The position of the jurisprudential rule of harm in the theory of abuse of rights

Subject Areas :

azra rezazad bari ¹ (Specialized doctoral student in private law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran)
Yosef Molaei ² (Assistant Professor, Department of Private Law, Urmia branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran (corresponding author) [e-mail])
hossein javadi ³ (Assistant Professor, Department of Private Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran)

Received: 2023-12-11 Accepted : 2024-01-11 Published : 2024-06-20

Keywords: The principle of necessity, the principle of harmlessness, the exercise of rights, non-conventional damage, abuse of rights,

Abstract :

One of the most important and practical rules of jurisprudence is the rule of harmlessness, which has many Qur'anic and narrational origins, and for this reason, it has been the focus of jurists. However, the scope of this rule is disputed by jurists. Following the opinions of jurists shows that the scope of the rule of damages includes material and spiritual damages and it represents the primary ruling among other rulings and it is not in conflict with any ruling except the rule of subrogation. This conclusion is very similar to the theory of abuse of rights, which is expressed in civil liability discussions and its scope is the application and implementation of rights. In French law, in case of abuse in the position of enforcement of the right, the ruling on the right is removed, and it is equal to the theory of negation of the ruling of the relationship. The new criterion proposed for abuse is the unusualness of the damage caused and, therefore, has a similar criterion to the rule of harmlessness. The channel of the rule is the application of the right and its scope is more limited than harm.

References:

قرآن کریم . ه.ق.) کفایه الاصول، قم، مؤسسه آل البیت 1409( محمد کاظم،آخوند خراساني .) منع سوء استفاده از حقوق عیني در قانون مدني. تهران. فصلنامه علمي پژوهشي فقه و مباني حقوق 1391(اکبرینه، پروین .12اسلامي سال چهارم شماره . .)دوره حقوق مدني جلد اول و دوم چاپ ،نهم. تهران. نشر امامیه 1372( امامي، حسن . ه.ق.) رسائل فقهیه. جلد اول. قم. کنگره جهاني بزرگداشت شیخ انصاری 1414( انصاری، مرتضي
. ه.ق.) فوائد الاصول جلد دوم. چاپ پنجم. قم. مؤسسه نشر اسلامي 1416( انصاری، مرتضي . ه.ق.) المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات جلد دوم. چاپ اول. قم. نشر دارالذخائر 1411( انصاری، مرتضي 140 (حیدر ،باقری اصل در استنباط مسائل فقهي. مجله »لا ضرر و لا ضرار«در روایت »في الاسلام« ). تأثیر وجود یا فقدان قید 2 فقه و اصول. ). حمایت از حقوق مالکانۀ کاربران بازیهای فضای مجازی بر مبنای قاعدة لاضرر. مجله حقوق فناوریهای 1402( پردیس ، بهبود نوین. .) سوء استفاده از حق مطالعه تطبیقي در حقوق اسلام و دیگر نظامهای حقوقي. چاپ سوم. تهران. 1377( بهرامي احمدی، حمید نشر اطلاعات تهران. . ) صحاح اللغت. تحقیق محمد عبدالغفور عطار. بیروت. دارالملایین 1376(جوهری، اسماعیل ابن حماد . ه.ق.) تذکره الفقها. چاپ اول. قم. مؤسسه آل البیت 1414(حلي، علامه حسن بن یوسف ه.ق.) هدایه فى الاصول، تقریر حسن صافي اصفهاني. جلد سوم. چاپ اول. قم. مؤسسه صاحب 1417( سید ابوالقاسم ،خویي الاصول عجل الله. .) چالشي پیرامون دلالت قاعده لاضرر در توجیه مطالبه طلاق از سوی زوجه در پرتو نظام حقوقي ایران و 1401( رضا،ساکي مصر. ماهنامه جامعه شناسي سیاسي ایران. . ه.ق.) الرسائل الأربع قواعد اصوله و فقهیه. جلد دوم. چاپ اول.قم. مؤسسه امام صادق (ع) 1415(سبحاني، جعفر .) نوآوریهای امام خمیني در قاعده لاضرر و شباهت آن با سوء استفاده از حق در مسؤلیت مدني .تهران. 1396(سید حسین، سعید .74 پژوهشنامه متین سال نوزدهم شماره . ). نظریه سوء استفاده از حق در حق حبس در حقوق ایران و کانادا. ماهنامه جامعه شناسي سیاسي ایران 1400( توحید،عبادی . .) المصباح المنیر في غریب الشرح الکبیر للرافعي.جلد اول. چاپ سوم 1383( احمد بن محمد ،فیومي مقری . .) الزامهای خارج از قرارداد ضمان قهری. جلد اول. چاپ سوم. تهران. انتشارات دانشگاه تهران 1386( ناصر،کاتوزیان .) رابطه منطقي قاعده فقهي لاضرر و قاعده غربي سوء استفاده از حق. تهران. فصلنامه پژوهش تطبیقي 1393(کریمي، عباس حقوق اسلام و غرب. . .) قواعد فقه. چاپ دوازدهم.تهران. نشر میزان 1390(محمدی ،ابوالحسن . .)بررسي تطبیقي قاعده لاضرر در اندیشه شیخ انصاری و آخوند خراساني 1400(مصباح، عبدالرئوف . ه.ق.) قواعد فقهیه .جلد اول. چاپ سوم. قم. مدرسه امام امیرالمؤمنین 1411( مکارم شیرازی ،ناصر .) بدائع الدرر فى قاعده نفى الضرر. تهران. مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام(ره). 1372( سید روح الله ،موسوی خمیني .) رساله فى قاعده نفى الضرر. ضمیمه منیه الطالب فى حاشیه المکاسب. تقریرموسي خوانساری 1372(نائیني، میرزا محمد حسین جلد اول. تهران. مکتبه المحمدیه. . . چاپ هفتم. بیروت. بینا 37 ه.ق.) جواهر الکلام في شرح شرایع الاسلام جلد 1404(نجفي، محمدحسن

Full-Text:



The position of the harmless jurisprudential rule in the theory of abuse of rights

Azra rezazad bari¹     Yosef molaei²      hossein javadi³

Abstract

One of the most important and practical rules of jurisprudence is the rule of harmlessness, which has many Qur'anic and narrational origins, and for this reason, it has been the focus of jurists. However, the scope of this rule is disputed by jurists. Following the opinions of jurists shows that the scope of the rule of damages includes material and spiritual damages and it represents the primary ruling among other rulings and it is not in conflict with any ruling except the rule of subrogation. This conclusion is very similar to the theory of abuse of rights, which is expressed in civil liability discussions and its scope is the application and implementation of rights. In French law, in case of abuse in the position of enforcement of the right, the ruling on the right is revoked, and it is equal to the theory of negation of the ruling of the relationship. The new criterion proposed for abuse is the unusualness of the damage caused and, therefore, has a similar criterion to the rule of harmlessness. The channel of the rule is the application of the right and its scope is more limited than harm.

Key words: harmless rule, abuse of right, exercise of right, unconventional damage

 

 

جایگاه قاعده فقهی لاضرر در نظریه سوء استفاده از حق

 

عذرا رضازاد باری⁴         یوسف مولایی⁵         حسین جوادی⁶

چکیده 

از مهمترین و کاربردی ترین قواعد فقهیه، قاعده لاضرر می‌باشد که منشأ قرآنی و روایی فراوانی دارد و به همین جهت مورد توجه فقها قرار گرفته است. با این وجود قلمرو این قاعده مورد اختلاف فقیهان است. تتبّع در نظرات فقها نشان می‌دهد که قلمرو قاعده لاضرر شامل خسارات مادی و معنوی است و بیانگر حکم اولیه در عرض سایر احکام است و در تعارض با هیچ حکمی جز قاعده ی تسلیط نیست. این استنباط شباهت فراوانی با نظریه سوء استفاده از حق پیدا می‌کند که در مباحث مسؤلیت مدنی ابراز شده و قلمرو آن اعمال و اجرای حق است. در حقوق فرانسه در صورت سوء استفاده در مقام اجرای حق، حکم جواز و اباحه اعمال حق برداشته می‌شود، و با نظریه نفی حکم رابطه تساوی می‌یابد. معیار جدید مطرح شده برای سوء استفاده، نامتعارف بودن خسارت ایجاد شده است و از این رو، دارای ملاکی مشابه با قاعده لاضرر است. مجرای قاعده نیز اعمال حق بوده و دامنه آن از لاضرر محدودتر است.

