The effect of departing from good faith in preliminary negotiations of transactions in Islamic jurisprudence and law
Subject Areas : Jurisprudence of transactions
mohammad sadeghi
1
,
علی کشاورز
2
*
,
fatemeh tayefi nasrabadi
3
1 - Assistant Professor, Department of Law, Hazrat Masoumeh University; Qom, Iran.
2 - PhD student in private law, Al-Mustafa Al-Alamiyah University of Sciences and Education, Qom, Iran. (Judge of the Kurdistan Provincial Court)
3 - M.A in private law, Taft Branch, Islamic Azad University, Yazd. Yazd, Iran.
Keywords: Good faith, jurisprudence, preliminary negotiations, pretending to have a customer, termination,
Abstract :
Pretending to have a customer, especially in the case that the seller is aware of it, is a form of bad faith behavior that can terminate the transaction if it involves some kind of loss for the buyer, and this means behaving correctly in relationships with each other, which is a manifestation of behavior based on good faith. Today, this issue has received a lot of attention in legal systems. In other words, individuals should not take advantage of the trust and confidence of others; trust that is a necessity of social solidarity, and the law should help maintain this solidarity by establishing appropriate rules. In the jurisprudential and legal system, principles and rules have been specified for preliminary negotiations that determine many of the rights of the parties. Therefore, in order to recognize some of these rights and obligations, it is necessary and essential that pretending to have a customer be well analyzed and its effects in jurisprudence and law be examined. This study can cover many contractual and non-contractual structures related to pre-contract negotiations and legal issues in the field of preliminary negotiations.
منابع و ماخذ
کتاب ها
1. الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالثقلین، بیروت، ج 2، چاپ اول، 1419.
2. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج 2، چاپ بیست و چهارم، 1383.
3. انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوم، انتشارات جنگل، چاپ سوم، 1388.
4. باریکلو، علی رضا، مسئولیت مدنی، انتشارات میزان، چاپ سوم 1389.
5. باقری، احمد، سقوط تعهدات، تهران، نشر آن، چاپ اول، 1382.
6. بروجرى، آقا حسين طباطبايى، منابع فقه شيعه، مترجمان: حسينيان قمى، مهدى - صبورى، م، 31 جلد، انتشارات فرهنگ سبز، تهران - ايران، ج 23، چاپ اول، 1429 ه ق.
7. تبريزى، جعفر سبحانى، المواهب في تحرير أحكام المكاسب، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ج 1، چاپ پنجم، 1386.
9. حسینی نژاد، حسین قلی، مسئولیت مدنی، انتشارات مجد، چاپ اول 1389.
10. حسینی، سید محمد، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، انتشارات سروش، چاپ دوم، 1385.
11. حلی، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، ج 2، 1420.
12. حلّى، جمال الدين، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، جلد دوم، چاپ اول، 1407 ه ق.
13. حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، 4 جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران،جلد دوم، چاپ اول، 1404 ه ق.
14. خوانسارى، موسى بن محمد نجفى، رسالة في قاعدة نفي الضرر (للخوانساري)، در يك جلد، المكتبة المحمدية، تهران - ايران، چاپ اول، 1373 ه ق.
15. در افشان، هادی، مقدمه صفایی ، سید حسین، تمیز بیع از سایر عقود، انتشارات میزان، چاپ اول ، 1384.
16. درودیان، حسن علی، جزوه درسی حقوق مدنی 4، انتشارات دانشگاه تهران، نیمسال دوم تحصیلی 85-84.
17. دزفولى، مرتضى بن محمد أمين انصارى، كتاب المكاسب (المحشّى)، 17 جلد، مؤسسه مطبوعاتى دار الكتاب، قم - ايران،جلد 12، چاپ سوم، 1410 ه ق.
18. شجاعپوریان، سیاوش، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، انتشارات فردوسی، چاپ اول 1389.
19. شعرانى، ابو الحسن، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، ترجمه و شرح، 2 جلد، منشورات إسلامية، تهران - ايران، جلد اول، چاپ پنجم، 1419 ه ق.
20. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چاپ چهارم 1389.
21. صمیری، مفلح بن حسن، غایه المرام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دارالهادی، چاپ اول، 1420.
22. طبرسی، امین الاسلام، الموتلف من المختلف بین ائمه السلف، مجمع البحوث الاسلامیه، ج 1، چاپ اول، 1410.
23. طوسی، محمدبن حسن بن علی، المبسوط فی فقه الامامیه، مکتبه المرتضویه، ج 2، چاپ اول، 1378.
24. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، جلد سوم:، چاپ اول، 1407 ه ق.
25. قهرمانی، نصرالله، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری، انتشارات نسل نیکان، چاپ دوم 1384.
26. کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ ششم، 1386.
27. ------------، حقوق مدنی، دوره عقود معین، شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، زمستان 1371.
28. ------------، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات شرکت سهامی انتشار، ج3، 1385.
29. مامقانى، محمد حسن بن الملا عبد اللّه، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، 3 جلد، مجمع الذخائر الإسلامية، قم - ايران،جلد اول، چاپ اول، 1316 ه ق.
30. محقق ثانی، علی بن حسین کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، موسسه ال البیت، چاپ دوم، 1414.
31. محمد بن ادریس حلّی، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، چاپ دوم، قم، جامعة مدرسین، ج1، 1410.
32. محمد بن محمد بن نعمان بغدادی (شیخ مفید)، تذکری فی اصول الفقه، چاپ دوم، بیروت، دارالمفید، 1414.
33. مغنیه، محمدجواد، فقه تطبیقی، ترجمه کاظم پورجوادی، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ چهارم، 1372.
34. مکارم شیرازی، ناصر، النکاح، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب، ج 5، چاپ اول، 1426.
35. میرزای قمی، ابوالقاسم، بن محمدحسن، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، موسسه کیهان، ج 2، چاپ اول، 1413.
36. نجفآبادى، حسين على، مبانى فقهى حكومت اسلامى، مترجم: صلواتى، محمود و شكورى، ابو ال، 8 جلد، مؤسسه كيهان، قم - ايران، جلد چهارم، چاپ اول، 1409 ه ق.
37. نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء - الذخائر، 1420 ه ق.
38. یزدانیان، علی رضا، قلمرو مسئولیت مدنی، نشر ادبستان، چاپ اول 1379.
مقالات
39. صالحی مازندرانی, محمد, خلیلی, محمد حسین, کشاورز, علی, & نخجوانی, علی. (1402). لزوم تبعیت منفعت از ضمان، اقتضای مواد 387 و558 قانون مدنی. مطالعات حقوقی, (), -. doi: 10.22099/jls.2023.43802.4837
40. قاسم زاده، سیدمرتضی، «مسئولیت مدنی اخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی»، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره چهل و یکم، 1386.
