Capacities of Al-Faragh theory and its application in law and legislation

Subject Areas : Governmental jurisprudence

farzaneh salemrahbar ¹ , saydmohamadreza ayati ² , Kazem Rahman Setayesh ³

1 - Department of hslamic law &jurisprudence Theology&philosophy faculty islamic azad university science & research branch tehran Iran
2 - profesor
3 - Assistant of Qom University, Department of Law and Jurisprudence, Qom, Iran

Received: 2023-01-09 Accepted : 2023-09-11 Published : 2023-03-21

Keywords: ظرفیت های منطقه الفراغ و تشریع قوانین در آن, منطقه الفراغ, مبانی حقوق معاملات وقراردادهای تجاری,

Abstract :

یکی از مهم ترین نقشها و کاربردهای نظریه منطقه الفراغ کاربرد آن در تدوین و تشریع قوانین است. مقصود از منطقه الفراغ منطقه ای است در شریعت که خالی از حکم الزامی ثابت است. بر طبق این نظریه حاکم اسلامی در منطقه ای که خالی از احکام الزامی ثابت است به تشریع قوانین می پردازد. این تحقیق با روش توصیفی تحلیلی به واکاوی ظرفیت و کاربست نظریه منطقه الفراغ در تدوین و تشریع قوانین می پردازد. طبق نظر اهل تسنن مصلحت به عنوان منبعی برای تشریع احکام و قوانین است. در حالی که طبق نظر عالمان شیعه مصلحت موضوعی برای تغییر احکام است و در منطقه فارغ از حکم با لحاظ مصلحت می توان به تدوین قوانین پرداخت. با استقرائی که در مبانی حقوق معاملات در تجارت و معاملات ساده و قراردادهای نوین حقوق اداری صورت گرفت، منطقه فراغ قراردادهای تجاری، نفع تجارت و نه تجار، منطقه فراغ معاملات ساده، عدالت محوری و نفع طرفین، منطقه فراغ قراردادهای حقوق اداری، نفع عمومی در جایی که تصدی‌گری دولت در نهاد معامله کننده وجود دارد و ذکر مصلحت در خصوص قرارداد نهادی که حاکمیت دولت است، معرفی شده و مجموعا به عنوان دستاورد نوآورانه این پژوهش معرفی می گردد.

Full-Text:



 

 

ظرفیت های نظریه منطقه الفراغ و کاربرد آن در علم حقوق و تقنین

چکیده

یکی از مهم ترین نقشها و کاربردهای نظریه منطقه الفراغ ظرفیت و کاربرد آن در تدوین و تشریع قوانین غیرثابت است. مقصود از منطقه الفراغ،منطقه ای است در شریعت اسلام که خالی از حکم  الزامی ثابت بوده وموضوعات مشمول آن به سبب ماهیت متطور ومتغیرخود،متعلق احکام غیرثابت قرارمی گیرد ولذاشارع باخودداری ازوضع احکام ثابت دراین حوزه،وضع قواعد مربوطه تفصیلی متناسب با مصالح ومقتضیات هردوره را برعهده حاکم وولی امراسلامی آن دوره نهاده است.از جمله مسائل اقتصادی که درذیل حوزه منطقةالفراغ مطرح گردیده،مبحث معاملات وحقوق قراردادها می باشد؛که نوع خاصی ازآنها تحت عنوان قراردادهای اداری،بیشتر معلول پیشرفت های علمی ونیازهای بشری ،قابلیت طرح وبررسی دراین حوزه را دارد.دربرهه کنونی که عصرفناوری های نوین وپیشرفت های تکنولوژی است،مقتضیات جامعه وشرایط زمانی ومکانی ایجاب می کند که درزمینه های مختلف من جمله حقوق تجارت وقراردادهای اداری تحولات ونوآوری های متناسبی مجال ظهورو بروز بیابد ورشد کند؛ واین امرمستلزم تقنین،وضع وبکارگیری قواعد مربوطه ازسوی مقنن وحاکم جامعه با توجه به مصالح وضروریات آحاد افراد جامعه می باشد.این نتایج می تواند به عنوان بخشی از دستاوردهای نوآورانه این پژوهش معرفی گردد. 

 کلیدواژه ها: منطقه الفراغ، ظرفیت ها و تشریع قوانین در آن،مبانی حقوق معاملات وقراردادهای اداری 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

منطقه الفراغ در یافته های فقیهان نه با این عنوان بلکه با عناوینی همچون مالانص فیه، وضع قواعد تکمیلی و حکم منصوص و غیرمنصوص، مورد اراده تشریعی شارع مقدس قرار گرفته است. مرحوم شهید صدر تعابیری دارد که گاهی به مسائل رو بنائی و گاهی به مسائل زیربنایی و بنیادین تعبیر می‌کند. مسائل رو بنایی در بیان شهید صدر، احکام الهی همان واجبات، محرمات و… است و مسائل زیربنایی، مبانی همین احکام است. به تعبیر ایشان مجموعه مبانی احکام، تشکیل دهنده مکتب است که یک منظومه فکری را شکل می‌دهد و بین تمامی این مبانی، یک ارتباط تنگاتنگی وجود دارد و همه این‌ها از یک نقطه واحده شروع می‌شوند و آن نقطه واحد، تشکیل دهنده مجموعه این منظومه فکری است. اما اینکه حوزه کاربردی منطقه الفراغ علاوه بر حقوق عمومی در حوزه قراردادهای حقوق خصوصی نیز از چه جایگاهی برخوردار است مسئله ای که هنوز به صورت منسجم کسی بدان پاسخ نداده است. با فحص در یافته های فقیهان و همچنین صاحب نظران حوزه فقه و حقوق به این مسئله دست یافتیم که منطقه الفراغ قراردادهای خصوصی و عمومی متفاوت است. دستاورد نوآورانه این پژوهش ما را بر این نظر رهنمون کرد که منطقه الفراغ حقوق خصوصی در حقوق معاملات ساده، نفع طرفین و عدالت ، منطقه الفراغ قواعد تجارت، نفع تجارت و پویایی و دوام آن ، منطقه الفراغ قراردادهای حقوق عمومی نفع عمومی باشد. منتها نفع عمومی در قراردادهای واسطه تصدی گری دولت، نفعش باید قابل توجیه باشد. قراردادهای عمومی حوزه مالکیت دولت صرف مشخص شدن مصلحت داشتن و یا بواسطه اذنی که نهاد طرف قرارداد از ولی امر مسلمین به عنوان مصداق اولی الأمر دارد، مشخص باشد.

با تبیین پیشینه تاریخی و فقهی این نظریه روشن می‌شود که هم علمای اهل سنت وهم فقهای شیعه از جمله علامه حلی که از پیشگامان عالمان اصولی شیعه است ، به صراحت واژه منطقه الفراغ را بکار برده و آن را به خوبی توضیح داده اند. در پژوهشهایی که انجام شده است حکمت نیا، محمود 1381 در مقاله با عنوان: «تبیین نظریه منطقه الفراغ» به این مسئله اشاره نموده اند که با فرض پذیرش منطقه متحول، هنگامى مى‏توان به این نظریه پایبند بود که یگانه شیوه قانونگذارى، واگذارى آن به «ولى‏امر» باشد یا دست‏کم شارع از میان روش‏هاى گوناگون، آن را برگزیده باشد . 

حسن پور و برزویی 1394 در مقاله ای با عنوان: «واکاوی مزایا و محدودیت‌های کاربرد نظریه منطقه الفراغ شهید صدر در سیاستگذاری ‌فرهنگی» به معرفی برخی استفاده‌های ممکن از نظریه منطقه الفراغ و برخی مشکلات تطبیق این نظریه با حوزه سیاستگذاری فرهنگی پرداخته اند.