واژگان کلیدی: قاعده لاضرر، سوء استفاده از حق، اعمال حق، ضرر غیر متعارف

مقدمه

يكي از مبنايي­ترين و پر كاربردترين قواعد حقوقي قاعده لاضرر است. اين قاعده كه بصورت ساده بايد آن را نفي ضرر ناروا دانست در حدود ١٤٠٠ سال پيش توسط پيامبر اسلام(ص) در ماجراي سمره بن جندب مطرح و تثبيت گرديد و تاكنون مباحثات زيادي پيرامون آن در بين فقها و حقوقدانان مطرح بوده است. قاعده لاضرر یکی از قواعد مهم فقهی است که در بسیاری از ابواب فقه، از عبادات تا معاملات و ضمان، کاربرد دارد. اجرای حق برای استفاده از اختیاری است که به صاحب آن داده شده است، اما صاحب حق در این استفاده آزاد و دارای امتیاز مطلق نیست؛ بلکه امتیاز او نسبی و محدود به مبانی اجتماعی حق است و رعایت حقوق دیگران کم و بیش برای حق هرکس محدودیت ایجاد می کند؛ در نتیجه هیچکس نمی تواند به بهانه اجرای حق و در پناه استفاده از اختیاری که قانون به او اعطا کرده است به دیگری زیان برساند. یکی از قواعدی که از قاعده لاضرر استنباط می شود، قاعده منع سوءاستفاده از حق است. برخی حقوقدانان تجاوز فرد از حدود حق خود را سوء استفاده از حق نامیده­اند. (حجت، 142:1402). طبق اصل 40 قانون اساسی ایران هیچکس نمی‌تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به دیگری قرار دهد. این اصل مبتنی بر نظریه غربی سوء استفاده از حق می‌باشد که در قانون مدنی ایران مبحثی به آن اختصاص نیافته است اما با اندک تأملی در قاعده‌ی فقهی لاضرر آشکار می‌شود که قاعده‌ی لاضرر یکی از منابع این نظریه محسوب می‌شود؛ هر چند که قلمرو این قاعده از سوء استفاده از حق وسیع‌تر است.

در واقع نظریه سوء استفاده از حق در قلمرو قاعده لاضرر قرار دارد و با توجه به این که قاعده مزبور یک قاعده شرعی معتبری نیست بلکه قاعده‌ی عقلی است؛ بنابراین تمامی قوانین موضوعه به دلیل ریشه‌ی واحدی که دارند مانند ماده‌ی 132 قانون مدنی با الهام از این قاعده عقلی است (اکبرینه.1391.ص. 25). در واقع موارد مطروحه در قانون مدنی مبتنی بر قاعده ی لاضرر می باشد. ارتباط بخشی از مواد قانون مدنی در مبحث همسایگی و مجاورت با تئوری سوء استفاده از حق به حدی نیست که بتوان قائل به پذیرش نظریه سوء استفاده از حق در قانون مدنی شد بلکه این مواد بیشتر مبتنی بر قاعده ی لاضرر است که اعم از نظریه سوء استفاده از حق می‌باشد (کاتوزیان. 1386.ص.427).

اما با توجه به این که قلمرو نظریه سوء استفاده از حق نیز همچون قاعده‌ی لاضرر، اعمال و اجرای حق است به دنبال آن هستیم که ببینیم این دو نظریه چه ارتباطی با هم دارند و جایگاه قاعده لاضرر در این نظریه چیست؟ آیا با وجود قاعده‌ی غنی لاضرر در فقه، ما از نهاد غربی سوء استفاده از حق بی نیاز هستیم ؟

برای پاسخ به این سؤال در این مقاله، ابتدا به تبیین قاعده لاضرر و معیارو قلمرو آن و سپس به بررسی نظریه‌ی سوء‌استفاده از حق و ارتباط آن با قاعده لاضرر می‌پردازیم.

مفهوم ضرر و ضرار

ضرر با در نظر گرفتن موارد استعمال آن گاهی در معنای قرار دادن دیگری در تنگنا به کار می‌رود؛ چنانکه در حدیث لا ضرر نیز به همین معنی به کار رفته است. همچنین ضرر به معنای ایجاد نقص در جان و یا مال و یا عرض به کار می‌رود؛ بنابراین تعریف لاضرر نه تنها ضررهای مالی و جانی را شامل می‌شود، بلکه ضررهای معنوی را نیز در بر می گیرد. هر چند که به نظر ضرر شامل ضرر معنوی نمی‌شود اما واقعیت این است که این دیدگاه مضیق بوده و بر پایه برداشت درستی نیست؛ چرا که می‌توان ادعا کرد که حدیث لاضرر در ارتباط با ضرر معنویی که "سمره" بر انصاری واردمی‌نموده صادر گردیده است. علاوه بر آن حدیث لا ضرر در مقام بیان یک حکم تعبدی نیست بلکه یک قاعده عقلانی است که به منظور اجرای عدالت اجتماعی و رفع هر گونه ظلم و تجاوز به تمام انسان­هاست. (جلالی.1401.ص.521).

در نظام حقوقی ما در مفهوم ضرر اختلافی مشاهده نمی‌شود( کاتوزیان.1386.ص.242) اما فقهای امامیه در معنای ضرر و ضرار اختلاف داشته و نظرات متعددی مطرح نموده اند.

برخی بر این باورند که ضرر در مقابل نفع و به معنای نقص در جان یا عضو یا شرافت یا مال است و ضرار نیز به همین معنی و برای تأکید لاضرر است( آخوند خراسانی. 1409ه ق .ص. 381) ضعف این نظریه به آن علت است که تکرار خلاف اصل بوده و نیازمند دلیل است؛ در حالی که در روایت سمره بن جندب چنین دلیلی وجود ندارد؛ بلکه برعکس ظاهر روایت نشان می‌دهد که رسول خدا در پی بیان دو مفهوم بوده است؛ به علاوه در بعضی آیات و روایات تنها از ضرار سخن آمده و این خود نشان میدهد که ضرار مشتمل بر معنایی است که ضرر شامل آن نمی‌شود .

جمعی از فقها با توجه به برخی از آیات قرآن کریم و روایت سمره "ضرار" را به معنای ضرر عمدی و لجاجت و ضرر را اعم از آن دانسته اند که هرگاه در مقابل ضرار بکار رود به معنای ضرر غیر عمدی خواهد بود. این مفهوم نیز با انتقاد روبه رو است؛ زیرا برعکس ضرار که به معنی مصدری است و ممکن است متضمن عمد در اضرار باشد، ضرر نه مصدر که اسم مصدر از مصدر الضرر است و از این رو به فاعلی نسبت داده نمی‌شود. پس نمی‌تواند به معنای ایراد ضرر غیر عمدی یا اعم از اضرار عمدی یا غیر عمدی باشد. برخی نیز معتقدند ضرر در موردی است که شخصی به دیگری زیان می‌رساند تا نفعی ببرد ولی ضرار وارد کردن خسارت است بدون این که نفعی عاید ضرر زننده شود( نائینی. 1372.ص. 199/1).

