیل مرجع داوری، صدور قرارهای تأمینی و موقتی همانند رسیدگی به ماهیت اختلاف، انحصارا در قلمرو صلاحیت این مرجع قرار می­گیرد:

5-2-2-1- اصل حاکمیت اراده

گروهی، عقیده دارند که صدور قرارهای تأمینی و موقّتی، صرفا در صلاحیت مرجع داوری قرار دارد. زیرا ارادۀ طرفین که اختیار رسیدگی به ماهیت دعوی را به مرجع داوری، اعطا نموده است، این توانایی را دارد که صلاحیت صدور قرارهای مذکور را نیز برای این مرجع، ایجاد کند(حداد، حفیظه السید، 2004، 23). بر اساس این دیدگاه، اثر سلبی موافقتنامۀ داوری فقط به نفی صلاحیت از مراجع قضایی دولتی، نسبت به ماهیت دعوی محدود نمی­شود بلکه شامل صدور قرارهای تأمینی و موقتی نیز خواهد بود. برخی فقها نیز معتقدند که در صورت توافق طرفین بر حل­و فصل اختلاف از طریق داوری، با وجود قاضی منصوب از سوی امام(ع)، داور، جانشین قاضی می­شود(مکی عاملی، 1426، 8) حتی در زمان حضور امام(ع)، داور می­تواند به موضوع اختلاف، رسیدگی نماید( اصفهانی، 1424،10، 16؛ عاملی، 1308، . 2، 279؛ نجفی، 1362، 40، 23²²) تا جایی که به برخی علمای عامه، نسبت داده شده است که امتناع داور مرجوع الیه از رسیدگی به اختلاف را گناه می­دانند²³(حلی، 1418، 2، 441) و رأی داور را ولو اینکه خلاف نظر قاضی باشد، لازم الاجرا می شمارند²⁴ (ابن عسکر، بی تا، 1، 119)

. بنابراین، نه تنها یکی از طرفین نمی­تواند آن را نقض نماید(حلی هذلی، 1405، 5302؛ حلی، 1419، 3، 419؛ حلی، 1421، 294؛ اردبیلی، 1417، 12، 17) بلکه مرجع قضایی نیز باید توافق آنها و رأی صادره را به رسمیت بشناسد(ابن قدامه، بی تا، 11، 485). غایت نهایی قانونگذار از به رسمیت شناختن مرجع دیگری غیر از دادگاه برای حل­و فصل اختلافات اشخاص، محدود نمودن دخالت مرجع قضایی در این خصوص بوده است. اگر قرار بر این باشد که پس از ارجاع اختلاف به داوری، مجدداً مراجع قضایی، دارای صلاحیت مداخله در جریان رسیدگی داوری خواه به صورت کلی و خواه به صورت جزئی باشند، این امر، عملاً داوری را بی اثر جلوه می­دهد. قبول چنین دیدگاهی با توجه به نص مواد قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی که صدور قرار تأمینی و موقتی را در صلاحیت دادگاه رسیدگی­کننده به اصل دعوا قرار داده است، در حقوق داوری داخلی، دشوار می نماید مگر اینکه امکان ورود مرجع داوری به قرارهای تأمینی و موقّتی در موافقتنامۀ داوری پیش بینی شده باشد.

5-2-2-2- اصل وحدت دعوی داوری

اصل وحدت دعوی و عدم تجزیۀ آن، اقتضا دارد که صدور قرارهای تأمینی و موقّتی در جریان رسیدگی داوری در اختیار مرجعی باشد که به ماهیت دعوی، رسیدگی می­کند. هرگاه، رسیدگی به ماهیت دعوی در مرجع داوری، در حال انجام باشد، دخالت مرجع قضایی در صدور چنین قرارهایی، جریان داوری را با تأخیر مواجه نموده یا اینکه به طور کلی، مانع آن می­شود و اتخاذ تصمیم، نسبت به آنها را فاقد توجیه می­نماید(Schaefer, 1998,30) و یکپارچگی و انسجام رسیدگی را مخدوش می سازد و موجبات اتلاف وقت اصحاب دعوی را از طریق انتقال موضوع از مرجع داوری به مرجع قضایی، فراهم می سازد(مشبال، 2005، 151). 

5-2-3- دیدگاه صلاحیت همزمان مرجع داوری و قضایی  

مطابق مقررات داوری برخی کشورها وجود موافقتنامۀ داوری، مانع رجوع طرفین به مرجع قضایی یا مرجع داوری­نمی­شود بلکه آنها می­توانند از هر دو مرجع مذکور، تقاضای صدور قرارهای تأمینی و موقتی نمایند. یکی از روش­های تسهیل اجرای آرای داوری و تضمین آن، گرفتن تأمین بهنگام است. این مهم در صورتی ممکن می­شود که هیچکدام از مراجع قضایی و داوری از چنین اقدامی، منع نشده باشند. منتهی دربارۀ طولی بودن یا عرضی بودن دو صلاحیت مذکور، اختلاف نظر وجود دارد:

5-2-3-1- صلاحیت طولی

اگرچه مطابق مقررات داوری برخی کشورها طرفین موافقتنامۀ داوری برای صدور قرار های تأمینی و موقتی به مرجع قضایی یا مرجع داوری مراجعه نمایند اما این دو مرجع در طول یکدیگر واقع شده اند نه در عرض هم. به عبارت دیگر، طرفین در وهله نخست باید از مرجع داوری، تقاضای صدور قرارهای فوق را بنمایند و تنها در صورتی که مرجع داوری، قادر به اتخاذ چنین تصمیمی در این خصوص نباشد یا اینکه تصمیم مزبور از سوی مرجع داوری، کارآیی لازم را نداشته باشد، می­توانند از مرجع قضایی کمک بگیرند. برخی دیدگاههای فقهی نیز مرجع داوری دارای صلاحیت عام و مطلق معرفی کرده است²⁵(سرخسی، بی تا، 21، 62) در این روش، مداخله مرجع قضایی، به قدرت داوران برای اتخاذ چنین تصمیمی به طور موثّر، بستگی دارد و آخرین راه حل برای صدور چنین قرارهایی قلمداد شده است. در برخی نظام های حقوقی بر فرعی و علی البدلی بودن نقش مرجع قضایی در جریان داوری تأکید دارد. بنابراین، یک مرجع غیرقضایی می تواند تصمیم یک مرجع قضایی را  ملغی الاثر نماید (Schaefer, 1998,15). این دیدگاه به صورت اطلاق، با نص قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی که صدور قرارهای تأمینی و موقّتی را در صلاحیت دادگاه رسیدگی­کننده به اصل دعوا قرار داده است، مغایرت دارد مگر اینکه مطابق نظر برخی فقها توافق طرفین اختلاف در این خصوص، ملاک عمل قرار گیرد(حلی، 419 ، 3، 419). عده­ای از فقها در صورت توافق اشخاص بر داوری و بردن مرافعه نزد داور، حکم صادره از سوی او را علی الاطلاق، لازم الاجراء توصیف نمودند(شربینی، 1424، 4، 479؛ موسوی اردبیلی، 1381، 1،110). در این صورت، داور منتخب طرفین، اختیار دارد در مواردی که به وی رجوع می­شود، اقدام به صدور رأی نماید.

5-2-3- 2- صلاحیت عرضی

در نظام حقوقی برخی کشورها صدور قرارهای تأمینی یا موقّتی، میراث ذاتی مراجع قضایی نیست بلکه علاوه بر مراجع قضایی، مرجع داوری هم می تواند قرارهای مذکور را صادر نماید و ایجاد اختیار صدور آنها برای مرجع داوری به روش توافقی، مغایرتی با نظم عمومی یا قواعد آمره ندارد(امیرمعزی،1393، 166) و در صورتی که طرفین نتوانند یا نخواهند توافق بر ایجاد اختیار برای داور نمایند، در این صورت تنها مرجع صدور این قرارها مراجع قضایی خواهند بود (امیرمعزی،1393، 167). بنابراین به نظر می­رسد صدور قرارهای تأمینی و موقّتی با اصول اجباری داوری، مطابقت دارد و از آنجایی که با این دو آیین ویژه، موافق بوده و تضادّی با اصول راهبردی آیین دادرسی ندارد، می­توان پذیرفت که دادگاه و داور از چنین اختیاری برخوردار می­باشد حتی اگر قانونگذار، تصریحی در خصوص وجود این اختیار ارائه نداده باشد. از برخی مباحث مطرح شده از سوی فقها نیز همین مطلب را می­توان استنباط نمود(موسوی اردبیلی، 1381، 110). برخی از نویسندگان حقوق داوری نیز دربارۀ اختیار داور در صدور قرار موقّتی در صورت موافقت طرفین، نظر موافق دارند(کریمی و پرتو،1392،154). در داوری­های موضوع بند الف ماده 35 آیین­نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق تهران، داور می تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است، به درخواست هر یک از طرفین، دستور موقت صادر نماید. در این روش هیچ گونه محدودیتی برای طرفین به منظور رجوع به مراجع قضایی یا داوری برای تحصیل قرار تأمین خواسته یا دستور موقت وجود ندارد و هر کدام از طرفین چنانچه ضروری تشخیص دهد می­تواند برای این منظور به مراجع قضایی رجوع کند و نیز می­تواند پس از شروع رسیدگی داوری نیز از داور، تقاضا نماید که نسبت به صدور آنها تصمیم بگیرد. مطابق این روش، مرجع داوری و مرجع قضایی در مورد صدور قرارهای تأمینی و موقّتی در عرض یکدیگر قرار دارند نه در طول هم. به نظر می­رسد دیدگاه اخیر با مبانی فقهی و اصول نظام حقوق داوری داخلی ایران، من حیث المجموع، سازگاری بیشتری دارد.

نتیجه گیری

برخلاف رسیدگی های قضایی که امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در آنها، امری، مسلم به حساب می آید در رسیدگی­های داوری، مخصوصا داوری داخلی، چنین امری در سطح قانونگذاری، رویۀ قضایی و دکترین همواره با تردیدهایی همراه بوده و اتفاق نظر قاطعی در این مورد حاصل نشده است. با توجه به بررسی­های به عمل آمده در این تحقیق، نتایج زیر به دست می آید:

1-       اگرچه در خصوص صدور قرارهای تأمینی و موقتی در فقه به صراحت صحبتی نشده است می توان عمومات فقهی، امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی را در رسیدگی­های داوری، استنباط نمود و از سکوت قانونگذار آیین دادرسی مدنی در مقررات خاص داوری، نمی توان نتیجه گرفت که صدور چنین قرارهایی در رسیدگی­های داوری داخلی، فاقد مجوز قانونی است.

2-       در رسیدگی­های داوری داخلی همچنان که قبل از انعقاد موافقتنامه داوری، میان طرفین قرارداد اصلی، صدور چنین قرارهایی در صلاحیت انحصاری مراجع قضایی قرار داشته است پس از انعقاد موافقتنامه مذکور نیز مادام که طرفین به داور رجوع نکرده باشند و مرجع داوری تشکیل نشده باشد، تنها همان مرجع، صالح برای صدور قرار تأمینی و موقّتی می­باشد و صدور آنها  از سوی مرجع داوری  به لحاظ فقهی و حقوقی، فاقد موضوعیّت بوده و به تأخیر انداختن آن تا زمان تشکیل مرجع اخیر، خلاف ضرورت و فوریت توجه به درخواست قانونی متقاضی و به منزلۀ قبول خلأ دادرسی در فاصلۀ زمانی میان پس از انعقاد موافقتنامۀ داوری تا تشکیل چنین مرجعی است.