علی اکبری بابوکانی و آهنگری1396 در مقاله با عنوان: «بازپژوهی مبانی قانون‎گذاری در «منطقة‎الفراغ» نظام فقهی ـ حقوقی شیعه (با تأکید بر انگاره‎ شهید صدر)» نظریه شهید صدر به مثابه یک سیستم حقوقی و نظام قانون‎گذاری بررسی شده است و به عنوان راه حلی برای اسلامی سازی نظام تقنینی معرفی گردیده است.

در واقع یکی از حوزه هایی که مغفول مانده و هیچ یک از نویسندگان ذکر شده به آن نپرداخته اند، جایگاه منطقه الفراغ و معرفی اصل منطقه حکومت واضع جدید در حوزه حقوق تجارت و لزوم افتراق بیع ساده و بیع معاملی و همچنین تطبیق این مناطق با قراردادهای حقوق اداری است. بنابراین دستاوردهای این پژوهش براین مبنا اختصاصاً معرفی می گردد.

1-تبیین نظریه منطقه الفراغ

منطقه الفراغ همگام با واژه «منطقه العفو» در مذاهب اسلامی، بر اساس دیدگاهی استوار است که وجود منطقه یا قلمرویی ورای حکم شرعی یا فاقد حکم شرعی را در دین به رسمیت می شناسد و با این شناسایی، به حاکم اسلامی اجازه می دهد که در برخی مسائل اجتماعی با در نظر گرفتن ضوابط و قواعد، بر پایه اولیات و بدیهیات همراه با در نظر گرفتن نیازهای زمانی و مکانی به وضع قوانین و احکام مبتنی بر نیازهای مورد نظر بپردازد.

 برای تبیین بیشتر این نظریه احکام شرعی را به دو قسم احکام ثابت یا الزامی و احکام متغیر(غیرالزامی) تقسیم می‌کنند. 

در تبیین حقیقت «منطقة‏الفراغ‏» می توان  گفت: منطقه الفراغ در قبال منطقه ثابت است که در آن احکام الزامی غیر قابل تغییر وجود دارد. منطقه الفراغ به حوزه‏اى از شریعت اسلامى ناظر است که خالی از احکام الزامی است ؛ در این منطقه شارع وضع احکام و قوانین مناسب با اوضاع و احوال و مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معینى به عهده ولى‏امر مسلمین گذاشته است.

پیامبراکرم(ص) به لحاظ این‏که افزون بر مبلغ شریعت، ولى‏امر نیز بودند، خود در این منطقه به وضع قواعد دست زده و احکام حکومتی پیامبراکرم (ص) در این ناحیه است. این احکام حکومتی قابلیت تغییر از سوى اولیاى امور بعدى را خواهد داشت.

 بنابراین ولى‏امر مسلمین در برخورد با این احکام و روایات حاکى از این احکام، آن‏ها را ثابت ندانسته و می‌تواند با رعایت ضوابطى، خود در این محدوده و با رعایت مصلحت عموم، به قانون‏گذارى دست ‏زند.

لازم به ذکراست که حکم کلى شرعی در موضوعاتی که حکم الزامی وجود ندارد، اباحه است؛ زیرا اصل اولى در افعال، اباحه است نه حظر و منع (مجتبی ملکی اصفهانی، 1379، 80). افزون بر این، حتى اگر در جایى احتمال تکلیف وجود داشته باشد، باز هم اصل برائت‏ شرعى جارى شده، در مرحله عمل، وظیفه‏اى به عهده شخص قرار نمى‏گیرد.( عیسی ولایی، 1387، 72).

 شهید صدر اگرچه بر اساس مسلک «حق‏الطاعة‏» بر این باور است که مولویت ذاتى خداوند، به اطاعت در تکالیف مقطوع اختصاص نداشته، شامل تکالیف احتمالى نیز مى‏شود، (سید محمد باقر صدر، 1418،ق،2، 37). با این حال، با توجه به ادله شرعى از قبیل آیه «لاَ يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ مَا آتَاهَا» خداوند هيچ كس را جز به مقدار توانايى كه به او داده تكليف نمى‌كند؛(طلاق،10). و نیز روایاتی همچون حدیث رفع (محمدحسن حر عاملی، 1409،ق. 369)؛ در موارد شک و جهل، تکلیف احتمالی را منتفى دانسته و به لحاظ عملى، حکم برائت را مى‏پذیرد (سیدمحمدباقرصدر، 1418،ق،2، 322).

بنابراین، قاعده اولى و اصل عملى در افعال، از جمله موضوعات منطقة‏الفراغ، اباحه است . ولى‏امر با رعایت ضوابط مى‏تواند این اباحه را به حرمت‏ یا وجوب تبدیل کند . شهید صدر در این باره مى‏نویسد:  هر فعل به لحاظ تشریعى مباح است؛ بنابراین، هر فعالیت و عملى که نص تشریعى بر حرمت ‏یا وجوب آن دلالت نکند، ولى‏امر مى‏تواند با دادن صفت ثانوى، از آن منع یا به آن امر کند (سیدمحمدباقرصدر، 1402،ق. ص 689)

2-پیشینه نظریه«منطقه الفراغ»

دررابطه باپیشینه تالیفات وتحقیقات خارج ازکشورمی توان ازدیدگاه یکی ازبزرگان علمای اهل سنت نام برد.دکتریوسف قرضاوی ازمنطقةالفراغ تعبیربه منطقةالعفو نموده است.وی درتوضیح عوامل نرمش وهماهنگی شریعت اسلامی با عوامل زمان ومکان،اولین عامل را منطقةالعفومی داندوازاین نظریه به خوبی دفاع نموده ومی نویسد:"نصوص این منطقه را عمدا خالی گذاشته اند تا مجتهدان آن را به گونه ای که صالح ترولایق تربه زمان باشد،پرکنند.تقلیل منطقه تکلیف وگستردگی منطقةالعفو به صورت تصادفی وبدون توجه نبوده؛بلکه امری است که مقصود شارع بوده وخواسته شریعت، جاودانه وتطبیق پذیربا هرعصروروزگارباشد."(یوسف قرضاوی،1992  )

1-2- علامه حلی و نظریه منطقه الفراغ

شاید بتوان گفت اولین فقیه شیعه که واژه منطقه الفراغ را بکار برده و این نظریه را پذیرفته علامه حلی است؛ ایشان در این باره می‌نویسد: این که عقل مصالح و مفاسد را کشف کند و در تشریع از آن بهره ببرد در صورتی است که مورد از موارد «منطقه الفراغ» باشد یعنی این که در آن مورد شارع حکم الزامی نسبت به فعل یا ترک نداشته باشد. اما اگر شارع در آن مورد حکم شرعی قطعی داشته باشد پس فرد استنباط کننده نمی‌تواند حکم شارع را با مصالح و مفاسدی که گمان نموده تغییر دهد؛ زیرا در این صورت از قبیل تقدیم مصلحت بر نص خواهد بود و این جایز نیست. ایشان در ادامه می‌نویسد: حاصل سخن این که وقتی که نصی از شارع داشته باشیم و مورد داخل در منطقه الفراغ نباشد، نمی‌توانیم و معنی ندارد که مصلحت را بر نص مقدم بداریم و این تقدیم مصلحت بر نص تشریع محرمی است که راهی برای تخلص از احکام شریعت قرار داده اند. سپس به بدعت هایی که در این زمینه به اعتبار تقدیم مصلحت بر تشریعات شرعی اتفاق افتاده، اشاره نموده است.(علامه حلی، 1425، ج‏5، 131).