عده ای هم بر این عقیده اند ضرر به معنی ضرر طرفینی است یعنی یک طرف به دیگری ضرر وارد کند و دیگری هم متقابلاً ضرر بزند، برخلاف ضرر که شامل ضرر یک طرفه است. حضرت امام خمینی(ره) معتقدند « ضرر و اضرار» و مشتقات آن در امور مالی و نفسی به کار می‌رود در حالی که کاربرد ضرار در تضییق اهمال حرج است (امام خمینی(ره).1411 ه ق. ص.72).

خلاصه ی روایت آن است که حضرت رسول (ص) در موضوع اختلاف سمره بن جندب و مرد انصاری در نحوه‌ی استفاده از درختی که سمره بن جندب در باغ انصاری داشت و تردد وی از خانه انصاری موجب ضرر و مشقت برای انصاری و خانواده ی او می‌شد؛ پس از اصرار فراوان مبنی بر عدم ورود ضرر به انصاری می‌فرماید: "اذهب فاقلعها و ارم اليه فانه لاضرر و لاضرار في المومن" یعنی برو درخت وی را بیرون آور و نزد او بیانداز چرا که ضرر و ضرار نیست.

 

در نهایت باید توجه داشت که در روایت سمره که مستند اصلی قاعده لاضرر است نیز، عمل سمره متضمن ضرر مالی و جسمی نبود بلکه با رفتار خود موجب آزار مرد انصاری و خانواده او و در تنگا قرار دادن ایشان می‌شد و به همین لحاظ رسول اکرم براساس یکی از نقلهای معتبر خطاب به سمره فرمودند: انک رجل مضار و نفرمودند رجل مضر.

بنابراین با توجه به آیات و روایات مستنده، می‌توان نظر حضرت امام(ره) را تأیید کرد که ضرر به معنای ضرر مادی، ضرر بر جان یا مال است و ضرار به مفهوم ضرر معنوی است؛ یعنی ضرری که همراه با آزار و اذیت و در مضیقه و مشقت قرار دادن دیگری است.

 

مفهوم قاعده لاضرر و لاضرار

در خصوص مفهوم قاعده، نظرات گوناگونی مطرح شده که مهمترین آنها عبارت است از:

1-نهی از ضرر

2-نفی حکم ضرری

3-نفی حکم به لسان نفی موضوع

نهی از ضرر

برخی از فقهای متقدم امامیه(نجفی.1404ه ق.ص.15/37) عقیده دارند که مدلول حدیث لاضرر و لاضرار بیان حکم تکلیفی حرمت وارد ساختن زیان ابتدائاً و نیز حرمت مجازی دفع ضرر به وسیله ی ضرر است؛ به این معنی که مثلاً کسی مجاز نیست دیوار خانه دیگری را خراب کند و اگر چنین کرد صاحب دیوار نباید برای مقابله دیوار خانه او را خراب کند.

این نظریه با ایرادات فراوان رو به رو شده است؛ زیرا استعمال لای نفی جنس به معنای نهی، مرسوم و معهود نیست. (آخوندخراسانی.1409 ه ق. ص.382) و حتی برخی گفته­اند وقتی «لا» بر اسم داخل شود استعمال مجازی آن به معنای نهی صحیح نیست. همچنین نظر مذکور با مستندات قاعده لاضرر از جمله روایت سمره انطباق ندارد؛ زیرا پیامبر (ص) دامنه قاعده تسلیط را بدین وسیله محدود نمودند و حکم به قلع درخت دادند که بدون تردید یک حکم وضعی است.

 

نفی حکم ضرری

روایت لاضرر و لاضرار یکی از روایات مشهور است و کاربرد گسترده‌ای در حقوق ایران و اسلام دارد، به طوری که مدرک اصلی قاعده نفی ضرر در قلمرو عبادات، عقود، ایقاعات، احکام و مبنای برخی مواد قانونی تلقی می‌شود؛ از این رو محققان اهمیت ویژه‌ای برای این روایت قائل شده و راجع به مفاد آن بحث‌هایی را انجام داده­اند. 

عده ای معتقدند مقصود از حدیث لاضرر آن است که حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است. به این معنا که از طرف شارع حکمی که موجب ضرر مکلفان گردد، جعل نشده است. به عقیده طرفداران این نظر، دلیل ضرر از احکام ثانویه است؛ مثلاً حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو درحالی که آب برای وضو گیرنده مضر است و یا تهیه آن مستلزم پرداخت بهای سنگینی است، ضرر بر مکلف است. بنابراین به موجب حدیث لاضرر این احکام برداشته شده است. این دیدگاه نیز مصون از انتقادات نمانده است. صاحب کفایه فرموده اند اراده ی نفی مسبب (ضرر) از نفی سبب (حکم) با علاقه‌ی سبب و مسبب ثابت نمی‌شود و به دلیل دیگری نیاز دارد؛ زیرا استفاده از علاقه‌ی پیش گفته در صورتی صحیح است که از نفی مطلق سبب، مسبب نفی گردد، به عبارت دیگر سبب منحصر باشد. در حالی که ضرر اسباب تعدد دارد و حکم تنها یکی از آنهاست بنابراین از نفی ضرر نمی‌توان به نفی حکم رسید. به علاوه، ضرر از اموری نیست که وضع و رفع آن مستقیماً به دست شارع باشد تا آن را رفع و به صورت تبعی نفی حکم را که مسبب ضرر است اراده کند (باقری اصل. 1402.ص. 33).

 

نفی حکم به لسان نفی موضوع

مرحوم آخوند خراسانی در کفایه نظر داده است که در این قاعده از راه نفی موضوع، حکم ضرری از بین رفته است. منظور شارع این بوده است که برای موضوع ضرری حکمی وجود ندارد؛ چنانچه در معامله مغبون به دلیل این که موضوع ضرری است حکم لزوم از بین می‌رود؛ پس از لاضرر تنها نفی حکم نتیجه می‌شود و خود حکم جدیدی به بار نمی آورد. (آخوند خراسانی.1409 ه ق .ص.381).

فقهای امامیه بر این نظر نیز خرده گرفته اند، آیت الله خویی می‌گوید: «اگر متن حدیث متضمن عبارت لاضرري فی الاسلام بود گفته مرحوم آخوند درست مینمود؛ اما حدیث لاضرر است و فرق لا ضرر و لاضرری واضح است زیرا ضرر جزئی از موضوع یا قید آن است و نفی آن معنی ندارد(خویی.1417 ه ق . ص. 3/87)

 

 مفهوم قاعده لاضرر

 بعد از آنکه از منظر فقهاء با معنی و مفهوم قواعد فقهی آشنا شدیم، می‌توان قاعده لاضرر را که محور بحث در این پژوهش است، با تأکید بر دیدگاه شیخ اعظم و آخوند خراسانی، تعریف کنیم. هرچند مرحوم شیخ، تعریف خاصی از قاعده لاضرر ارائه نداده است؛ اما باتوجه به دیدگاه ایشان در تبیین قاعده فوق که مراد از نفی ضرر را، نفی حکم ضرری می‌داند، می‌توان قاعده فوق را این‌گونه تعریف کرد: قاعده لاضرر، قاعده‌ای است که در تمام ابواب فقه جریان دارد و معنی آن نفی حکم ضرری در شریعت اسلام است.

