امکان سنجی فروش اضطراری موقوفات انتفاعی و حکم خرید بدل مماثل

سیداسمعیل حسینی مقدم ¹ ( دانشجوی دکتری گروه فقه و حقوق اسلامی، واحد یادگار امام خمینی(ره) شهر ری، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران )
محمد جعفری هرندی ² ( گروه فقه و مبانی اسلامی، دانشکده علوم انسانی، واحد یادگار امام (ره) دانشگاه ازاد اسلامی شهر ری، ایران )
عباس سماواتی ³ ( گروه فقه و مبانی اسلامی، دانشکده علوم انسانی، واحد یادگار امام (ره) دانشگاه ازاد اسلامی شهر ری، ایران )

تاریخ ارسال : 1402/04/23 تاریخ تایید : 1402/08/12

کلید واژه: وقف, وقف انتفاعی, فروش موقوفه انتفاعی, بدل مماثل,

چکیده مقاله :

پیشرفت های خیره کننده ی بشر ؛ حوادث طبیعی و گذر روزگار بسیاری از موقوفات انتفاعی را از حیز استفاده خارج نموده برخی به محل انباشت زباله و تجمع افراد ناباب تبدیل شده از طرفی مالیت آنها باقی و تبدیل آنها به بدل مماثل یا اقرب محل تامل قرار می گیرد؛ فلذا بررسی برخی سوالات ضروری به نظر می رسد اینکه آیا امکان فروش موقوعات انتفاعی فراهم است؟ و حکم خرید بدل مماثل این موقوفات چیست؟ این تحقیق که با با روش تحلیلی_توصیفی و با ابزار کتابخانه ای نگاشته شده است ، طبق یافته ها و نتایج باید گفت: پیرامون موقوفات انتفاعی سه دیدگاه به شرح ذیل وجود دارد 1. ممنوعیت فروش وقف بر جهات عامه 2. جواز فروش مطلق موقوفات انتفاعی و مساجد 3. ممنوعیت فروش غیر مساجد و مشاهد ؛ قول اول منسوب به شیخ انصاری قول دوم منسوب به سیدمحمد کاظم یزدی و قول سوم به سید خویی، سید علی سیستانی و بسیاری دیگر از فقها منسوب است و در مجموع می توان گفت تبدیل موقوفات به بدل مماثل یا اقرب با اذن حاکم اسلامی با مذاق شارع و سیره ی عقلا سازگاری دارد لذا این مقاله قول به تفصیل را منطبق بر انگیزه ی واقف غبطه وقف و انتفاع موقوف علیهم میداند

چکیده انگلیسی :

unning human progress; natural disasters and the passage of time has made many endowments obsolete, some of them have become a place of accumulation of garbage and gathering of unscrupulous people, On the other hand, their property remains and their conversion to an equal or close exchange is considered; Therefore, it seems necessary to examine some questions, whether it is possible to sell profitable opportunities? And what is the ruling on buying the equivalent of these endowments? This research, which is written with analytical-descriptive method and with library tools, according to the findings and results, it should be said: There are three points of view about endowments for profit as follows: 1. Prohibition of sale of endowment to public purposes 2. The absolute license to sell endowments and mosques 3. Prohibition of selling non-mosques and observatories; The first quote is attributed to Sheikh Ansari, the second quote is attributed to Seyyed Mohammad Kazem Yazdi, and the third quote is attributed to Seyyed Khoei, Seyyed Ali Sistani and many other jurists, and in general, it can be said that The conversion of endowments into equal or close ones with the permission of the Islamic ruler is compatible with the taste of the legislator and the wise thinking way. Therefore, this article considers the promise in detail to be in accordance with the motive of the founder of an endowment, the welfare envy of the Waqf and the interest in the property of the beneficiary of an endowment.

متن کامل:



امکان سنجی فروش اضطراری موقوفات انتفاعی و حکم خرید بدل مماثل

چکیده:

پیشرفت های خیره کننده ی بشر ؛ حوادث طبیعی و گذر روزگار بسیاری از موقوفات انتفاعی را از حیز استفاده خارج نموده به طوریکه برخی به محل انباشت زباله و تجمع افراد ناباب تبدیل شده و از طرفی مالیت آنها باقی و تبدیل آنها به بدل مماثل یا اقرب محل تامل قرار می گیرد؛ فلذا برای برون رفت این مساله بررسی امکان یا عدم امکان فروش موقوفات انتفاعی و حکم خرید بدل مماثل ضروری به نظر می رسد؛ هدف از این تحقیق  اینکه ضمن بیان انواع وقف به اعتبار منفعتین ، به بررسی دیدگاه های مربوط به ممنوعیت و جواز و مشروعیت فروش موقوفات انتفاعی پرداخته و در نهایت حکم اضطرار فروش موقوفات انتفاعی با استناد به دلایل متعدد مورد استخراج قرار گرفته که می توان گفت دستاوردهای جدیدی را برای پژوهشگران فراهم می آورد؛ این تحقیق که با روش توصیفی-تحلیلی و با ابزار کتابخانه ای نگاشته شده است ، طبق یافته ها و نتایج باید گفت: پیرامون موقوفات انتفاعی سه دیدگاه وجود دارد که عبارتند از 1. ممنوعیت فروش وقف بر جهات عامه 2. جواز فروش مطلق موقوفات انتفاعی و مساجد 3. ممنوعیت فروش غیر مساجد و مشاهد ؛ و در مجموع می توان گفت تبدیل موقوفات به بدل مماثل یا اقرب با اذن حاکم اسلامی با مذاق شارع و سیره ی عقلا سازگاری دارد لذا این مقاله قول به تفصیل را منطبق بر انگیزه ی واقف غبطه وقف و انتفاع موقوف علیهم میداند.

 

کلید واژگان : وقف، وقف انتفاعی، فروش موقوفه انتفاعی،بدل مماثل

 

 

 

 

 

 

 

 

 

.

مقدمه

 

وجود اختلاف آراء فقها در مسائل مربوط به وقف آن چنان فراوان است که دستیابی به اتفاق و اجماع آنها به طور مطلق یا حتی در موردی خاص غیر ممکن است بنابراین برای جستجوی ادله ی جواز بیع وقف در غیر مساجد و مشاهد مشرفه در فرض قلت منافع ملحق به معدوم نه تنها دسترسی به اجماع ممکن نیست بلکه میتوان ادعا کرد که مساله فرعی مذبور در بیان اکثر قریب به اتفاق فقهای مسلمان مورد غفلت واقع شده و حتی برخی از فقهایی که به ذکر تفضیلی موارد جواز بیع وقف پرداخته اند نیز اشاره ای به موارد فوق نداشته اند چه برسد به اینکه دلایل جواز یا عدم جواز آنرا بیان کرده باشند، با این حال میتوان از لابلای کلمات برخی از انان در فرض جواز بیع وقفی که منافع آن ملحق به معدوم است به ادله ی اشاره نمود.همین نکته ضرورت پرداختن به این موضوع را روشن می سازد.

فقهای متقدم بدون توجه به تقسیمات وقف و فقهای متأخر با لحاظ کردن تقسیمات اثرگذار در حکم جواز فروش موقوفات با تکیه بر ادله شبه عقلی و روایات، اجمالاً بر جواز بیع و در مواردی که مسوغات آن عارض شود، اتفاق دارند . دراین‌میان شیخ انصاری با تقسیم وقف انتفاعی و منفعتی مدعی شده که موقوف علیهم در موقوفات انتفاعی فقط از حق انتفاع برخوردار بود و مالک انتفاع هستند و چون با تحقق انشاء وقف مالکیت واقف از مال موقوفه قطع شده در ملک موقوف علیهم قرار نمی‌گیرد بلکه همانند عبدی که آزاد شده باشد از ملکیت مالک آزاد شده و در ملک کسی داخل نگردیده لذا فروش چنین موقوفاتی مطلقاً ممنوع می‌باشد