 

2-2- آیة الله نائینی و نظریه منطقة الفراغ 

مرحوم نائینی از فقیهان و عالمان اصولی عصر اخیر است که در کتاب تنبیه الامة و تنزیه الملة، تأکید می‌‌ورزد احکام مجلس و دولت باید در حوزه احکام شرعی غیر منصوص باشد و در این حوزه است که در زمان غیبت وضع قوانین و احکام به فقها واگذار شده است و مشورت با متخصصان در مجلس شورای اسلامی در این قلمرو صحیح است و در احکام منصوص موضوعیت ندارد؛ در آنجا باید تطبیق شود.(محمد حسن نائینی ،1421،)

3-2- شهید صدر و نظریه منطقه الفراغ

شهید صدر درتبیین نظریه «منطقه الفراغ» از علامه حلی پیروی نموده است. 

قرآن کریم می‌فرماید: "اَلْیوْمَ أَکمَلْتُ لَکمْ دینَکمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیکُمْ نِعْمَتی وَ رَضیتُ لَکُمُ الْإِسْلامَ دیناً"؛ اعتقاد بر این است پیامبر اکرم (ص) دین را کامل کرده‌اند؛ اما قرآن تفاصیل احکام و بسیاری از خصوصیات را بیان نکرده است، پس معنای الیوم اکملت درآیه شریفه، به ضمیمه فرمایشات پیغمبر اکرم (ص) و به ضمیمه فطرت است. همان چیزی که اصطلاحاً می‌گوییم مرجعیت تشریعی اهل‌بیت (ع). 

اهل‌بیت (ع) در مرجعیت تشریعی‌شان عمدتاً دو کار را انجام داده‌اند. اول بیان تفاصیل بسیاری از احکام بود. احکام نماز، زکات، صوم، جهاد، بیع و … دوم  یک سری قواعد عمومی را به جامعه معرفی نمودند.

سوالی که اینجا مطرح می شود اینست که: آیا نظری که بعضی فقهاء می‌گویند" «منطقه الفراغ» چیز جدیدی نیست و همان بحث ما لا نص فیه است."؛درست می نماید؟

درجواب باید گفت: خیر. فرق اساسی بحث «منطقه الفراغ» با ما لا نص فیه این است که؛ آنجا حکم صادر شده است اما به دلیل علل و عواملی حکم به دست ما نرسیده است و این می‌شود ما لا نص فیه. 

در اینجا مرحوم شهید صدر می‌گوید "یک ساحت‌هایی است که به حسب ظاهر، تشریعی از ناحیه ائمه (ع) وارد نشده است که اینجا به حاکم اسلامی، به اقتضاء ظرف زمان و مکان و خصوصیات، اختیار داده شده است که حکم وضع کند؛(لذا) 

فقیه و حاکم اسلامی مدد می‌گیرد از آن قواعد کلی و در موارد متعددی که در ظرف زمان و مکان پیش می‌آید حکم وضع می‌کند."(شهید صدر، (1429). 4، 19)

از ظاهر کلمات شهيد صدر برداشت مي‌شود که قلمرو اختيارات حاکم و دولت اسلامي در امور مباح است و در اين صورت در فرض وجود مصلحت ملزمه با امر حاکم واجب يا حرام مي‌گردد ولی افعالي که قانوناً و مطلقاً تحريم یا واجب شده باشد قابل ‌تغيير نيست. زيرا فرمان ولي امر با فرمان خدا نبايد منافات داشته باشد بنابراين آزادي عمل ولي امر منحصر به اقداماتي است که طبيعتاً مباح باشد و منظور از منطقه الفراغ نیز منطقه ای است که خالی از حکم الزامی باشد، نه این که در این منطقه هیچ حکمی نباشد؛ چه این که هیچ موضوعی نیست که یکی از احکام شرعی بدان تعلق نگیرد.

ایشان این نظریه را اولین بار و به طور مبسوط در کتاب «اقتصادنا» مطرح کرده و مورد بحث قرار داده است (سید محمدباقر صدر، ۱۴۲۹ق، ص۱۹). 

3-استفاده از نظریه منطقه الفراغ در حقوق و تشریع قوانین

شهید صدر پس از آن که مصحلت را به عنوان مبنا و ضابطه قوانین و احکام حکومت می‌داند، می‌نویسد ولی امر باید در پرتو اهداف کلان شریعت که از احکام ثابت به دست آورده و بر اساس منافع و مصالح جامعه، به صدور قوانین و احکام حکومتی که متغیرومتطورهستند، دست یازد. 

وی تأکید می‌ورزد «منطقه الفراغ» نشانگر پویایی، نشاط و توان اندیشه اسلامی در پاسخ گویی به مشکلات همه عصرها و نسل‌ها است و روشی ارائه می‌دهد که برپایه آن اسلام می‌تواند ضمن تأمین نیازهای ثابت انسان، همه نیازهای متغیر وی را برآورده سازد.

شایان ذکر است که گرچه مشروح ترین توضیح در این باره در کتاب «اقتصادنا» و دربارة مسایل اقتصادی آمده است، اما شهید صدر در برخی از آثار خود به صراحت آن را به همه احکام اجتماعی، اقتصادی وسیاسی و هر قانون و حکم عمومی، بسط می‌دهد.

ایشان افزون بر تأکید بر عدم مخالفت احکام صادر شده از سوی حکومت با احکام شرعی و قانون اساسی مطابق با احکام شرعی، نکته دیگری را بر آن می‌افزاید و آن این که احکام متغیر و ولایی باید در پرتو احکام ثابت تفسیر و تحلیل شود؛ شارع مقدس در ضمن بیان احکام ثابت گاه به اهداف مهمی که باید در جامعه تحقق یابد، اشاره می‌کند و ولی امر و یا دولت و مجلس که قانونگذاران و مجریان امور کشورند باید احکام متغیر را به گونه‌ای سامان داده و به آن سمت و سو بخشند که زمینة اهداف شارع که در ضمن جعل احکام ثابت بیان شده، برآورده شود؛ به عنوان مثال خداوند متعال در آیة «فئ» که بیانگر یک حکم دایمی است با جمله «كَيْ لاَ يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ مِنْكُمْ» تا(اين اموال عظيم) در ميان ثروتمندان شما دست به دست نگردد! (حشر،7) به این هدف مهم اشاره می‌کند که نباید گروه خاصی بر ثروتها و اموال سلطه یابند بلکه باید ثروت‌ها تعدیل شده و در میان همه مردم گسترانیده شود.

ونیزآیاتی دیگر از قرآن نشانگر آن است که ارزش هایی از قبیل عدالت، برابری و ایجاد روحیة برادری میان مؤمنان از اهداف مهم اسلام است که ولی امر باید در جعل احکام متغیر مصلحت‌های مردم را در پرتو آنها بسنجد و با این سنجش و ارزیابی به جعل احکام حکومتی دست یازد.

 روایات مربوط به زکات به روشنی نشان می‌دهد که اسلام صرفا در پی سیر کردن فقیران به قدر ضرورت نیست، بلکه هدف از جعل زکات آن است که فاصله طبقاتی میان مردم کم شود و قشر ضعیف و نادار به مرحله‌ای از امکانات و رفاه که در خور شأن آنان است، دست یابند.ازجمله میرزا حبیب الله خویی در شرح خود بر نهج البلاغه با توجه به روایتی از امام رضا (ع) زکات را موجب گشایش روزی مستمندان می‌داند. نظیر این بیان در عبارات نهج البلاغه نیز وجود دارد. حضرت ضمن بیان یکی از مصارف زکات، آن را وسیله‌ای برای رفع نیازمندی فقرا و مستمندان می‌داند. (حکمت252:"والزکاةتسبیباللرزق") بنابراین می‌توان گفت زکات ابتکار اسلام در جهت رفع اختلاف طبقاتی و از بین بردن فقر است(خطبه 192 نهج البلاغه). با توجه به عبارات حضرت در این خصوص، می‌توان نتیجه گرفت که در زکات، افزون بر جنبه فردی، به بعد اجتماعی و اقتصادی آن نیز توجه شده است .(دین پرور،سید حسین،ج1،ص 441)

بنا بر اظهارات شهید بزرگوار آیت الله صدر و با استفاده از مبانی ذکر شده می توان نظریه منطقةالفراغ را در دو حوزه قراردادهای تجاری و اقتصادی و در کنار قراردادهای حقوق اداری و عمومی مورد مطالعه قرار داد.