41. نیازی، عباس؛ بادینی، حسن، «بررسی مسئولیت اخذ بالسوم با نگاهی تطبیقی»، مجله پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره 17، شماره 3، پاییز 1392.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.17— no.2— automn and winter2025— Issue 34
|
Research Article
The effect of departing from good faith in preliminary negotiations of transactions in Islamic jurisprudence and law
Mohammad sadeghi1, ali keshavarz2, fatemeh tayefi nasrabadi3
Received: 2024/10/07 Accepted: 2025/06/01
Abstract
Pretending to have a customer, especially in the case that the seller is aware of it, is a form of bad faith behavior that can terminate the transaction if it involves some kind of loss for the buyer; this means behaving correctly in relationships with each other, which is a manifestation of behavior based on good faith.
Today, this issue has received a lot of attention in legal systems. In other words, individuals should not take advantage of the trust and confidence of others; trust that is a necessity of social solidarity and the law should help maintain this solidarity by establishing appropriate rules.
In the jurisprudential and legal system, principles and rules have been specified for preliminary negotiations that determine many of the rights of the parties. Therefore, in order to recognize some of these rights and obligations, it is necessary and essential that pretending to have a customer be well analyzed and its effects in jurisprudence and law be examined.
This study can cover many contractual and non-contractual structures related to pre-contract negotiations and legal matters in the field of preliminary negotiations.
Keywords: Good faith, jurisprudence, preliminary negotiations, pretending to have a customer, termination.
[1] - Assistant Professor, Department of Private Law, Hazrat Masoumeh University, Qom, Iran.
[2] - PhD Student, Private Law, Sciences and Education, Al-Mustafa Al-Alamiyah University, Qom, Iran. Iran. (Corresponding Author) ali.keshavarzghaza26@gmail.com
[3] - Master's Degree, Department of Private Law, Taft Branch, Islamic Azad University, Yazd.
مقاله پژوهشی
تأثیر عدول از حسن نیت در مذاکرات مقدماتی معاملات در فقه و حقوق اسلامی
محمد صادقی1، علی کشاورز2، فاطمه طایفی نصرآبادی3
چکیده
تظاهر به داشتن مشتری به خصوص در فرضی که بایع از آن خبردار است گویای شکلی از رفتار با سوء نیت است که در صورتی که متضمن نوعی ضرر برای خریدار باشد وی می تواند معامله را فسخ کند و این یعنی در روابط با یکدیگر به شیوه درست رفتار کردن که جلوه ای از رفتار مبتنی بر حسن نیت است. امروزه در نظام های حقوقی این امر بسیار مورد توجه قرار گرفته است. به عبارت دیگر افراد نباید اعتماد و اطمینان دیگران را به بازی بگیرند؛ اعتمادی که ضرورت همبستگی اجتماعی است و حقوق باید با وضع قواعد مناسب به حفظ این همبستگی کمک کند. در نظام فقهی و حقوقی برای مذاکرات مقدماتی اصول و قواعدی مشخص شده است که تعیین کننده بسیاری از حقوق طرفین می باشد لذا جهت شناخت برخی از این حقوق و تعهدات، لازم و ضروری است که تظاهر به داشتن مشتری به خوبی تحلیل شده و آثار آن در فقه و حقوق مورد بررسی قرار گیرد. این بررسی می تواند بسیاری از ساختارهای قراردادی و غیرقراردادی مربوط به مذاکرات پیش از قرارداد را و حقوقی در حوزه مذاکرات مقدماتی می باشد.
واژگان کلیدی: حسن نیت، فقه، مذاکرات مقدماتی، تظاهر به داشتن مشتری، فسخ.
تظاهر به داشتن مشتری یکی از مواضعی است که در آن جلوه هایی از حسن نیت را می توان مشاهده کرد. تظاهر به داشتن مشتری در لغت به معنی زیاده است.4 در اصطلاح معاملاتی تظاهر به داشتن مشتری آنجایی استعمال می شود که شخص ثالثی قصد خرید کالایی را ندارد، اما خویش را داخل در معامله می سازد و به شکلی دروغین و غیرواقعی، قیمت کالا را افزایش می دهد؛ با این هدف که خریدار واقعی فریب خورده و کالای مزبور را با قیمتی بالاتر خریداری کند.5 این وضعیت به خصوص در فرضی قابل تصور می شود که معامله از طریق حراج انجام می شود؛ به این ترتیب که حراج گذار یک یا چند پیشنهاد دهنده را بدون اینکه قصد خرید داشته باشند برای مشارکت در حراج همراه با دیگر پیشنهاد دهندگان در طول حراج تعیین می کند تا دیگران را برای دادن پیشنهاد قیمت بالاتر از قیمت واقعی کالا تحریک کنند.
تاکنون در مورد موضوع تحقیق حاضر پژوهش جامع و مستقلی صورت نگرفته است و فقط در برخی مقالات و کتب اشاره مختصری به تظاهر به داشتن مشتری در معاملات صورت گرفته است که این امر خود نشان دهنده اهمیت و ضرورت انجام تحقیقی جامع در مورد این موضوع می باشد تا با بررسی فقهی و حقوقی این امر زوایای آشکار و پنهان بحث تظاهر به داشتن مشتری مشخص گردد. سوال اصلی که در این تحقیق در پی پاسخ به آن هستیم این است که در مذاکرات مقدماتی تظاهر به داشتن مشتری دارای چه آثاری می باشد و چه مسئولیت هایی را ایجاد می کند.