 درباره فروش موقوفات، کتاب های مستقل نوشته شده است؛ نظیر« رسالة فى جواز بيع الوقف »، نویسنده محمد على آرانى، که در مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى شهر قم، به چاپ رسیده؛ این کتاب به بیع وقف در فرض اعود بودن نیز اشاره نموده ولی از کنار آن عبور نموده است. از مقاله های فراوانی درباره حکم فروش موقوفات می توان به؛ مقاله­ای با عنوان « امکان فروش و تبدیل موقوفات در حقوق ایران » لیلا امامی مهر که در سال 1396 در شماره­ی 17 فصل­نامه­ی مطالعات حقوق به چاپ رسیده است. مقاله­ی دیگر با عنوان « بررسی فقهی حقوقی تبدیل موقوفات به احسن » توسط هادی نورالدینی و ابوالفضل علیشاهی قلعه جوقی تهیه و در شماره­ی پیاپی 115 زمستان 1397 در مجله­ی فقه و اصول منتشرشده است.همچنین نادر پور ارشد مقاله­ی خود را با عنوان « فروش موقوفه در فقه امامیه و حقوق ایران» تدوین و پیرامون تولیت فروش و حکم ثمن بهای موقوفه مطالبی را ارائه داده است. بحث ممنوعیت فروش موقوفات و مسوغات آن به‌ صورت مطلق فراوان مورد بحث و بررسی واقع شده لکن تفکیک موقوفات انتفاعی از منفعتی و تبیین ابعاد و احکام هر یک از آن‌ها به‌طور مستقل و اختصاصی کم‌تر مورد توجه پژوهشگران قرار گرفته آن‌چه در این مقاله مورد نظر است این‌که بدون افراط‌وتفریط با تکیه بر فرضیه‌ی بدیع امام‌خمینی ره که موقوفات را به دو قسم بدل پذیر و بدل‌ناپذیر تقسیم نموده‌اند می‌توان ادعا کرد که فروش موقوفات بدل پذیر در فرض عروض مسوغات جایز بوده و در این حکم میان وقف انتفاعی و منفعتی هیچ تفاوتی وجود ندارد و چون موقوفات انتفاعی نیز مالیت دارند تعدی و اتلاف آن‌ها مانند سایر اموال مسلمین ضمان آور است

 

1.مفهوم و ماهیت وقف 

وقف کلمه­ای عربی و مصدر ثلاثی مجرد بر وزن «فَعَلَ یَفعِلُ» مثل «ضَرَبَ یَضرِبُ» و جمع آن «وقوف» و به معنای حبس است (ابن منظور، 1414 ج9، ص359). برخی وقف را به معنای تمکّث و درنگ کردن دانسته و چون دستبند بر دست نگه داشته می­شود آنرا وقف می­گویند(ابن فارس، ج6، ص135). برخی به ممنوعیت بیع وقف و عدم جواز رجوع از آن اشاره نموده‌اند(حمیری، 1420، ج11، ص256). در فرهنگ لغت فارسی وقف به «ایستادن، درنگ کردن، حبس عین ملک و مصرف کردن منافع آن در اموری خاص معنا شده است(معین، 1381، ص175).در قرآن کریم از کلمه وقف به عنوان یک اصطلاح فقهی نامی به میان نیامده و آیاتی مخصوصی درباره‌ی مشروعیت وقف در قرآن وجود ندارد. لیكن آنچه عموماً بر فعل خیرات، به آنها دلالت دارد آیاتی است كه در مبحاث قبل بیان کرده‌ایم، از جمله آیه 6 سوره كهف، آیه 76 سوره مریم، آیه 38 و 92 سوره آل عمران، آیه 195 سوره بقره و آیه 20 سوره نمل می‎باشد. لذا فقهای امامیه به آنها استناد كرده‌اند امّا شربینی از فقهای شافعیه در خصوص مشروعیت وقف در قرآن كریم معتقد است كه اصل در وقف، قول خدای متعال در آیه شریفه: ﴿لَن تَنالُوُا البَّرحَتّی تُنفِقُوا مِمّا تُحِبُّون و ما تُنفِقُوا من شَیًء فَانَّ الله به عَلیمٌ ¹﴾، «شما هرگز به مقام نیكوكاران و خاصان خدا نخواهید رسید مگر آنكه از آنچه دوست می‌دارید در راه خدا انفاق كنید كه همانا خدا بر آنچه انفاق می‌كنید آگاه است». همچنین روایت مسلم می‌باشد(شربيني خطيب، 1377، ج 2، ص 376؛ سابق، 1391، ج3، ص519)  كه این آیه مورد استناد علمای مالكیه در قضیه‌ی وقف بیرحاء كه متلّق به ابوطلحه بود، قرار گرفته است(ابن أنس، 1406، ج2، ص 996-995) 

2.انواع وقف به اعتبار منفعتین

وقف به اعتبار منتفعین از آن به وقف خاص، وقف عام و وقف بر جهات(آرانی کاشانی،1426،ص 599-602) و هر یک از این سه قسم به اعتبار نوع استفاده‌ی موقوف علیهم به وقف انتفاعی و منفعتی(شیخ انصاری ،1415،ج4،ص 53) تقسیم می‌شود به‌لحاظ تأثیر و دخالت دو تقسیم مزبور در حکم به جواز فروش موقوفه لازم است اقسام فوق مورد تبیین مفهومی قرار گیرند.

الف .وقف خاص آن است که موقوف علیهم اشخاص مخصوص باشند و به‌خاطر داشتن آن خصوصیت نظر واقف متوجه آنان شده هر چند که یک عنوان کلی آن اشخاص را محصور کرده باشند مثل وقف بر اولاد یا وقف بر زید و ذریه اش

 ب)وقف عام آن است که موقوف علیه ماهیتی کلی باشد که بر اشخاص متعدد صدق نموده و محصور به افراد خاصی نباشد مانند وقف بر فقرا و علما یا سادات که منظور واقف به ذات ماهیت مأخوذ یا برخی از صفات باشد مثل فقیری یا عالم.

 ج)وقف بر جهت آن است که در حین وقف ملاحظه مصلحت جهت خاص باشد هرچند منتفع این عموم مردم باشند لکن در حین وقف آن عنوان مخصوص لحاظ می‌گردد و اهل آن عنوان به تبع و ثانیاً و بالعرض ملاحظه می‌شوند مثل وقف بر مسجد و انبار که اولاً و بالذات نظر در این وقف‌ها بر مسجدیت و پل و انبار بودن است و نمازگزاران و رهگذران ثانیاً و بالعرض مدنظر هستند برخلاف وقف عام که از همان ابتدا به موقوف علیهم نظر دارد ولی در وقف بر جهت هزینه‌های اصلاح و مرمت مسجد و انبار و پل بر نمازگزاران و رهگذران مقدم است. (آرانی کاشانی،1426،ص 599-602).

 د)وقف انتفاعی آنست که عین موقوفه صرفاً برای استفاده و بهره‌مندی موقوف علیهم وقف شده باشد بدون آن‌که خود عین یا منافع آن حتی بعد از قبض در ملک موقوف علیه داخل گردد مثل وقف درختان میوه جهت استفاده‌ی کسانی که از آن‌جا می‌گذرند یا وقف کاروان‌سرا برای زوار و مسافرین و یا وقف مدارس و کتب علمی برای طلاب علوم دینی.(تبریزی،1416، ج3 ، ص 53و54)

 ه)وقف منفعت عبارت است از وقفی که مقصود از آن رسیدن درآمد عین و یا بدل درآمد به موقوف علیهم باشد مانند وقف دکان برای این‌که درآمد آن به موقوف علیهم برسد و یا این‌که برای اداره مسجد یا مدرسه هزینه شود(بحرانی،،1413،ج6ص 156)

3. بیان دیدگاه­ها درباره­ی فروش موقوفات انتفاعی

به طور کلی ارتکاز عقلا و متشرعه بر اثبات اصل ممنوعیت فروش عین موقوفه دلالت می‌کند(امام خمینی،1421،ج3 ، ص167) بااین‌حال فقهای متقدم بدون توجه به تقسیمات وقف و فقهای متأخر با لحاظ کردن تقسیمات اثرگذار در حکم جواز فروش موقوفات با تکیه بر ادله شبه عقلی و روایات، اجمالاً بر جواز بیع و در مواردی که مسوغات آن عارض شود، اتفاق دارند همان طور که گذشت شیخ انصاری با تقسیم وقف انتفاعی و منفعتی مدعی شده که موقوف علیهم در موقوفات انتفاعی فقط از حق انتفاع برخوردار بود فلذا فروش چنین موقوفاتی مطلقاً ممنوع می‌باشد (شیخ انصاری،1415، ج 4 ، ص 53) در مقابل مرحوم سید کاظم طباطبایی ضمن قبول تقسیم وقف انتفاعی و منفعتی معتقد است که در موارد جواز بیع وقف هیچ تفاوتی بین انواع آن وجود ندارد. (یزدی طباطبایی،1414، ص257)گروهی از فقها نیز ضمن پذیرش اصل جواز فروش موقوفات انتفاعی بر ممنوعیت مطلق فروش مساجد و مشاهد مشرفه تأکید دارند آیات عظام سید ابوالقاسم خویی و سیدمحسن حکیم طرف‌داران این نظریه به شمار می‌روند (خویی،1410، ج2،ص26 و حکیم، بی تا ، ج 2 ، ص35) صاحب جواهر ممنوعیت فروش وقف را مورد اتفاق آراءاصحاب(نجفی ، 1404 ،ج 22 ، ص 358) و ملا احمد نراقی آن را مورد اجماع فقها(نراقی،1415،ج 14،ص 307) دانسته است ملا مهدی آرانی از آن به‌عنوان اصل قطعی و یقینی یاد نموده(آرانی کاشانی،1426،ص604) ؛ هر چند که اصل مزبور از اصول لفظی بوده و در عداد قواعد فقهی یا اصول عملیه قرار ندارد و طبعاً در موارد شک قابل رجوع نیست بااین‌حال شیخ انصاری عدم جواز بیع وقف را مقتضای عمومات می‌داند(انصاری،1411،ج 2 ، ص123)..طرفداران اصل مزبور به دلایل شبه عقلی و نقلی ذیل در اثبات مدعای خود تمسک نموده‌اند:

 الف) جواز بیع با حقیقت یا مقتضای وقف در تضاد می‌باشد(بجنوردی،1419،ج 4، 296) امام‌خمینی در رد این استدلال می‌فرماید ممنوعیت از تصرفات ناقله از احکام وقف است و چنانچه منع بیع جزئی از ماهیت وقف باشد باید انشاء وقف با " جعلتک ممنوعا " صحیح باشد درحالی‌که عدم صحت آن از بدیهیات است(امام خمینی،1421،ج3، ص 122-123) ب) جواز بیع وقف موجب تضییع حق استیفاء منافع معنوی واقف می‌شود (شیخ انصاری، 1411،ج3،ص121)در رد این استدلال گفته‌شده که اولاً ممکن است واقف اصلاً در ایقاف خود انگیزه معنوی نداشته باشد و در فرض اثبات هم منافع معنوی قائم به عین موقوفه نبوده و از باب تفضل الهی اعطا می‌شود ج) جواز بیع موجب تضییع حق الله می‌شود در پاسخ گفته‌شده که اساساً در وقف قصد قربت معتبر نیست که بیع آن سبب تضییع حق الله شود ضمن این‌که انتفاع موقوف علیه و بقاع وقف عبادت محسوب نمی‌شود د) جواز بیع وقف موجب تضییع حق بطون متأخر می‌شود که در پاسخ گفته‌شده قول به اثبات حق بطون متأخره درحالی‌که معدوم هستند معقول نیست. ( امام خمینی ، 1421، ج 3 ، ص 123) روایات ناهیه از فروش وقف به‌طور مطلق از قبیل مکاتبه صفار با امام عسکری علیه‌السلام که حضرت فرمود "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها "و روایت علی ابن راشد از امام کاظم ع و روایت متضمن اوقاف ائمه علیهم‌السلام که عدم تمامیت استدلال با آن‌ها در جای خود اثبات شده‌است و به‌جهت پرهیز از اطاله، طالبان را به کتاب البیع امام‌خمینی از صفحه‌ی صد و شصت بعد ارجاع می‌دهیم . بنابراین در مورد جواز فروش موقوفات انتفاعی دیدگاه­های متعددی وجود دارد که این دیدگاه را می­توان چنین تقسیم نمود.

3.1دیدگاه نخست: ممنوعیّت فروش وقف بر جهات عامه 

جمعی از فقیهان، تمام اوقاف بر جهات عامه مثل: مساجد، مدارس، حمام‌ها، کاروان­سراها و ...، را از دایره­ی جواز فروش استثنا نموده‌اند. به دیگر تعبیر اینان بین وقف خاص و وقف برعناوین کلی و بین وقف عام بر جهات عمومی تفاوت قائل شده و جواز بیع را به دو نوع اول از انواع سه ‌گانه­ی وقف اختصاص داده و تمام مصادیق نوع سوم یعنی وقف بر جهات عمومی را از حیطه­ی جواز فروش استثنا نموده‌اند.

شیخ مرتضی انصاری در زمره­ی قائلین به این نظریه قرار دارد. ایشان ابتدا وقف را به دو قسم تقسیم کرده و گفته است: وقف بر دو قسم است. یکم: وقفی که ملک موقوف‌علیهم است، پس آنان مالک منفعت موقوفه می‌شوند و حق دارند آن را به فرد دیگری که حق انتفاع ندارد؛ اجاره دهند و اجرت دریافت کنند. دوم: وقفی که ملک کسی نیست، بلکه همانند برده­ی آزاد شده، فک ملک است مثل مساجد، کاروان­سراها، مدارس. البته طبق این مبنا که بعد از وقف و خروج از ملک واقف، داخل ملک مسلمین نمی‌شود که مختار عده‌ای از فقیهان است. در این نوع وقف، موقوف‌علیهم مالک انتفاع می‌شود نه منفعت، لذا اگر کسی به زور و به حالت غصب، ساکن این قبیل موقوفات گردد، نمی‌توان اجرت­المثل زمان غصب را از او گرفت. (شیخ انصاری،1411 ، ج4، ص53.)

ایشان در ادامه نوشته است: «ظاهر آن است که محل کلام بین فقیهان در فروش وقف، قسم اول وقف است و نسبت به عدم جواز بیع قسم دوم اختلافی وجود ندارد؛ چون ملک کسی نیست تا فروش آن جایز باشد.» (شیخ انصاری، 1411، ج4، ص54.)

از مراجع معاصر حضرات آیات سید عبدالاعلی سبزواری، سید ابوالحسن اصفهانی و گلپایگانی، نظریه شیخ انصاری را اختیار نموده و فروش مطلق وقف بر جهات عمومی که غالباً وقف انتفاع هستند را جایز ندانسته‌اند. (سبزواری، ، 1422 ه‍ ق، ص 543 ؛ موسوی گلپایگانی، 1413،ج‌2، ص 154.)

حضرت امام خمینی ره نیز فروش وقف خاص و وقف برعناوین کلی مثل فقراء را در فرض تحقق مجوزات بیع جایز دانسته اما فروش وقف بر جهات عمومی را جایز ندانسته‌اند با این تفاوت که در خصوص مساجد و مشاهد مشرفه فتوی به عدم جواز فروش داده؛ اما در سایر مصادیق وقف بر جهات، عدم جواز فروش را احتیاط واجب دانسته است لذا در کتاب تحریرالوسیله آورده است: «اوقاف بر جهات عامه که بیان کردیم و گفتیم کسی مالک آنها نمی‌شود، مثل مساجد، مشاهد مشرفه، مدارس، قبرستان و امثال این موارد، بدون اشکال بیع مساجد و مشاهد مشرفه جایز نیست و در بقیه­ی موارد، عدم جواز بیع احوط است، حتی اگر خراب و مندرس گردند به ‌طوری که اصلاً قابل انتفاع در جهتی که وقف شده‌اند نباشند، بلکه لازم است این قبیل اوقاف به حال وقفیّت باقی بمانند.» (امام خمینی،1370، همان، ج2، ص78 .)

به لحاظ این‌که حضرت امام (ره) درباره­ی مساجد و مشاهد مشرفه فتوی داده و نسبت به سایر مصادیق وقف بر جهات عمومی مثل حمام و کاروان­سرا، احتیاط واجب دارد، می‌توان در خصوص این احتیاط به فتوای سایر مراجع معاصر رجوع نمود و موقوفه را در مواردی که بیع موقوفات استثناء شده؛ فروخت.

فاضل لنکرانی نیز ضمن پذیرش نظریه­ی حضرت امام خمینی (ره) آورده است: «این‌که حضرت امام، نفی اشکال از عدم جواز فروش مساجد و مشاهد مشرفه نمود؛ ظهور در آن دارد که حتی اگر این­ها از عنوان خود یعنی مسجد و مشاهد مشرفه بودن نیز خارج گردند به عنوان مثال، مسجد در وسط خیابان قرار گیرد و به کلی خراب شود، باز هم فروششان جایز نیست، چون اختصاص به شخص خاصی ندارند تا او مالک محسوب گردد و دیگری مشتری، بلکه مسجد متعلق به همه مردم است گرچه در یک محله‌ی خاص و یا یک روستا ساخته شده باشد. اما در غیر مساجد و مشاهد از سایر اوقاف بر جهات عمومی، حکم به روشنی این دو نیست، لذا مقتضای احتیاط واجب، اجتناب از فروش آنها است.» (فاضل لنکرانی، 1424 ه ق، همان، ص 79 .)