 

1-3- منطقه الفراغ در خصوص وضع قواعد معاملات تجاری و معاملات ساده

می دانیم که احکام معاملات در وضع قوانین محکم و استوار مورد اراده تشریعی شارع مقدس قرار گرفته است. چه اینکه معاملاتی نظیر بیع، اجاره و احکام مضاربه و شرکت و امثال آن همگی از وضع قواعد آمره جهت جلوگیری از سوء استفاده در بازار مسلمین و حفظ نظم اقتصادی بهره می­برد. اما با مبانی ذکر شده در خصوص منطقه الفراغ حاکم اسلامی می­تواند در جایی که اباحه وجود دارد و یا به نحوی مردد است که نمی­توان بواسطه مسائل شرعی حکم تکلیفی برای یک ماهیت حقوقی وضع نمود، می­توان بر اساس منطقه الفراغ یک حکم ثانوی برای بعضی از امور یا آثار و احکام بعضی از مسائل نوظهور وضع نمود. در تأیید این دیدگاه شهید صدر ، عدم الزام در حوزه تکلیف موضوع مورد وضع را ملاک تعیین احکام بواسطه منطقه الفراغ می داند(حکمت نیا، محمود، 1381¹) و حتی فراتر از آن در بیان شهید صدراینست که مراد در این‏جا، وجود «نص تشریعى‏» است; زیرا چه بسا پیامبر (ص) به لحاظ مقام ولایت امر، از چیزى نهى یا بدان امر کرده باشد . این امر و نهى، نص تشریعى نبوده; بلکه حکم حاکم شمرده مى‏شود که با وجود شرایطى، قابل تغییر است.(سید محمد باقر صدر الحلقة‏الثالثه، الجزالثانى، ص:37)

پیرو این نظریه یک بحث در خصوص وضع قواعد تجاری و لزوم تفکیک آن از وضع قواعد معاملی در حیطه حقوق مصرف کننده وجود دارد که گستره تجارت در جهان امروزی و فرامرزی شدن آن می­تواند سبب این تفکیک شود.(علیدوستی و کشاورز1399، ص80)

منطقه الفراغ در اینجا می­تواند گستردگی اباحه قواعد تجاری برون مرزی را کنترل نماید و بهترین و معتدل ترین معیارها را پیش روی واضعان قواعد تجاری قرار دهد. چه اینکه شهید صدر در حوزه اقتصاد به تبیین این نظریه پرداخته است.(اسماعیلی و امینی پژوه ، 1392، ص13)

لازم به ذکراست که دولت اسلامى به لحاظ تنظیم امور اقتصادى و وضع مقررات حقوقى، فقط در جایى که به لحاظ شرعى، حکم وجوب و حرمت وجود دارد نمى‏تواند قانونى وضع کند; اما در مواردى که حکم الزامى وجود ندارد، صلاحیت وضع مقررات را دارد. (سلیمی پوربانی و همکاران 1401، ص284)

در هم ترازی با این وضعیت می­توان به احکام بیع تجارتی ذکر شده در قانون تجارت اشاره نمود. مطابق ماده 2 قانون تجارت هر کس مال منقولی می خرد به قصد فروش یا اجاره (یا هر نوع انتقالی که کسب منفعت در آن منظور باشد) اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد؛ این در زمره بیع تجارتی ذاتی محسوب می شود. در حقیقت عاملان این عمل عملشان ذاتا تجاری محسوب می شود

 پس اولین ملاک بیع تجارتی و عادی در انگیزه و قصد کسب منفعت ناشی از ارزش افزوده مال خریداری شده می باشد. به عنوان مثال عدم آمره بودن قواعد معاملات تجاری از منظر حقوق اسلامی، جز مباحث مربوط به وقوع در ربوی بودن معامله بقیه مباحث معاملات تجاری در حیطه توافق و وضع مقررات بواسطه مقتضیات زمان و مکان  قرار دارد. مثلا در خصوص تلف مبیع قبل از قبض اگر منفعت را برای مشتری فرض نمائیم ؛از یک جهت منطبق با موازین تجارت است چه اینکه ریسک عمل تجاری این مطلب را ظاهر می نماید که فردی که تجارت می کند با فرض خبره بودن که لازمه تجارت است و از طرفی ریسک پذیر بودن که خود لازمه اقدامهای تجاری است همگی موید این معنی هستند که فروشنده ریسک این را می پذیرد که اگر مال در اثنای انعقاد قرارداد قبل از تحویل به مشتری بدون اهمال و تقصیر او تلف شد، منافعش برای مشتری باشد چه اینکه لازمه تجارت انتقال فوری و بدون قید و شرط است . پس طرف مقابل تاجر نیز باید این اطمینان را داشته باشد که با قیود تجاری معامله می کند و وقتی ثمن معامله را پرداخت می کند، باید این اطمینان را داشته باشد که از تضمینات پرداخت خود بهره می برد و این یکی از مواردی است که در حیطه اعمال تجاری جای می گیرد. از طرفی در معاملات مدنی یا بیع ساده که در حیطه حقوق مصرف کننده قرار می گیرد، از این جهت می توان منافع را برای فروشنده فرض نمودکه بیع به صورت تام محقق نشده است و عدالت این را می طلبد که منطقه الفراغ جاری شود و با تطبیق با روایت نبوی مشهور "الخراج بالضمان" منفعت همراه با ضمان است؛جریان یابد.(ترمذى، بی تا، ج5، ص:228 ؛ نسائی، 1406ق، ج7،ص:254؛ ابن ماجه ، ج7، ص:93؛ نیشابوری، 1408ق، 1ج ، ص: 159، سهیل احمد فضل حوامده، 2016، ص12) 

 این خصیصه در زمره غیر از توافقات است و منطقه الفراغ می تواند در حوزه بیع تجاری و بیع ساده در حیطه حقوق مصرف کننده به وضع قواعد جدید منجر شود. بنابراین، مناسبت حکم و موضوع، اختصاص به ضمان (پذیرش ریسک و مخاطره) جعلی، اصلی و فعلی که شارع امضاء نموده است، دارد. (نائینی، 1418ق، 232) چرا که پذیرش مخاطره، فرع بر بهره برداری از منافع و بازده ها به عنوان علت غایی در بیع ساده یا همان حقوق داخلی هستند، در حالی که در حقوق خارجی رعایت اصول دیگری همچون اصل تضمین، اصل سرعت و اصل پذیرش مخاطره در اعمال تجاری موید این معنی است که بپذیریم اگر مالی تلف شد و قبل از قبض به دلیل تلف تحویل آن به مشتری متعذر شد، از باب تعهد به نتیجه بودن، منطق حقوق تجاری بین المللی منافع حادث شده در این مدت را باید برای خریدار با حسن نیت که در تجارت بین الملل این مسئله مفروض است در نظر گرفت. پس این تفکیک میان بیع معاملی در تجارت، و بیع ساده در حیطه منطقه الفراغ است که اجازه بدهد، در خصوص یک وضعیت در بیع تجارتی و بیع ساده، دو اثر حقوقی متفاوت جاری شود.

2-3- نظریه منطقه الفراغ در حوزه قراردادهای حقوق اداری

قراردادهای حقوق اداری از مشخصه های معلوم و معینی بهره می برند و این ویژگی­ها می­تواند در تعریف قراردادهای اداری به کار گرفته شود.