1-مفهوم تظاهر به داشتن مشتری در فقه
در معنای این اصطلاح برخی لغت شناسان فقهی این گونه بیان داشته اند که: «خریدار قیمت کالا را افزایش می دهد (اعلام میکند که با قیمت بالاتری حاضر به خرید است) در حالی که قصد خرید ندارد و میخواهد دیگری را فریب دهد و قیمت را بالا ببرد. این کار معمولا با تبانی و توافق قبلی با فروشنده صورت میگیرد تا مشتری گول بخورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد»6 این تعریف از تظاهر به داشتن مشتری در کتب بسیاری از فقها با عنوان «نجش» ذکر شده است.7در برخی منابع، نجش به معنی تظاهر به داشتن مشتری در فرض افشاگری و پخش کردن آمده است.8
فقهای بسیاری شرایط تحقق تظاهر به داشتن مشتری و اعمال کسانی که به اقدام دست می زنند را نکوهش کرده و نسبت به آن واکنش نشان داده اند.9در این رابطه نسبت به مشتری قائل به خیار تدلیس شده اند که این مساله با مخالفت هایی در میان برخی از فقهای شافعی روبرو شده است.10 اشاره به این نکته ضروری است که فقها از نظر صحت بیع با یکدیگر اختلافی ندارند تنها در رابطه با ثبوت خیار اختلافاتی میان آنها مشاهده میشود با این حال باید اذعان کرد که بسیاری از فقها در ثبوت خیار عیب و تدلیس متفق القول هستند.11 هر چند برخی از فقها نیز به خیار غبن نیز اشاره کرده اند از نظر این عده اگر تفاوت میان مبیع و ثمن به اندازهای باشد که مشتری مغبون گردد خیار غبن نیز می تواند تحقق پیدا کند.12 از نظر فقها این گونه دخالت ها در مذاکرات مقدماتی حرام می باشد به طوری که در تییین آن گفته شده است که در اسلام ضرر زدن به شخص دیگری نفی شده است از این رو شخص ناجش با اقدامات خود به مشتری زیان می رساند.13 حتی برخی به نقل از پیامبر این گونه بیان داشته اند که: «پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله از تظاهر به داشتن مشتری نهى كرد و تظاهر به داشتن مشتری، افزودن بر قيمت كالاست، بدون قصد خريد تا ديگران بشنوند و به خاطر افزايش او بر آن بيفزايند.»14 هر چند برخی از فقها در حکم تظاهر به داشتن مشتری قائل به مکروه بودن این عمل شده اند.15یکی از مصادیق تظاهر به داشتن مشتری که از آن بسیار نهی شده است، تظاهر به داشتن مشتری در رابطه با نکاح است به این صورت که شخصی به بیان ویژگی های زنی اقدام کند که او دارای آن ویژگی ها نیست در این رابطه نیز نجس محقق می شود.16در تمام موارد گفته شده شرع اسلام به نوعی حمایت از مصرف کننده را مدنظر داشته است از این رو با راهکار تثبیت خیارهای مختلف، سعی در حمایت از مصرف کننده در برابر خریدار داشته است.
فقها در تعریف از تظاهر به داشتن مشتری رویکرد واحدی ندارند. برخی از فقها به تبانی فروشنده و کسی که پیشنهاد قیمت بالا می دهد اشاره می کنند، در حالی که برخی صرف اقدام پیشنهاد دهنده را صرفنظر از تبای یا عدم تبانی با فروشنده کافی برای تحقق تظاهر به داشتن مشتری می دانند. بسیاری از فقها بر این نظرند که تظاهر به داشتن مشتری عبارت است از افزودن بر قیمت در اثر افزایش قیمت توسط کسی که با بایع تبانی کرده است.17
در مقابل، برخی از فقها نیز بر این نظرند که در تعریف تظاهر به داشتن مشتری بهتر است گفته شود: افزودن بر قیمت کالا از طرف کسی است که قصد خریدش را ندارد برای اینکه دیگری را به خرید آن برانگیزاند. تظاهر به داشتن مشتری خصوصاً در فرضی که با تبانی بایع صورت می گیرد یکی از جلوه های رفتار با سوء نیت است که به قصد فریب دادن خریدار و پنهان ساختن واقعیت از دید وی صورت می گیرد، از این رو ممنوعیت چنین عملی اقدامی است در راستای تقویت حسن نیت در روابط حقوقی.
از نظر حکم تکلیفی فقها تظاهر به داشتن مشتری(نجش) را از مصادیق نیرنگ و فریب در معامله دانسته و با استفاده از مدارک، آن را حرام شمرده اند و حتی برخی از فقها حرمت آن را اجماعی دانسته اند.18 اما در مورد حکم وضعی معامله بین فقها اختلاف نظر وجود دارد: نظر غالب در حکم وضعی چنین معامله ای این است که بیع صحیح است چرا که نهی به امری خارج از معامله تعلق گرفته است.19 برخی از فقها بر این عقیده هستند که اگر تظاهر به داشتن مشتری از طرف بایع باشد بیع را باطل می سازد چرا که وی مجری غش و خدیعه است ولی اگر تظاهر به داشتن مشتری از طرف واسطه باشد بیع لازم است و در صورتی که به مشتری ضرری وارد شده باشد جبران آن ضروری است.20
در خصوص اینکه منجوش در صورت تظاهر به داشتن مشتری خیار دارد یا خیر نظرات مختلفی ارایه شده است: در صورتی که مشتری به نحوی مغبون شده باشد حق خیار دارد.21 در این طیف دو نظر از یکدیگر متمایز می شوند: برخی معتقدند خیار در صورتی خواهد بود که تظاهر به داشتن مشتری با تبانی بایع صورت گرفته است و الا خیاری در کار نخواهد بود چرا که هیچ معامله ای من جمله بیع نمی تواند در نتیجه فعل و عمل دیگری فسخ شود. به علاوه اصل در قراردادها بر لزوم است.22 در مقابل گفته شده برای منجوش در هر حال خیار است چه بایع تبانی کرده باشد یا نکرده باشد مشروط بر اینکه خریدار کالا را به بیشتر از قیمت متعارفش خریداری کرده باشد.23
نظر دیگر به این صورت می باشد که در هر حال خیار برای منجوش هست چه غبنی در کار باشد چه نباشد، چرا که آن (تظاهر به داشتن مشتری) عیب است و مقید به غبن و عدم آن نیست. قائلان به عدم خیار در رد استدلال اخیر گفته اند: عیب متعلق به مبیع است در حالی که در فرض مورد بحث وضع چنین نیست لذا خیار در فرضی ثابت می شود که غبن ثابت باشد و الا خیاری در کار نخواهد بود.24 در نظر دیگر این گونه آمده است که تظاهر به داشتن مشتری متضمن تدلیس بوده و شبیه تصریه است لذا خیار تدلیل ثابت است.25
2-مفهوم مذاکرات مقدماتی در فقه
در این قسمت به بررسی مفهوم مذاکرات مقدماتی از منظر فقهی می پردازیم.
2-1-الزام به مذاکرات مقدماتی
فقیهان التزام را هر آن تصرفی می دانند که متضمن انشای حق یا انتقال، تعدیل یا پایان دادن به آن باشد که گاه از یک فرد صادر می شود، مانند وقف، ابراء، طلاق بدون مال و گاهی هم از دو کس مانند بیع، اجاره و طلاق در برابر مال. این واژه در فقه گاهی اوقات مترادف با کلمه عقد به کار برده می شود، که البته مراد از آن عقد به معنای عام کلمه است.
اما در معنای خاص کلمه با آن متفاوت است، چرا که در این صورت عقد تنها نوعی خاص از التزام خواهد بود که عبارت از هر آن تعهدی است که از دو شخص صادر شود، مانند بیع، اجاره، رهن و... حال آنکه التزام از این تعریف عقد عام تر بوده و هر آنچه را که از یک شخص صادر شود، در بر می گیرد، مانند وقف، نذر، سوگند و...
به اعتباری دیگر التزام بر دو نوع است:
1) التزام اصلی که ناشی از عقد به معنای عام یا خاص کلمه باشد، چنانکه به موجب خود عقد التزامی برای یکی از متعاملین و شخصی ثالث پدید آید.
