Subject Areas : Journal of Law and Politics

Abdolmajid Norouzi pourzare ¹ , mohammad bahmani ²

1 - Department of Private Law, Faculty of Law, Central Tehran Branch, Azad University, Tehran, Iran.
2 - Department of Private Law, Faculty of Law, Central Tehran Branch, Azad University, Tehran, Iran

Received: 2024-02-15 Accepted : 2024-02-21 Published : 2024-03-13

Keywords:

Full-Text:



 

	داوری‏پذیری و نظم عمومی به مثابه موانع اجرای آرای داوری خارجی در کنوانسیون نیویورک )همپوشانی یا تمایز(
		عيد المجيد نوروزی پورزارع 1 محمد بهمنی 2،*

 

تاریخ دریافت مقاله: 26/10/1402 تاریخ پذیرش نهایی: 02/12/1402

 

چکیده

حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات یکی از دست آوردهای بزرگ تمدن بشری است که از گذشته‏های دور به ما ارث رسیده است و خواسته یا ناخواسته ما وارث این میراث گرانبها و با ارزش هستیم. کنوانسیون نیویورک با موضوع اصلی و اساسی شناسایی و اجرای موافقت نامه‏ها و آرای داوری خارجی ماحصل و نتیجه همان میراث پیش گفته است که با قدمتی ۶۰ ساله همچنان پر طرفدار باقی مانده است و رسالت بنیادین خود را در یکنواخت سازی قوانین و رویه‏های شناسایی و اجرای آرا و موافقت نامه‏های داوری میبیند. مطابق پاراگراف الف و ب بند ۲ ماده ۵ این کنوانسیون به ترتیب داوری پذیری و نظم عمومی جزء موانع شناسایی و اجرای آرای صادره بر شمرده شده اند که دادگاه‏ها می‏توانند رأساً به آنها استناد کنند. این معیارهای پیش بینی شده که رسالت آنها حمایت و حراست از اصول و موازین اساسی حقوق و ارزش‏های هر کشور است و از جمله اعمال نظارت قضایی کشور شناسایی و اجرا کننده رأی محسوب می‏شود ارتباط تنگاتنگی با یکدیگر دارند و فرض بر این است که هر چند داوری پذیری و عدم امکان ارجاع بعضی موارد خاص به داوری بر پایه نظم عمومی کشورها شکل گرفته است با وجود ریشه مشترکند، از یکدیگر متمایز بوده و با هم تفاوت دارند. تلاش مقاله حاضر تمرکز بر تبیین این مهم و مشخص نمودن حد و مرزهای این معیارها و موانع شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی خواهد بود.

 

کلید واژه‌ها

داوری‏پذیری، نظم‏عمومی، کنوانسیون نیویورک، نظارت قضایی، موانع شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی.

مقدمه

ابداع شیوه‏های غیر قضایی برای حل و فصل اختلافات از ابزارهای بنیادین حفظ جوامع انسانی است و داوری از گذشته دور به عنوان یکی از این شیوه‏های حل اختلاف وجود داشته است داوری نوعی قضاوت است اما نه قضاوت به شیوه مرسوم و جا افتاده در اذهان عموم یا به عبارت ساده‏تر دولتی بلکه قضاوتی قراردادی است که با اذن قانون‏گذار و با نیروی اراده طرفین اختلاف شکل می‏گیرد و در نهایت نتیجه‏ای همچون قضاوت دولتی را در پی دارد.

گفته شده است که قابلیت اجرای آرام داوری در سطح بین‏المللی در کنار رعایت بیشتر اصل بی‏طرفی، مهم ترین مزایای داوری نسبت به رسیدگی قضایی در دادگاههای داخلی (ملی) هستند³. همچنین وجود این مزیت در داوری را مرهون کنوانسیون نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی دانسته اند که در سال ۱۹۵۸ میلادی در نیویورک منعقد شده است⁴. دستاورد بزرگ کنوانسیون نیویورک، وضع مقررات منعطف تر نسبت به اسناد مشابه قبلی خود⁵ با تلفیق هنرمندانه آنها، در راستای تقریب و یکنواخت سازی قوانین و رویه‏ها بوده است که موجب شده تا با استقبال گسترده‏ای در میان کشورهای عضو و غیر عضو سازمان ملل متحد روبرو شود به گونه‏ای که تا پایان فوریه ۲۰۱۵، ۱۵۴ کشور آن را به رسمیت شناخته و زمینه اجرای آرای داوری صادره در اکثر نقاط جهان را در کشور خود فراهم نموده اند.

اهمیت شناسایی و اجرای صحیح کنوانسیون نیویورک بر هیچ کس پوشیده نیست. به عبارت دیگر این کنوانسیون را می‏توان سنگ بنای داوری تجاری بین‏المللی دانست و به همین نسبت داوری تجاری بین‏المللی هم خود تکیه گاه و ضمانت اجرای شکلی معاملات تجاری بین‏المللی است. اعتقاد بر این است که کنوانسیون نیویورک ساز و کاری را تعبیه کرده که اجرا و اعمال صحیح آن بستگی به همکاری و تعامل میان دادگاههای داخلی (ملی) دارد و مبنا و اساس این سند بین‏المللی در اعتماد متقابل .است بدین مضمون که اگر دادگاه داخلی کشور مورد اجرای رأی بدون دلیل به نفع تبعه خود عمل کند، بدون شک این اعتماد متقابل مخدوش شده و دادگاه‏های داخلی دیگر کشورها نیز ممکن است متقابلاً همین رفتار ناصحیح را در پیش گیرند.

از سوی دیگر اعتقاد بر این است که وجود منافع و مزایا در توسل به داوری موجب نمی شود که دولتها از اعمال نظارت قضایی بر آرای داوری بین‏المللی در راستای صیانت از مصالح اساسی جامعه خویش چشم پوشی و صرف نظر کنند⁶. اهمیت این موضوع تا حدی است که در بعضی از موارد رجوع به داوری جهت حل و فصل اختلاف ممنوع بوده - از این حالت در متون و تفاسیر مکتوب با عناوین داوری پذیری⁷ یا قابلیت داوری⁸ یاد شده است - و رأی داوری که متضمن نقض این قواعد ،باشد قابلیت ابطال دارد. همچنین "عدم توجه به ملاحظات نظم عمومی کشورهای مرتبط با داوری و صدور رأی می‏تواند تبعات ناخوشایندی مانند ابطال رای در کشور مبدا و یا عدم شناسایی و اجرای رأی صادره از سوی داور یا داوران را در کشور مقصد در پی داشته باشد⁹.

 

گفتار اول: داوری پذیری

اصل بر داوری پذیری کلیه اختلافات تجاری است¹⁰ و با توجه به پذیرش این اصل هرگاه در متون و مقالات حقوقدانان صحبتی از داوری پذیری می‏شود منظور اصل پذیرفته شده نیست؛ بلکه این استثناهای اصل است که مورد توجه قرار گرفته است. در مورد معنای داوری پذیری توافق وجود ندارد اما میتوان از آن به محدودیتهایی اشاره کرد که هر کشوری به دلیل حمایت از برخی منافع خاصی در ارجاع برخی موضوعات به داوری، وضع می‏کند.