در رابطه با تعريف قراردادهای اداری تقريباً وحدت نظر وجود دارد؛ اما آنچه محل بحث است تبیین ماهیت اين قسم از اعمال دوجانبه دولت می­باشد. فی­الواقع، تدقیق ماهیت مشخص برای قراردادهای اداری از آن جهت اهمیت دارد که نوع نظام حقوقی حاکم بر آنها را ترسیم می­نمايد.

اشکالی که مطرح می شود،اینست که؛ به اعتقاد برخی از علمای حقوق، قراردادهای اداری از حیث ماهیت، با قراردادهای حقوق خصوصی تفاوتی ندارد؛ زيرا مبنای تمامی قراردادها «توافق اراده طرفین» است و اين امرـ اگرچه با يک سری تمايزات ـ در قراردادهای اداری همانند ساير قراردادهای خصوصی، حاصل می گردد²؛

پاسخ اشکال اینست که؛اين نظر، قابل پذيرش نیست، با اين استدلال که سازمانهای اداری به طورکلی دو نوع قرارداد منعقد می­­کنند. زمانی که موضوع قرارداد، تأمین هزينه های جاری است، دولت مانند طرف يک قرارداد خصوصی اقدام کرده و مشمول نظامات حقوق خصوصی می­شود³ ولی زمانی که هدف، اجرای طرحهای عمرانی می­باشد به منظور تأمین کالا يا خدمات عمومی، مقررات خاصی، که دولت را در موقعیت ممتازی قرار می دهد، بر تمامی مراحل انعقاد و اجرای قرارداد حکمفرما می گردد؛ در چنین شرايطی است که «قرارداد اداری» منعقد می شود. به طورکلی در قراردادهای اداری، احکام غیرمعمولِ حقوق خصوصی مُجراست، اين قواعد يا ترجیحی است و به نفع دولت، يا حمايتی است و به نفع اشخاص ثالث. قید و شرط اين قبیل مقررات ـ به هر صورت که باشدـ  موجب بطلان شرط و حتی عقد خصوصی میشود؛ زيرا برابری طرفین قرارداد را بر هم میزند و لذا ممنوع است. اما قراردادهای اداری، از آنجائیکه بر پايه منافع عمومی استوار است، تساوی طرفین رابطه قراردادی را نقض کرده و شروط برتری را برای طرف دولتی در نظر میگیرد.

 ما بر اين نظريم که مقررات متمايز از اساس، ماهیت قراردادهای اداری را دچار تحول مینمايد. برای اثبات اين مدعا، لازم است تفاوتهای ماهوی اين قراردادها را به اجمال مورد بررسی قرار دهیم:

اولین تفاوت، محدوديت اصل آزادی تعهدات است. به موجب مواد 10 و 975 قانون مدنی تنها محدوديت انعقاد قراردادهای خصوصی اين است که نبايد خلاف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. اما مقام اداری در انتخاب هم پیمان آزاد نیست، همچنین مکلف است قراردادهای اداری را به صورت کتبی و در فرم های خاصی تنظیم نماید.

دومین تفاوت قراردادهای اداری و خصوصی عدم الزام به رعایت اصل نسبی بودن قرادادهاست. در حقیقت در قراردادهای خصوصی روابط قراردادی مهم است که آثارش بر طرفین قراداد بار شود و اینکه نسبت به سایرین غیر از طرفین قرارداد جریان نمی یابد و تکلیفی برای دیگری ایجاد نمی­نماید. در حالی که قراردادهای عمومی نسبت به افراد غیر طرفین قرارداد نیز ممکن است تسری پیدا نماید. بنابراین در حقوق خصوصی تعهد به ضرر ثالث ممکن نیست و خلاف منطق و عقل حقوقی می باشد. اما در ارتباط با قررادادهای اداری به دلیل مأموریت از حکومت و در چارچوب اوامر حکومتی می توان اینگونه تعهدات بر ثالث را توجیه نمود. در حقیقت ماهیتاً قراردادهای حوزه حقوق خصوصی و حقوق اداری نیز تفاوت دارند. چرا که در اینجا حقوق عمومی مصلحت جمعی را بر مصلحت یک نفر ترجیح می دهد. (سلیمی پوربانی و همکاران، 1401، ص 284)

سومین تفاوت در قراردادهای اداری با حقوق خصوصی اینست که اصل لازم الاجرا بودن قرارداد در حقوق عمومی به کیفیت قراردادهای حقوق خصوصی نیست و در جایی که اعمال یک طرفه اداره یا نهاد دولتی به نمایندگی از دولت می باشد ممکن است یک قرارداد یکطرفه فسخ، یا اجرا شود و یا آنکه در مقام محکومیت به سرعت و قاطعیت حقوق خصوصی اجرا نشود و اینها به پشتوانه منافع عمومی می باشد. بنابراین منطقه الفراغ این قراردادها پشتوانه حاکمیتی و منافع عمومی است که می­تواند منجر به وضع قوانین متفاوت در حوزه قراردادهای عمومی و حقوق اداری با قراردادهای حقوق خصوصی و تجاری شود. در حقیقت در حقوق تجاری منطقه الفراغ می تواند حامی وضع قواعد به نفع تجارت و نه تجار باشد. منطقه الفراغ حقوق معاملی ساده در حوزه حقوق مصرف کننده، می­تواند نفع مصرف کننده یا طرفین و رعایت موازین عدالت باشد. منطقه الفراغ قراردادهای حقوق اداری می تواند نفع عمومی و حاکمیت دولت باشد؛ یعنی در جایی که تصدی­گری دولت در نهاد معامله کننده وجود دارد و ذکر مصلحت در خصوص قرارداد نهادی که در حاکمیت دولت است، معرفی شده. در تمامی این موارد منطقه الفراغ در حوزه ردع یا عدم ردع شارع جریان می یابد. در این طریق باید دانست که وضع قواعد در حوزه منطقه الفراغ نباید خلاف مسلمات باشد و از طرفی در تقابل با محضورات شرعی قرار نگیرد. بنابراین در تمامی موارد یاد شده، با توجه به فلسفه و مبانی ایجاد آن نهاد، باید در نظر داشت اگر دارای سابقه شرعی باشند، باید نزدیک ترین قواعد به مقصود آن مبانی مد نظر قرار گیرد. پس منطقة الفراغ می­تواند از قواعد شرعی ذکر شده در خصوص یک موضوع بهره­مند شود. اما این قواعد، جزء قواعد آمره و اقتضای ذات، برای موضع وضع نیستند بلکه مکمل و مخیره اند. مگر آنکه مبانی فقهی و شرعی در مسائل نوظهور معرف یک مبنای جدید آمره برای موضع وضع جدید باشد.

 در نهایت بعضی اینگونه معتقدند که در شرایط کنونی تفاوتهای موجود میان قرارداد اداری و قراردادهای رايج در حقوق خصوصی (با منشاء فقه شیعه) که به اقتضای اداره بهتر جامعه و تقدم نفع عمومی بر نفع خصوصی ايجاد شده و به طور کلی ماهیت قرارداد را تغییر داده، به خوبی گواه اين مدعاست که با استناد به احکام اولیه و ثابت، تدوين قواعد و مقررات نوين، به منظور حکومت بر قراردادهای مربوط به ارائه خدمات عمومی ممکن نیست(محقق داماد و همکاران1398، ص13). 

4- ادله اعتبار قانون گذاري در منطقه الفراغ

ادله اعتبار و حجیت تشریع قوانین دراین حوزه متعدد است که دو دلیل مهم آن بیان می شود:

1-4- دليل عقلي

شهيد صدر دليل عقل را بر سه مقدمه مبتني مي‌سازد:

 مقدمه اول: بي هيچ ترديدي نظام اقتصادي بايد بر عدالت اجتماعي استوار باشد. اين مقدمه به دو دلیل روشن است:آيات و رواياتی که ما را به برپايي عدالت فرا مي‌خوانند بسیار براین مطلب تاکید دارند و اینکه حسن عدل و قبح ظلم از مستقلات عقلي است.