2) التزام تبعی، که منشا آن به موجب امور تبعی عقد از قبیل شرط ضمن عقد حاصل می شود.26
از نظر فقهای امامیه در خصوص «التزام» این سوال مطرح است که آیا مفاد «التزام» حکم تکلیفی محض است یا علاوه بر آن، حکم وضعی نیز هست و به دیگر سخن، آیا «التزام» یا «تعهد» مستلزم تکلیف محض است و یا علاوه بر آن موجب حق دینی بر عهده ملتزم نیز می گردد؟
چنانچه مفاد «التزام»، حکم تکلیفی محض باشد متعهدله فقط حق الزام خواهد داشت و البته در صورت امتناع متعهد، ذینفع می تواند از حاکم بخواهد که از باب «الحاکم ولی الممتنع» از مال او مفاد «تعهد» را اجرا کند، خواه مفاد تعهد انجام عملی باشد و خواه پرداخت مالی؛ ولی چنانچه مفاد «تعهد» علاوه بر حکم تکلیفی، حکم وضعی باشد، یعنی برای متعهدله حق دینی و به اصطلاح «ضمان» ایجاد کرده باشد، متعهدله می تواند برای وصول طلب خود مانند سایر طلب ها اقدام کند و همان احکام بر آن مترتب است.
مشهور فقها قائلند که مفاد «التزام» فقط حکم تکلیفی است و تنها سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی معتقد است که «التزام» علاوه بر حکم تکلیفی، موجب حکم وضعی نیز می گردد.27
التزام مصدر باب افتعال از ریشه «لزم» به معنای دست به گردن زدن، در بر گرفتن، اعتناق، ملازم چیزی شدن، پایبندی، کاری را بر خود لازم گرفتن، ملتزم شدن، سپردن، متعهد شدن و بر عهده گرفتن است. چنانکه عرب می گوید: «التزم الشیء یا التزم الامر/ یعنی آن کار را بر خویش لازم گرداند». الالتزام الاعتناق/ التزام به معنای در آغوش پذیرفتن است.
در اصول: التزام عبارت از دلالت لفظ بر لازم خویش است، مانند دلالت شیر بر پردلی. تصور به هنگام شنیدن لفظ به آن منتقل می شود.
همچنین در تعریف التزام گفته اند که فهم لازم پس از فهم ملزوم را التزام گویند. در واقع لفظ یا بر تمام ما وضع له دلالت می کند یا نه. در صورتی که بر تمام ما وضع له دلالت کند، مانند دلالت انسان بر حیوان ناطق به آن مطابقه گویند، اما در صورتی که بر تمام ما وضع له دلالت نکند یا بر جزء آن دلالت می کند یا نه، به اولی دلالت تضمن گویند. مانند دلالت انسان بر ناطق یا حیوان و یا دلالت نوع بر جنس. اما اگر دلالت لفظ بر خارج از مسمای خویش باشد به آن دلالت التزام گویند. مانند دلالت لفظ انسان بر نویسنده و یا خندان و دلالت فصل بر جنس.
محققان درباره لفظی بودن دلالت مطابعه اتفاق نظر دارند. اما درباره دلالت تضمنی قایل به تفصیل هستند، زرکشی در این باره می گوید: عالمان درباره نوع دلالت تضمنی و التزامی سه گروهند:
1) گروهی می گویند که دلالت هر دوی آنها عقلی است، چرا که دلالت معنی بر آن دو با واسطه انجام می پذیرد و این نظری است که غزالی و صاحب «المحصول» به آن گرایش دارد و اثیرالدین ابهری نیز در کشف الحقایق آن را برگزیده است...
گروهی دیگر عقیده دارند که دلالت التزام عقلی است که آمدی و ابن حاجب این نظریه را پذیرفته و چنین استدلال کرده اند که جزء (در دلالت تضمنی) داخل در فیما وضع له اللفظ است، بخلاف لازم که بیرون از آن است. 28
الزامی که قانونا متوجه شخص می شود بر دو گونه است: الزام ناشی از عقد، چنانکه کسی به موجب قراردادی خود را متعهد و ملتزم کند که مالی را به دیگری انتقال دهد یعنی کاری را انجام دهد یا از انجام کاری خودداری نماید؛ و الزام خارج از عقد، چنانکه کسی مال دیگری ار تلف یا معیوب کند یا به سلامت و تمامیت جسمی وی لطمه بزند، که در این صورت ملزم به جبران خسارت است. این الزامی است که بدون قرارداد و در نتیجه عمل ارادی یا غیر ارادی شخص و به حکم مستقیم قانون برای او حاصل می گردد. با اینکه کلمه الزام اصولا اعم است از اینکه ناشی از قرارداد یا خارج از آن باشد، قانونگذار هنگامی که این کلمه را بعد از عقود و معاملات ذکر می کند، منظورش الزامی است که بدون قرارداد حاصل می شود. الزامات خارج از قرارداد را می توان تحت عنوان ضمان قهری مورد بحث قرار داد.
2-2-وفای به عهد در مذاکرات مقدماتی
وفاي به عهد يک عمل حقوقي يکطرفه (ايقاع) است که براي تحقق آن اراده انشايي ايفاکننده لازم است؛ بي‌آن که نيازمند اراده انشايي طرف مقابل (متعهدله) باشد؛ يعني اداي دين و وفاي به عهد با قصد متعهد مبني بر پرداخت دين و انجام تعهد واقع مي‌شود و قبول متعهدله شرط تحقق وفاي به عهد نیست. اين ديدگاه هم در ميان فقها و هم در بين حقوقدانان طرفداراني دارد. بيشتر فقهاي اماميه اداي دين و اجراي تعهد را بدون تفصيل بين تعهد ناشي از قرارداد و تعهد ناشي از غير قرارداد از باب ايقاع دانسته‌اند. نظر به اين‌که ايقاع همانند عقد به ايقاع لازم و ايقاع جايز تقسيم شده است، ماهيت وفاي به عهد را ايقاع لازم دانسته‌اند. برخي نويسندگان ايراني وفاي به عهد را به پيروي از فقهاي اماميه ايقاع لازم محسوب نموده‌اند. باید گفت که وفای به عهد ناشی از یک قراردادی می باشد که آن قرارداد از اصل لزوم نشات می گیرد به این صورت که وفای به عهد نتیجه یک التزام می باشد که شخص مدیون برعهده گرفته است که از انجام آن برآید. پس به این ترتیب مبنای وفای به عهد، التزام مدیون به انجام تعهد می باشد. باید گفت در فقه، سقوط تعهدات در بحث ضمان و حواله ذکر شده است. فقها ناممکن بودن انجام مورد تعهد را از موارد سقوط تعهد می‌دانند که در قانون همان تلف موضوع تعهد است. ضمان در صورتی موجب سقوط تعهد است که نقل ذمه به ذمه باشد. در ضمان ضم ذمه به ذمه، تعهد و دین مدیون ساقط نمی‌شود. سقوط تعهدات در اسلام را بعضی از حقوقدانان نه مورد ذکر کرده‌اند؛29 که عبارت باشند از: وفای به عهد، ضمان، حواله، تبدیل تعهد، تهاتر، مالکیت ما فی الذمه، ناممکن بودن انجام تعهد و مرور زمان. البته موارد دیگری در فقه است، که به نوعی موجب سقوط تعهد میشود از قبیل: موت و جنون و اغماء، فسخ، احسان، استیمان، اقدام، جب، اذن. با این وجود سقوط تعهد، ناشی از زوال ارکان تعهد است. زوال ارکان تعهد ممکن است به خاطر زوال دو طرف تعهد باشد.30 یا ادغام دو عنوان متعهد و متعهد له در یک شخص، (مالکیت ما فی الذمه) که یکی از ارکان تعهد که دو طرف باید باشد از بین رفته و موجب سقوط تعهد میشود.