3-       در رسیدگی­های داوری داخلی حتی پس از تشکیل مرجع داوری در صورتی که صدور قرار تأمینی به طور کلی و قرار موقّتی در فرض توقیف اموال، مستلزم توسّل به اجبار مادّی و قوّه قهریّه نسبت به اموال باشد، با توجه به اینکه این امور بدون رعایت اصل تناظر و حق ترافع صورت می­گیرد و چنین اختیارات استثنایی، صرفا به مراجع قضایی داده شده است و اصل صلاحیت عام مراجع مذکور و اصل عدم صلاحیت سایر مراجع رسیدگی از جمله مرجع داوری این دیدگاه را تقویت می­نماید مگر اینکه طرفین دعوای داوری بر چنین امری توافق نموده باشند. با فرض امکان صدور قرار موقّتی با توجّه به اصول حقوقی، مرجع داوری نمی­تواند دستور موقتی صادر نماید که متضمن توقیف اموال( یعنی دارای همان عملکرد تأمین خواسته) باشد.

4-       در وضع کنونی در خصوص امکان صدور قرار تأمینی و موقتی در رسیدگی­های داوری داخلی و بین المللی دو نظام متفاوت وجود دارد بدون اینکه این دوگانگی، منطقا قابل دفاع و توجیه باشد. شایسته است، قانونگذار-که در راستای هماهنگی با سایر نظام­های حقوق داوری- بر امکان صدور قرارهای تأمینی و موقّتی در رسیدگی­های داوری بین المللی و اعطای اختیار صدور قرار موقّتی برای مرجع داوری، صحّه گذاشته است، امکان صدور قرارهای تأمینی و موقّتی در رسیدگی­های داوری داخلی را تصویب و خلأ قانونگذاری در این مورد را مرتفع نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع

 

1- ابن شاس، أبو محمد جلال الدين عبد الله بن نجم بن نزار الجذامي السعدي، 1423، «عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة»، دار الغرب الإسلامي، بيروت، چاپ اول 

2- ابن عسکر، عبد الرحمن بن محمد بن عسكر البغدادي، بی تا، « إرْشَادُ السَّالِك إلىَ أَشرَفِ المَسَالِكِ فِي فقهِ الإمَامِ مَالِك»، شرکه مکتبه و مطبعه مصطفی الیایی الحلبی و اولاده، مصر، جاپ سوم

3- ابن قدامه، موفق الدین ابی محمد عبد الله بن احمد، بی تا، «المغنی»، ج11، دارالفکر، بیروت، بی چا

4- ابهری، حمید، محمدی، سام و زارعی، رضا، 1389، «مقایسه دستور موقت و تأمین خواسته و روش های اعتراض به دستور موقت»، مجله پژوهش های حقوقی، سال اول، شماره اول

5- احمد، سید احمد محمود، 2001، «سلطه المحکم فی اصدار الاحکام الوقتیه و الاوامر فی القانون المقارن والکویتی والمصری»، مجله الحقوق، سال بیست و پنجم، شماره سوم

6- اردبیلی، مولی احمد،1417،«مجمع البرهان فی شرح ارشاد الاذهان»،ج12،مؤسسه النشرالاسلامی،قم،چاپ سوم

7- اصفهانی، بهاء الدین محمد بن الحسن(فاضل هندی)،1424،«کشف اللثام عن قواعد الاحکام»، ج10، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول

8- امیرمعزی، احمد، 1393، «داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی»، دادگستر، تهران، چاپ چهارم

9- امین، محمد(ابن عابدین)،1415،«ردالمحتارعلی الدرالمختار شرح تنویرالابصار»،ج2، دارالکتب العلمیه، بیروت،چاپ اول

10- انصاری، مرتضی، 1419، «فراید الاصول»، ج2، اتشارات باقری، قم، چاپ اول

11- انصاری معین، پرویز، 1389،«قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال 25 ژوئن 2010 و رسیدگی های موازی در داوری»، بنیاد حقوقی میزان، تهران، چاپ اول

12- بهمئی، محمدعلی،«تقریرات درس داوری های تجاری بین المللی» دوره دکتری حقوق خصوصی، به کوشش اسفندیاری، احمد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران، نیمسال اول88-87

13- تفرشی، محمد عیسی و اسدی نژاد، سید محمد،«ویژگی مقررات داوری سازمان تجارت مالکیت فکری و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین المللی» مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق شهید بهشتی،1391، شماره58

14- تولایی،علی،«پیشینه تاریخی مقدمه واجب درفقه اسلامی»، مجله فقه ومبانی حقوق اسلامی،1389، شماره1

15- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 372، «ترمینولوزی حقوق»، گنج دانش، تهران، چاپ ششم

16- جنیدی، لعیا، 1378، «نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی»، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول

17- حداد، حفیظه السید، 2004،«مدی اختصاص القضاء الوطنی باتخاذ الاجرات الوقتیه والتحفظیه فی المنازعات الخاصه الدولیه المتفق بشأنها التحکیم»، دارالفکر الجامعی، بی چا

18- حر عاملی، محمد ابن حسن، بی تا، «وسایل الشیعه»، ج 18، دار الاحیاء التراث العربی، بیروت، بی چا

19- حر، یوسف حسنی، 2015،«صلاحیه اتخاذ التدابیر الوقتيه والتحفظّيه فی الاعمال التحكيميه» رسالةمقدمةماجستير قسم القانون الخاص، كليه الحقوق، جامعه الشرق الاوسط

20- حسینی عاملی، سیدمحمدجواد، 1418، «مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه»، ج3، دار التراث، بیروت، چاپ اول

21- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی،1420، «تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه»، ج5، مؤسسه الامام  صادق، قم، چاپ اول

22- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی، 1421، «تلخیص المرام فی معرفه الاحکام»، دفتر تبلیغات حوزۀ علمیۀ قم، قم، چاپ اول

23- حلی، حسن بن یوسف بن المطهرالاسدی، 1419،«قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام»، ج3، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول

24- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی، 1418، «مختلف الشیعه فی احکام الشریعه»، ج2، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول

25- حلی هذلی، ابو زکریا یحیی بن سعید، 1405، «الجامع للشرایع»، مؤسسه سید الشهداء- العلمیه، قم، بی چا

26- خویی، سیدابوالقاسم، 1428،«القضاء والشهادات»، ج1، مؤسسه الخویی الاسلامیه، بی جا،  چاپ اول

27- خویی، سیدابوالقاسم، 1380ق،«مصابیح الاصول»، به کوشش بحرالعلوم، علاء الدین، مرکز نشرکتاب، تهران، بی چا

28- خسروی، حسن، 1389، «حقوق اساسی2»، دانشگاه پیام نور، تهران، چاپ اول

29- درویشی هویدا، یوسف، «نفی صلاحیت دادگاه های دولتی در صورت وجود موافقتنامۀ ای دی آر با تأکید بر نظام حقوقی کامن­لا و رویه­های بین المللی»، مجلۀ حقوق بین المللی، زمستان 1390، شماره 45

30- دسوقی، محمد بن أحمد بن عرفه ، بی تا، « حاشية الدسوقي على الشرح الكبير»، ج4، بیروت ،دار الفكر، بی جا

31- دهخدا، علی اکبر، 1371، «لغتنامه»، ج 6 و13، مؤسّسۀ چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اوّل

32- دوری، قحطان عبد الرحمان،1422، «عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی و القانون الوضعی»، دار الفرقان، عمان، چاپ اول

33-زندی، محمدرضا، 1390،«داوری، رویۀدادگاههای تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی»، ج2، انتشارات جنگل، تهران، چاپ دوم

34- سبحانی، جعفر،1418،« نظام القضاء و الشهاده فی الشریعه الاسلامیه الغراء»،مؤسسۀ الامام صادق،قم،بی چا

35- سبزواری، محمدباقر،1423، «کفایه الفقه(کفایه الاحکام)»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول

36- سرخسی، محمدبن احمد، بی تا،«المبسوط»، ج21، بیروت، دارالمعرفه، بی چا

37- شربینی، شمس الدین محمدبن الخطیب، 1424،«مغنی المحتاج الی معرفه الفاظ المنهاج»، ج4، دارالفکر، بیروت، بی چا

38- شمس، عبدالله، 1388، «آیین دادرسی مدنی»، ج2، انتشارات دراک، تهران، چاپ ششم

39- شمس، عبدالله، 1385، «آیین دادرسی مدنی»، ج3، انتشارات دراک، تهران، چاپ هفتم

40- شهری، غلامرضا و خرازی، محمد،1380، «مجموعه نظریه­های مشورتی ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال1363تا1380»، انتشارات روزنامه، تهران، چاپ اول

41- صافی اصفهانی، حسن، 1417،«الهدایه فی الاصول»، ج2، مؤسسۀ صاحب الامر، قم، چاپ اول

42- صانعی، یوسف، 1386،«استفتائات قضایی»، ج1، پرتو خورشید

43- صدر، سید محمدباقر، 1430، «دروس فی علم الاصول»ج2، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ هشتم

44- صدر، سید محمدباقر، 1380، «دروس فی علم الاصول»ج3، بوستان کتاب، قم، چاپ اول

 45-صدرزاده افشار، محسن،1379،«آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب»،انتشارات جهاد دانشگاهی،تهران،چاپ پنجم

46- عابدی، محمد تقی «صلاحیت قضایی، صلاحیت داوری»، مجله حقوقی، مرکز امور حقوق بین الملل معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، 1389، شماره 3

47- عاملی، زین الدین بن نور الدین الجعبی،1308، «روضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه»، ج2، تبریز، به خط عبدالرحیم

48- عاملی، زین الدین بن نور الدین الجعبی، 1425،«مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام»، ج13، مؤسسه المعارف الاسلامیه، قم، چاپ سوم

49- عاملی، شمس الدین، محمدبن جمال الدین مکی، 1426، « الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه»، ج2، بنیاد پژوهش های اسلامی، مشهد، چاپ دوم

50- عاملی، شمس الدین، محمدبن جمال الدین مکی، بی تا،«الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه»،ج2، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول

51- عاملی، شمس الدین محمدبن جمال الدین مکی، 1413، «اللمعه الدمشقیه»، منشورات دارالفکر، قم، چاپ دوم

52- عمید، حسن،1379، «فرهنگ فارسی»، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ نوزدهم

53- علالی،الهام،2009،«واقع وآفاق التحكيم التجاري الدولي بالمغرب»، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا فی القانون الخاص

54- طوسی، ابوجعفر محمدبن الحسن،1387،«المبسوط فی فقه الامامیه»،ج8، المکتبه المرتضویه، تهران، چاپ سوم

55- طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن،1422، «کتاب الخلاف»، ج6، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ دوم

56- قرافی، أبو العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس بن عبد الرحمن،1994، «الذخيرة»، ج10، دار الغرب الاسلامی، بیروت، جاپ اول
57- قربانی، فرج الله، 1372، «مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی»، انتشارات فردوسی، تهران، چاپ اول

58- قلعه جی، محمد روّاس، 1421،«الموسوعه الفقهیه المیسره»، دارالنفائس، بیروت، چاپ اول

59- قلی پور، حسن و همکاران «بررسی اصل تعادل ترافعی(تناظر) در دادرسی قضایی و داوری تجاری بین المللی»، فصلنامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی، سال 1393، شماره 37