 مقدمه دوم: چگونگي استقرار عدالت اجتماعي و مصالح عمومي در بستر زمان دگرگون شده و تغيير مي‌يابد.

مقدمه سوم: تنها راه حفاظت از عدالت اجتماعي و مصالح عمومي آن است که اين منصب به ولي امر سپرده شود؛با این حال راه محتمل ديگر آن است که مردم را به خود مردم واگذار کنيم ولی اين امر موجب اختلال نظام خواهد شد، هرچند که حضور مردم در تمام عرصه‌ها در جهت برقراري عدالت لازم است. بنابراين برای تصدی امور امت اسلامی جز ولي امر کسي صلاحيت آن را ندارد.(شهید صدر، اقتصادنا، 1402 ه.ق، ص.301)

2-4- آيه اولي الامر

يکي از مهم‌ترين ادله‌اي که شهيد صدر به آن تمسک جسته اين آيه شريفه مي‌باشد:

«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ» (سوره نساء، 59). اى كسانى كه ايمان آورده‌ايد! اطاعت كنيد خدا را و اطاعت كنيد پيامبر خدا و صاحبان امر را. شهيد صدر در استدلال به اين آيه ‌چنين بيان مي‌ دارد: اين نص بر وجوب فرمان‌برداري از واليان امر دلالت دارد و در اين ‌که واليان امر گروهي هستند که در جامعه اسلامي داراي اقتدار و سلطه شرعي بين مسلمين می باشند، اختلافي نيست و اختلاف در شرايط و صفات آن‌هاست؛ پس مقتدران بلند مرتبه جامعه اسلامي حق دارند در تدبير امور دخالت نموده و ديگران از آنان اطاعت کنند.(شهید صدر، ه.ق 1402، ص.627)

5- کاربست نظریه منطقه الفراغ در علم حقوق و تشریع قوانین

1-5- شناخت احکام ثابت و متغیر

شهید صدر بین احکام ثابت و متغیر تفکیک قائل شده است. ایشان احکام الزامی شریعت یعنی وجوب و حرمت را همان احکام ثابت می‌‌داند این احکام در منطقه الفراغ داخل نمی‌‌شوند و تغییر نمی‌‌پذیرند؛ ولی احکام غیر الزامی را در این منطقه به جهت مصلحت که خود از عناوین ثانویه است تغییرپذیر می‌‌داند. پس در منطقه الفراغ فقط احکام غیرالزامی تغییر می‌‌کند. شهید صدر در این باره چنین می‌‌نویسد:

«انسان به گونه ای آفریده شده که حب نفس و تلاش در جهت نیازمندی‌های خود با ذات او آمیخته شده است؛ بدیهی است در این راه خود را به شدت نیازمند به خدمت گرفتن دیگران می‌‌بیند، زیرا وی قادر نیست نیازهایش را جز از راه همکاری با دیگر انسان‌ها برآورد. از این رو روابط اجتماعی از دامن نیازها زاده شده و با گسترش نیازها توسعه می‌‌یابد و به همین خاطر است که زندگی اجتماعی انسان مولود نیازهای انسان است.» (سید محمد باقر صدر،1402، 317).

بدین ترتیب، نظام‌های اجتماعی و اقتصادی زمانی می‌‌توانند صحیح و شایسته باشند که هم دارای جنبه ثابتی باشند که نیازهای ثابت را برآورد و هم دارای جنبه‌های متغیر که نیازهای متغیر را در برداشته باشد. از این رو معقول نیست که همه اصول و جزئیات نظام اجتماعی و اقتصادی ثابت باشد، به همان سان که متغیر بودن همه آنها نیز به همین مقدار نادرست و زیان آفرین است.

2-5- شناخت مصلحت

یکی از عناوینی که درفقه و حقوق اسلامی از جایگاه مهمی برخوردار است و در تبیین مفهومی،رابطه آن با احکام شرعی روشن می‌گردد؛مصلحت است که همه اختیارات ولی فقیه را مشخص می‌‌سازد.

مصلحت برگرفته شده از واژه صلح می‌‌باشد. ذیل این واژه در معجم مقاییس اللغة چنین آمده است:

واژه صلح ریشه ای است که معنای آن بر خلاف فساد است و فعل آن صلح یصلح است و مصدر آن صلاح. همچنین صلح با فتحه لام هم خوانده می‌‌شود. (ابن فارس، 1404،ق، 3، 303). صلح خلاف فساد است و مصلحت نیز که از همان ریشه است به معنی خلاف ضرررسانی و خلاف فساد و شر است.

1-2-5- مصلحت به عنوان منبع استنباط احکام (مصلحت در فقه سنی)

   مصلحت در دیدگاه برخی از فقهاء اهل سنت که احکام شرع را تابع مصالح و مفاسد واقعی می‌‌دانند به عنوان یکی از ادله ظنی معتبر برای استنباط احکام شرعی اعم از الزامی و غیر الزامی به کار می‌‌رود و مبتنی بر این اصل است که در مواردی که نصی از سوی شارع وجود نداشته باشد، فقهاء می‌‌توانند با توجه به مقاصد پنج گانه شارع مقدس، یعنی مصلحت دین، عقل، نفس ، نسل و مال اقدام به صدور حکم نمایند. مصلحت از این منظر به" مصالح مرسله" و" استصلاح " تعبیر می‌‌گردد و به عنوان یکی از منابع استنباط و اجتهاد به رسمیت شناخته می‌‌شود.(البوطی، 1412، ق، 85). اما فقهای شیعه هرچند وجود مصالح و مفاسد واقعی احکام را می‌‌پذیرند، قائل به مصلحت مرسله نبوده و معتقدند هیچ فعلی از افعال مکلفین نیست که مصلحت در آن رها شده باشد و شارع حکم آن را به نحو عام یا خاص بیان نکرده باشد. بنابراین مصلحت از ادله ظنی غیرمعتبره تلقی شده و در استنباط حکم کاربردی ندارد. (توکلی، بی تا، 190-195).

2-2-5- مصلحت به عنوان مبنایی برای تغییر احکام شرع 

  گاهی مصلحت نه در مقام جعل حکم شرعی و نه در مقام اجراء حکم، بلکه در مقام تبدل احکام شرعی مطرح می‌‌گردد. این نوع از کاربرد مصلحت که مبنای حکم حکومتی است، اساس مشاجرات علمی فراوانی در فقه سیاسی شیعه گردیده و پیامدهای مهمی را نیز به دنبال دارد.

در این خصوص که آیا ولی فقیه حق دارد صرفاً بر مبنای مصلحت، احکام شرعی ثابت را تبدیل کند، الزامی را غیر ملزم و حکم غیر الزامی را ملزم نماید یا خیر؟، به بررسی نظرات برخی از فقهاء می‌‌پردازیم:

1- شهید صدر (ره) معتقد است که فقیه تنها در محدوده احکام غیر الزامی (منطقة الفراغ) می‌تواند با در نظر گرفتن مصلحت، حکم الزامی صادر نماید .این محدوده از احکام، قلمرو مصلحت اندیشی‌های فقیه و صدور احکام حکومتی است. لیکن این احکام قلمرو خاصی دارد و آن جایی است که حکم شرعی واجب یا حرام نداشته باشیم. در چارچوب "منطقة الفراغ" یعنی منطقه باز، آزاد و خالی از حکم الزامی ،احکام متغیر بر طبق مصالح و منافع جامعه از ناحیه ولی امر جعل می‌‌شوند؛ این منطقه خالی از حکم الزامی است و نه خالی از هرگونه حکمی .چه اینکه هیچ موضوعی نیست که یکی از احکام شرعی به ان تعلق نگیرد". 