 اما بر اساس نوع نگاهی که آخوند به قاعده لاضرر و روایات آن دارد، به نظر ایشان در جمله لاضرر نفی حکم به لسان نفی موضوع صورت گرفته است که موارد آن را در منابع دینی داریم، به‌عنوان مثال موضوعاتی که دارای احکامی است، اگر عناوین اولیه آن باعث ضرر شوند، حکم آن برداشته می‌شود، مثلاً وقتی می‌گوییم وضو واجب است، این‌جا وضو موضوع و وجوب حکم است. وقتی گفته می‌شود بیع لازم است، بیع موضوع و لزوم حکم است، بنابراین در کلام پیامبر(ص)، نفی حکم به لسان نفی موضوع شده است. طبق این رویکرد، خود ضرر نفی گردیده نه حکم ضرری (چنانکه شیخ انصاری معتقد بود) منتهی این نفی ضرر یا حقیقتاً می‌باشد و یا ادعائاً، با نفی موضوع، هرچند ادعائاً حکم نیز نفی می‌شود؛ بنا براین باتوجه به دیدگاه آخوند قاعده فوق را می‌توان این‌گونه تعریف کرد: قاعده‌ای عمومی و فراگیرکه نفی حکم می‌کند به لسان موضوع حقیقتاً یا ادعائا و تنزیلاً (آخوند خراسانی. 1417 ه ق. ص 2/268).

 

مدرک و مستند قاعده لاضرر

درباره مدرک و مستند قاعده لاضرر می‌توان ادعا کرد که قاعده فوق، از جهت مستند دارای پشتوانه قوی و محکم بوده و از مبانی فقهی، کتاب، سنت، عقل و اجماع بر آن دلالت دارد. آنچه ضروری است در این‌جا مورد بررسی قرار گیرد، مبانی روایی قاعده لاضرر می‌باشد. با توجه به واژگانی که در این روایات به کار رفته و هیئت ترکیبیه‌ای که این واژه‌ها تشکیل می‌دهد، زمینۀ برداشت‌های مختلف و متفاوتی را در میان اندیشمندان فقهی و اصولی پدید آورده است. واژگان به کار رفته در روایات، عبارتند از: ضرر، ضرار و لای نفی جنس. واژگان ضرر و ضرار هم از نظر لغت‌دانان و هم از منظر دانشمندان علم اصول فقه، مورد اختلاف واقع شده است و در بردارنده این سؤال است که آیا از نظر بار معنایی، واژگان ضرر و ضرار، دارای یک معنی بوده و باهم از جهت مفهومی وحدت و اتحاد دارند یا این‌که دارای بار معنایی واحدی نبوده بلکه از جهت معنا باهم تفاوت و اختلاف دارند؟

 ضرر اسم مصدر است و مصدر آن «ضرَّ» می‌باشد؛ اما واژه «ضرار» هم می‌تواند مصدر ثلاثی مجرد باشد و هم مصدر باب مفاعله از ثلاثی مزید. جوهری، «ضرر» را اسم مصدر یعنی «الضّر» از باب ضرّ یضرّ دانسته که ثلاثی مزید آن، «ضارّ» می‌باشد. ولی واژه «ضرار» را مصدر باب مفاعله می‌داند(جوهری.1376 ه ق . ص. 2/125).

 ابن اثیر واژگان ضرر و ضرار را مصدر «ضَرّ» که ضد نفع است دانسته، اماکلمه  لاضرار در روایت را به مجازات و مقابله به مثل تفسیر کرده است(ابن اثیر . 1418 ه ق .ص. 149).

 صاحب مصباح المنیر هم بین واژگان ضرر و ضرار تفاوت معنایی قائل نگردیده و هر دو را به یک معنی تلقی نموده است که طبق دیدگاه ایشان، ضرار تأکید برای ضرر خواهد بود (فیومی. 1428 ه ق . ص. 568).

 همان‌گونه که ذکر شد نظر ارباب لغت درباره واژگان ضرر و ضرار مختلف است. طبق دیدگاه ابن اثیر «ضرار» به معنی مجازات است که ضرر بین دو نفر و طرفینی را تداعی می‌کند در حالیکه مطابق دیدگاه صاحب مصباح المنیر و جوهری واژه ضرار به معنی ضرر و تأکید آن می‌باشد. بنابراین، وقتی دیدگاه‌های اهل لغت را در روایات قاعده لاضرر تطبیق کنیم نتایج آن نیز متفاوت خواهد بود. طبق دیدگاه ابن اثیر در برخی موارد با مشکل مواجه خواهیم شد؛ به همین دلیل، برخی فقهای معاصر، واژگان «ضرر و ضرار» را در روایات قاعده لاضرر به یک معنا دانسته و براین باورند که در ادبیات دینی و در کتاب و سنت هیچگاه واژه «ضرار» به معنی مجازات و از باب مفاعله به کار نرفته است. لذا، بین آن دو از جهت معنی تفاوتی وجود نخواهد داشت بلکه تفاوت از جهت متعلق و مورد می‌باشد. زیرا ضرر و اضرار در مورد ضررهای مالی و جانی کاربرد دارد، اما ضرار به‌معنای تضییق و در تنگنا قرار دادن و اکراه می‌باشد. این واژگان در قرآن کریم و روایات به همین معنا مورد بهره‌برداری قرار گرفته است (امام خمینی،1411 ه ق. ص. 3/93).

دلیلی که ایشان برای اثبات این مدعا اقامه می‌کند، این است که در روایت زراره واژه مضار به کار رفته که به معنی ضرر بین دو نفر و طرفینی نیست: «و لایصحّ به معنی المجازات علی الضرر او به معنی اضرار کلٍ علی صاحبه و هذه الجملة، صغری لقوله: لاضرر و لاضرار، فیلزم اتحاد الکلمتین فی المعنی»، ضرر «در روایات قاعده لاضرر» را به معنی مجازات ضرری یا به معنی ضررزدن هرفردی بر طرف مقابل دانستن، صحیح نیست؛ و این جمله، صغری است برای گفتار پیامبراکرم که فرمود: لاضرر و لاضرار. (امام خمینی. 1411 ه ق. ص. 97).

 مضاف براین، آنچه که بین علمای علم نحو معروف است مبنی بر طرفینی بودن باب مفاعله، قابل پذیرش نیست؛ برای این که به اعتقاد برخی از اندیشمندان و فقهای معاصر، تتبّع و بررسی این واژگان و کاربرد آن‌ها در متون دینی و روایی، خلاف نظریه نحویین را به اثبات می‌رساند؛ چون در حقیقت، هیئت مفاعله برای قیام فاعل در مقام ایجاد ماده وضع شده و هیئت فوق دلالت دارد بر این که فاعل در صدد ایجاد فعل است نه ایجاد فعل از دو طرف (خوئی.1422ه ق. ص 2/578) (عراقی.1371. ص. 123).

 واژه دیگری که در هیئت ترکیبیه  «لاضرر و لاضرار» به کار رفته، لای نفی جنس است که وقتی بر اسم نکره افزوده می‌شود، نفی حقیقت و ماهیت می‌کند. قرار گرفتن این واژه در این هیئت ترکیبیه، این سؤال را پدید می‌آورد که آنچه به وسیله لا، نفی شده است چیست؟

 این هیئت ترکیبیه، منشأ دیدگاه‌ها و برداشت‌های متفاوت از سوی فقهاء و اصولیین از روایات وارده در مورد قاعده لاضرر شده است که به برخی آن‌ها اشاره می‌گردد:

1.       یک نظریه این است که مفاد هیئت ترکیبیه لاضرر و لاضرار، نهی از ایجاد ضرر است، اعم از این‌که ضرر مربوط به خود انسان باشد یا دیگران. شیخ الشریعه اصفهانی در رساله‌ای که درباره قاعده لاضرر نوشته است از این نظریه و رویکرد جانب‌داری نموده است (اصفهانی. 1406 ه ق. ص. 24-25) (خوئی. 1422ه ق . ص. 582).