60- کاشف الغطا، محمد حسین، (بی تا)، «تحریر المجله»، مؤسّسه الامام صادق ، قم، بی چا

61- کریمی، عباس و پرتو، حمیدرضا، 1392، «حقوق داوری داخلی»، دادگستر، تهران، چاپ دوم

62- کریمی، عباس، بی تا، «دوره درسی آیین دادرسی مدنی3»، دانشگاه پیام نور، بی جا، بی چا 

63- لخمی، أبو الحسن علي بن محمد الربعي،1432،«التبصره»، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، قطر، جاپ اول

64- مافی، همایون و پارسافر، جواد، «دخالت دادگاه های دولتی در رسیدگی­های داوری در حقوق ایران» فصلنامه علمی دیدگاه های حقوق قضایی، سال1391، شماره57

65- متین دفتری، احمد، 1377،«آیین دادرسی مدنی و بازرگانی»، ج2، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم

66- محقق داماد، سید مصطفی،1377، «قواعد فقه بخش قضایی»، ج3، نشر علوم اسلامی، تهران، چاپ اول

67- محمدی، ابوالحسن، 1375،«مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه»، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ ششم

68- مرتضی، احمد بن یحیی، 1422، « البحر الذخار الجامع لمذاهب الامصار»، ج6، دارالکتب العلمیه، بیروت، چاپ اول

69- مرداوی، علاء الدین ابوالحسن، علی بن سلیمان، (بی تا)، الاوصاف فی معرفه الراجح من افکار الخلاف، ج2، بیت الافکار الدولیه، بی جا، بی چا

70- مشبال، عبد اللطيف، 2005، «الإجراءات الوقتية والتحفظية في التحكيم التجاري الدولي»، التحكيم التجاري الداخلي والدولي، سلسلة دفاتر المجلس الأعلى، مراکش: العدد 6

71- مظفر، محمدرضا، 1425،«اصول الفقه»، ج2، موسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ سوم

72- مکارم شیرازی، ناصر، 1385، «القواعد الفقهیه»، انتشارات مدرسۀ علی ابن ابی طالب، قم، چاپ دوم

73- معین، محمد، 1360، «فرهنگ فارسی»، ج1، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ چهارم

 74- مغنیه، جواد، 1408، «علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید»، دارالجواد، بیروت، چاپ دوم

75- مواق، محمد بن یوسف العبدری الغرناطی، 1416« التاج و الإکلیل لمختصر خلیل»، ج8،  دارالکتب العلمیه، بیروت، چاپ اول

76- موسوی بجنوردی، سیدمحمد، 1385، «قواعد فقهیه»، مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، چاپ اول

-77 موسوی( امام خمینی)، سید روح الله، بی تا، «تحریر الوسیله»، ج2، انتشارات دارالعلم، قم، بی چا

78- نجفی، محمدحسن، 1362،«جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام»، ج40، دار الکتب الاسلامیه، تهران، چاپ پنچم

79- نجفی، محمدحسن، 1379،«جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام»، ج26، دار الکتب الاسلامیه، تهران، چاپ پنچم

80- نراقی، احمدبن مهدی، 1429،«مستندالشیعه الی احکام الشریعه»،ج17، مؤسسۀآل البیت لإحیاءالتراث، بیروت، چاپ اول

81- هاشمی شاهرودی، سیدعلی، 1426،«دراسات فی علم الاصول»،ج1، مؤسسۀدایره معارف الفقه الاسلامی، بی جا، چاپ دوم

82- واحدی، جواد، 1371، «تقریرات درس آیین دادرسی مدنی3»، به کوشش فاضلی آبلویی، میرفاضل، مقطع کارشناسی حقوق، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، نیمسال دوم 72-71

 

References

1. Abedi, MT. (2006). Judicial Jurisdiction, Abitral Jurisdiction, Legal Journal, Center Of International Affairs Of Parlemtare and legal Of president

2. Abhari, H. & et ll (2010). A Comparasion of Interim Order and Observatory and Methods of Objection To The Interim Order, Journal Of Legal Researchs 3.

3.Ahmad,S.A.M.(2001), The Ruling of Arbitrator in Issuing of Interim Measures in Contemporary and Kowaitian and Egyptian Law, Journal of Law, twenty fifth Year, No.third International Disputes Agreed to Arbitration,

4. Ameli, H. Vasael al-shiae,dar Al-ehia Al-trath Al-arabi, beirot

.Ameli, Z.(2004), Masalekol-Afham fi Shrhe Sharaye ol-Islam ,Vol.13, (3th ed), Almaaref ol-Islamieh, Qom

5. Ameli, Z.(1885). Rouzeh al –Bahieh, Vol.2, Abd ol-Rahim Hand-writhen, Tabriz

6.Ameli, M.(1992), Allomaah Al-Dameshghieh, , (2nd ed), Darou Al-fekr, Qom

7.Ameli, M.(2005), Aldorous ol-Sharieh fi Feghh el-Imamieh, , Vol.2 (2nd ed), Islamic Research Institution, Mashad

8.Ameli, M.(Untitled), Aldorous ol-Sharieh fi Feghh el-Imamieh, Vol.2, (1st ed)), Annashro-islami, Publication, Qom

9. Amin, M.(2004), Radd olmohtar ala aldorr e lmokhtar sharhe Tanvirolabsar, Vol.2, (1st ed), Darolkotobeelmiah, Beirot

10.Amirmoezi, A. (2014). International Arbitration In Commercial Litigations, (4th ed), Dadgostar Publication,Tehran

10. Amid, H. (2000). Persian Dictionary, (19th ed), Amir kabir Publication,Tehran

12.Ansari moin, P. (2010). Ansitral Revised Rules of Arbitration And Paralel Arbitration Litigations, (1st ed), Mizan Publication, Tehran