  شهید صدر پس از استدلال بر اینکه ولی فقیه در دوره غیبت، حق تشخیص مصلحت‌ها و قانون گذاری بر اساس آن را دارد، می‌‌نویسد: "هر کاری که نص شرعی بر حرمت یا وجوب آن نباشد، ولی امر می تواند صفت وحکم ثانوی به آن بدهد. پس اگر اوازکاری که مباح است نهی کند، آن کار حرام می‌‌گردد و اگر به آن دستور دهد واجب می‌‌شود." (شهید صدر، 1429،ق، 678-684).  

2- آیت الله صافی گلپایگانی قائلند که تبدل احکام - چه الزامی و چه غیر الزامی - تنها در تبدیل احکام اولیه به ثانویه و با احراز عناوین ثانویه ممکن است و صرف وجود مصلحت بدون ابتنا بر یکی از عناوین ثانویه موجب تبدل احکام شرعی نیست. (صافی گلپایگانی، بی تا، 15).

3-امام خمینی ره معتقدند صرف وجود مصلحت هرچند نشأت گرفته ازعناوین ثانویه نباشد، می‌تواند منشأ تبدل احکام گردد. به این بیان که وجوب حفظ نظام اسلامی از احکام اولیه است و دارای چنان مصلحتی قوی است که مقدم بر سایر احکام شرعی است. در صورتی که میان مصلحت نظام اسلامی و سایر مصالح تزاحم باشد، هر چند که هیچ یک از عناوین ثانویه موجود نباشد، در تزاحم میان این دو حکم شرعی، مصلحت نظام مقدم شده و حکم دیگر موقتا تعطیل می‌گردد. حکمی که فقیه در این مورد صادر می‌‌کند حکم حکومتی است و بر مبنای مصلحت جامعه اسلامی، مصلحت اسلام و مسلمین شکل می‌‌گیرد.

ایشان پس از آنکه محدود بودن اختیارات ولی فقیه به احکام شرعیه را رد می‌‌کنند، از اختیارات گسترده دولت اسلامی سخن می‌‌گویند و تصریح می‌کنند که هیچ یک از این موارد در چارچوب احکام فرعیه نیست و صرفاً به لحاظ تقدم مصلحت نظام بر سایر احکام در حال اجراست. ایشان می‌‌فرمایند: تعبیر به آن که اینجانب گفته ام حکومت در چارچوب احکام الهی دارای اختیار است، به کلی برخلاف گفته‌های اینجانب است ... حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله (ص)است، یکی از احکام اولیه اسلام و مقدم بر تمام احکام فرعیه، حتی نماز و روزه و حج است. (امام خمینی، 1423ق، ص170). بنابراین ایشان "مصلحت نظام اسلامی" را از عناوین اولیه ای می‌‌داند که حکم مترتب بر آن در صورت تزاحم با دیگر احکام مقدم است. مطابق این دیدگاه اهمیت ناشی از مصلحت که ریشه در اصل حفظ نظام و صیانت از منافع عامه مردم، به عنوان مهمترین واجبات دارد، می‌‌طلبد تا حکومت اسلامی نسبت به اتخاذ سیاستی که تامین مصالح می‌‌نماید، حتی برخی از احکام را نقض کند.

 4- آیت الله جوادی آملی در این باره چنین می‌‌گوید: "در هنگام اجرای دستورهای الهی، گاه مواردی پیش می‌‌آید که احکام الهی با یکدیگر تزاحم پیدا می‌‌کنند؛ در اینجا ولی فقیه برای رعایت مصلحت مردم و نظام اسلامی، اجرای برخی از احکام دینی را برای اجرای احکام دینی مهمتر موقتا تعطیل می‌کند و اختیار او در اجرای احکام و تعطیل موقت اجرای برخی از احکام، مطلق است وشامل همه احکام گوناگون اسلام می‌باشد؛ زیرا در تمام موارد تزاحم، اهم بر مهم مقدم می‌‌باشد و این تشخیص علمی و تقدیم عملی، به عهده فقیه جامع الشرایط رهبری است." (جوادی آملی، بی تا، 251).

 5- آیت الله مصباح یزدی نیز در توضیح این مطلب می‌‌گوید: "ولی فقیه از آن رو که به احکام اسلامی آگاهی کامل دارد و مصالح جامعه را بهتر از دیگران می‌داند، می‌تواند اجرای برخی از احکام را برای حفظ مصالح مهم تر متوقف کند. در چنین مواردی، فقیه حکم اسلامی دیگری را اجرا می‌‌نماید. در این صورت احکام اسلام عوض نشده است، بلکه حکمی مهم تر برمهم پیشی گرفته و این خود از احکام قطعی اسلام است" (مصباح یزدی، بی تا، 1، 8-10). 

نکته قابل توجه آنکه حاکم اسلامی فقط به صورت موقت می‌‌تواند برای مدتی در هنگام تزاحم احکام و بنا به مصلحت، حکمی را ملغی یا صادر نماید و نمی‌‌تواند اساس یک حکم مثل حج را تا ابد باطل نماید؛ چون حرام و حلال خداوند تا قیامت ادامه دارد، اما اگر تزاحمی در مقام عمل و اجرا حادث شد، فقیه در مقام تعیین اهم و مهم قرار می‌‌گیرد. 

در هر حال، نظریه شهید صدر، ناظر به اختیارات ولی امر بوده و در رأس آن‌ها بیان‌گر حق صدور احکام حکومتی از جانب اوست، اما در تقریر ایشان از این نظریه، اختیارات خاص ولی امر و دولت اسلامی نسبت به احکام غیرالزامی مورد توجه قرار گرفته است. 

3-2-5-مرجع تشخیص مصلحت 

ولی فقیه با تتبع در منابع اولیه یعنی  ادله اربعه وازجمله کتب حدیثی و با استفاده از عقل ـ هم به عنوان یکی از ادله اربعه در باب مستقلات عقلیه و هم به عنوان ابزاری برای تشخیص و تمییز و تفکیک مصالح و مفاسد موجود در ادله ـ در صدد کشف مصلحت موجود در مسائل است. گاه نیز وجود مصالح به طور عمده در قواعدی کلی بیان می‌‌شود که بازگرداندن یا یافتن مصادیق و موارد آنها به انشای حاکم اسلامی باز می‌‌گردد. پس مرجع تشخیص مصلحت کسی جز حاکم اسلامی نیست.

البته به دلیل تفاوتی که در شرایط زمانی و مکانی ولی فقیه در عصر حاضر با شرایط زمانی و مکانی حضرت رسول اکرم (ص) ، حضرت علی (ع) و سایر ائمه هدی (ع) وجود دارد؛ در مواردی که مجلس اصرار به قانونی داشته باشد و شورای نگهبان آن را خلاف شرع و قانون اساسی بداند، رکن سومی لازم است تا حقیقت مصلحت و مفسده قانون موجود را بررسی کند و بر اساس آن حکم دهد. این رکن مجمع تشخیص مصلحت نظام است که در ضمن یک حکم حکومتی از سوی حضرت امام ره ایجاد شد.