2.       دیدگاه دیگر این است که مراد نفی حکم است به لسان موضوع. مرحوم آخوند خراسانی از این نظریه پشتیبانی نموده است (آخوند خراسانی. 1417ه ق . ص. 381).

3.       نظریه دیگر این است که مراد نفی حکم است به این معنا که در شریعت مقدس اسلام حکم ضرری از سوی شارع مقدس تشریع و جعل نشده است. مرحوم شیخ اعظم از این دیدگاه جانب‌داری نموده است (شیخ انصاری. 1416ه ق. ص. 2/165). از فقهای معاصرنیز، میرزا حسین نائینی (نائینی. 1418. ص. 380/3) این دیدگاه را دارند. به عقیده برخی اندیشمندان، طبق این دیدگاه، لای نفی جنس به‌معنای حقیقی یعنی نفی طبیعت و ماهیت به کار رفته است؛ به عبارت دیگر حقیقتاً نفی حکم نموده است نه ادعائاً (بجنوردی. 1419ه ق. ص. 217).

4.       دیدگاه چهارم این است که مراد نفی ضرر غیر متدارک است؛ چون ضرری که قابل تدارک باشد در حقیقت ضرر نخواهد بود. این نظریه را فاضل تونی برگزیده و بر آن تأکید نموده است (فاضل تونی. بی‌تا. ص 194).

5.       دیدگاه دیگر این است که مراد از نفی ضرر در قاعده لاضرر، نفی ذات ضرر است حقیقتاً نه ادعائاً (عراقی.1371.ص 123).

6.       دیدگاه دیگر این است که مراد از نفی ضرر، نهی آن، البته نه از قبیل نواهی الهیه که در کتاب و سنت آمده بلکه به‌عنوان نهی ولایی و سلطانی و حکومتی است بنابراین، شش دیدگاه متفاوت در میان فقهاء و اصولیین نسبت به مفاد قاعده لاضرر وجود دارد.

 از میان دیدگاه‌ها وگرایش‌هایی که در میان فقیهان نسبت به این مسئله وجود دارد، شیخ اعظم به دو دیدگاه اشاره می‌کند:

 الف) نظریه نخست که همان دیدگاه خود ایشان است، این است که آنچه در روایات قاعده لاضرر در لسان پیامبر گرامی اسلام (ص) نفی شده حکم است؛ یعنی در شریعت مقدس اسلام حکمی که دارای بار منفی ضرر و زیان باشد، از سوی شارع مقدس جعل و تشریع نگردیده است. از دیدگاه شیخ اعظم، اراده معنی حقیقی از این هیئت ترکیبیه که با «لای نفی جنس» آغاز شده است ممکن نیست؛ زیرا لای نفی جنس وقتی بر نکره داخل شود نفی حقیقت و ماهیت می‌کند، یعنی ما نمی‌توانیم بگوئیم که در خارج و در میان جامعه اسلامی ضرر وجود ندارد، مسلمانان به یکدیگر ضرر وارد نمی‌کنند؛ چون این حرفِ کذب خواهد بود؛ برای این‌که در خارج به‌نحو چشمگیری ضرر وجود دارد؛ (شیخ انصاری. 1416ه ق. ص 166/2) از این رو، با بهره‌گیری از قرینه سیاقیه یا دلالت اقتضا معنی دیگری را باید بر اختیار نماییم. به اعتقاد شیخ انصاری، این‌گونه مرکبات ظهور در اِخبار داشته و از یک واقعیت خارجی و نفس الامر حکایت می‌کند؛ به همین علت، منظور پیامبر (ص) این است که در اسلام حکم ضرری اعم از تکلیفی و وضعی توسط شارع مقدس و قانون‌گذار تشریع نگردیده است. ایشان در ادامه مواردی را به‌عنوان مثال برای قاعده نفی ضرر متذکر می‌شود.

 ب) دومین نظریه را که مرحوم شیخ بدان پرداخته این است که مراد از نفی در هیئت ترکیبیه فوق، نهی است؛ این‌که رسول خدا می‌فرماید: «لاضرر و لاضرار فی الاسلام علی المؤمن» منظور طلب ترک فعل است؛ یعنی نباید و کسی حق ندارد که به خویشتن یا به دیگران ابتدائاً و یا از روی مقابله بمثل و مجازات، ضرر و زیان وارد کند. 

 ریشه این دو نوع نگاه به همان دیدگاه اهل لغت بر می‌گردد، در صورتی که واژه ضرار را تأکید برای واژه ضرر بدانیم با مشکلی مواجه نخواهیم بود؛ اما اگر واژه ضرار را مصدر باب مفاعله بدانیم، در مقام تطبیق روایات قاعده لاضرر، با چالش روبرو می‌شویم؛ ولی آنچه که در ادبیات دینی و روایی ما از واژه ضرار اراده شده فعل بین دو طرف نیست.

 از میان این دو دیدگاه که بیان شد، مرحوم شیخ دیدگاه نخست را تقویت نموده می‌فرماید: والاظهر بملاحظة نفس الفقرة و نظائرها و موارد ذکرها فی الروایات و فهم العلماء هو المعنی الاول؛ اظهر، با توجه به نفس هیئت ترکیبیه لاضرر ولاضرار و نظایر و موارد آن در روایات و برداشت دانشمندان، معنای اول است .

 مرحوم شیخ در این فراز از گفتارش در حقیقت به چهار دلیل برای اثبات دیدگاه نخست که همان نفی حکم است اشاره می‌کند:

1.       جمله لاضرر و لاضرار، از مرکباتی است که با لای نفی جنس آغاز گردیده و ظهور در اخبار دارد؛ یعنی از یک معنی حقیقی و نفس الامری حکایت نموده و پرده بر می‌دارد.

2.       نظیر این جمله که از شارع صادر شده، مانند لاحرج و امثال آن نیز ظهور در اخبار دارد. از حکم این نظایر می‌توانیم حکم قاعده نفی ضرر را به دست بیاوریم.

3-از موارد ذکر این جمله در روایات، در موارد مختلف، خبر بودن استفاده می‌شود نه انشاء. مثلاً در حق شفعه در قاعده لاضرر، حرمت استفاده نمی‌شود تا حمل بر انشاء شود.

4.       علماء نیز از روایات قاعده لاضرر، اخبار را فهمیده‌اند و در عدم لزوم بیع غبنی به همین قاعده استدلال نموده‌اند، در حالی که بیع غبنی حرام نیست(مصباح. 1400. ص60)

 

برخی عقیده دارند که لاضرر بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرر به ضرر غیر متدارک؛ یعنی ضرری که جبران نشده باشد در اسلام تجویز نشده است.(مکارم شیرازی. 1411 .ص591) از آنجا که ضرر هرگاه جبران شود دیگر ضرر نیست حکم به جبران ضرر از جانب شارع به منزله ی آن است که ضرر وجود ندارد.

شیخ انصاری این نظر را ضعیفترین نظریه در مفهوم قاعده لاضرر می‌داند؛ چرا که صرف حکم شارع بر لزوم جبران و تدارک ،ضرر موجب نفی ضرر موجود نمی‌شود. در حقیقت در غالب موارد بین تحقق ضرر و جبران آن فاصله می‌افتد و در این فاصله ضرر وجود داشته است و وجود این ضرر با حدیث لاضرر که ضرر را نفی کرده است، منافات دارد.

با توجه به مطالب فوق از مجموع معانی چهارگانه، گفته ‌ی شیخ انصاری که حکم ضرری را بدین وسیله نفی کرده است طرفداران بیشتری دارد و فقها در موارد گوناگونی به آن استناد کرده اند. چنانچه که در بسیاری از کتب فقهی خیار غبن مستند به حدیث نفی ضرر است و هر جا که لزوم معامله، مستلزم ضرر بر مغبون است با نفی ضرر به مغبون اختیار فسخ معامله داده شده است. بنابراین باید با مشهور فقهای امامیه هم عقیده شد و بر این نظر بود که به موجب قاعده لاضرر حکمی که متضمن ضرر است تشریع شده و لاضرر چنین حکمی را نفی می‌نماید؛ خواه ضرری که از حکم بر می‌خیزد مادی باشد یا معنوی.