 3.1.1 استفتائات( مویدات ممنوعت فروش بر جهات عامه)

مقام معظم رهبری نیز فروش موقوفاتی که وقف بر جهات عامه هستند مانند حمام وقفی را بنابر احتیاط واجب جایز ندانسته­اند. استفتاء زیر بر این امر دلالت دارد.

سؤال

476. یک قطعه زمین چندین سال پیش برای حمام عمومی محل وقف گردیده در مدت چند سالی حمام در آن مکان بوده و استفاده می‌شده اکنون دیگر در آن زمین حمامی وجود ندارد، انجمن و شورا و معتمدین محل تصمیم گرفتند که آن را به همسایگان آن زمین بفروشند و بهاء آن را برای امورات خیریه (مسجد و پل) و سایر طرح‌های عمرانی محل استفاده نمایند، خواهشمند است ما اهالی را در این خصوص راهنمائی فرمائید ما چه کاری می‌توانیم بکنیم که شرعاً جائز باشد؟

حضرت آیت الله العظمی خامنه­ای

فروش آن بنابراحتیاط جائز نیست، و اگر امکان استفاده از آن در حمام نیست می‏توانند در امورعام المنفعه، از آن استفاده کنند، والله العالم. (خامنه ای ، 1394 ه.ش، ص240، )

مقتضای قاعده­ی اولیه و حکم اولیه­ی فقهی در باب موقوفات، ممنوعیت فروش موقوفات است و فروش مسجد و حسینیه جایز نیست و در مورد سایر موقوفات عام نیز گفته شد که مقام معظم رهبری و حضرت امام بنابراحتیاط واجب اجازه نمى‌دهند بله اگر موقوفه قابل انتفاع نبود، در غیر مساجد و مشاهد مشرفه مى‌توانند با اجازه متولی یک استفاده دیگری که عام­المنفعه باشد از موقوفه داشته باشند. نتیجه این که فروش موقوفات عام­المنفعه جایز نیست و جواز فروش موقوفه‌ای که عام­المنفعه نباشد نیز یک امر استثنایی و بر خلاف قاعده است و فقط باید بر مورد استثنایی جواز فروش آن اقتصار نمود.

3.2دیدگاه دوم: جواز فروش مطلق موقوفات حتی موقوفات انتفاعی و مساجد

عده‌ای از فقیهان گفته‌اند، وقتی یکی از مسوّغات بیع وقف محقق شد؛ فروش موقوفه جایز است و از این جهت تفاوتی بین انواع وقف وجود ندارد. سید محمد کاظم یزدی این نظریه را اختیار نموده و آورده است: «در موارد جواز بیع وقف، تفاوتی بین وقف بر اولاد، فقراء، فقها و امثال آن­ها و بین وقف بر مساجد، کاروان­سرا، مسافرخانه‌ها و امثال آن­ها وجود ندارد. هم‌چنین تفاوتی نمی‌کند که عین موقوفه را ملک واقف بدانیم یا موقوف‌علیهم یا ملک خدا و یا قائل به تفصیل بین انواع وقف باشیم.» (يزدى طباطبایی، 1414 ه ق، ج1، ص257.)

 این نظریه مورد پذیرش فقیهان نیست و فقیهان معاصرین یا نظریه­ی نخست را پذیرفته­اند یا نظریه­ی سوم را که در ادامه بیان می­شود.

3.3دیدگاه سوم: مشروعیّت فروش غیر مساجد و مشاهد

عده‌ای از فقیهان فقط عرصه­ی مسجد را از جواز بیع استثنا کرده و گفته‌اند با تحقق مسوّغات فروش وقف، هر نوع موقوفه‌ای را می‌توان فروخت؛ مگر عرصه­ی مسجد که به هیچ عنوان جواز بیع ندارد.

حضرات آیات الله سید محسن حکیم و سید ابوالقاسم خویی ابتدا شش عامل را به‌عنوان مسوّغات بیع وقف ذکر کرده­اند، (حكيم، بی تا ،ج‌2، ص 35، خويى، 1410 ﻫ.ق، ج‌2، ص 25.) آنگاه گفته­اند: «موارد جواز بیع وقف را که ذکر کردیم، در مورد مساجد جاری نیست، چون فروش مساجد در هیچ حالی جایز نیست، بله جواز بیع وقف در مثل مسافرخانه‌ها که برای مسافرین وقف شده و کتاب‌های علمی، مدارس، و کاروان­سراها که برای جهات عامه وقف شده‌اند، جاری است.» (حكيم، بی تا، جلد 2،ص 35و خويى، 1410 ه ق، ج‌2، ص 26.)

این عبارت گویای آن است که به نظر ایشان، که اگر یکی از مسوّغات بیع وقف محقق شود، موقوفه مجوز فروش پیدا می‌کند و تفاوتی بین انواع وقف نیست، فقط از وقف بر جهات عامه خصوص مساجد استثنا شده است.

نظریه­ی سید حکیم و سید ابوالقاسم خویی، را حضرات آیات میرزا جواد تبریزی، وحید خراسانی، سیدعلی سیستانی و سید تقی طباطبایی پذیرفته و خصوصا مساجد را از قلمرو جواز فروش در فرض تحقق یکی از مجوزات بیع وقف، خارج نموده‌اند. (تبريزى، ، 1426 ه‍ ق، ج‌2، ص 30؛ وحيد خراسانى، 1428 ه‍ ق، ج‌3، ص 34 ؛ سیستانی، 1417ه ق، ج‌2، ص 39 ؛ طباطبايى، 1426 ه‍ ق، ج‌7، ص 549.)

صافی گلپایگانی نیز همین نظریه را اختیار نموده با این تفاوت که مشاهد مشرفه را نیز ملحق به مساجد نموده و فرموده فروش آن­ها مثل مساجد در هیچ شرایطی جایز نیست. (صافى گلپايگانى، 1416 ﻫ.ق، ج‌2، ص 198.)

4. بررسی حکم اضطرار نسبت به فروش موقوفات انتفاعی

در این قسمت حکم اضطرار نسبت به فروش مساجد را بیان می­کنیم و حکم سایر موقوفات انتفاعی نیز از این مباحث روشن می شود.

1.4 حکم اضطرار نسبت به فروش مساجد

به نظر می­رسد در حالت عادی و به جهت این که اهل روستا به جهت خشکسالی روستا را تخلیه نموده­اند یا نظایر این اتفاقات، فروش مساجد و مشاهد مشرفه جایز نیست، بلکه در موارد اضطرار برای تخریب مسجد، به جهت وقوع آن در بدنه­ی اصلی طرح خیابان می­توان عوض مسجد را دریافت نموده و مثل آن را در احداث مسجدی دیگر بدل از آن هزینه نمود.

قاعده­ی اضطرار عمده دلیل برای جواز تخریب مساجد در موارد خاص است. قاعده اضطرار از آیات قرآن استفاده شده است، از جمله آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ؛ جز اين نيست كه مردار و خون و گوشت خوك و آنچه را كه (هنگام كشتن) نام غير خدا بر آن خوانده شده، بر شما حرام كرده است و هر كس (به خوردن اينها) ناچار شود، در حالى كه نه ستمكار و سركش باشد و نه از حد گذرد، گناهى بر او نيست.» (سوره بقره، آیه 173.) علاوه بر آیات، به روایات و سیره­ی عقلا و اجماع نیز استدلال کرده‌اند. مهم‌ترین آن، روايات متعددى ‌است (شیخ انصاری،1411، ج‌2، ص 28‌؛ امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى،1420 ه‍ ق‌.‌ ص 45‌.) که تواتر معنوی دارند که در اینجا به ذكر چند روایت مهم اکتفا می‌کنیم.

روایت اول، حدیث معروف رفع است که کلینی و صدوق نقل کرده‌اند: «قال رسول اللّه صلی الله علیه وآله: رفع عن أمّتي تسعة: الخطا و النسيان، و ما استكرهوا عليه، و ما لا يطيقون و ما لا يعلمون و ما اضطرّوا اليه...؛ رسول خدا صلی الله علیه وآله فرمود: از امّت من نه چيز برداشته شده است: خطا، نسيان، آنچه بر آن اكراه مى‌شوند، آنچه طاقتش را ندارند، آنچه نمى‌دانند وآنچه برآن مضطر مى‌شوند...» (کلینی، ج‌2، ص 463‌؛ صدوق، 1376، ج‏2، ص 417.) این حدیث مورد قبول همه محققان است و عده‌ای از آن به صحیحه تعبیر کرده‌اند. (امام خمینی، 1382 ش، ج‏2، ص 213؛ خویی، 1417ق، ج‏1، ص 298.)