2-3-مذاکرات مقدماتی بر مبنای اصل حسن نیت
بررسی عنوان های مترادف و متضاد با اصطلاحهای حسن نیّت و رفتار منصفانه و همچنین برخی از باب های فقهی،31 به‌ویژه باب های مرتبط با عقد بیع32 همچون آداب تجارت، مکاسب محرّمه، خیارات و مانند آن، نشان می‌دهد که فقه شیعه دو اصطلاح مزبور را از مفاهیم ذهنی و انتزاعی که نمی‌توان آنها را با روش توصیف ویژگیهای خارجی و بیان ذاتیات و عرضیات تعریف کرد، دانسته است، اما با وجود این، درصدد تعریف آن با دو شیوة «تبیین تفصیلی» و «توضیح مفهوم اصطلاحی» می‌باشد.
در شیوه تبیین تفصیلی که اهتمام بیشتری بر آن بوده، تلاش شده است از یک سو، نمونه‌های افعال مثبت که از آنها حسن نیّت و رفتار منصفانه در قرارداد انتزاع می‌گردد، و از سوی دیگر، نمونه‌های افعال منفی که از آنها سوء نیّت و رفتار غیر منصفانه یا فریبکارانه در قرارداد انتزاع می‌گردد، تبیین شود. نتیجة تقابل آنها با یکدیگر و به بیانی دیگر، انجام دادن افعال نوع نخست و پرهیز از افعال نوع دوم از سوی طرفهای قرارداد یا معامله، حسن نیّت و رفتار منصفانه در قرارداد را پدید می‌آورد.
در شیوه توضیح مفهوم اصطلاحی، تعریف مستقلی در آثار فقهی برای حسن نیّت و رفتار منصفانه در قراردادها ذکر نشده است و اینکه فقیهان، منابع فقهی را با توجه به این موضوع خاص و رویکرد ادبیاتی و ساختاری مورد مطالعه و پردازش قرار داده باشند، تاکنون متداول نبوده است. اما اصطلاح های مترادف و متضادّی با دو اصطلاح مذکور در آثار فقهی و همچنین تفاسیر و منابع روایی بیان گردیده که میتوان تعریف اصطلاحی زیر را برای اصل مزبور بیان کرد: «حسن نیّت و رفتار منصفانه در قراردادها، رعایت رفتار صادقانه و عادلانه طرف های قرارداد است که بر پایه توافق های صریح یا ضمنی طرفها، اهداف قرارداد و قانون یا عرف، در مراحل مقدماتی مذاکرات، انعقاد، اجرا، تفسیر و ضمانت اجراهای قرارداد اعمال میشود.»
دو اصطلاح «حسن نیّت» و «رفتارهای منصفانه» در قوانین مصوّب ایران نیز به‌کار نرفته است، اما به این دو اصطلاح در برخی از آثار حقوقی به طور ضمنی و اختصاری اشاره شده است. حسن نیّت در برخی آثار حقوقی، براساس حقوق فرانسه تعریف شده است33 و در آثار مرتبط با حقوق تجارت بین‌المللی کالا موضوع اصل حسن نیّت در اسناد بین‌المللی بررسی شده است.34
با وجود این، مواد مدوَّن در قانون مدنی ایران که از قوانین ماهوی مهم و پایه به شمار می‌رود، به گونه‌ای است که میتوان توجّه قانونگذار ایرانی و حقوقدانان را به این اصل و همچنین تعریف آن را براساس شیوه «تبیین تفصیلی» را به دست آورد.
3-مسئولیت ناشی از مذاکرات مقدماتی
مسئولیت مصدر جعلی از ریشه «سأل» به معنای مواخذه، ضمانت و ضمان است35. نزدیک ترین معادل فارسی کلمه مسئولیت واژه پاسخویی است. در واقع مسئولیت عبارت است از پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که عرفاً به او استناد داده می شود36. مسئولیت داشتن و پاسخگو بودن به مقتضای شیوه و چگونگی پاسخگویی و همچنین با توجه به مقام پرسش گر به چند دسته تقسیم می شود. اگر این پاسخگویی در پیشگاه خداوند متعال و یا محکمه وجدان صورت گیرد، مسئولیت اخلاقی است و اگر در برابر حقوق موضوعه باشد نام مسئولیت حقوقی به خود می گیرد؛ که این نوع مسئولیت خود به مسئولیت جزایی و مسئولیت مدنی منقسم است37.
انسان مسئول و پاسخگوست و باید نتایج اعمال و رفتار خود را تحمل کند اما دلیل مسئولیت انسان و التزام او به پاسخگویی چیست؟ مسئولیت همواره با احساس آزادی همراه است38. تصور مسئولیت بدون داشتن آزادی و اختیار غیرممکن است. در واقع مسئولیت همیشه کفه ترازویی است که کفه دیگر آن آزادی و اختیار است. بنابراین مسئولیت انسان نامحدود نیست و آنجا که غریزه حاکم بر رفتار انسان است سخن از مسئولیت بی معناست39. اما آنجا که انسان آزاد و مختار است، آزادی او در یک چارچوب خاص مورد حمایت بوده و خروج از آن موجب مسئولیت است. تعیین حدود و ثغور آزادی افراد در اعمال حقوقی خود به دو طریق متصور است:
1- به موجب قانون و2- از طریق قراردادهای خصوصی که اشخاص در حیطه حقوق مدنی خود تنظیم می کنند. و تخلف از چارچوب قانونی یا قراردادی حقوق مورد استیفاست که منشا مسئولیت افراد قرار می گیرد40.