 

قلمرو قاعده لاضرر

قاعده لاضرر دارای قلمرو گسترده ای است به گونه ای که فقها چه در باب عبادات و چه در باب معاملات چه در احکام تکلیفی و چه در احکام وضعی به آن استناد کرده اند (انصاری. 1416ه ق.ص 534/2) قاعده لاضرر در مصاديق ديگري که بحث اجراي حق مطرح نيست و فردي از اعمال حق خويش سوء استفاده نکرده نيز جاري مي‌شود؛ چه در مواردي مثل عدم لزوم اداي شهادت در صورت تحقق ضرر، سقوط اقامه حدود در صورت عدم امنيت ، عدم اجبار به تقسیم، خيار تأخير و رؤيت و عيب و غبن (در صورت جهل غابن) وتعذر تسليم وتبعض صفقه وحلول دين با موت مديون، قاعده لاضرر جريان دارد، بدون آنکه بحث اعمال حق مطرح بوده يا سوء استفاده اي رخ داده باشد تا تئوري سوء استفاده از حق جاري گردد. (کریمی، رابطه منطقی قاعده فقهی لاضرر و قاعده غربی سوء استفاده از حق .ص149).

بنابراین معلوم می‌شود که در فقه امامیه هر نقصانی را در مورد مال یا عرض یا جان فرد دیگر ضرر می شمارند. درمورد مال هم تفاوتی بین این که عین باشد یا منفعت قائل نیستند. به عقیده اغلب فقها، در قاعده لاضرر ضابطه شخصی حاکم است؛ به این معنا که برای تشخیص ضرر باید وضع شخصی که زیان بر او وارد آمده در نظر گرفته شود؛ در مقابل ضابطه نوعی که باید حادثه را در رابطه با افراد عادی سنجید و ضرر را در ارتباط با نوع افراد در نظر گرفت. از جمله نظر شیخ انصاری بر همین ضابطه شخصی است. ( انصاری.1411 ه ق. ص374)

حال باید دید ملاک قاعده چیست؟ آیا صرف تحقق ضرر کافی است یا باید ضرر غیر متعارف را معیارقرارداد؟ برخی از نویسندگان صرف تحقق ضرر را ملاک قرار داده اند (بهرامی .1370.ص271) بدین معنی که هرگاه کسی در اعمال حق خویش سبب ضرر دیگری شود به موجب قاعده لاضرر و در راستای حکومت قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط، صاحب حق از اجرای حق منع می‌شود. اما پذیرش این نظریه به نفی خود حق می‌انجامد. در واقع اعمال هر حقی کم و بیش برای دیگران زیان به همراه دارد؛ مثلاً مالکی که در باغ خویش چاه آبی حفر می کند موجب کم شدن آب چاه باغ همسایه می‌شود؛ فقها نیز در مسأله حریم املاک، جواز تصرف مالک را گرچه مستلزم تضرر دیگری باشد پذیرفته اند.

 برخی از نویسندگان هم ضرر غیر متعارف را معیار قرارداده اند. (کریمی.همان. ص155) به نظر مي رسد معيار قاعده لاضرر، نه قصد اضرار بلکه ضرر غيرمتعارف است؛ به این معنا که اگر کسی در انجام عمل خود ضرر متعارفی به دیگری بزند مشمول قاعده لاضرر قرار نمی‌گیرد و از انجام عمل خود منع نمی‌شود اما اگر ضرر غیر متعارفی به دیگری بزند از انجام عمل خود منع می‌شود. برای مثال تحمل ضررهای ناشی از سر و صدا و بوی طبخ غذا در آپارتمان شایع و متعارف است، در مقابل ساخت آپارتمان 20 طبقه در منطقه روستایی که معمولاً دو یا سه طبقه بیشتر ساخته نمی‌شود، متعارف نیست. در تأیید این معیار می‌توان به قول برخی از فقها امامیه اشاره کرد؛ علامه حلی در تذکره به مالکان اجازه می‌دهد که هر تصرف متعارفی که بخواهند در ملک خویش انجام دهند و در این صورت ضمانی بر آنها نیست؛ مگر این که تعدی .نمایند ( علامه حلی.1414ه ق. ص388)

آیت الله سبحانی نیز تصرفاتی از قبیل ساخت اصطبل و آهنگری را در اماکن مسکونی خلاف متعارف و موجب نقص حقوق و اذیت همسایه شمرده اند ( سبحانی.1415 ه ق. ص124).

مفهوم نظریه‌ ‌ی سوء استفاده از حق

حق عبارت از سلطه و اختیاری است که هر شخص در جامعه و در برابر دیگران دارد و این موضوع در حق حبس نیز متصور است. این امتیاز می‌تواند نسبت به شخص دیگر، مال یا هر دو برقرار باشد. قصد قانونگذار از دادن حق به اشخاص تأمین نظم و برقراری عدالت است که نمونه ی بارز آن حق حبس است.

سوء استفاده در لغت به کار بردن نادرست، استفاده نادرست یا غیر مجاز، زیاده روی و تجاوز، آسیب رساندن و بی عدالتی است. سوء استفاده یا تجاوز از حق، یعنی ورود ضرر به دیگری در راستای اجرای حق می‌باشد نه خارج از محدوده و قلمرو حق. سوء استفاده از حق بدین معناست که دارنده ی حق می تواند طبق اصول و قواعد حقوقی از حقوق اعطایی استفاده نماید اما به محض اجرا در صورت داشتن قصد اضرار و یا بدون قصد اضرار اما در نتیجه اجرا ضرری وارد گردد مفهوم استفاده ی سوء محقق می گردد. در واقع در مفهوم سوء استفاده از حق باید ابتدائاً حقی برای افراد مورد شناسایی قرار گیرد و عمل شخصی که بدون داشتن حق مرتكب فعل زیان بار می‌گردد نوعی نقض حق می‌باشد نه سوء استفاده از حق. علاوه بر این عمل زیان بار باید به صورت فعل مادی مثبت باشد و نمی توان ورود ضرر را به صورت ترک فعل تصور کرد .( لطفی.1401. ص1879)

اساس نظریه سوء استفاده از حق از آنجا ناشی شده که باید در اعمال ،حق نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا به حقوق و آزادی های دیگران تجاوز نشود. چون مطلق دیدن حق باعث می‌گردد که صاحبان حق با بهره گیری از امتیازی که قانون به آنان داده است، حق خود را به زیان دیگران به کار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن تجاوز شود. بنابراین تقریباً در کلیه ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوء استفاده از حق مورد قبول قرار گرفته است. (بهرامی.1377. ص87)