برخی منشأ داوری پذیری را نظم عمومی دانسته¹¹ و آن را زیر مجموعه نظم عمومی به شمار می‏آورند¹² و به همین دلیل ممکن است این محدودیت‏ها از هر مکان به مکان دیگر و از هر زمان به زمان دیگر متغیر باشد. به اعتقاد Grantham از این منظر هر کشوری می‏تواند مطابق با ویژگی‏های، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی فرهنگی و حتی سیاسی خاص خود تصمیم بگیرد که چه موضوعاتی می‏توانند به وسیله داوری حل و فصل شوند و چه موضوعاتی نمی‏توانند¹³ به عبارت دیگر بیشتر محدودیتهای مرتبط با داوری پذیری در قوانین داخلی کشورها اختصاص به موضوعاتی دارد که یک خصیصه تقع عمومی را بر دوش کشیده و یا اینکه مربوط به گروهی خاص است که نیاز به حمایت بیشتری دارند. لذا هنگامی که کشوری یک موضوع اختلافی را غیر قابل ارجاع به داوری اعلام می‏کند، طبیعتاً بر اساس ملاحظات و در نظر گرفتن نظم عمومی است و به همین دلیل نظم عمومی در داوری پذیری واجد نقش اساسی می‏باشد.

تاکنون سه تقسیم بندی از اصطلاح داوری پذیری ارائه شده است که یکی از پرطرفدارترین این تقسیم‏بندی‏ها به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می‏گردد. بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر - دارا بودن مسائلی چون اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری – باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسائلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.

 

مبحث اول: جایگاه ایراد عدم داوری پذیری در کنوانسیون

با اندک مداقه مشخص میگردد که کنوانسیون در ۲ ماده به موضوع داوری پذیری پرداخته است: الف) در بند ۱ ماده ۲ و ب) بند ۲ ماده ۵ بند ۱ ماده ۲ در بیان شرایط موافقت نامه داوری بیان می‏دارد که " دولت‏های عضو تعهد مین‏مایند که یک موافقت نامه‏ی کتبی داوری که طرفین بر اساس آن توافق نمودهاند تمام یا بخشی از اختلافات آتی یا موجود خود در خصوص یک رابطه‏ی حقوقی معین قراردادی یا خیر قراردادی در مورد یک موضوع داوری‏پذیر را به سازوکار داوری ارجاع دهند، شناسایی نمایند. همچنین بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون اشعار می‏دارد که " دادگاه‏های کشورهای عضو در مواجهه با دعوایی که طرفین قبلاً موافقت نامه‏ای با موضوع ماده حاضر برای ارجاع آن به داوری منعقد نموده‏اند، باید به درخواست هر کدام از طرفین آنها را به داوری ارجاع دهند مگر آنکه برای دادگاه محرز شود که موافقت نامه‏ی مذکور باطل و بلااثر بوده، غیر لازم الاجرا و یا غیر قابل اجراست. همان گونه که از متن برداشت می‏شود این بند کنوانسیون که به اعتبار معاهده داوری می‏پردازد، داوری پذیری را به عنوان یکی از شرایط اعتبار موافقت نامه مورد پذیرش قرار داده است اما صحبتی از اینکه بر اساس چه قانونی خیر قابل اجرا بودن موافقت نامه داوری مورد ارزیابی و سنجش قرار خواهد گرفت، به میان نیاورده است.

از سوی دیگر کنوانسیون در بند ۲ ماده ۵ غیر قابل داوری بودن را در کنار مغایرت رأی با نظم عمومی محل کشور اجرا از موارد امتناع از شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی می‏داند که دادگاه محل اجرا میتواند رأساً به آن استناد نموده و از اجرای رأی خودداری نماید.

 

مبحث دوم: قانون حاکم بر داوری پذیری

مسئله داوری پذیری ممکن است در مراحل مختلف رسیدگی مطرح شود طرح ایراد عدم داوری پذیری دعوی ممکن است به طور مستقیم نزد دیوان داوری صورت پذیرد. همچنین مسئلۀ عدم داوری پذیری ممکن است در مقطع پیش از صدور رأی به عنوان یکی از موجيات عدم قابلیت اجرای موافقت نامه داوری مطرح شود. عدم قابلیت داوری، در عین حال میتواند به عنوان مبنای بطلان رأی داوری در دادگاه دولتی مطرح شود. در نهایت ایراد هدم داوری پذیری ممکن است در مرحله شناسایی و اجرای رأی از سوی محکوم علیه طرح شود و یا رأساً مورد توجه دادگاه قرار گیرد¹⁴.

 

بند اول: شیوه تعیین قانون حاکم

قاعده پایه و اصلی در این حالت آزادی اراده طرفین است. اما باید توجه داشت که آزادی اراده به تمامی جنبه‏های یک موافقت نامه داوری جریان ندارد و ممکن است برخی جنبه‏های یک قرارداد مستلزم نظر موافق قوانین دیگری غیر از قانون انتخابی طرفین به ویژه قوانین آمره خارجی نیز باشند¹⁵. شیوه انتخاب قانون حاکم بر این اصل استوار است که موضوعات در دسته بندیهای خاصی (دسته‏های ارتباط) قرار می‏گیرد و برای هر دسته از این موضوعات با توجه به ارتباط موضوع با قوانین کشورهای مختلف قانون کشور خاصی به عنوان قانون حاکم تعیین می‏گردد¹⁶. به عبارت دیگر ممکن است در یک موافقت‏نامه داوری تجاری بین‏المللی قوانین مختلفی نسبت به اهلیت طرفین، اختیار طرفين، شکل موافقت‏نامه داوری اعتبار موافقت نامه داوری و نهایتاً داوری پذیری اختلاف موضوع موافقت نامه داوری حاکم باشد"¹⁷.

لازم به ذکر است که در صورت عدم انتخاب قانون حاکم توسط طرفین دشواری و اختلاف نظر در تعیین قانون حاکم به مراتب بیشتر است و چندین معیار برای تعیین قانون حاکم در این شرایط پیشنهاد شده است. اما معیاری که کنوانسیون نیویورک آن را مد نظر قرار داده است و در پاراگراف الف بند ۱ ماده ۵ به آن اشاره کرده است توجه به محل داوری یا همان مقر داوری میباشد. هر چند که برخی با این دیدگاه مخالف بوده و اظهار داشته اند که در متن ماده آمده است. در صورت عدم وجود هرگونه قرینه‏ای ... " پس قانون مقر داوری باید آخرین راه حل برای تعیین قانون حاکم بر اعتبار موافقت نامه داوری باشد¹⁸.

 

بند دوم: تعیین قانون حاکم قبل از صدور رأی

شناسایی و اجرای موافقت نامه داوری قبل از صدور رأی داوری عموماً در ۲ مرحله رخ می‏دهد: الف) نزد دادگاه، ب) نزد داور

 

الف) طرح شدن دعوی نزد دادگاه

این حالت عموماً زمانی رخ میدهد که یکی از طرفین دعوی اعتقاد به هدم داوری پذیری موضوع داشته و یا به دلیل بطلان غیر قابل داوری بودن از سوی داور با وجود شرط داوری جهت رسیدگی به دادگاه مراجعه می‏کند به طور کلی ۲ رویکرد در مواجه با چنین حالتی در دادگاه‏های داخلی به وجود آمده است.

 

1- قانون مقر دادگاه

اصولاً چه در مرحله شناسایی موافقت نامه داوری و چه در مرحله شناسایی رأی داور، قانون مقر در مورد داوری پذیری معیار قرار می‏گیرد.