 حدیث دیگر، معتبره­­ی سماعة بن مهران است. در اين حديث كه از موسى بن جعفر علیه­السلام نقل شده، آمده است: «ليس شي‌ء ممّا حرم اللّه إلّا و قد احلّه لمن اضطرّ إليه (حر عاملی، 1409ه ق، ج 6، ص 690.) هيچ حرامى نيست مگر اينكه خداوند در صورت اضطرار آن را حلال كرده است.» این حدیث درباره­ی محرمات است و شامل واجبات نمی‌شود؛ (زنجانى، سيد موسى شبيرى، ، ‌1419 ه‍.ق‌، ج‌3، ص 743‌.) لیکن حدیث رفع که قبلا گذشت، اعم از واجبات و محرمات است. روایات دیگری نیز بر قاعده­ی اضطرار دلالت دارد که از نظر محتوا نظیر روایت قبل است. (حر عاملی، 1409 ه ق، ج‌24، ص 214‌.)

دلالت ادله­ی رفع اضطرار، به ویژه اين حديث، بر مدعا تمام است و اطلاق آن، هم حرمت وضعى و هم حرمت تكليفى را در برمى‌گيرد. از سوی ديگر، «شى‌ء» نكره در سياق نفى است كه دلالت بر عموم دارد. در نتیجه شامل تمامى محرمات مى‌گردد. البته برخی بزرگان مثل حضرت آیت­الله خوئی فرموده‌اند: بیع مساجد در هیچ حالی جایز نیست و کلام ایشان به ظاهر شامل فرض اضطرار نیز می‌شود؛ لیکن دقت در کلام ایشان نشان می‌دهد که ایشان خواسته‌اند؛ بگویند در مواردی که فروش موقوفه جایز است؛ از قبیل خراب شدن موقوفه، این امور از مسوغات فروش مسجد نیست؛ نه اینکه فروش و تخریب مسجد را در فرض اضطرار منع کرده باشند. وانگهی بحث ما در مورد تخریب قسمتی از مسجد به جهت اضطرار است و ممکن است فقیهی فروش مسجد را حتی در فرض اضطرار اجازه ندهد؛لیکن تخریب قسمتی از آن را به جهت ضرورت و اضطرار اجازه دهد. در ادامه، فتوای تعدادی از مراجع معاصر، از جمله مقام معظم رهبری را ذکر می‌کنیم که درحال اضطرار، فروش مسجد و اختصاص مکان دیگری به مسجد را اجازه داده‌اند. بعد از ذکر این مقدمه به تطبیق آن بر موضوع مورد سؤال می‌پردازیم.

از نظر فقهی در تزاحم تعریض معابر شهری و تخریب مساجد، تخریب مساجد صرفا در فرضی مشروع است که مطابق نظر کارشناسان امین توسعه معابر و خیابانهای شهری، ضرورت فوق­العاده داشته باشد؛ به گونه­‌ای که قابل اغماض نباشد و در صورت عدم تعریض معابر، اختلالات عمومی قابل توجهی در عبور و مرور وسائل نقلیه و دسترسی به مراکز مهمی چون بیمارستان، آتش نشانی و ... به وقوع خواهد پیوست.

1.1.4 استفتائات (مویدات فروش مساجد در حالت اضطرار)

استفتائات ذیل به ویژه از مقام معظم رهبری در این زمینه کارگشا است:

سؤال:

مساجدى كه در خيابان­ها واقع مى‌شوند و همچنين مساجدى كه در بيابان­ها و قراى متروكه واقع شده و به هيچ‌وجه براى نماز قابل استفاده نيستند و گاه مركزى براى حيوانات نجس و آلودگي­هاى ديگر مى‌شوند، حكمشان چيست؟

پاسخ:

در مورد مساجدى كه در خيابان افتاده، اميد بازگشتى در آن نيست، هم حكم مسجد بودن زايل مى‌شود و هم حكم وقف بودن و شخصى كه چنين كرده بايد معادل ثمن آن را صرف ساختن مسجد ديگر يا تعمير ساير مساجد كند و در حقيقت از قبيل اتلاف عين مال است ولى تا ضرورت فوق‌العاده شديدى نباشد، تخريب مسجد به هيچ‌وجه جايز نيست و در مورد مساجد متروكه در بيابان­ها و‌ قریه­های متروكه، بايد آن­ها را طورى محفوظ نگهداشت كه هتك و بى‌احترامى نسبت به آن­ها نشود. ( مكارم‌ شيرازى، 1427 ه‍ .ق‌ چاپ دوم‌، قم، ج‌1، ص 64‌ .)

سؤال:

در تعریض یکی از خیابان­ها چند مسجد در مسیر قرار گرفته که بعضی از آن­ها کلا تخریب و برخی، قسمتی از آن باید خراب شود تا رفت و آمد وسائل نقلیه مردم آسان­تر گردد. خواهشمند است نظر شریفتان را حسب­المورد مرقوم فرمایید.

پاسخ:

تخریب مسجد یا قسمتی از آن جایز نیست، مگر در صورتی که مصلحتی غیر قابل چشم پوشی از آن باشد. (خامنه‌ای،1424 ه ق ، ص .295.)

مقام معظم رهبری در پاسخ سؤال دیگری چنین مقرر می‌فرمایند:

تخریب مساجد جهت احداث و توسعه خیابان شرعا جایز نیست، مگر آنکه ضرورت اجتماعی غیر قابل تبدیل و یا چشم پوشی، بر حسب نظر کارشناسان امین ایجاب نماید. (خامنه‌ای، 1424 ه ق ، ص .295.)

نکته مهمی که قابل دقت است و از این استفتائات نیز روشن می­شود این است که فروش مسجد مورد اضطرار نیست؛ بلکه مورد اضطرار تخریب مسجد به جهت تعریض خیابان است. فرض کنید دو طرف یک خیابان یا کوچه موقوفه انتفاعی یا دو مسجد وجود دارد و با کثرت جمعیت و لزوم عبور ماشین آتش نشانی و آمبولانس از این مکان، تعریض خیابان ضرورت فوق العاده ای داشته باشد. در اینجا محور اضطرار توسعه دادن خیابان است. بله شخصی که مسجد را خراب می­کند یا دستور به تخریب آن را می­دهد از نظر وضعی ضامن است و باید بدل آنچه تخریب نموده را بپردازد و آن بدل در خرید و ساخت مسجد دیگر یا توسعه همان مسجد و تعمیر آن هزینه می­شود. دلیل آن نیز این است که ادله­ی اتلاف شامل اتلاف موقوفات نیز می­شود و ادله­ی اضطرار نیز فقط بر جواز تخریب به جهت ضرورت دلالت دارد و بر رفع ضمان هیچ دلالتی ندارد.

2.4تشخیص موارد ضرورت شدید

طرح‌های عمرانی شامل دو قسمت می‌شوند: طرح اصلی، مانند خیابان و بزرگراه و نظایر آن و بدنه طرح. شهرداری، گاه برای تأمین بخشی از هزینه‌های طرح‌های خود، اطراف خیابان‌ها و بزرگراه‌ها و مانند آن­ها را نیز به عنوان طرح اعلام می‌کند، تا این قسمت‌ها را با کاربردهای تجاری و فضای سبز و ... مورد استفاده قرار دهد. در این موارد، اگر مسجد در بدنه­ی طرح واقع شده باشد، نه در طرح اصلی، هیچ ضرورتی برای خراب کردن مسجد و تبدیل آن به واحد تجاری و مانند آن وجود ندارد. بنابراین، تخریب آن جایز نیست و کارشناسان سازمان اوقاف، هنگام واقع شدن مسجد در طرح جامع شهری باید بررسی کنند که مسجد در کدام قسمت از طرح قرار گرفته است و با ملاحظه­ی جایگاه مسجد، باید دقت لازم را مبذول دارند زیرا در همه­ی موارد طرح‌های اصلی هم نمی‌توان ادعا کرد؛ ضرورت و اضطرار برای تخریب مسجد وجود دارد. گاهی در برخی مناطق، مسجد را داخل میدان در وسط خیابان قرارداده و تخریب نکرده‌اند. گاهی نیز می‌توان جهت خیابان را عوض کرد. پس این چنین نیست که به صورت یک قضیه کلی بگوییم در همه موارد طرح‌های اصلی ضرورت محقق شده است