13. Ansari, M. (1998). Fraed o – Al-Osoul, Vol.2.Bagheri Publication, (1st ed), Qom

14. Ardabili,M.A. (1995), Majmao-alborhan Fi Sharh e Ershado-azhan, (3rded),V.12, Annashro-islami, Publication, Qom

15.Bahmaie, MA. (2008), Handwrites Of Lession Of International Commercial Arbitration, Doctorate Period Of Private Law,Islamic Azad University, Sciences And Researches Branch, First Semi-Term

16. Darvishi hovaida, Y. Dening Of The Jurisdiction Of Governmental courts With Existence of ADR Agreement With Imphasis on Legal System Of Commonlaw And International Practices. Journal of International Law (2011). No. 45

17.Dasoughi,M.( Untitled ),Hashiah Addsoughi ala asharhe lkabir,vol.4,(Untitled), Darolfekr Publication, Beirot

18. Dehkhoda, A. (1992). Dictionary, (1st ed), Tehran University Publication, Tehran

19.Daori,A.R. (2002), Arbitration Agreement in Islamic Jurisprudence and Statute, (1st ed) Daro Alforghan, Omman

20.Elham, A.(2009), Fact And Horizons of International Commercial Arbitration, A Theses to  Obtain Diploma in Advanced Postgraduate Studies in private law

21.Ghalaagi.M.R, (2000),Almosouaa Alfeghhia al-Imaisareh, (1st ed), DaroAlnafaes Publication, Beirot 
22.Gharafi, A.SH.(1994),Azzakhira, vol.10,(1st ed), Darolgharbe islami, Beirot

 23.Gholipoor.H.(2014).A Study Of Litigational Balance In Judicial Litigation And InternationalCommercial Arbitration,Islamic Law&Jurisprudence Researches Quarterly,No37

24. Ghorbani, F. (1993). A Miscellaney Of Legal Acts And Provisions,( 1st ed), Ferdoosi Publication,Tehran

25.Hashemi Shahroudi,S.A.(1994), Darasat fi Elme Osul. Vol.1, (2nd ed). ), Institution of Islamic Jurisprudence Enciclopedia Publication

26. Heli, H.(1997), Ghavaede-ahkam,V.3,(1st ed), Annashro-islami, Publication, Qom

27. Heli, H.(1996), Mokhtalefo-shiaa Fi Ahkam e- sharia,V.2 (1st ed), Annashro-islami, Publication, Qom

28.Heli, H.(2000), Tahrir ol-Ahkam el-Sharaieh ala Mazhab el-Imamieh,Vol.5 (1sted), Imam Sadegh, Publication, Qom

29.Heli, H.(2001), Talkhis ol-Maram fi Maarefa el-Ahkam, (1sted), Office of Declerations of Houzeh Ilmieh Publication, Qom

30. Heli Hazli, Y. (2004), Aljamea Lel- Sharayeh, Seyed ol- Shohada Institution, Qom

31.Hadad,H.S.(2004),Limit of Competence of National Court in Issuing Conservatory and Interim Measures in Special International Disputes Agreed to Arbitration,Darol-Fekrel-Jamei

32.Hor Ameli, M., Vasayel ol-Shiaa, ,(18th ed), Dar ol-Ehya al-torath al-Arabi, Beirot

33.Hor,Y.H.(2015), Competence for Issuing Conservatory and Interim Measures in Arbitration Affairs, Thesis Introduced in Private Law, Law College, Middle East University

34.Karimi,A.Educational Period Of Civil Procedure3. Paiam Noor University Publication

35. Karimi, A. &Parto, H. (2014). Law Of Domistic Arbitration, (2nd ed). ), Dadgostar Publication, Tehran ا

36.Kashefolgheta, M.H.(Untitled ), Tahrirolmajalleh, Vol.4,( ) Imam Sadigh Publication, Qom

37.Khouei, S. A.(2007), Alghaza vashahadat, Vol.1, (1sted), Kkouei Publication, Qom

39.Khouei, S. A.(1902), Masabih alosul, Ketab Publication, Tehran 

40.Khosravi,H.(2000),ConstitutionLaw2,(1sted).PaiamNoorUniversityPublication,Tehran

41.Jaafari Langroodi,M.J.(1993).Terminology Of Law,(6thed).GanjeDaneshPublication, Tehran

42.Jonaidi, L. (1998). A Comparative Critcim And Discusion Of International Commercial Arbitraration Act, (1st ed), Publication Of

Political Sciences, Tehran Faculty Of Law And

43.Ibne askar, A.( Untitled ), Ershadol ssalek ela ashrafe lmasalek fi trhe lemam Malek, Alhalabi Companey, Egiptian,

44.Ibne shas, A.(2003), Aghdol jwaher assamineh fi mazhabe lalee lmadine, ,(1st ed),  Darolgharbe islami,(1st ed) , Beirot

45.Ibne ghodameh.M.( Untitled )Al-moghne, Vol.11, (Untitled  )arou-alfekr, Beirot

46.Isfahani, B.(2002), kashfo-lesam An Ghavaede-ahkam,( 1st ed),V.10, Annashro-islami, Publication, Qom

47.Lakhmi,M.,(2011), Altabsereh, Ministry of Oghaf and Islamic Affaires(,( 1st ed), Qatar

48.Mafi, H. etall(2012). Interference Of Iranian Governmental Courts In Arbitration Litigation, Scientific Quarterial Of Approches Of Juridical Law,No. 57

49.Makarem shirazi, N.,(2005),Alghavaedo-alfeghhia,(2nd ed), V.1, Ali ibe abitaleb school Publication, Qom