دسته‏ای از طرفداران این دیدگاه بر این اعتقادند که کنوانسیون در ماده ۵ ضابطه سنجش و ارزیابی داوری پذیری را قانون مقر قرار داده است. پس این معیار باید در اعمال ماده ۲ کنوانسیون نیز بکار گرفته شود و دادگاهها در این مرحله باید قانون خود را اعمال نمایند¹⁹. برخی دیگر از طرفداران به ماهیت موضوع داوری پذیری استناد کرده و اظهار می‏دارند که داوری پذیری موضوعی مربوط به صلاحیت می‏باشد بنابراین باید بر اساس قواعد مقر سنجیده شود²⁰. همچنین این دسته از طرفداران متن کنوانسیون را مورد استناد قرار داده و بیان می‏دارند که بر اساس کنوانسیون نیز قانون حاکم بر داوری پذیری در مرحله ارجاع قانون مقر دادگاه میباشد. نکته مورد تأکید این دسته نحوه نگارش بند ۱ ماده ۵ است که تنها به بررسی اعتبار موافقت نامه داوری از منظر قانون حاکم بر آن و یا در صورت سکوت بر اساس قانون مقر داوری پرداخته است. به گفته این دسته عدم ذکر داوری پذیری در این بند آگاهانه صورت گرفته است؛ زیرا ماهیتاً داوری پذیری متفاوت از مسئله اعتبار موافقت نامه داوری می‏باشد. لذا دادگاه‏ها باید قانون خود را اعمال نمایند²¹.

بر همین اساس در مجامع بین‏المللی این دادگاه بسیار بیشتر مورد استفاده قرار گرفته و در عمل بسیاری از دادگاه‏های ملی بدون اینکه توجهی به سایر قوانین و یا بحث تعارض قوانین نمایند، مستقیماً قوانین داخلی خود را مد نظر قرار داده و بر اساس آنها اعمال می‏کنند.

 

۲- قانون حاکم بر موافقت نامه داوری یا قانون مقر داوری

این رویکرد بر متفاوت بودن بین مرحله شناسایی اعتبار موافقت نامه داوری و مرحله شناسایی و اجرای رأی داوری تأکید دارد. طرفداران این نظر بر این اعتقادند که در مرحله شناسایی موافقت نامه داوری مسئله اعتبار باید بر اساس قانون حاکم بر موافقت نامه داوری سنجیده و ارزیابی شود که در مرحله اول قانون انتخابی طرفین است. از سوی دیگر کنوانسیون نیویورک نیز با توجه به بند ۳ ماده ۲ و بند ۱ ماده ۵ این دیدگاه را پذیرفته است و در نهایت اینکه این نظر توسط بسیاری از مفسران و صاحبان نظر در این حیطه مورد پذیرش قرار گرفته است و در بسیاری از دادگاه اجرا می‏شود.

 

ب( طرح شدن نزد داور

اتفاق نظر بر این است که در صورتی که عدم داوری پذیری موضوع مطروحه به نظم عمومی بین‏المللی ارتباط پیدا کند، داوران مکلف هستند که حتی در صورت عدم طرح آن از سوی خوانده به آن توجه کرده و اعلام عدم صلاحیت به خصوص اگر عدم داوری پذیری با نظم عمومی بین‏المللی مقر داوری مرتبط باشد - نمایند. در این مورد نیز ۴ رویکرد جلب توجه می‏نماید.

 

۱- قانون حاکم بر موافقت نامه‏ی داوری

این دیدگاه در مقام بیان این است که هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم باید به همان قانون استناد کرد. مخصوصاً در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراین بیش از دیگر قوانین محدودیت‏های آن را نیز می‏دانسته اند و در نظر داشته‏اند. پس معقول به نظر می‏رسد که از عدم داوری پذیری‏های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان معتقدند که باید قانون منتخب طرفین برای تعیین داوری پذیری ملاک قرار گیرد²².

 

۲- قانون کشور محل اجرای رأی داوری

استفاده از این قانون در عمل بسیار محتمل است؛ همان طور که اشاره شد کشورها مخصوصاً وقتی حکمی جنبدی اجرایی در کشورشان پیدا می‏کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین، ملی قانون داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. از همین باب هم در اکثر اسناد بین‏المللی داوری تأکید شده است که اگر قانون محل اجرای رأی داوری موردی را نپذیرفته باشد، همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رأی داوری خواهد بود²³.

 

3- قانون کشور مقر داوری

طبیعی است که دادگاه صادر کننده‏ی رأی هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد و بسیار پیش می‏آید که دادگاه مبدأ نیز در هنگام بررسی قابلیت داوری یک اختلاف بین‏المللی قانون خود را اعمال می.کند. این موضوع در قوانینی چون قانون نمونه تصریح شده است. برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این صورت خواهد بود و عملاً نیز در بیشتر دیران‏های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر است یعنی قانون مقر داوری مستند برای داوری پذیری قرار می‏گیرد. البته این نظر با داوریهایی که اساساً دارای محل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ و مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان است و آن قدر تأثیری در روند دادرسی ندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند.²⁴

 

۴- حقوق بین‏الملل عمومی 

این موضوع را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر بر این عقیده هستند که قواعد آمره بین‏المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری میکنند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین‏المللی دادگستری به تصویب رسیده است مورد استناد قرار میدهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان را از این دست ممنوعیتها میدانند.²⁵ 

 

بند سوم: تعیین قانون حاکم پس از صدور رأی

در حالت کلی پس از صدور رأی داوری در ۲ مقطع ممکن است موضوع داوری پذیری مطرح شود: الف)

نزد دادگاه کشور مقر داوری و مسئله ابطال رأی داوری، ب) نزد کشور محل اجرا در زمان شناسایی و اجرای رأی داور

 

الف) نزد دادگاه کشور مقر داوری

این مرحله که به طور کلی سومین مرحله‏ای است که داوری پذیری در آن مطرح می‏شود زمانی به وجود می‏آید که رأی داوری صادر شده باشد و طرف دیگر - عموماً خوانده - به دنبال ابطال آن در دادگاه مقر داوری است. همان گونه که کنوانسیون نیز بیان داشته دادگاه‏های داخلی در ۲ مورد می‏توانند رأساً و به استناد آنها رأی داور را باطل نمایند که یکی از آن دلایل عدم داوری پذیری و دیگری نظم عمومی است. عموماً در زمان مواجهه دادگاه‏ها با این چنین شرایطی - ابطال رأی داور در ارتباط با داوری پذیری - قانون کشور خود را اعمال می‏کنند. به عبارت دیگر چنانچه موضوع بر اساس قانون داخلی آنها قابل ارجاع به داوری باشد از این جهت رأی را مورد تائید قرار داده و اگر غیر قابل ارجاع به داوری باشد رأی داوری را باطل اعلام می‏نمایند.

 

الف) نزد کشور محل اجرای رأی داوری

در قوانین و مقررات تمامی کشورهای عضو کنوانسیون پذیرفته شده است که عدم داوری پذیری موضوع مورد اختلاف، طبق قانون محل شناسایی و اجرا یکی از موانع شناسایی و اجرای رأی خارجی میباشد. همان گونه که پیش تر نیز ذکر شد بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیز این مقرره را بیان داشته و حدم داوری پذیری را یکی از موارد بطان رأی داوری می‏داند. بر اساس شواهد و مدارک به دست آمده "عملاً در پرونده‏های کمی از اجرای رأی داوری خارجی به استناد عدم داوری پذیری در محل اجرای رأی امتناع شده است²⁶.

بر اساس کنوانسیون نیویورک دادگاه کشور محل اجرا نمی تواند از شناسایی و یا اجرای رأیی به استناد عدم داوری پذیری موضوع مورد اختلاف بر اساس قانون خارجی امتناع نماید اما میتواند در صورت درخواست خوانده به بررسی اعتبار موافقت نامه داوری بر اساس قانون خارجی بپردازد و اگر آن را طبق قانون حاکم بر موافقت نامه داوری یا در صورت عدم تعيين آن طبق قانون مقر – برخلاف نظر داور – غيرقابل ارجاع به داوری تشخیص دهد از شناسایی و یا اجرای رأی خودداری نماید. تفاوت این ۲ مورد در این است که در صورت عدم داوری پذیری موضوع از نظر قانون کشور محل اجرا، قاضی میتواند رأساً آن را در نظر گرفته و رأی را باطل نماید. در حالی که تنها در زمانی می‏تواند به استناد قانون خارجی رأی داوری را غیر قابل اجرا اعلام نماید که خوانده به همان دلایل به رأی داوری نزد قاضی کشور محل اجرا اعتراض نموده باشد.