بر این اساس، می‌توان گفت کسی به درستی مصداق اضطرار را تشخیص می‌دهد که احاطه­ی کامل به دو سوی قضیه و ملاک هر دو حکم متزاحم داشته باشد. یعنی هم به درستی بداند؛ اهمیت مسجد در اسلام و حرمت تخریب آن چقدر است و هم بداند ضرورت تعریض معبر درچه حد است تا بتواند تشخیص دهد کدام مهم­تر و مقدم است و صرف قرار گرفتن مسجد در طرح اصلی نمی‌تواند مجوز تخریب مسجد باشد؛ بلکه چه بسا بتوان با بررسی دقیق مسیر طرح اصلی را کمی تغییر داد. خلاصه این امر نیاز به دقت وافری در تشخیص مصداق اضطرار است. قوانین متعددی در باب جواز فروش موقوفه و تخریب و تبدیل آن داریم، مانند مواد 88² قانون مدنی، لیکن مواد (88 و 89) تبدیل و فروش موقوفه را درفرض خرابی و عدم انتفاع موقوفه تجویز می‌نمایند؛ درحالی که اکثر مساجدی که درطرح‌های عمرانی واقع می‌شوند، دایر بوده و خرابی ندارند و کاملا استفاده انتفاعی از آن­ها می‌شود. بنابراین، دو ماده­ی مذکور بیع مسجد و یا هر موقوفه دیگری را که آباد است و در طرح عمرانی شهری واقع شده، شامل نمی‌شود. ماده (349) ق.م. نیز به اختلاف موقوف­علیهم اشاره می‌کند و آن را سبب بیع و تبدیل موقوفه می‌داند؛ در حالی که در وقف مساجد، موقوف­علیهم تصور ندارد. پس این ماده نیز شامل بیع مساجد نمی‌شود.

براین اساس به لحاظ نبود مواد قانونی برای بیع و تبدیل موقوفات و مساجدی که دایر بودند، تبصره (4) ماده (5) لایحه­ی قانونی نحوه­ی خرید و تملک اراضی و املاک برای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، تصویب شد تا به عنوان قانون خاص برای توسعه­ی معابر و اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی به آن عمل شود. در این تبصره در تبدیل به احسن موقوفات، تشخیص سازمان اوقاف را ملاک قرار داده است و اگر این تشخیص را براساس مواد (88 و 89 و 349 ق.م.) بدانیم از عنوان موقوفات و مساجد انصراف دارد؛ زیرا گفتیم موقوفات و مساجد واقع در طرح، مخروبه و بدون انتفاع نیستند و یا اگر هم باشند، ارتباطی به طرح توسعه ندارند. اما به نظر می‌رسد در این تبصره تشخیص سازمان را ناشی از مواد قانون مدنی ندانسته است؛ زیرا اولاً، آن مواد به ایجاد معبر و برنامه‌های عمرانی و نظامی اشاره‌ای ندارند. ثانیا، اگرتشخیص را ناشی از آن مواد قانون مدنی می‌دانست، اصلا نیازی به تصویب این تبصره نبود. بر این اساس، می‌توان گفت تشخیص سازمان در این تبصره را باید ناشی از ضرورت طرح و معیارهای اجتماعی و شهرسازی طرح بدانیم و اینکه سازمان حداکثر تلاش نماید که اگر امکان داشته باشد طرح تغییر نماید و یا حداقل اگر موقوفه در بدنه­ی طرح واقع شده، تخریب نشود و اگر هیچ کدام از این­ها امکان پذیر نبود، موقوفه و مسجد طبق این تبصره تبدیل به احسن شوند؛ به ویژه مساجد که امکان واگذاری به اجاره را ندارند؛ شامل این تبصره می‌باشند.

آنچه از بررسی رویه­ی عملی سازمان توسعه و عمران و سایر نهادهای مرتبط با تعریض بر می‌آید این است که تبصره را در موارد ضرورت شدید، شامل مساجد نیز می‌دانند. (جعفری لنگرودی،1388، ص 212.) چون در این تبصره مواردی که طبق تشخیص سازمان تبدیل آن جایز است؛ بیان شد و تشخیص و رویه­ی سازمان نیز بر اساس استفتائاتی که از مقام معظم رهبری صورت گرفته؛ بر همین امر استوار است که در مورد مساجد تنها در موارد ضرورت شدید می‌توان مسجد را تخریب کرد و آن را فروخت.  

3.4 رعایت غرض واقف

وقتی که حاکم یا متولی موقوفه با موقوفاتی که در شرف خرابی هستند یا به گونه‌ای هستند که انتفاع از آن­ها ممکن نیست یا انتفاع از آن­ها عرفا کالمعدوم است؛ مواجهه شود، می­بیند که وظیفه از سه حال خارج نیست: 1- رها کردن مال موقوفه تا خود به خود خراب گردد، 2- صرف عارض شدن این عناوین را سبب خروج موقوفه از وقفیت شمرده و در مسیر نیات واقف مصرف نگردد، 3- فروش و تبدیل آن در جهتی که واقف شرط کرده بود یا نزدیک به غرض اوست. به گونه ای که تبدیل به اعود گردد.

بدیهی است با توجه به اینکه در وقف لازم است؛ نیت و قصد واقف تا جائی که امکان دارد مراعات گردد؛ فرض سوم متعین خواهد شد (رک: شیخ انصاری،1411 ، ج4، ص62.) علاوه بر آن فرض سوم موافق با احتیاط است.

4.4 روایات

برای قول جواز فروش، به برخی از روایات استناد شده­ است. (امام خمینی،1421، ج‌3، ص: 233 .) در ادامه برای اثبات این قول دو روایت بیان می­شود.

الف: خبر جعفر بن حیان

متن این روایت و سند آن چنین است:جعفربن حیان می­گوید: از امام صادق (ع) سوال کردم. مردی قطعه زمین کشاورزی خود را برای نزدیکان پدری و مادری خود وقف کرد و وصیت نمود سیصد درهم از درآمد سال محصول را به مردی که از خویشان او نبود؛ پرداخت نمایند و بقیه را میان خویشان پدری و مادری تقسیم کنند. فرمود: وصیت او نافذ است. پرسیدم: اگر تمام درآمد محصول آن پانصد درهم باشد؛ تکلیف چیست؟ فرمود: مگر وصیت به پرداخت سیصد درهم به آن مرد و تقسیم مابقی بین خویشان خود نکرده؛ باید تا سیصد درهم آن مرد پرداخت نشده؛ چیزی به خویشان ندهند. سپس باقیمانده را تقسیم کنند. پرسیم اگر آن مرد موسی له بمیرد؛ تکلیف چیست؟ فرمود: سیصد درهم به ورثه­ی او می­رسد. چنانچه وارث نداشته باشد به خویشان میت خواهد رسید... پرسیدم: آیا ورثه­ی میت می­توانند؛ زمین را به هنگام نیاز بفروشند در حالی که غله برای آن­ها کافی نیست؟ فرمود: آری اگر همه راضی باشند و فروش برای آن­ها بهتر باشد؛ آن را می­فروشند.»

برای استدلال به این روایت اشکالات متعددی وارد است که به برخی اشاره می­شود.

1- سند روایت مجهول است زیرا شیخ طوسی در رجال خود جعفربن حیان را از اصحاب امام صادق (ع) شمرده ولی او را توثیق نکرده است. (طوسى، 1427 ه‍ ق‌، ص: 175‌.) لذا علامه­ی حلی از این روایت تعبیر به مجهول نموده است. (حرّ عاملى، 1409 ه‍ ق، ج‌19، ص190؛ كلينى، 1407 ه‍ ق، ج‌7، ص 35.) نهایت ممکن است؛ گفته شود که راوی از جعفربن حنان عبارت است از ثقه­ی جلیل­القدر حسن بن محبوب و چون او از اصحاب اجماع است و هرگز از غیرثقه روایت نمی­کند در نتیجه به این جهت روایت معتبر باشد؛ لیکن این سخن که اصحاب اجماع از غیرثقه روایت نقل نمی­کنند؛ ناتمام است. (اصفهانى ،1412، ج‌3، ص: 162‌ .)