50.Matin Daftari, A.(1998),Civil And Commercial Procedure,Vol.2,( (2nd ed) Majd

51. Meshbal, A.(2005), Interim andConservatory Mesures in International Commercial Arbitration, International and Domestic Commercial Arbitration, Chain of essay of Hiehg Majlis, Sexth Number, Moraco

52.Mohaghegh Damad, S.M. (1997),jurisprudetial Rules, Juridicial Part; Vol.3, ,( 1st ed), Oloom Islami Publication, Tehran

53. Moghniaeh, J.(1987), Elme Osul Alfeghh fi Saobehe Aljadid, ,(2nd ed),Daroljavad Publication, Beirot

54.Mohammadi, A. (1996). Grounds Of Induction of Islamic Law Or Principles of Jurisprudence, (6th ed). Tehran University Publication, Tehran

55. Moin, M. (1981). Persian Dictionary, (4th ed), Amir kabir Publication,Tehran

56. Mordavi, A. (Untitled), Alosaf fi Maarefate elrajeh men Afkare alkhelaf, Vol.2, Beitolafkar Addvalieh.

57. Mortaza, A. (2011),Albahrozkhkhar Aljamee Le Mazaheb el Amsar, Vol.6,(1st ed), Darolkotobe elmiah, Beirot 

58. Mosavi Ardabili, A.(2000), Fegh o-Al-Ghaza, , (2nd ed), MofidUniversity, Qom

59.Mosavi, S.R. Tahrir-o–Al-Vasileh,Vol.2, Dar o –Al-elm, Qom

60.Movagh, M.(1994),Attaj val eklil lemokhtasare khalil, Vol.2, ,(1st ed), Darolkotobe elmiah, Beirot 

61.Mozaffar, MR.. Principles Of Jurisprudence, Vol.2,(3rd ed), Annashro-islami, Publication, Qom

62.Najafi,M.H.(1983), Javahero- alkelam Fi Sharayeo-islam(5th ed), Vol.40, Daro- alkotobe-islamieh, Tehran

63.Najafi,M.H.(1983), Javahero- alkelam Fi Sharayeo-islam(5th ed), Vol.26, Daro- alkotobe-islamieh, Tehran

64. Naraghi, A.(2007), Mostanado-alshiaa Ela Ahkame-alshariaa, (1st ed), vol.17, Alo-albeit Publication, Beirot

65. Saaneie,Y.(2007). Judicial Questions, Parto Khorshid Publication, Tehran

66.Sadr, S.M.B.(2005), Dorous fi Elme Osul, ,( 8st ed),Vol.2, Annashro-islami Publication, Qom

67.Sadr, S.M.B.(2001), Dorous fi Elme Osul, ,( 1st ed),Vol.3, Boustane Ketab Publication, Qom

68. Sadrzade Afshar, M. (2000). Civil Procedure Of Public And Revolutional Courts,(5th ed) Jihad- e Daneshgahi Publication, Tehran

69.Sarakhsi, M. (Untitled), Al-Mabsout, Vol.2,( Untitled ), arolmaarafah, Beirout

70.Safi Isfahani, H.(1998), Alhedaiah fi alosul, ,(1st ed),Vol.2, Saheb Almr Publication, Qom

71.Schaefer,J. K.,New Solutions For Interim Measures Of Protection In International Commercial Abitration:English, German And Hongkong Law, EJCL, Vol. 2.2 August 1998,P.15(w.w.w.ejcl.org/art22-2html,22 Mar,h 11:00)

72.Shahri, G. & Kharrazi, M. (2001). A Miscellaney Of Advisory  Approches Of General Legal And codification Office Of Judiciary Power,( 1st ed), Rouznameh Publication,Tehran

73. Shams, A. (1999). Civil Procedure, Vol 2, Essential Period, (6th ed ). Derak Publication, Tehran

74.Shams, A. (1996). Civil Procedure, Vol 3, (7th ed ). Derak Publication, Tehran

75.Sharbini, SH.(2002), Moghnio-almohtaj Ela Maarafate Alfaze-almenhaj, V.4, Darou-alfekr Publication , Beirot

76.Sobhani.J.(1995), System of Judichary And Testimony inIslamic law, Imam Sadigh Publication, Qom

77.Tafreshi, MI. & et all.(2002), Caracteristic Of Provisions Of Inteletual Commerce Orgnization And Comparing It With International Commercial Arbitraton  Act Of Iran, Journal Of Legal Researchs, Faculty Of Law Shahid Beheshti University, No. 58

78.Tavallaie, A. (2010). The Historian Precedent of Prerequisite Of Obligatory, Journal Of Jurisprudence And Grounds of Islamic law(2010)No.1

79.Schaefer, Jan K.,New Solutions For Interim Measures Of Protection In International Commercial Abitration:English, German And Hongkong Law, EJCL, Vol. 2.2 August 1998,P.15(w.w.w.ejcl.org/art22-2html,22 Mar,h 11:00)

80.Toosi, M.(2008), Al- Mabsout, Vol.8, (3thed)Al–Maktabat ol-Mortazaviah, Tehran

81.Toosi, M.(2000), Ketabo-alkhelaf, Vol.6, (2nded), Annashro-islami, Publication, Qom  

82.Vahedi, J. (1993). Handwrites Of Lession Of Civil Procedure 3 Seior Period Law, Tehran University, Second Semi-Term

83. Zandi, MR. (2013). Arbitration, Practice Of Tehran Apeal Courts In Civil Affairs, (2nd e ). Jungle Publication, Tehran

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A Jurisprudential And Legal Discussion About The Situation Of Interim And Conservatory Injunctions In Arbitration Hearings Of Domestic Arbitration

 

Abstract

 

While issuing of interim and conservatory injunctions is an uncontroversial powers of  judicial courts and it divided between judicial court and arbitral tribunal in international arbitration litigation, the possibility of issuing of them was a controversial subject and equivocal and doubt in domestic arbitration hearings. Although it is acceptable on the light of principles of denying of vacuum of adjudication and some jurisprudential rules, some writers rejected the possibility of them in domestic arbitration hearings generally and some accepted in general. In addition, there isn't any consensus about tribunal that issues above injunctions in domestic arbitration hearings with supposition of it's possibility. In spite of that some are believing that issuing of them is an inherent heritage of judicial courts, others believe that issuing of them is possible by arbitral tribunal, specially where the parties of arbitral litigation agreed or with judicial Tribunal in turn or Instantaneously. Undoubtedly the interference of judicial courts in issuing of them before establishment of arbitral tribunal and conflicting with third party right and mandatory enforcement of them against whom they issue, is necessary.   