 

گفتار دوم: نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رأی مطرح می‏شود نقض نظم عمومی است؛ نظم عمومی به طور کلی یکی از مباحثی است که به تفصیل در منابع گوناگون مورد بررسی قرار می‏گیرد؛ شاید مهم ترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می‏گیرد، به این برمی گردد که این معیار نیز همچون داوری پذیری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می‏دهد. به همین جهت هم هر عاملی که پر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت‏هایی از طرف قانون‏گذار می‏شود. داوری نیز به جهت نوحی دادرسی که می‏تواند به بسیاری از مصادیق جنیدی قانونی دهد، زیر همین معیار نظم عمومی قرار می‏گیرد چرا که به قول برخی داوری تجاری بین‏المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تأثیر قرار می‏دهد²⁷. بدین منظور نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند²⁸. معمولاً این نظم عمومی از حرف جامعه نشات می‏گیرد؛ و عدم توجه به این ملاحظات می‏تواند در مواردی بسیار جنجال برانگیز باشد به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رأی به شمار می‏رود²⁹. نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در پاراگراف ب بند ۲ ماده ۵ به عنوان یکی از موارد امتناع از اجرای رأی، تصریح شده است.

 

مبحث اول مفهوم نظم عمومی

نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی است که به هیچ عنوان نمی‏توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ چرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه‏ای بر می‏گردد. بنابراین این مفهوم نظم عمومی از کشوری به کشور دیگر متغیر است³⁰ و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان "ثابت" نیست و با تحولات اجتماعی و فرهنگی در هر جامعه‏ای مفهوم نظم عمومی هم از معیاری به معیار دیگر تغییر معنا پیدا میکند همان طور که اشاره شد مفهوم نظم عمومی در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می‏توان به این نتیجه رسید که میتواند رأیی به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور قابلیت اجرا داشته باشد؛ و از طرف دیگر همان رأی به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال گردد.

برخی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل درخواست اجرا دانسته اند³¹. اکثر کشورها، "بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین‏المللی خود تفاوت قائل هستند³². برخی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده است³³. در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار میرود که طرفین نمی توانند از آنها عدول کنند. در حالی که در حقوق بین‏الملل خصوصی نظم عمومی با عنوان "نظم عمومی بین المللی" دادرس را قادر می‏سازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیت دار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش است امتناع کند³⁴. بنابراین نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضيات متغیر است³⁵. بدین ترتیب گاهی برخی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آن چنان معیارهای مقدسی است که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء میطلبد. با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه‏ی کشورها تقریباً غیر ممکن است و در این حالت می‏توان به مفهوم نسبی بودن نظم عمومی رسید.

بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می‏دانند و آن را "نسبیت مکانی" نامیده اند³⁶، بدین صورت که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد³⁷. در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به قضاوت جامعه حقوقی خاص" می‏دانند. به طور مثال رأی صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده‏ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رأیی به دلیل تعارض با نظم عمومی با ابطال دادگاه‏های آن کشور مواجه می‏شود.

دومین نسبیت را نسبیت زمانی" نامیده اند. همان طور که از ظاهر این اصطلاح بر می‏آید این مفهوم به حامل "زمان" وابسته است. پیش تر هم اشاره شد که ارزش‏ها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می‏کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمان‏های مختلف، متفاوت است. به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می‏شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می‏گردد³⁸. برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام‏های حقوقی کامن لو میدانند³⁹. اما هر نظام حقوقی که باشد نمی‏توان انعطاف‏پذیری و متغیر بودن معیار انظم عمومی را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو نویسنده‏ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است⁴⁰. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده‏ی منافع ملی و نقطه‏ی عطف آن را عدالت می‏دانند⁴¹.

 

مبحث دوم: قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی

قلمرو نظم عمومی به اعتقاد بسیاری مضرین حقوقی در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور شکلی و تشریفاتی" و هم به "ماهیت اختلافات" مربوط می‏شود⁴².

 

1- قواعد نظم عمومی شکلی

قواعد نظم عمومی به عکس آنچه بسیاری در ابتدای امر می‏پندارند، تنها به مسائل ماهوی محدود نمی‏شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده‏ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در "اصول دادرسی منصفانه میتوان دید اصولی که در برگیرنده‏ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می‏شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام‏های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی میدانند. قواعد نظم عمومی را به جرات میتوان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی برشمرد؛ چنانچه حتى طرفين داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی‏دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه که در پاراگراف ب بند ۱ ماده ۵ کنوانسیون بدان تصریح . شده را همسو با این قاعده میدانند. 

 

۲- قواعد نظم عمومی ماهوی

نقض قواعد نظم عمومی ماهری نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رأی را به همراه می‏آورد. پیش تر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد داوری" پذیری دست به بررسی ماهوی رأی داوری میزند؛ و نظم عمومی نیز همچون قابل داوری بودن" از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می‏کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام‏های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومی شکلی تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها⁴³ نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده‏اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی‏شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است مطرح شود هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می‏کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام‏های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آنها یاد می‏شود اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر پول شویی قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیت‏های تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است.

در مجموع هر گونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت با نظم عمومی در آن ملاحظه می‏شود. همچنین مقررات بهره‏ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می‏شود و یا برخی محدودیت‏های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند همچنین مواردی که ثروت‏های ملی و یا سنتهای ملی مذهبی را خدشه دار می‏سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می‏شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می‏روند. برخی کشورها حتى نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می‏کنند. در نظام‏های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی قمار و تعهدات غرری در خصوص نقض ماهوی مطرح است.

 

 

مبحث سوم اقسام نظم عمومی

"در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع نظم عمومی اختلاف نظرهایی به وجود آمده است. پیش تر نظم عمومی را به دو قسمت نظم عمومی داخلی" و "نظم عمومی بین‏المللی " تقسیم می‏کردند⁴⁴؛ از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین‏المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم است که که عبارتند از نظم عمومی بین‏المللی حقوق بین‏الملل عمومی و نظم عمومی بین‏المللی حقوق خصوصی اما در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‏ی قانونی بر آن به دو دسته‏ی؛ نظم عمومی ملی و نظم عمومی فراملی" تقسیم بندی می‏کنند⁴⁵.

 

۱- نظم عمومی ملی

به دلیل آنکه برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاماً باید به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد؛ به آن نظم عمومی ملی می‏گویند که خود به سه دسته قابل تقسیم است نظم عمومی داخلی نظم عمومی بین‏المللی و قواعد انتظامی"⁴⁶ در هر کشور.

 

الف - نظم عمومی داخلی

این نوع نظم از مجموعه‏ای از قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی شکل گرفته است و حتی با اراده و توافق طرفین یا به عبارتی قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول کرد و یا بر خلاف آن تراضی کرد. طبعاً نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آنچه در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند. آمره بودن" نظم عمومی داخلی است⁴⁷. در خصوص رابطه‏ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی وجود دارد. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت "مطلق" قواعد امری است⁴⁸. برخی نیز معتقدند نمی‏توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد⁴⁹. برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده‏ی قوانین موضوعه را کافی نمیدانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می‏توان در اخلاق حاکم بر اجتماع اخلاق حسنه) نیز یافت⁵⁰. با توجه به نظر اخیر، " نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. البته این نظر هم از سوی برخی حقوق دانان خارجی مورد تائید قرار نگرفته است؛ اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند"⁵¹.