2- این روایت وصیت را بیان می­کند؛ نه وقف را، زیرا در قسمت­های متعدد از روایت کلمه­ی «اوصی» ذکر شده و در قسم پایانی حدیث که سخن از فروش توسط ورثه­ی میت است به جهت ذکر ورثه، متناسب با موضوع وصیت است نه باب وقف. همچنین این روایت از نظر متن مضطرب است چون در برخی فقرات وصیت و در برخی فقرات آن وقف را ذکر نموده است. (خویی، بی تا، ج‌5، ص: 215‌ .) حضرت امام خمینی «ره» از این شبهه پاسخ داده است که هم وصیت می­تواند در این روایت وصیت مصطلح باشد و هم وقف، در واقع بخشی از مال وصیت بوده و بخشی دیگر وقف بوده است و بین این دو تنافی نیست. ( شیخ انصاری، 1411، ج‌4، ص: 81‌ ؛ امام خمینی، 1421، ج‌3، ص 234‌ )

3- محقق اصفهانی اشکال نموده که مورد این روایت وقف منقطع است که با موت موقوف­علیهم مال به ارث می­رسد؛ لذا در ذیل خبر به جهت میراث­بودن نه وقف بودن تبدیل به اعود را اجازه داده است. (اصفهانى ،1418، ج‌3، ص: 162‌ ) حضرت امام «ره» از این اشکال پاسخ داده است که وقف همانند ازدواج به دو قسم دایم و منقطع تبدیل می­شود و هرگاه در متن عقد کلمه­ای که دال بر منقطع بودن عقد نکاح یا وقف باشد؛ ذکر نگردد، عقد به دایم تبدیل می­شود. (امام خمینی، 1421، ج‌3، ص 236‌) و اگر در مورد سؤال بین وقف دائم و منقطع تفاوت وجود داشت بر امام بود که با تفصیل در پاسخ این تفاوت را بیان نماید. (شیخ انصاری، 1411، ج‌4، ص: 82‌ .)

4- ظاهر این روایت این است که ثمن فروش موقوفه بین ورثه تقسیم شود و این سبب می­شود که حق بطون متاخر از بین برود و از این جهت این روایت قابل عمل نیست و اصحاب از آن اعراض نموده­اند. (يزدى طباطبايى، 1414،ج‌1، ص: 256‌ .)

5- اشکال اساسی این است که در این روایت صحبت از فروش موقوفه در فرض احتیاج موقوف­علیهم مطرح شده و در این فرض، حضرت فروش موقوفه را اگر انفع باشد؛ اجازه داده است در نتیجه از این روایت جواز فروش به مجرد انفع و اعود بودن استفاده نمی­شود و این روایت اطلاق ندارد. (يزدى، طباطبايى، ج‌1، ص: 256‌ .)

ب :خبر حمیری

متن این روایت و سند آن چنین است: جعفر حمیری از امام زمان (عج) نقل می­کند که نامه­ای به حضرت نوشت که امام صادق (ع) فرموده است؛ اگر وقف بر قومی معین واقع شده باشد و ارباب وقف بر فروش آن اجتماع کنند و فروش برای آن­ها اصلح باشد؛ آیا برخی از آن­ها می­توانند؛ سهم بعضی دیگر را خریداری کنند چنانچه همگی بر فروش اتفاق نظر نداشته باشند؟ همچنین سوال کرد که فروش کدام نوع وقف جایز نیست؟ امام زمان (عج) در پاسخ فرمود: اگر وقف بر امام مسلمین باشد؛ فروش آنجایز نیست ولی اگر بر گروهی از مسلمانان باشد؛ هر اندازه که بتوانند بصورت جمعی یا فردی، فروش آن جایز است.»

استدلال به این روایت نیز ناتمام است؛ زیرا:

1- حضرت امام می نویسد معلوم نیست که این مکاتبه با امام زمان توسط یکی از نواب اربعه­ی حضرت صورت گرفته باشد و در نتیجه وسایط مجهول و سند روایت ضعیف است. (امام خمینی، 1421، ج‌3، ص: 242‌ .)

فاضل لنکرانی در این رابطه آورده است: مقتضای تحقیق عدم جواز بیع موقوفه جهت تبدیل به احسن است؛ چون جواز بیع دلیلی ندارد.(فاضل لنکرانی،1424 ، ص 83:) مگر روایت جعفر بن حنان و حمیری» (حر عاملى ، 1409،ج‌19، ص 191.) ایشان در ادامه از سید یزدی نقل کرده که این دو روایت از جهت سند ضعیف و مورد اعراض مشهور فقیهان نیز قرار گرفته است، لذا ضعف سند جابری ندارد تا بتوان برای اثبات مدعا به این دو روایت استناد نمود. ( يزدى طباطبايى، 1414، ج‌1، ص256‌ .)

2- ظاهر این روایت این است که ثمن فروش موقوفه بین ورثه تقسیم شود و این سبب می­شود که حق بطون متاخر از بین برود و از این جهت این روایت نیز قابل عمل نیست و به همین جهت اصحاب از آن اعراض نموده­اند. (يزدى طباطبايى، 1414، ج‌1، ص: 256‌ .)

3- مفاد این دو روایت با قواعد محکم مخالف است و نمی توان به آن ملتزم شد ذیل روایت فروش هر وقف خاص را مطلقا اجازه داده است و این امر قابل التزام نیست. (امام خمینی، 1421، ج‌3، ص: 242‌ .)

نتیجه این که این روایات قابل استدلال نیست و فقط ادله­ای که قبل از این روایات بیان شد، برای این دیدگاه، قابل اعتماد است.

 

نتیجه گیری  

شیخ انصاری با تاثیر انتفاعی و منفعتی بودن وقف در حجم فروش موقوفه تصریح و بیع موقوفات انتفاعی را حتی در موارد عروض مسوغات بیع وقف را ممنوع نموده است با این استدلال که موقوفات انتفاعی در ملک کسی داخل نشده است و فلک هستند و موقوف علیهم صرفا از حق انتفاع از منافع موقوفه برخوردار می شوند و بیع مال بدون مالک را جایز ندانسته است. فقیهان موارد وقف انتفاع را در کلمات خود مشخص نموده اند که وقف مساجد و مشاهد و اماکن خدماتی و درمانی و فرهنگی و .. از آن جمله اند. پیرامون موقوفات انتفاعی سه دیدگاه به شرح ذیل وجود دارد:1. ممنوعیت فروش وقف بر جهات عامه. 2.جواز فروش مطلق موقوفات انتفاعی و مساجد3.ممنوعیت فروش غیر مساجد و مشاهد کهقول اول منسوب به شیخ انصاری قول دوم منسوب به سیدمحمد کاظم یزدی و قول سوم به سید خویی، سید علی سیستانی و بسیاری دیگر از فقها منسوب است . همچنین در حکم اضطرار نسبت به فروش مساجد باید گفت : در فروش مساجد علاوه بر آیات، روایات و اجماع و سیره عقلا دلیل عمده طبق قاعده ی اضطرار می باشد ؛ در موارد اضطرار برای تخریب مسجد، به جهت وقوع آن در بدنه­ی اصلی طرح خیابان می­توان عوض مسجد را دریافت نموده و مثل آن را در احداث مسجدی دیگر بدل از آن هزینه نمود.

در مجموع می توان گفت تبدیل موقوفات به بدل مماثل یا اقرب با اذن حاکم اسلامی با مذاق شارع و سیره ی عقلا سازگاری دارد لذا این مقاله قول به تفصیل را منطبق بر انگیزه ی واقف غبطه وقف و انتفاع موقوف علیهم میداند.

 

 

 

منابع

قرآن کریم

ابن أنس، مالک، الموطأ، تحقیق: محمد فؤاعد عبد الباقی، ، بیروت، چاپ اول ، الناشر داراحیاء التراث العربی. 1406ق

ابن فارس، ابوالحسین احمد بن فارس بن زکریا،معجم مقایئس اللّغة، جلد ششم،چاپ اول ،قم،دفتر تبلغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1404ق

ابن منظور، ابوالفضل، جمال الدین، محمدبن مکرم، لسان العرب، جلد12، چاپ سوم، بیروت، دارالفکر للطباعة و النشر و التوزیع دارالصادر، 1414ق

آرانى، محمد على، رسالة فى جواز بيع الوقف، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى، قم، چاپ اول، 1426 ه‍ ق؛

اصفهانى محمد حسين بن محمد حسن، حاشيه بر مكاسب؛ محقق/ مصحح: عباس محمد آل سباع قطيفى، انوار الهدی، قم، چاپ اول 1418 ه. ق،

امام خمینی، سيد روح اللّه موسوى‌، تحرير الوسيلة، مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ: اول، قم،‌1370، ه.ش.

امام خمینی، سيد روح اللّه موسوى‌.، ‌كتاب البيع، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره‌، چاپ: اول‌، تهران،1421 ه‍ ق‌.‌

امام خمینی، سيد روح اللّه موسوى‌، تهذيب الأصول، مقرر جعفر سبحانی، دارالفکر، چاپ اول، قم، 1382 ش، ج‏2، 213؛.