این نکته را نیز باید در نظر گرفت که سوء استفاده از حق ناظر به موردی است که امکان اضرار به غیر در مفاد و طبیعت حق موجود باشد؛ مانند حق اعتصاب یا فسخ قرارداد یا ساختن بنا، لیکن جایی که اجرای حق مستلزم زیان دیگران در حال متعارف خود نیست کسی که با عمل ناشایست خود به دیگران صدمه می زند حقی در این باره ندارد تا بتوان ادعا کرد که از آن سوء استفاده شده است. برای مثال اگر قاتلی با کارد خود به مقتول حمله کند نباید گفت از حق مالکیت خود بر کارد سوء استفاده کرده است هیچ کس حق حمله به دیگران را ندارد و طبق قواعد عمومی با او رفتار می.شود (کاتوزیان. 1386. ص428). با توجه به آنچه در خصوص مفهوم قاعده لاضرر و قاعده سوء استفاده از حق گفته شد، معلوم مي‌شود که رابطه ي آن دو تساوي است وهردو حکمي را که سبب ضرر مي شود، نفي مي‌کنند. در حقيقت، به موجب قاعده لاضرر، هر حکمي که باعث ضرر غير شود، برداشته مي‌شود؛ خواه حکم مزبور تکليفي باشد يا وضعي، خواه ضرر ياد شده مادي باشد يا معنوي و خواه عامل زيان در مقام اعمال حق خود باشد يا نه. در قاعده سوء استفاده از حق نيز حکم اباحه انجام عملي که سبب ضرر غير در مقام اعمال حق مي‌شود، برداشته مي‌شود؛ به اين معنا که انجام فعلي که اصولا مباح بوده است، در اثر سوء استفاده، حکم جواز خود را از دست مي‌دهد و ديگر طرف نمي تواند آن عمل را انجام دهد. بنابراين، هردو قاعده از نفي حکم (جواز اضرار به غير) سخن مي گويند، با اين تفاوت که قاعده لاضرر اختصاص به نفي حکم ضرري در مقام اعمال حق ندارد و در حوزه هاي ديگر نظام حقوقي نيزبه کار مي‌آيد. (کریمی. همان.ص149)

مبنا و قلمرو سوء استفاده از حق

از نظر تاریخی در اکثر نظامهای حقوقی پیرو مکتب اصالت فرد که حق را مطلق می‌دانستند، نظریه سوء استفاده از حق چندان با اقبال رو به رو نشد. حقوقدانان رومی معتقدند هیچکس در اعمال حق خود مقصر شناخته نمی‌شود، کسی که حقوق خود را اعمال می‌کند به دیگری ضرر نمی‌رساند. در حقوق انگلیس و آمریکا نیز ضرورت کنترل حق به سختی و پس از قرن ها مطلق دیدن حق و بعد از مدتها تردید و تزلزل تا اندازه ای پذیرفته شد؛ اما وضع حقوق فرانسه از این لحاظ روشنتر است؛ حقوقدانان فرانسوی در ایجاد نظریه سوء استفاده از حق نقش اساسی داشتند. در طول سالها تحول، سه مبنای نظری مختلف برای سوء استفاده از حق در حقوق فرانسه به وجود آمد:

1- قصد اضرار

2-تقصير

3- غایت اجتماعی حقوق

قصد اضرار

طبق این نظریه، سوء استفاده از حق به موردی گفته می‌شود که شخص کار مباحی را در حدود حق خویش انجام می دهد ولی هدف آن اضرار به دیگران است نه رفع احتیاج و دفع ضرر از خود؛ یعنی تقصیر عمدی سبب مسؤلیت صاحب حق می‌شود.

این نظریه مورد انتقاد است؛ زیرا بسیار مضیق بوده و تنها تعمد در اضرار را منع می‌کند در حالی که ممکن است هدف اعمال کننده حق اضرار به دیگری نباشد ولی سوء استفاده صدق نماید. از این رو این معیار مانع اغیار نیست (کریمی .همان .ص157) از طرفی چطور امکان دارد که شخص در مقام اجرای حق خویش مرتکب بی احتیاطی و بی مبالاتی شود و از نتایج آن مصون بماند؟

تقصیر

گروهی از نویسندگان ضابطه تعیین سوء استفاده از حق را ارتکاب تقصیر در اجرای حق می‌دانند. به نظر اینان همان گونه که اشخاص در روابط خود و هنگام استفاده از آزادی ها باید به طور متعارف و با احتیاط رفتار کنند، در اجرای حق نیز باید جانب احتیاط را نگه دارند؛ به این ترتیب کسی که صاحب حق است ممکن است خطاکار باشد و معیار تشخیص خطا مانند سایر موارد رفتار انسانی معقول است (کاتوزیان. همان. ص331)

پاره ای از نویسندگان به این نظر ایراد گرفته اند و معتقدند پذیرش این نظر موجب می گردد که میان کسی که حق خود را اجرا کرده با کسی که بدون حق به دیگری ضرر می‌زند و در واقع از آزادی خود بهره می‌برد، تفاوتی گذاشته نشود به علاوه، حتی اگر سوء استفاده را نوعی تقصیر بدانیم ابتدا باید مشخص کنیم که چه نوع تقصیری روی داده است. برخی نیز از بی فایده بودن این تئوری در فرض تقصیر سخن گفته اند. (کریمی. همان.ص159)

برخی از حقوقدانان با تأیید این مبنا در سوء استفاده از حق معتقدند اجرای قواعد عمومی در اجرای حق تنها راه اعتدال میان دو مبنای دیگر است. در شیوه اجرای حق نیز امکان ارتکاب تقصیر وجود دارد، پس باید مطابق قواعد عمومی رفتار کرد و تجاوز از عرف را بر او نبخشود. (کاتوزیان.همان . ص434)

غایت اجتماعی حقوق

به موجب این نظر، سوء استفاده از حق تنها به موردی گفته می‌شود که صاحب آن به قصد اضرار به دیگری اقدام کند یا در اجرای حق مرتکب تقصیر شود؛ هرجا که حقی برخلاف هدفهای اقتصادی و سیاسی آن مورد استفاده قرار گیرد و اختیاری که به صاحب حق داده شده از مسیردلخواه اجتماعی منحرف می‌شود، از حق سوء استفاده شده است.

این نظریه نیز مورد انتقاد قرار گرفته چرا که به دادرس اجازه می‌دهد که همانند بازرس، در هر مورد در جستجوی هدف اجتماعی برقراری حق بگردد و با توجه به ضابطه مند نبودن این معیار، او دانسته ها و اعتقادات شخصی و تمایلات سیاسی و اجتماعی خود را مبنا قرار می‌دهد. (کریمی.همان. ص160)

آنچه که به عنوان نتیجه این بحث باید گفت این است که در حقوق فرانسه که مهد نظریه سوء استفاده ازحق است مسؤلیت مدنی (تقصیر) صراحتاً به عنوان مبنای نظریه سوء استفاده از حق شناخته شده و حتی نویسندگان حقوقی آن را تحت عنوان "تقصیر در اعمال حق" مطالعه کرده اند. اما در حقوق اسلام، منع سوء استفاده از حق بر مبنای هیچ یک از مفاهیم فوق نیست؛ بلکه منبع آن بر مبنای قاعده لاضرر است و قاعده مزبور قاعده مستقلی است و ضوابط و معیارهای خاص خود را دارد.

دامنه قاعده سوء استفاده از حق در مقايسه با قاعده لاضرر به معناي مرسوم و فقهي خود، بسيار محدود است، زيرا نه تنها در امور عبادي و در ‌روابط خداوند متعال و بندگان جاري نمي‌شود، که در روابط انسانها نيز تنها درباره حقوق اعمال مي‌شود، بدين معنا که شخص در اعمال حق خويش سوء استفاده نموده و باعث ضررغيرشود. اما در عالم حقوق که به روابط انسانها با يکديگر پرداخته و از حق ها صحبت مي کنند، قلمروي قاعده لا ضرر به سوء استفاده از حق نزديک می شود. نتيجه آنکه قلمروي قاعده لاضرر در حقوق اسلام و ايران (در حوزه روابط حقوقي و نه در باب عبادات)، به قاعده سوء استفاده از حق در حقوق فرانسه نزدیک است. عنوان مثال، کسي که براي گران شدن کالاي مورد نياز مردم دست به احتکار مي زند، از حق مالکيت و اختيار فروش خود سوء استفاده کرده و به همين دليل، مشمول هر دو قاعده لاضرر و سوء استفاده از حق ميشود. اما اين بدان معنا نيست که قلمروي آن دو يکسان است؛ بلکه بايد گفت که قاعده لاضرر داراي قلمروي گسترده تري از سوء استفاده از حق است؛ نظريه سوء استفاده از حق تنها در مقام اعمال حق جاري مي‌شود، در حالي که قاعده لاضرر به حيطه مرسوم ناظر براجراي حق از قبيل حق مالکیت نیست.