مخالفینی که معتقدند نمی توان هر قاعده‏ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد وجه ممیزه‏ی قواعد امری با نظم عمومی را در "منفعت عمومی میدانند؛ و هر قاعده‏ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‏ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‏ی افراد آن را با خطر مواجه کنند⁵². نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‏کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم ناشی از همین منفعت عمومی میدا می‏دانند⁵³. 

جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رأی داوری بین‏المللی کجاست؟ با توجه به مباحث پیش گفته ابطال رأی داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال است. همچنین زمانی که کشوری با مسائل داوری برخورد دارد، الزاماً قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت⁵⁴. اما آنچه در این میان بسیار نادر است اعمال قوانین داخلی و یا به عبارتی اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رأی داوری تجاری بین‏المللی است بنابراین در رویه داوری تجاری بین‏المللی در هیچ جا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی‏شود. به نظر می‏رسد آنچه در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین‏المللی ملاک قرار می‏گیرد، نظم عمومی بین‏المللی کشورها است.

کنوانسیون نیویورک در پیش نویس اجلاس ملل متحد در گزارشی صراحتاً موضوع استناد به نظم عمومی را در مواردی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض است جایز می‏داند.

ب- نظم عمومی بین المللی

آنچه بررسی شد نشان داد که نظم عمومی داخلی بر داوریهای بین‏المللی لزوماً اعمال نمی شود. در نتیجه حتی گاهی رأیی مورد تائید هم قرار می‏گیرد، اما ممکن است به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین‏المللی هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه‏ی کشورها در عرصه‏ی روابط و تجارت بین‏الملل بر آن تأکید و اصرار دارند. شاید برای اینکه این نوع از نظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است.

در این میان قانون خارجی چه با اراده‏ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته است؛ پس خیلی طبیعی است که قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به عبارتی با نظم عمومی کشورش در تعارض است اجرا نکند بنابراین میتوان گفت نظم عمومی بین‏المللی مجموعه سازمانها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین ،خارجی مقدم میشوند⁵⁵. به عبارت دیگر در این مفهوم نظم عمومی بین‏المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی است که نقض آن حتی در مسائل تجاری بین‏المللی نمی تواند به وسیله‏ی جامعه تحمل گردد"⁵⁶.

در این موارد نیز نظم عمومی بین‏المللی خصوصی یا بین‏الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساساً چنین چیزی ممکن نیست⁵⁷. در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه‏ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند⁵⁸. نظم عمومی داخلی کشورها لزوماً در روابط بین‏المللی به اجرا در نمی آید؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین‏المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است⁵⁹. با این وصف نظم عمومی بین‏المللی زیر مجموعه‏ی نظم عمومی داخلی قرار می‏گیرد و در نتیجه اگر قاعده‏ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد شامل حال نظم عمومی بین‏المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده‏ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین‏المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین‏المللی در چندین کشور مشترک می‏شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فراملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت همه‏ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین‏المللی با هم می‏شوند.

یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین‏المللی در حقوق بین‏الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین‏الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین‏الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین‏المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین‏المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین‏المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است⁶⁰. این اصول معمولاً در اسناد مهم بین‏المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصريح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار میگیرند به طور مثال اصل" منع توسل به زور این گونه قواعد در میان همه‏ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می‏شود. پرواضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین‏المللی خصوصی نمی‏تواند منظور نظر این مبحث باشد بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین‏الملل خصوصی است⁶¹.

حال سؤالی که همانند نظم عمومی داخلی پیش می‏آید این است که جایگاه" نظم عمومی بین‏المللی در اعتراض به رأی داوری تجاری بین‏المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات پیش گفته میتوان به این نتیجه رسید که ابطال رأی داوری تجاری صرفاً بر اساس تعارض رأی داوری با نظم عمومی بین‏الملل کشورها موجه است⁶². به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسائل داوری بین‏المللی مفاهیم صرفاً داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین‏المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها⁶³ نقض نظم عمومی را موجب ابطال رأی میدانند اما بین نظم عمومی بین‏المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعاً آرا داوری بین‏المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین‏المللی می‏دانند "⁶⁴.

 

ج- قواعد انتظامی

آخرین مبحث از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می‏آید. منظور از این قواعد قوانینی است که رعایت آنها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است⁶⁵. این قواهد می‏تواند مقررات ارزی و محدودیتهای گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین‏المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود⁶⁶. بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده‏های بین‏المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجهه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواهد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. تنها برخی به این موضوع این طور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاماً باید رعایت کند.⁶⁷

در داوری‏های بین‏المللی به خصوص آن دسته‏ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر اساس قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد. به نظر می‏رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می‏شود، اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت شاید به این دلیل که حکومت" قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه‏ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است⁶⁸. در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلاً اصلاً انتخاب نشده است داور میتواند قواهد انتظامی را که در ارتباط با آن باشد را مستقیماً اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواهد انتظامی محل اجرای رأی را در نظر بگیرد، هم به وظیفه‏ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رأی داوری معاف خواهند بود.

 

۲- نظم عمومی فراملی

در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته‏ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم چرا که حوزه‏ی داوری تجاری بین‏المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظامهای حقوق ملی پیش میرود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه کشورها در کنار داشتن قانون فراملی" به فکر نظم عمومی فراملی هم افتادند اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظامهای حقوقی و تجارت بین‏الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می‏شود.

هر چند برخی مفسرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در

موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست⁶⁹. اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تائید وجود این نظم آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده‏اند⁷⁰. پروفسور گلدمن، این حقوق را "حقوق تجاری فراملی" نام نهاده است. برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین‏المللی طراحی گردیده است⁷¹. بنا به اعتقاد برخی نویسندگان قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی اصول عدالت جهانی قواعد آمره حقوقی بین‏الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه ملل متمدن خوانده می‏شود، می‏گردد⁷². برخی نیز نظم عمومی بین‏المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین‏المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده‏ی بین‏المللی می‏دانند⁷³. البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه‏ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند.

بعضی بر این اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آن را بسیار به نظم عمومی حقوق بین‏الملل عمومی نزدیک می‏کند اما با اندکی دقت در می‏یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه‏ی حقوق خصوصی است⁷⁴ و نظم عمومی دسته‏ی دوم ناظر بر روابط دارای جنبهی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه‏ی بین‏المللی می‏شود حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین‏المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرفهای فراملی تجاری می‏یابد در حالی که مشخص است که حقوق بین‏المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است.

 همان گونه که پیش تر اشاره شد دادگاه‏های داخلی کشورها در مواجهه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می‏گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می‏شود که توجه به نظم عمومی فراملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهادهای قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فراملی علاقه بیشتری نشان میدهند. هر چند در حال حاضر بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش میرود. از جمله موارد نظم عمومی بین‏المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین‏المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمیتواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت‏های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رأی را می‏توان در موضوع پروندهی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رأی داد که هر چند خوانده‏ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل ۱۳۹ قانون اساسی ایران نادرست و بی‏اعتبار است اما نظم عمومی فراملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است. طرف دیگر نمی‏تواند به قواهد آمره‏ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند⁷⁵.