امکان تحقق مسئولیت قراردادی در مذاکرات پیش مقدماتی به نظر تا حدود بسیار زیادی دور از ذهن نمی رسد زیرا اشخاصی که اقدام به طرح مذاکرات مقدماتی می کنند در نهایت اراده خود را در قالب قرارداد متجلی می دهند. البته در رابطه با مسئولیت قراردادی می توان گفت، مسئولیت قراردادی، وظیفه ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف برعهده شخص ثابت می شود41. کسی که به عهد و پیمان خود وفا نمی کند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می شود باید از عهده خساراتی که به بار می آورد برآید. ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کند به لحاظ ریشه تعهد اصلی «مسئولیت قراردادی» نامیده می شود42.
در هر قرارداد، طرفین تعهداتی را به عهده می گیرند و با توجه به اصل لزوم قراردادی ملزم به رعایت و انجام تعهدات خود هستند و چنانچه به تعهد خود عمل نکنند می توان آنها را اجبار به انجام تعهد نمود. تا اینجا مجالی برای مسئولیت قراردادی نیست بلکه بحث از تعهد قراردادی و الزام به انجام تعهد است، اما هرگاه در رهگذر تخلف از تعهد قراردادی، طرف مقابل متضرر گردد تعهد دیگری برعهده متخلف قرار می گیرد که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می شود. به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده درنتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشکنی و نقض قرارداد است43.
مهمترین مبنای مسئولیت قراردادی، قراردادی است که بین دو شخص ایجاد شده و در اثر نقض تعهدی باعث به وجود آمدن مسئولیت شده است. در مورد مفهوم مسئولیت قراردادی باید گفت که این واژه دقیقاً منطبق با مفهوم تحت اللفظی خود می باشد. قرارداد توافق یک الزام حقوقی میان دو شخص یا بیشتر می باشد هنگامی که شما یک قرارداد یا توافقی را امضا می کنید و یا موافقت می کنید که به شرایط یک قرارداد تن دهید پس به طور ضمنی به مسئولیتی که در اسناد به آن ها ملزم شده اید تن داده اید.
3-2- مسئولیت ناشی از اخذ بالسوم
سوم عبارت است از عرضه کردن کالا و ذکر ثمن از طرف فروشنده و درخواست فروش از سوی خریدار. کسی که کالا را از دست بایع یا از بساط فروش یا دکان او بر می دارد و در اختیار خود برای وارسی و تصمیم گیری می گیرد تا بعدا وارد مذاکره برای خرید آن شود آن تصرف را اصطلاحا اخذ بالسوم می گویند.44
درباره سوم و اخذ بالسوم حقوقدانان و فقها از خود تعاریفی دارند، که اختلاف نظر مهمی بین این تعاریف دیده نمی شود45 و تقریبا همه برداشت یکسانی از این عبارت دارند. عبارت «ماخوذ بالسوم» در مورد مال مورد وعده و عبارت «اخذ بالسوم» در مورد گیرنده مال به کار می روند که همه تداعی کننده همان تعریف فوق هستند.
لازم به ذکر است که گاهی از واژه «قبض» به جای «اخذ» استفاده می شود و عبارات «مقبوض بالسوم» یا «قبض بالسوم» به کار می روند که منظور همان عبارت «اخذ بالسوم» و مشتقات آن می باشد، با این حال «قبض» یک اصطلاح حقوقی و فقهی شناخته شده می باشد46 و به کار بردن آن اینجا خیلی صحیح به نظر نمی رسد.
در بررسی آخذ بالسوم می توان به فقه و حقوق مراجعه کرد با این حال در حقوق مسئولیت آخذ بالسوم بعضاً با مسئولیت پیش قراردادی مخلوط می شود این در حالی است که آخذ بالسوم به عنوان یک نهاد فقهی سازو کار خاص خود را دارد ولی اگر بخواهیم نسبت به جایگاه آخذ بالسوم اظهار نظری کرده باشیم باید گفت معمول است که در تعریف اخذ بالسوم از بیع، خرید، فروش یا شراء استفاده می شود و آنچه بیشتر در مثال های نویسندگان در مورد اخذ بالسوم دیده می شود، مربوط به بیع است. لذا از کاربرد واژه فوق آنچه به ذهن متبادر می شود این است که اخذ بالسوم فقط در بیع رخ می دهد و در سایر عقود کاربرد ندارد.
با این حال به ظاهر عبارات نباید اکتفا کرد و اخذ بالسوم را نباید مختص به بیع دانست، بنابراین برای مثال اگر فردی شیئی را از دیگری اخذ کند و آن را وارسی کند تا در صورت پسندیدن آن را اجاره کند، باز قواعد مربوط به اخذ بالسوم اعمال می شوند. در مورد غیر از بیع مثال های دیگری نیز زده شده است، به عنوان نمونه اگر زن مالی را بگیرد تا بعدا مهر او واقع شود، یا مالی را مرد بگیرد تا بعدا عوض خلع در طلاق باشد، یا در معاوضه یک طرف مالی را بگیرد و وارسی کند تا مورد معاوضه قرار دهد، باز هم اخذ بالسوم صورت گرفته است.47
به عبارت دیگر اخذ بالسوم تنها در خرید و فروش جاری نیست، بلکه در هر جا مال متعلق به غیر جهت وارسی و انجام معامله به طرف احتمالی معامله سپرده شود، مانند عقد اجاره یا مالی که به عنوان عوض صلح قرار می گیرد یا مالی که زن می گیرد تا ببیند که بعدا مهر او قرار داده شود، مفهوم مسئولیت اخذ بالسوم جاری است. همچنین مالی که زوج می گیرد تا که در صورت پذیرفتن عوض خلع در طلاق واقع شود یا مالی که به کسی داده می شود که بررسی کند تا بعدا مورد معاوضه قرار گیرد تحت این عنوان مطرح می شود.
در معاملات تجاری مدرن، پیش از آنکه قرارداد نهایی انعقاد باید معمولا طرفین وارد مذاکره با یکدیگر شده، درباره مقاصد خود به بحث و گفتگو می نشینند. امروزه به این بازه زمانی یعنی از آغاز مذاکرات تا انعقاد عقد نهایی، دوره پیش قراردادی یا گفتگوهای مقدماتی اطلاق می شود و تحت این عنوان در مباحث بین المللی مورد تفقح قرار می گیرد. این مقطع با کمی اغماض معادل وصف اخذ بالسوم است که در فقه و حقوق سنتی ما مطرح است.