بحرانى بصرى، زين الدين، محمد امين،‌ كلمة التقوى، ناشر: سيد جواد وداعى‌، قم، چاپ: سوم‌، 1413 ه‍ ق‌،

بجنوردى، سيد حسن موسوى‌، القواعد الفقهية، محقق/ مصحح: مهدى مهريزى- محمد حسن درايتى‌، الهادي،‌ چاپ: اول‌، قم، 1419 ه‍ ق‌

تبریزی، جواد بن علی، ارشاد الطالب، مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان،‌ قم، چاپ: اول، 1416 ه. ق.‌

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، گنج دانش، تهران، چاپ ششم، 1388،

حرّ عاملى، محمد بن حسن، ‌تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة‌، مؤسسه آل البيت عليهم السلام،‌ مصحح: گروه پژوهش مؤسسه آل البيت عليهم السلام، ‌ چاپ اول‌، قم، 1409 ه‍ ق،

حكيم، سيد محسن، منهاج الصالحين (المحشّى)، دار التعارف للمطبوعات، بيروت، بی چا، بی تا،

حمیری، نشوان بن سعید()، شمس العلوم و دواء کلام العرب،جلد 5 ،چاپ اول، بیروت،دارالفکر المعاصر، 1420ق

خامنه ای سید علی، أجوبة الاستفتاءات، دفتر معظم له در قم، قم، چاپ اول، 1424 ﻫ.ق،

خامنه ای سید علی. استفتائات وقف، سازمان چاپ و انتشارات وابسته به سازمان اوقاف، 1394 ه.ش،

خویی، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحين، نشر مدينة العلم‌، چاپ: 28‌ ، قم، 1410 ه‍ ق‌

خویی، سیدابوالقاسم، ، مصباح الفقاهه؛ مقرر محمد علی توحیدی، کتابفروشی داوری، قم، بی‌تا،

خویی، سیدابوالقاسم، مصباح الاصول؛ قم، کتاب‌فروشی داوری، چاپ پنجم، 1417ق، ج‏1، ص 298.

شربینی خطیب، محمد، مغنی المحتاج إلی معرفة معانی الفاظ لمنهاج، مصر، الناشر دار احیا التراث العربی، شرکة مکتبة و مطبعة مصطفی البابی الحلبی، 1377ق

شیخ انصاری، ، مرتضی بن محمد امین انصاری مرتضی بن محمد امین انصاری، صیغ العقود و الایقاعات، مجمع اندیشه اسلامی، چاپ اول، قم، 1414ه.ق،

شیخ انصاری، مرتضی بن محمد امین انصاری ، کتاب المکاسب، منشورات دارالذخائر، چاپ اول، قم، 1411ه.ق،

شیخ انصاری، مرتضی بن محمد امین انصاری ، كتاب المكاسب، محقق/ مصحح: گروه پژوهش در كنگره، ناشر‌ ، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، ‌، چاپ اول، قم، 1415 ه‍ ق‌. 

. زنجانى، سيد موسى شبيرى، ‌كتاب نكاح، محقق/ مصحح و ناشر: مؤسسه پژوهشى، قم، چاپ: اول، ‌1419 ه‍.ق‌، ج‌3،

سبزوارى، سيد عبد الأعلى ، ‌مهذب الأحكام، مؤسسه المنار، چاپ: چهارم، قم ، ‌‌1413 ه‍ ق‌

سبزواری، محقق، محمد باقر بن محمد مؤمن، کفایة الاحکام، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1423ه.ق،

سیستانی، سید علی، منهاج الصالحين، دفتر حضرت آية الله سيستانى‌، چاپ: پنجم‌، قم، 1417 ه‍ ق‌

صافى گلپایگانی، لطف الله، جامع الأحكام، انتشارات حضرت معصومه سلام الله عليها، قم، چاپ چهارم، 1417 ه‍ ق،

صافى گلپایگانی، لطف الله ، هداية العباد، دار القرآن الكريم، قم، چاپ اول، 1416 ﻫ.ق،

.................................................، من لا یحضره الفقیه، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413 ه ق،

طباطبايى، سيد تقى، مباني منهاج الصالحين، منشورات قلم الشرق، قم، چاپ اول، 1426 ه‍ ق،

طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن‌، رجال شیخ طوسی، محقق/ مصحح: جواد قيومى اصفهانى‌، دفتر انتشارات اسلامى، قم‌، چاپ: سوم‌، 1427 ه‍ ق‌،

فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة - الوقف، الوصية، الأيمان و النذور، الكفارات، الصيد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم چاپ اول، 1424 ﻫ.ق،

كلينى، ابو جعفر، محمد بن يعقوب، الکافی، دار الكتب الإسلامية، چاپ چهارم، تهران، 1407 ه‍ ق.

گلپایگانی موسوی، سیّد محمد رضا، هداية العباد، دار القرآن الكريم‌ ، قم، چاپ اول،‌ 1413 ﻫ.ق‌،

مكارم شيرازى، ناصر، استفتائات جدید، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام‌، محقق/ مصحح: گردآورنده: ابو القاسم عليان نژادى دامغانى،‌ چاپ اول، قم، بی تا،

معین، محمد،فرهنگ فارسی، چاپ سوم ،تهران، سرایش، 1381

نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، ‌جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، مصحح: عباس قوچانى- على آخوندى، ‌دار إحياء التراث العربي، بيروت، چاپ: هفتم‌، ‌ 1404 ه‍ ق‌

نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى‌، مستند الشيعة في أحكام الشريعة، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم، چاپ: اول ، ‌1415 ه‍ ق‌

وحيد خراسانى، حسین، منهاج الصالحين، مدرسه امام باقر عليه السلام، قم، چاپ پنجم، 1428 ه‍ ق،

يزدى، طباطبايى، سيد محمدكاظم، تكملة العروة الوثقى، كتابفروشى داورى، قم، چاپ اول، 1414 ه‍ ق،پ

Abstract

stunning human progress; natural disasters and the passage of time has made many endowments obsolete, some of them have become a place of accumulation of garbage and gathering of unscrupulous people, On the other hand, their property remains and their conversion to an equal or close exchange is considered; Therefore, in order to solve this problem, it seems necessary to examine the possibility or impossibility of selling endowments for profit and ordering the purchase of a similar replacement; The purpose of this research is to explain the types of endowments based on the credibility of the beneficiaries, to examine the viewpoints related to the prohibition, permission, and legitimacy of the sale of profit endowments, and finally, the emergency order of the sale of profit endowments has been extracted citing several reasons, which can be said to be the achievements of It provides new information for researchers, it can be said that the conversion of endowments into equal or close ones with the permission of the Islamic ruler is compatible with the taste of the legislator and the wise thinking way. Therefore, this article considers the promise in detail to be in accordance with the motive of the founder of an endowment, the welfare envy of the Waqf and the interest in the property of the beneficiary of an endowment.

 

2

 

---

[1]  . آل عمران /92.

[2]  (مطابق ماده 88 ق.م بيع وقف در صورتي كه خراب شود يا خوف آن باشد كه منجر به خرابي گردد، به طوري كه انتفاع از آن ممكن نباشد، در صورتي جايز است كه عمران آن متعذر باشد يا كسي براي عمران آن حاضر نشود.) و 89 (قانون گذار در ماده 89 ق.م مقرر می‌دارد : هرگاه بعض موقوفه خراب يا مشرف به خرابي گردد، به طوري كه انتفاع از آن ممكن نباشد، همان بعض فروخته مي شود، مگر اينكه خرابي بعض سبب سلب انتفاع قسمتي كه باقيمانده است بشود. در اين صورت تمام آن فروخته مي شود. بنابر این، فروش موقوفه در مورد خرابى يا منجر شدن به خرابى مشروط به دو امر است:

1. آنكه عمران آن متعذّر باشد و نتوان موقوفه را به وضع اوليّۀ آن در آورد، مثل فرش مندرس و حيوانى كه كشته شده است.

2.اگر قابل تعمير است، كسى براى عمران آن حاضر نشود، خواه تبرعا و خواه با اجارۀ طويل المدّه و يا استقراض، لذا در ذيل «مادّه 88 ق. م» مى‌گويد: «بيع وقف در صورت خرابى...، در صورتى جايز است كه عمران آن متعذر باشد يا كسى براى عمران آن حاضر نشود».) و 349 (در ماده 349 ق.م مقرر می‌دارد : «بیع مال وقف صحیح نیست، مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود، به نحوی که بیم سفک دماء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است.» مطابق ماده فوق هرگاه بين موقوف عليهم اختلاف افتد و اختلاف به صورتي باشد كه اگر موقوفه را نفروشند، منجر به خرابي آن گردد، در اين صورت صريح ماده 349 قانون مدني فروش آن را روا شمرده است.)

---