با وجود تمام امتیازاتی که می‏تواند تقسیم نظم عمومی به نظم عمومی فراملی داشته باشد مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آن چنان به وعده‏ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده‏ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فراملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت‏ها و جا زدن آن در سطوح مختلف جهانی مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت‏های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت‏های مورد نظرشان را تأمین میکنند⁷⁶. یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه‏ی نظم عمومی فراملی را ناشناخته و غیر واقعی می‏داند که نام‏های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می‏گذارند اما در حقیقت همان حوزه‏ی "ناشناخته برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است؛ یعنی مادام که حکومت قانون ملی نمی شود خیال کمپانی‏های نفتی راحت می‏شود و مقصود آنها حاصل می‏گردد⁷⁷.

 

مبحث چهارم: برخی مصادیق نظم عمومی

نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره‏ای که دارد در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می‏گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح میکنیم باید اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاوریم و بدین ترتیب اجازه‏ی گسترش محدوده‏ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به طور نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که باید الزاماً توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح شود نمی توان به استناد نقض نظم عمومی از دادگاه انتظار داشت خود رأساً اقدام به ابطال رأی نماید. هر چند برخی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که " قید موجب نقض دادرسی منصفانه در پاراگراف (ب) بند ۱ ماده ۵ کنوانسیون در کنار موجباتی که می‏بایست توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد، آن را از گستره‏ی نظم عمومی موضوع پاراگراف (ب) بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون خارج نمی کند. بنابراین اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می‏تواند حتی با استناد به پاراگراف ب بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون از اجرای رأی داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد⁷⁸.

این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین بر این اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگار نیست؛ چرا که وقتی قانون‏گذار برای هر معیار عنوان جداگانه‏ای را در نظر می‏گیرد، باید به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر دهیم و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل شویم بنابراین اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفاً موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار دهند، هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظر گرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید شود⁷⁹.

 

گفتار سوم: نظم عمومی و داوری پذیری تفاوتها و تشابهات)

همان گونه که ملاحظه شد استثناء نظم عمومی دارای سه تعبیر می‏باشد که همه آنها با ممنوعیتهای موسوم به عدم داوری پذیری متفاوت می‏باشند. امروزه پذیرفته شده است که تعبیری که از نظم عمومی در حقوق داخلی می‏گردد در داوری‏های تجاری بین‏المللی قابل اعمال نیست. این داوری‏ها اقتضا دارند که حتی دادگاه‏های داخلی در حین اعمال ایراد نظم عمومی تعبیر محدودتری از نظم عمومی را اعمال نمایند. در حالی که اعمال ممنوعیت داوری پذیری در دعاوی تجاری بین‏المللی همچنان ادامه دارد و این نحوه برخورد خود حاکی از پذیرش تفاوت این دو مفهوم می‏باشد. از سوی دیگر تمایل جهانی به قابل حل و فصل بودن کلیه دعاوی تجاری بین‏المللی از طریق داوری به گونه‏ای که حتی برخی بر این اعتقادند که مفهوم داوری پذیری از بین رفته است خود دلیل دیگری بر تمایز استثناء نظم عمومی و عدم داوری پذیری است.

در ارتباط با شباهتهای موجود بین این ۲ مانع باید اظهار داشت در صورتی که نظم عمومی را در مفهومی که در کنوانسیون آمده – دربرگیرنده قواعد آمره - در نظر بگیریم داوری پذیری خود بخشی از نظم عمومی است و در این حالت نظر برخی از صاحب نظران داوری تجاری بین‏المللی در مورد اینکه بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک تنها به یک مسئله و همان نظم عمومی اشاره دارد، درست خواهد بود. همچنین اینکه دادگاه‏های داخلی همواره تلاش کرده اند که هر دو مانع را به صورت محدود تفسیر نمایند و تا حد امکان طرفدار داوری بین‏المللی باشند خود نیز می‏تواند مشابهت دیگری از این ۲ مفهوم را اثبات نماید.

با وجود آن که داوری پذیری و نظم عمومی هر دو از یک ریشه اند، اما هر یک در مرحله متفاوتی مطرح می‏شوند و ماهیتاً نیز مسائل متفاوتی را تعقیب می‏کنند ایراد نظم عمومی در رابطه با محتوای رأی صادر شده مطرح میگردد و به نوعی ضمانت اجرای نقض نظم عمومی با بطلان رأی صادر شده یا منع شناسایی و یا اجرای آن محسوب خواهد شد. به همین جهت است که در کنوانسیون نیویورک تنها در مرحله پس از صدور رأی داور مطرح می‏شود و در بحث از موافقت نامه‏های داوری صحبتی از آن به میان نمی آید. در حالی که ایراد عدم داوری پذیری مسئله‏ای مربوط به صلاحیت است و بر همین اساس هر زمان که صلاحیت داور برای رسیدگی به دعوا مطرح می‏شود، مورد بررسی قرار می‏گیرد.

تمایز دیگر بین این دو مفهوم ریشه در امکان اعمال قوانین متعدد در خصوص داوری پذیری دارد گفته شد که قوانین متفاوتی: داوری پذیری حاکم است و یا حداقل احتمال اعمال آنها وجود دارد در حالی که این مسئله در خصوص نظم عمومی نمی شود. زیرا هر دادگاه تنها نظم عمومی خود را به اجرا می‏گذارد.

 

نتیجه

باید قبول کرد که محدوده داوری از حیث موضوعات قابل داوری در حال گسترش است و رویه این است که نظم عمومی بین‏المللی به گونه‏ای تفسیر شود که محدودیت داوری موضوعی از شمول آن خارج شود. اما این به معنای از بین رفتن مانع داوری پذیری نیست. به بیان دیگر هنوز هم در بسیاری از کشورها از جمله جمهوری اسلامی ایران برخی از موضوعات مانند حقوق رقابت، حقوق ورشکستگی، حق اختراع و ... به دلیل ارتباط با نظم عمومی غیر قابل داوری هستند. همچنین مشخص گردید که قابل داوری بودن یک اصل است و نه الزام، از طرف دیگر تبیین شد که نظم عمومی مفهومی متغیر است که در هر کشور با توجه به ارزشها، فرهنگ، سیاست و ... آن کشور تعیین می‏شود و محتوای آن از کشوری به کشور دیگر متفاوت است. در واقع از این جهت داوری پذیری با مفهوم نظم عمومی ارتباط تنگاتنگ دارد. اما آنچه در نهایت با توجه به دلایل ارائه شده مشخص گردید این بود که این دو مفهوم با وجود دارا بودن هدف مشترک، موانعی جدا و مستقل از هم محسوب میشوند و لذا جنبه تمایز در آنها غالب است و اینکه کنوانسیون آنها را در ۲ بند جداگانه ذکر می‏کند عمدی بوده و انتخاب هوشمندانه‏ای به نظر می‏رسد هر چند که گذر زمان درستی یا نادرستی این انتخاب را بیشتر مشخص خواهد کرد.

 

منابع:

فارسی 

1. اخلاقی، بهروز؛ جزوه حقوق تجارت بین‏الملل مقطع دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ۱۳۸۳ - ۱۳۸۲.

2. ایرانشاهی، علی رضا؛ بررسی معیار نظم عمومی در نظارت قضایی بر رأی داوری تجاری بین‏المللی؛ مجله حقوقی بین‏المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بینالمللی ریاست جمهوری، سال بیست و هشتم، شماره ۴۴، ۱۳۹۰

3. ایرانشاهی علیرضا؛ معیار قابلیت داوری در اعمال نظارت قضایی بر رأی داوری تجاری بین‏المللی؛ مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، دوره ۱۵، شماره ۲، ۱۳۹۱

4. بهمئی، محمدعلی و شیخ عطار، حُسنى؛ قانون حاکم بر داوری پذیری دعاوی؛ مطالعات حقوق تطبیقی، دوره ۹، شماره ۲، پاییز و زمستان ۱۳۹۷.