به طور کلی، برخی ید اخذ بالسوم را امانی و برخی ضمانی می دانند. می دانیم که ید در اصطلاح حقوقی و فقهی عبارت از سلطنت، تصرف و استیلا داشتن بر مال است. متصرف یا بر مال خود تصرف دارد و ید وی مالکانه است یا بر مال دیگری که اگر شخص ماذون باشد امین است و اگر تصرف بر مال دیگری بدون اذن باشد غصب رخ داده و ید ضمانی است. گفته شده متصرف غالبا مالک یا امین او است. گرچه به طور طبیعی و بر مبنای غلبه در یک جامعه قانونمند تصرف باید مالکانه باشد، ولی گاه چنین نیست.48
نتیجه گیری
باید گفت که مذاکرات مقدماتی باید در قالب اصولی انجام شود که می تواند تامین کننده حقوق طرفین قرارداد باشد باید اذعان کرد که در قراردادهای مربوط به مصرف کننده، اهمیت مذاکرات مقدماتی تا حدود بسیار زیادی تعیین کننده حقوق طرفین قرارداد می باشد؛ از این رو برای الزام ناشی از مذاکرات مقدماتی می توان از راهکارهای مختلفی استفاده کرد زیرا در این مذاکرات حقوق طرفین قرارداد ممکن است در قالب این مذاکرات مطرح شود و از این رو میتوان گفت باید سازوکارهای برای تخلف از حدود اختیارات طرفین در انجام مذاکرات مقدماتی اندیشیده شود به طوری که الزامات طرفین قرارداد در مذاکرات مقدماتی نیز جلوه ای محکمتر و غیر قابل تغییر به خود بگیرد.
تظاهر به داشتن مشتری در معاملات مربوط به مرحله مذاکرات مقدماتی می شود. لذا تاکنون در حقوق در این رابطه بررسی جامع و مفصلی صورت نگرفته است اما با این حال لازم و ضروری است که ارکان تظاهر به داشتن مشتری به عنوان یکی از موارد عرفی مورد ارزیابی و بررسی قرار گیرد. به نظر می رسد هر آنچه که در رابطه با تظاهر به داشتن مشتری در فقه بیان شده است مربوط به مرحله قبل از قرارداد بوده و اهمیت آن از این جهت است که بر اساس این مرحله که هیچ الزامی برای طرفین ایجاد نمی کند، نسبت به اختلافات قراردادی تصمیمگیری های مناسبی اتخاذ کرد زیرا در نظام حقوقی، هر آنچه که مربوط به قرارداد باشد از لحظه انعقاد تا فسخ یا بطلان را در بر میگیرد.
به عبارت دیگر حقوق دانان نسبت به بررسی مرحله مذاکرات مقدماتی و تحلیل تظاهر به داشتن مشتری در این رابطه بی میل بوده و همین امر موجب می شود که بسیاری از اختلافات قراردادی نتواند با محتوای قرارداد فیصله پیدا کند. از این رو بررسی مرحله مذاکرات مقدماتی و پیش قرارداد برای تحلیل ارکان قرارداد و آثار آن به نظر لازم و ضروری می رسد امری که در نظام حقوقی بسیار محجور افتاده است.
منابع و ماخذ
کتاب ها
1. الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالثقلین، بیروت، ج 2، چاپ اول، 1419.
2. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج 2، چاپ بیست و چهارم، 1383.
3. انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوم، انتشارات جنگل، چاپ سوم، 1388.
4. باریکلو، علی رضا، مسئولیت مدنی، انتشارات میزان، چاپ سوم 1389.
5. باقری، احمد، سقوط تعهدات، تهران، نشر آن، چاپ اول، 1382.
6. بروجرى، آقا حسين طباطبايى، منابع فقه شيعه، مترجمان: حسينيان قمى، مهدى - صبورى، م، 31 جلد، انتشارات فرهنگ سبز، تهران - ايران، ج 23، چاپ اول، 1429 ه ق.
7. تبريزى، جعفر سبحانى، المواهب في تحرير أحكام المكاسب، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ج 1، چاپ پنجم، 1386.
9. حسینی نژاد، حسین قلی، مسئولیت مدنی، انتشارات مجد، چاپ اول 1389.
10. حسینی، سید محمد، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، انتشارات سروش، چاپ دوم، 1385.
11. حلی، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، ج 2، 1420.
12. حلّى، جمال الدين، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، جلد دوم، چاپ اول، 1407 ه ق.
13. حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، 4 جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران،جلد دوم، چاپ اول، 1404 ه ق.
14. خوانسارى، موسى بن محمد نجفى، رسالة في قاعدة نفي الضرر (للخوانساري)، در يك جلد، المكتبة المحمدية، تهران - ايران، چاپ اول، 1373 ه ق.
15. در افشان، هادی، مقدمه صفایی ، سید حسین، تمیز بیع از سایر عقود، انتشارات میزان، چاپ اول ، 1384.
16. درودیان، حسن علی، جزوه درسی حقوق مدنی 4، انتشارات دانشگاه تهران، نیمسال دوم تحصیلی 85-84.
17. دزفولى، مرتضى بن محمد أمين انصارى، كتاب المكاسب (المحشّى)، 17 جلد، مؤسسه مطبوعاتى دار الكتاب، قم - ايران،جلد 12، چاپ سوم، 1410 ه ق.
18. شجاعپوریان، سیاوش، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، انتشارات فردوسی، چاپ اول 1389.
19. شعرانى، ابو الحسن، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، ترجمه و شرح، 2 جلد، منشورات إسلامية، تهران - ايران، جلد اول، چاپ پنجم، 1419 ه ق.
20. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چاپ چهارم 1389.
21. صمیری، مفلح بن حسن، غایه المرام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دارالهادی، چاپ اول، 1420.
22. طبرسی، امین الاسلام، الموتلف من المختلف بین ائمه السلف، مجمع البحوث الاسلامیه، ج 1، چاپ اول، 1410.
23. طوسی، محمدبن حسن بن علی، المبسوط فی فقه الامامیه، مکتبه المرتضویه، ج 2، چاپ اول، 1378.
24. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، جلد سوم:، چاپ اول، 1407 ه ق.
25. قهرمانی، نصرالله، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری، انتشارات نسل نیکان، چاپ دوم 1384.
26. کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ ششم، 1386.
27. ------------، حقوق مدنی، دوره عقود معین، شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، زمستان 1371.
28. ------------، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات شرکت سهامی انتشار، ج3، 1385.
29. مامقانى، محمد حسن بن الملا عبد اللّه، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، 3 جلد، مجمع الذخائر الإسلامية، قم - ايران،جلد اول، چاپ اول، 1316 ه ق.
30. محقق ثانی، علی بن حسین کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، موسسه ال البیت، چاپ دوم، 1414.
31. محمد بن ادریس حلّی، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، چاپ دوم، قم، جامعة مدرسین، ج1، 1410.
32. محمد بن محمد بن نعمان بغدادی (شیخ مفید)، تذکری فی اصول الفقه، چاپ دوم، بیروت، دارالمفید، 1414.
33. مغنیه، محمدجواد، فقه تطبیقی، ترجمه کاظم پورجوادی، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ چهارم، 1372.