 

نتیجه گیری

مطالعه تطبيقي ميان قاعده لاضرر در حقوق اسلام با قاعده سوء استفاده از حق در حقوق فرانسه اثبات مي‌کند که در هيچ‌يک از آنها حق مطلق نيست، بلکه صاحب حق در اعمال آن با محدوديت هايی روبه روست و مرزهاي اين محدودیت را قاعده نفي ضرر در اسلام و قاعده نفي سوء استفاده از حق در فرانسه تعيين مي‌کنند.

قاعده لاضرر قلمرویی وسیع تر از نظریه سوء استفاده از حق دارد و فقیهان اسلامی از آن به عنوان حکمی محدود کننده استفاده کرده اند تا هر جا که ضرری نامشروع و نامتناسب از احکام ناشی می‌شود از آن پرهیز کنند؛ لیکن چون به اعتقاد همگان قاعده لاضرر بر اصل احترام به مالکیت حکومت دارد و اختیار مالک را در مواردی که به دیگران ضرر می‌رساند محدود می‌کند، باید از آن به عنوان منبع جلوگیری از سوء استفاده از حق نام برد. در حقوق کنونی ایران تنها موردی که دادگاه­ها برای جلوگیری از تقصیر و سوء استفاده از حق اقدام مؤثر کرده اند در روابط بین مالکان است.

در سایر موارد هنوز رویه قضایی صراحتاً اشاره به سوء استفاده از حق نکرده است. در واقع مسأله سوء استفاده از حق از مصادیق قاعده لاضرر است و بیشتر مواد قانونی مبتنی بر قاعده لاضرر است نه سوء استفاده ازحق. از اين رو، با وجود نهاد بومي وتأسیس قرآني و روايي لاضرر، دليلي براستناد به نهاد عاريتي سوء استفاده از حق در نظام حقوقي ما وجود ندارد. با توجه به این که نظریه سوء استفاده ازحق از قوانین کشورهای خارجی ناشی می‌شود، بومی سازی مقررات براساس منبع فقهی لاضرر می‌تواند در تضمین حقوق صاحبان حق و جلوگیری از آسیب های ناشی از سوء استفاده از حق مؤثر واقع شود.

 

منابع 

قرآن كريم

آخوند خراسانی، محمد کاظم(1409 ه.ق). كفایه الاصول، قم، مؤسسه آل البيت.

اکبرینه، پروین(1391). منع سوء استفاده از حقوق عینی در قانون مدنی. تهران.  فصلنامه علمی پژوهشی فقه و مبانی حقوق اسلامی سال چهارم شماره 12.

امامی، حسن (1372). دوره حقوق مدنی جلد اول و دوم چاپ ،نهم. تهران. نشر امامیه.

انصاری، مرتضی (1414 ه.ق). رسائل فقهیه. جلد اول. قم. کنگره جهانی بزرگداشت شیخ انصاری.

انصاری، مرتضی (1416 ه.ق). فوائد الاصول جلد دوم. چاپ پنجم. قم. مؤسسه نشر اسلامی. 

انصاری، مرتضی (1411 ه.ق). المكاسب المحرمه و البيع و الخيارات جلد دوم. چاپ اول. قم. نشر دارالذخائر.

باقری اصل، حیدر(1402). تأثیر وجود یا فقدان قید «فی الاسلام» در روایت «لا ضرر و لا ضرار» در استنباط مسائل فقهی. مجله فقه و اصول.

بهبود، پردیس (1402). حمایت از حقوق مالکانۀ کاربران بازی‌های فضای مجازی بر مبنای قاعدۀ لاضرر. مجله حقوق فناوری‌های نوین. 

بهرامی احمدی، حمید (1377). سوء استفاده از حق مطالعه تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظامهای حقوقی. چاپ سوم. تهران. نشر اطلاعات تهران.

جوهری، اسماعیل ابن حماد(1376) صحاح اللغت. تحقیق محمد عبدالغفور عطار. بیروت. دارالملایین.

حلی، علامه حسن بن يوسف(1414 ه.ق). تذکره الفقها. چاپ اول. قم. مؤسسه آل البيت. 

خویی، سید ابوالقاسم(1417 ه.ق). هدايه فى الاصول، تقریر حسن صافی اصفهانی. جلد سوم. چاپ اول. قم. مؤسسه صاحب الاصول عجل الله.

ساکی، رضا (1401).  چالشی پیرامون دلالت قاعده لاضرر در توجیه مطالبه طلاق از سوی زوجه در پرتو نظام حقوقی ایران و مصر. ماهنامه جامعه شناسی سیاسی ایران.

سبحانی، جعفر(1415ه.ق). الرسائل الأربع قواعد اصوله و فقهیه. جلد دوم. چاپ اول.قم. مؤسسه امام صادق (ع).

سید حسین، سعید(1396).  نوآوریهای امام خمینی در قاعده لاضرر و شباهت آن با سوء استفاده از حق در مسؤلیت مدنی. تهران. پژوهشنامه متین سال نوزدهم شماره 74.

عبادی، توحید(1400). نظریه سوء استفاده از حق در حق حبس در حقوق ایران و کانادا. ماهنامه جامعه شناسی سیاسی ایران.

فیومی مقری، احمد بن محمد (1383). المصباح المنير فی غریب الشرح الكبیر للرافعی.جلد اول. چاپ سوم.

کاتوزیان، ناصر(1386). الزامهای خارج از قرارداد ضمان قهری. جلد اول. چاپ سوم. تهران. انتشارات دانشگاه تهران.

کریمی، عباس (1393).  رابطه منطقی قاعده فقهی لاضرر و قاعده غربی سوء استفاده از حق. تهران. فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب.

محمدی ،ابوالحسن(1390). قواعد فقه. چاپ دوازدهم.تهران. نشر میزان.

مصباح، عبدالرئوف(1400). بررسی تطبیقی قاعده لاضرر در اندیشه شیخ انصاری و آخوند خراسانی.

مکارم شیرازی ،ناصر (1411 ه.ق). قواعد فقهیه. جلد اول. چاپ سوم. قم. مدرسه امام امیرالمؤمنين. 

موسوی خمینی، سید روح الله (1372). بدائع الدرر فى قاعده نفى الضرر. تهران. مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام(ره). 

نائینی، میرزا محمد حسین(1372). رساله فى قاعده نفى الضرر. ضميمه منيه الطالب فى حاشيه المكاسب. تقريرموسی خوانساری جلد اول. تهران. مكتبه المحمدیه. 

نجفی، محمدحسن(1404 ه.ق). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام جلد 37. چاپ هفتم. بیروت. بینا.

---

[1]  Specialized doctoral student in private law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran

[2]  Assistant Professor, Department of Private Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran (Responsible Author)

[3]  Assistant Professor, Department of Private Law, Urmia Branch, Islamic Azad University, Urmia, Iran

[4]  دانشجوی دکترای تخصصي حقوق خصوصي، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران.                      [e-mail]

[5]  استادیار گروه حقوق خصوصي، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران ( نویسنده مسؤول)                       [e-mail]

[6] استادیار گروه حقوق خصوصي، واحد ارومیه، دانشگاه آزاد اسلامی، ارومیه، ایران                               [e-mail]           

---