 

Key words: Interim Injunction, Conservatory Injunction, Domestic Arbitration, Arbitral Tribunal, Lack of Justice, Principle of Confrontation 

 

 

 

 

 

 

 

---

[1]  - و ظاهر الاصحاب و صریح بعضهم ثبوت هذا الحکم فی جمیع ما یقع علیه التداعی من المال و النکاح و القصاص و الحد و غیرها لوجود المقتضی فی الجمیع و عموم الخبر. نعم یختص بحق الآدمی حیث انّه متوقف علی نصب المتخاصمین فلایحکم فی حقوق الله إذ لیس لها خصم معیّن

[2]  - الم تر الی الذین یزعمون انهم امنوا بما انزل الیک و ما انزل من قبلک یریدون ان یتحاکموا الی الطاغوت و قد امرو ان یکفروا به (سوره نساء آیه 60)

[3]  - سئلت ابا عبدالله(ع) عن رجلین من اصحابنا نازعه فی دین او میراث فتحاکما الی السلطان و الی القضات ایحل ذالک؟ قال: من تحاکم الیهم فی حق او باطل فانما تحاکم الی الطاغوت....

[4]  - و جوّز الشهید فی المسالک و والدی فی معتمد الشیعه (الترافع الی غیر القضاه)لو توقف حصول الحق علیه ... و استدلوا علی الجواز بلزوم تعطیل الاحکام لولاه

[5]  - ... ما جعل علیکم فی الدین من حرج(سورۀ حج، آیه 78) ... ما یرید الله لیجعل علیکم من حرج (سورۀ مائده، آیه 6) ... یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر(سورۀ بقره، آیه 185). لا تضار والده بولدها ولا مولود له بولده (سورۀ بقره، آیه233) من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار(سورۀ بقره، آیه 231185)

 

 

[6]  - و جوّز الشهید فی المسالک و والدی فی معتمد الشیعه لو توقف حصول الحق علیه ... و استدلوا علی الجواز( ای جواز الترافع الی غیر القضاه) ... بنفی العسر والحرج

 

[7]  - و إن خافت إمرأه من بعلها نشوزا او اعراضا فلا جناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا و الصلح خیرا (سورۀ نساء، آیۀ 128) وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا(سورۀ حجرات آیۀ 9)

[8]   - « ... الصلح جایز بین المسلمین الّا ما احلّ حراماَ او حرّم حلالاَ

[9]   - الصلح جایز بین الناس        

[10]  - (قوله: بمنزله الصلح) لانهما توافقا علی الرضا بم یحکم علیهما

[11]  - لا یقبل التحکیم فی المسئل التی لا یجوز فیها الصلح

[12]  - لایجوز التحکیم فی المسایل التی لایجوز فیها الصلح کالحدود واللعان بین الزوجین و کل ما یتعلق بالنظام العام

[13]  - لایجوز التحکیم... رابعا: فی المسایل التی لایجوز فیها الصلح

[14]  - فصل فيما يصح فيه التحكيم والتحكيم يصح في الأموال وما في معناها

[15]  - فالمشهور بین الاصحاب، الجواز... و ظاهر الاصحاب و صریح بعضهم ثبوت هذاالحکم فی جمیع ما یقع فیه التداعی... لوجود المقتضی و عموم الخبر

[16]  - قاضی التحکیم هذا خصوص الحاکم الذی تراضی الخصمان علی حکمه مطلقا و تخصیصه بالمال لاوجه له بل لو تراضیا علیه فی دعوی قتل او عرض او نکاح او طلاق جاز

[17]  - لو تراضی خصمان بحکم بعض الرعیه فحکم لزمهما حکمه فی کل الاحکام حتی العقوبات

[18]  - اذا تقاضا الیک الرجلان فلاتقض للاول حتی تسمع من الآخر

 

[19]  - فی الولایه الخاصه وهی التحکیم و فی الجواهر جائز فی الاموال و ما فی معناها فلا یقیم المحکم حدا ولا یلاعن ولا یحکم فی قصاص او طلاق او عتق او نسب او ولاء لقصور ولایته وضعفها و هذه امور عظیمه تحتاج الی اهلیه عظیمه و جواز التحکیم انما یکون ( فی مال و جرح) ولو عظم ... فیمتنع التحکیم فی وا حد من هذه السبعه ؛ لانه تعلق بها حق لغیر الخصمین اما لله تعالی و اما لادمیّ (قرافی، 1994 ، 34 ، 10)

[20]  - ولا یتعدی حکمه المتراضیین

[21]  - حکم المحکّم لا یجوز و لا ینفذ إلا فی حق الخصمین اللّذین حکّماه

[22]  - لو تراضی الخصمان بواحد من الرعیه فترافعا الیه فحکم لزمهما حکمه و إن کان هناک قاض منصوب بل و إن کان إمام

[23]  - ولان الواحد منا اذا ادعی غیره الی ذالک فامتنع منه کان مأثوما

[24]  - و یجوز التحکیم و یلزم ماحکم و إن خالف قاضی البلد

[25]  - الاصل فی جواز التحکیم....والصحابه رضی الله عنهم مجمعین علی جواز التحکیم