34. مکارم شیرازی، ناصر، النکاح، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب، ج 5، چاپ اول، 1426.
35. میرزای قمی، ابوالقاسم، بن محمدحسن، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، موسسه کیهان، ج 2، چاپ اول، 1413.
36. نجفآبادى، حسين على، مبانى فقهى حكومت اسلامى، مترجم: صلواتى، محمود و شكورى، ابو ال، 8 جلد، مؤسسه كيهان، قم - ايران، جلد چهارم، چاپ اول، 1409 ه ق.
37. نجفى، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى، شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، در يك جلد، مؤسسه كاشف الغطاء - الذخائر، 1420 ه ق.
38. یزدانیان، علی رضا، قلمرو مسئولیت مدنی، نشر ادبستان، چاپ اول 1379.
مقالات
39. صالحی مازندرانی, صالحی مازندرانی, محمد , خلیلی, محمد حسین , کشاورز, علی و نخجوانی, علی . (1402). لزوم تبعیت منفعت از ضمان؛ اقتضای مواد 387 و 558 قانون مدنی. مطالعات حقوقی, 15(4), 135-168. doi: 10.22099/jls.2023.43802.4837
40. قاسم زاده، سیدمرتضی، «مسئولیت مدنی اخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی»، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره چهل و یکم، 1386.
41. نیازی، عباس؛ بادینی، حسن، «بررسی مسئولیت اخذ بالسوم با نگاهی تطبیقی»، مجله پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره 17، شماره 3، پاییز 1392.
[1] - استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشگاه حضرت معصومه سلام الله علیها، قم، ایران. .
[2] - دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، علوم و معارف، جامعه المصطفی العالمیه، قم، ایران. ایران.(نویسنده مسئول)himmohsen54@gmail.com
[3] - دانش آموخته کارشناسی ارشد، گروه حقوق خصوصی، واحد تفت، دانشگاه آزاد اسلامی، یزد.
[4] . الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ص 21.
[5] . جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ص 3618.
[6] . حسینی، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، ص 525.
[7] . و معناه في البيع مدح الرجل السلعة المعروضة للبيع، ليروجها أو يزيد في سعرها و هو لا يريد شراءها، ليرغب الآخر في الشراء حتى يشتريها، بناء على مواطاة هذا الرجل البائع على ذلك (انصارى، كتاب المكاسب (المحشّى)، ص 184.) تعریف مشابهی نیز در این مورد وجود دارد که به این صورت می باشد:
النجش لغة الاستتار للمخاتلة و منه نجش الصيد إذا استتر له ليختله فكأن الناجش يستتر ليخدع المشتري باغرائه له بالزيادة و إخفائه عدم رغبته. (حلّى، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ص 40.)
[8] . نجفآبادى، مبانى فقهى حكومت اسلامى، ص 287.
[9] . مامقانى، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، ص 126.
[10] . طوسى، الخلاف، ص 171.
[11] . طبرسى، المؤتلف من المختلف بين أئمة السلف، ص 520. حلّى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ص 367.
[12] . نجفى، شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، ص 87
[13] . خوانسارى، رسالة في قاعدة نفي الضرر (للخوانساري)، ص 193.
[14] . بروجرى، منابع فقه شيعه، ص 317.
[15] . شعرانى، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، ص 240.
[16] . تبريزى، المواهب في تحرير أحكام المكاسب، ص 744.
[17] . طبرسی، الموتلف من المختلف بین ائمه السلف، ص 519.
[18] . طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ص 159.
[19] . میرزای قمی، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، ص 15.
[20] . مغنیه، فقه تطبیقی، ص 141.
[21] . حلی، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، موسسه النشر الاسلامی، ص 252.
[22] . مکارم شیرازی، النکاح، ص 370.
[23] . محقق ثانی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ص 39.
[24] . صمیری، غایه المرام فی شرح شرائع الاسلام، ص 31.
[25] . علامه حلی، همان، ص 158.
[26] . انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی، ص 429.
[27] . همان.
[28] . انصاری، همان، ص 429.
[29] . باقری، سقوط تعهدات، ص21.
[30] . البته در خصوص تعهداتی که شخصیت طرف در تعهد علت عمده باشد و تعهداتی که در صورت فوت به ورثه انتقال نمی‌یابد.
[31] . هر نظام حقوقی منابعی دارد که تعاریف و قواعد حقوقی متداول و جاری در آن نظام را تشریع و ایجاد میکند. این منابع حسب نظامهای حقوقی، متفاوت است. منابع مزبور در حقوق اسلامی عبارت است از: کتاب (قرآن)، سنّت، اندیشه‌های فقهی کاشف از رأی معصوم ، عقل، سیرة متشرعه و بنای عقلا. (محمد بن محمد بن نعمان بغدادی (شیخ مفید)، تذکری فی اصول الفقه، چاپ دوم، بیروت، دارالمفید، 1414، ص7)
[32] . عقد بیع از عقود اساسی و پایه در فقه به شمار می‌رود و بسیاری از قواعد عمومی قراردادها و حقوق قراردادها در آن تبیین میشود. بیع مهمترین و رایجترین عقد از عقود معین است واز این رو آن را ام العقود نامیده اند هیچ کس در زندگی و روابط قراردادی با دیگران از آن بی نیاز نیست و از این رو این عقد مورد توجه قانون گذاران واقع و مقررات گسترده ای راجع به آن وضع شده است. در حقوق اسلامی نیز این قرارداد در کتاب البیع یا المکاسب یا کتاب التجاره مورد بررسی تفصیلی واقع و حتی اکثر قواعد عمومی قراردادها زیر همین عنوان مطرح و تحلیل شده است. (در افشان، تمیز بیع از سایر عقود، ص 3)
[33] . جعفری لنگرودی، همان، ص215؛ کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص55 و 89 .
[34] . یانا و بونلی و همکاران، تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی، ج1، ص114.
[35] . انصاری، همان، ص 1839.
[36] . باریکلو، مسئولیت مدنی، ص 22.
[37] . درودیان، جزوه درسی حقوق مدنی 4، ص3.
[38] . حسینی نژاد، مسئولیت مدنی، ص11.
[39] . یزدانیان، قلمرو مسئولیت مدنی، ص25.
[40] . قهرمانی، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری، ص24.
[41] . شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، ص50.
[42] .کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد، ص72.
[43] . شجاعپوریان، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، ص28.
[44] . جعفری لنگرودی، همان، ص 208.
[45] . امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ص 169.
[46] . ماده 467 قانون مدنی مقرر می دارد: «...قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع».
[47] . قاسم زاده، مسئولیت مدنی اخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی، ص 62.
[48] . نیازی، بررسی مسئولیت اخذ بالسوم با نگاهی تطبیقی، ص 136.