5. جنيدي، لعیا، قانون حاکم در داورهای تجاری بین المللی؛ نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۶.

6. جنیدی لعیا ؛ اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی؛ تهران، شهر دانش، ۱۳۸۷.

7. جنیدی، لعیا و غیاثوند قزوینی نسترن؛ داوری پذیری در نظام حقوقی ایران با تأکید بر رویه قضایی؛ دو فصلنامه علمی پژوهشی حقوق تطبیقی دانشگاه مفید ۱ دوره ۵ شماره ،۱۰۸، پاییز و زمستان ۱۳۹۶

8. سلجوقی، محمود؛ حقوق بین‏الملل خصوصی؛ جلد دوم، تعارض قوانین و تعارض صلاحیت دادگاه‏ها، چاپ چهارم، نشر میزان، ۱۳۸۶.

9. سیدی، جواد؛ درآمدی بر قابلیت ارجاع در داورهای تجاری بین المللی؛ انتشارات جنگل، ۱۳۹۲.

10. شهبازی‏نیا، مرتضی و بازگیر، سعید؛ نظم عمومی و نقش آن بر امور شکلی داوری؛ مجله تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری، شماره ۲۳، بهار ۱۳۹۴.

11. صادقی محسن، مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی و جلوه‏های نوین آن شماره‏ی ۶۸، مجله‏ی حقوق و علوم سیاسی. ۱۳۸۴.

12. طباطبایی نژاد سید محمد؛ نظارت قضایی بر اعمال قواعد آمره در داوری تجاری بین‏المللی؛ مجله دانش حقوق مدنی، سال پنجم، بهار و تابستان ۱۳۹۵، شماره ۱ .

13. عابدیان، میرحسین و افتخار، رضا ؛ ترجمه راهنمای شورای بین‏المللی داوری تجاری برای تفسیر پیمان ۱۹۵۸ نیویورک " ؛ منتشره توسط شورای بین‏المللی داوری تجاری؛ www.arbitration-icca.org

14. القشيري، احمد و ریاض، طارق، قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی چرخش در روند داوری؛ شرح و ترجمه: دکتر محسن محبی، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوق بین‏المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۲۹، پاییز ۱۳۸۲.

15. کاتوزیان ناصره مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران چاپ ۴۷ تهران شرکت انتشار، ۱۳۸۵.

16. الماسی، نجاد علی؛ حقوق بین‏الملل خصوصی؛ چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۲.

17. موحد، محمد علی؛ درس‏هایی از داوری‏های نفتی قانون حاکم؛ تهران، نشر کارنامه، ۱۳۸۶

18. نصیری، مرتضی اجرای آرای داوری خارجی؛ تهران، بی‏تا.

19. نیکبخت، حمیدرضا؛ شناسایی و اجرای آرای داوری‏های تجاری در ایران؛ چاپ اول، موسسه مطالعات و پژوهش‏های بازرگانی، ۱۳۸۵.

 

انگلیسی

1. Arfazadeh, homayoon; Arbitrability under the New York Convention: the Lex Fori Revisited; Arbitration International, Volume 17, Issue 1, 1 March 2001

2. Bockstiegel Karl- Heinz; Public policy as a limit to Arbitration and its Enforcement; IBA Journal of Dispute resolution, Special Issue, 2008.

3. G. B, Born; International Arbitration: Law and Practice; Kluwer International, the Netherlands; 2012

4. Gaillard Emmanuel, & Savage John; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration; Kluwer Law International, 1999

5. Grantham, William; The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes; 14 Berkeley J. Int'l Law. 173, 1996.

 6. Kreindler, Richard; Particularities of International Financial Arbitration in the Contex of Challenges to Arbitral Awards; Yearbook of International Financial and Economic Law, 1997.

7. Kroll Stefan M.; Arbitration and Insolvency Proceedings- Selected Problems in Pervasive Problems in International Arbitration; Kluwer Law International, 2006.

8. Lehmann, Matthias; A Plea for a Transnational Approach to Arbitrability in Arbitral Practice; 42 Colum. J. Transnat l., 2004.

9. Leroy Michael H. & Feuille Peter; The Revolving Door of Justice: Arbitration Agreements that Expand Court Review of an Award; Ohio state Journal on Dispute Resolution, Vol. 19, 2004

10. Lu, May; The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Analysis of the Sevn Defence to oppose Enforcement in the Unites States and England; 23 Ariz. J. Int L & Comp., 2006.

11. Okekeifere Andrew; Public Policy and Arbitrability under the UNCITRAL Model Law; International Arbitration Law Review, 1999

12. Park, William; Duty and Discretion in International Arbitration; American Journal of International Law, Vol. 93, 1999.

13. Redfern, Alan & Hunter, Martin; Law and Practice of International Commercial Arbitration; Sweet and Maxwell, London, 2004.

14. Van Den Berg & Albert Jan; New York Convention of 1958: Refusals of Enforcement; ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 18, No.2, 2007

 

89

 

---

[1]  دانشجوی مقطع دکتری حقوق خصوصی، دانشکده الهیات و علوم سیاسی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.

[2]  عضو هیات علمی گروه حقوق خصوصی، دانشکده الهیات و علوم سیاسی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه ازاد اسلامی، تهران، ایران (نویسنده مسئول): 

Email: [e-mail]

[3]  به نقل از عابدیان، میرحسین و افتخار، رضا ؛ در ترجمه راهنمای" شورای بین المللی داوری تجاری برای تفسیر پیمان ۱۹۵۸ نیویورک ؛ منتشره توسط شورای بین‏المللی داوری تجاری:. rgo .icca arbitration .www

[4] G .B ,Borm ,International Arbitration: Law and Practice ;Kluwer International ,the Netherlands2012,  ; p.35  

[5]  به پروتکل ۱۹۲۳ ژنو در مورد شروط داوری در دعاوی تجاری و کنوانسیون ۱۹۲۷ ژنو در خصوص اجرای آرای داوری مراجعه شود.

[6]  ایرانشاهی علی رضا ؛ بررسی معیار نظم عمومی در نظارت قضایی بر رأی داوری تجاری بین المللی؛ مجله حقوقی بین المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی ریاست جمهوری، سال بیست و هشتم، شماره ۴۴، ۱۳۹۰، ص ۷۴

[7]  جنیدی، لعیا و غیاثوند قزوینی نسترن ؛ داوری پذیری در نظام حقوقی ایران با تأکید بر رویه قضایی؛ دو فصلنامه علمی پژوهشی حقوق تطبیقی دانشگاه مفید ؛ دوره ۵، شماره ۱۰۸ پاییز و زمستان ۱۳۹۶، صفحه ۲۵

[8]  ایرانشاهی علی رضا؛ معیار قابلیت داوری در اعمال نظارت قضایی بر رأی داوری تجاری بین‏المللی؛ مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، دوره ۱۵، شماره ۲۱۳۹۱ ، ص ۳۵۷

[9]  همان، ۳۶۲ .

[10] Redfern ,Alan & Hunter, Martin; Law and Practice of International Commercial Arbitration; Sweet and Maxwell ,London, 2004, , p.149.

[11]  به نقل از ایرانشاهی، علیرضا ؛ بررسی معیار نظم عمومی در نظارت قضایی بر رأی داوری تجاری بین‏المللی، ص ۷۶ و جنیدی، لعیا ؛ قانون حاکم در داورهای تجاری بین المللی؛ نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۶ ،ص ۹۴

[12]   an Den Berg & Albert Jan New York Convention of 1985 :ICC .International Court of Arbitration Bulletin, Vol 18 .No .2, 2007 ,p. 18.  & Hunter Martin, Law and Practice of Internat & Maxwell, 2004,. p 80.

[13]  Grantham, William; The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes 14  Berkeley J. Int'l Law, 1996, p. 173.192

[14]  بهمئی، محمد علی و شیخ عطار، حسنی؛ قانون حاکم بر داوری پذیری دعاوی؛ مطالعات حقوق تطبیقی دوره، ۹ شماره ۲ پاییز و زمستان ۱۳۹۷، ص ۵۴۶.

[15]  جنیدی، لعیا؛ قانون حاکم در داورهای تجاری بین‏المللی؛ نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۶ ص ۵۴.

[16]  الماسی، نجاد علی؛ حقوق بین الملل خصوصی ؛ چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۲، ص .۳۳

[17] Arfazadeh, homayoon; Arbitrability under the New York Convention: the Lex Fori Revisited; Arbitration  International, Volume 17, Issue 1, 1 March 2001, P. 74

[18]  سیدی، جواد ؛ درآمدی بر قابلیت ارجاع در داورهای تجاری بین المللی؛ انتشارات جنگل، ۱۳۹۲، ص ۱۲۵.

[19]  Bernar d Hanotiou :به نقل از سیدی، جواد، پیشین، ص132.

[20]   ;op.cit homayoon Arfazadehp. 79.

[21]  Bernard Hanotiou به نقل از سیدی، جواد، پیشین، ص134.

[22]  Grantham, op.cit, p.193

[23]  .Den Berg & Albert Jan, op.cit, p.382

[24]  Kroll Stefan M.; Arbitration and Insolvency Proceedings- Selected Problems in Pervasive Problems in International Arbitration; Kluwer Law International, 2006. p.363

[25]  Lehmann Matthias; A Plea for a Transnational Approach to Arbitrability in Arbitral Practice 4 Colum. J.  Transnat1, 2004, p.9

[26]  نیکبخت، حمیدرضا ؛ شناسایی و اجرای آرای داوری‏های تجاری در ایران؛ چاپ اول، موسسه مطالعات و پژوهش‏های بازرگانی، ۱۳۸۵، ص82

[27]  Park, William; Duty and Discretion in International Arbitration; American Journal of International Law, Vol. 93, 1999.p . 146.

[28]  Gaillard Emmanuel, & Savage John; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration; Kluwer Law International , 1999, p. 348.

[29]  Kreindler Richard; Particularities of International Financial Arbitration in the Contex of Challenges to Arbitral Awards; Yearbook of International Financial and Economic Law, 1997, p. 47.

[30]  Okekeifere Andrew; Public Policy and Arbitrability under the UNCITRAL Model Law; International Arbitration Law Review, 1999, p.1.

[31]  الماسی، نجاد علی ؛ پیشین ؛ ۱۳۸۵، صص ۱۳۱-۱۳۰.

[32]  شهبازی نیا، مرتضی و بازگیر، سعید؛ نظم عمومی و نقش آن بر امور شکلی داوری؛ مجله تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری، شماره ۲۳، بهار ۱۳۹۴، ص

[33]  ایرانشاهی، علی رضا؛ پیشین، ۱۳۹۰، ص ۰۹۲

[34]  جنیدی، لعیا؛ پیشین؛ ۱۳۷۶، ص29.

[35]  الماسي، نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵، ص187.

[36]  همان، ص187.

[37]  سلجوقی، محمود حقوق بین‏الملل خصوصی جلد دوم تعارض قوانین و تعارض صلاحیت دادگاه‏ها چاپ ،چهارم نشر میزان، ۱۳۸۶، ص 99.

[38]  الماسی، نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵، ص 188.

[39]   Van Den Berg & Albert Jan, op.cit, p182.

[40]  نصیری، مرتضی؛ اجرای آرای داوری خارجی؛ تهران، بیتا، ص ۳۸.

[41]  القشیری، احمد و ریاض، طارق ؛ قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی چرخش در روند داوری ؛ شرح و ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوق بینالمللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۲۹، پاییز ۱۳۸۲، ص35

[42]  جنیدی، لعیا ؛ اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی؛ تهران، شهر دانش، ۱۳۸۷، ص266

[43]  به طور مثال کشور اتریش

[44]  الماسى نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵ ص183

[45]  همان، ۱۸۴- ۱۸۹.

[46]  همان، ۱۸۸.

[47]  طباطبایی نژاد، سید محمد؛ نظارت قضایی بر اعمال قواعد آمره در داوری تجاری بین المللی؛ مجله دانش حقوق مدنی سال پنجم، بهار و تابستان ۱۳۹۵، شماره ۱، ص ۶۹

[48]  الماسی، نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵، ص ۱۸۳.

[49]  Bockstiegel Karl- Heinz; Public policy as a limit to Arbitration and its Enforcement; IBA Journal of Dispute resolution, Special Issue, 2008, p. 2.

[50]  کاتوزیان ناصر؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران چاپ ۴۷، تهران، شرکت انتشار، ۱۳۸۵ص 158 

[51]  صادقی، محسن؛ مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی و جلوه های نوین آن؛ شماره ۶۸ مجله حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۸۴، ص99

[52]  سلجوقی محمود پیشین: 1386ص 1381-1283

[53]  الماسی، نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵، ص182

[54]  Lu, May; The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Analysis of the Sevn Defence to oppose Enforcement in the Unites States and England 23Ariz. J. Int L & Comp , 2006, p .771. 9 Okekeifer Andrew ; p.cit, p .3

[55]  صادقی، محسن؛ پیشین، ۱۳۸۴، ص ۹۶

[56]  همان، ۹۶

[57]  الماسی، نجاد علی؛ پیشین؛ ۱۳۸۵، ص ۱۸۶.

[58]  Lu, May, op.cit, p.772.

[59] Van Den & Albert, op.cit, p. 18-19.

[60]  صادقی، محسن؛ پیشین، ۱۳۸۴، ص ۱۰۰.

[61]  همان، ص .۱۰۱

[62]  ایرانشاهی، علی رضا ؛ پیشین، ۱۳۹۰، ص ۷۹

[63]  فرانسه و سوئیس

[64]  ایرانشاهی، علی رضا ؛ پیشین، ۱۳۹۰، ص ۷۸

[65]  Leroy Michael H. & Feuille Peter; The Revolving Door of Justice: Arbitration Agreements that Expand Court Review of an Award; Ohio state Journal on Dispute Resolution, Vol. 19, 2004, p 163.

[66]  صادقی، محسن؛ پیشین، ۱۳۸۴، ص97

[67]  جنیدی، لعیا؛ پیشین، ۱۳۸۷، ص250

[68]  صادقی، محسن؛ پیشین، ۱۳۸۴، ص98

[69]   Van Den & Albert, op.cit, p361.

[70]  جنیدی لعیا ؛ پیشین، ۱۳۸۷، ص ۶۰ - ۵۹ و ۳۱.

[71]  نیکبخت، حمیدرضا؛ پیشین، ۱۳۸۵، ص ۱۴۸

[72]   ,op.cit, p Van Den & Albert.p. 361

[73]  Lu, May, op.cit. p 772.

[74]  صادقی، محسن؛ پیشین، ۱۳۸۴، ص، ۹۸

[75]  اخلاقی، بهروز ؛ جزوه حقوق تجارت بین الملل مقطع دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ۱۳۸۳ - ۱۳۸۲.

[76]   Okekeifere Andrew; op.cit, p5-15.

[77]  موحد، محمد علی؛ درسهایی از داوریهای نفتی قانون حاکم ،تهران، نشر کارنامه، ۱۳۸۶،ص 272-273

[78]   Van Den & Albert, op.cit, p300.

[79]  ایرانشاهی، علی رضا ؛ پیشین، ۱۳۹۰، ص ۸۶

---