نتیجه

منطقةالفراغ به عنوان ابزاری کارآمد دراختیار ولی امراسلامی قراردارد،تا ایشان علاوه بربکارگیری احکام شرعی اولیه وثانویه،براساس مصلحت هادرچارچوب اهداف کلی شریعت برگرفته ازکتاب وسنت،درحوزه منطقةالفراغ به تشریع قانون بپردازد.علامه حلی را می توان از پیشگامان نظریه منطقة الفراغ در میان عالمان شیعی برشمرد. به نظر ایشان این که عقل مصالح و مفاسد را کشف کند و در تشریع از آن بهره ببرد در صورتی است که مورد از موارد «منطقة الفراغ» باشد یعنی این که در آن مورد شارع حکم الزامی نسبت به فعل یا ترک نداشته باشد. اما اگر شارع در آن مورد حکم شرعی قطعی داشته باشد پس فرد استنباط کننده نمی‌‌تواند حکم شارع را با مصالح و مفاسداستنباطی تغییر دهد؛ زیرا در این صورت از قبیل تقدیم مصلحت بر نص خواهد بود و این جایز نیست. همچنین مرحوم نائینی از فقیهان و عالمان اصولی عصر اخیر است که در کتاب تنبیه الامة و تنزیه الملة، تأکید می‌‌ورزد احکام مجلس و دولت باید در حوزه احکام شرعی غیر منصوص باشد و در احکام منصوص موضوعیت نداردو در آنجا باید تطبیق شود. شهید صدرنیز با تایید دیدگاه مرحوم نائینی دراین مورد،محدوده کاربردی واجرایی منطقة الفراغ را درحوزه سیاسی براساس مصلحت وحکم حکومتی ولی فقیه ونیزکاربرد آن را درحوزه اقتصادی من جمله معاملات وقراردادها،تبیین می نماید. اگر چه شهید صدر (ره) معتقد است که فقیه تنها در محدوده احکام غیرالزامی (منطقة الفراغ) می‌تواند با در نظر گرفتن مصلحت، حکم الزامی صادر نماید. این محدوده از احکام قلمرو مصلحت اندیشی‌های فقیه و صدور احکام حکومتی است، اماازدیدگاه حضرت امام خمینی ره با بررسی مبانی فقهی ولایت فقیه و حکمرانی جامعه،مصلحت،بناءعقلا،ضروریات و احتیاجات عرفی جامعه، مقتضیات زمان ومکان و... منطقه احکام الزامی نیز می تواند از باب حکم ثانویه تغییر یابد.  

نظریه منطقة الفراغ ظرفیت‌های گوناگونی دارد.درواقع می‌‌توان از آن درحوزه های فقه سیاسی یعنی حکمرانی ،حقوق تجارت وعلم اقتصاد بهره جست. 

منطقة الفراغ می تواند به عنوان یک مبنا در وضع قواعد متمایز معامله در بیع تجارتی و بیع ساده در زمره قراردادهای خصوصی و قراردادهای حوزه حقوق عمومی معرفی گردد. به وسیله منطقة الفراغ نوع وضع قواعد معامله در حقوق تجاری و اقتصادی با مقتضیات زمان و مکان تغییر می یابد و این بدلیل اینست که در هر دوره ای رعایت اصول تجارت در عرصه بین المللی بر قواعد مخیره استظهار شده از قوانین فعلی و مباحث شرعی اولویت دارد. البته این ترجیح ، ترجیح غیر شرع بر شرع نیست بلکه منطقة الفراغ خود عین شرع است. شایان ذکر است که اجراء نظریه منطقة الفراغ منوط به مصلحت است. مصلحت نه در مقام جعل حکم شرعی و نه در مقام اجراء حکم، بلکه در مقام تبدل احکام شرعی مطرح می‌‌گردد؛که اختیاروضع قواعد حاکم برقراردادها با رعایت مصالح ومقتضیات زمان ومکان برعهده حاکم وولی امراسلامی است.

نهایتاباعنایت به جمیع مطالب مطروحه،لازم به ذکراست که توجه به نظریه منطقةالفراغ وشاخصه های آن وتوجه به کاربردآن درعلم حقوق وتقنین،این اختیاررا برای مقنن فراهم می آورد که بتواند درهر دوره ای با توجه به مصالح جامعه وبه اقتضاء شرایط زمانی ومکانی،درموقع ظهوروبروز مسائل جدید ومستحدثه،با دقت وسرعت کافی ووافی قواعد ومقررات مورد نیازجامعه را با لحاظ شرایط داخلی وخارجی تصویب ومشکلات بعضا لاینحل جامعه را مرتفع نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع ومآخذ

1-       قرآن کریم،الهی قمشه ای

2-       نهج البلاغه،فیض الاسلام 

3-       آیتی, سید محمدرضا,رحمان ستایش, کاظم, سالم رهبر, فرزانه. (1398). تقنین احکام حکومتی در حوزه منطقه الفراغ توسط ولیّ فقیه. فصلنامه علمی پژوهش‌های انقلاب اسلامی, 8(4), 103-124. doi: dor:20.1001.1.23222573.1398.8.31.5.1

4-       ابن ماجه،محمد،(273ه)،سنن ابن ماجه،دارالنوادر

5-       -ابو الحسين، احمد بن فارس بن زكريا، ‌معجم مقائيس اللغة،‌ عبد السلام محمد هارون،‌ انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم‌، قم چاپ: اول‌، 1404 ه‍ ق‌

6-       اسماعیلی, محسن, امینی پژوه, حسین. (1392). منطقه‌‌الفراغ به‌مثابۀ نظریۀ قانونگذاری. فصلنامه دانش حقوق عمومی, 2(5), 1-20.

7-       -امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى، ولایت فقیه، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره‌، چاپ: دوازدهم، قم، 1423 ه‍ ق‌.‌

8-       انصاری، ولی الله، حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان،تهران، چاپ چهارم، 1387 .

9-       البوطی، محمدسعید رمضان؛ ضوابط المصلحه فی الشریعه الاسلامیه، دارالمتحده،بیروت، 1412ق،

10-       الترمذي، محمد بن عيسى، (بی تا)، سنن الترمذى، 

وزارة الأوقاف،قاهره

11-       -توکلی، اسدالله، مصلحت در فقه شیعه و سنی، موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی،قم 

12-       جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، ولایت، فقاهت و عدالت، نشر اسراء،قم

13-       حسن پور, محمدمحسن, & برزویی, محمدرضا. (1394). واکاوی مزایا و محدودیت‌های کاربرد نظریه منطقه الفراغ شهید صدر در سیاستگذاری ‌فرهنگی. دوفصلنامه علمی پژوهشی دین و سیاست فرهنگی, 2(1), 47-70.

14-       حکمت نیا، محمود 1381، تبیین نظریه «منطقة الفراغ‏»، اقتصاد اسلامی سال دوم، شماره 8.

15-       حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، (1425). نهاية الوصول الى علم الأصول، دفتر انتشارات اسلامى،قم، چاپ: اول.

16-       خویی،میرزاحبیب الله،منهاج البراعة فی شرح نهج البلاغه،المکتب الاسلامیة،

17-       دین پرور،سید حسین، دانشنامه نهج البلاغه،ج 1،انتشارات مدرسه،تهران،1394

18-       سلیمی‌پوربانی, حسن, نعیمی, طاهره سادات, & ربانی موسویان, سید علی. (1402). قلمروی حکم حکومتی در در حقوق اداری بر مبنای نظریه منطقه الفراغ. فصلنامه علمی پژوهش های نوین حقوق اداری, 5(14), 281-300. doi: 10.22034/mral.2022.557991.1340

19-       سهیل احمد فضل حوامده، 2016، قاعدة الخراج بالضمان و تطبيقاتها المعاصرة، مجله مطالعات علمی علوم انسانی و اجتماعی، شماره8.

20-       -صافی گلپایگانی، لطف الله، ولایت تکوینی و ولایت تشریعی، انتشارات حضرت معصومه،قم 

21-       صدر، سیدمحمدباقر، (1402).اقتصادنا، دارالتعارف للمطبوعات،بیروت، چاپ شانزدهم.

22-       صدر، سیدمحمدباقر، (1418). دروس في علم الأصول، الحلقة الثالثة، طبع مجمع انتشارات اسلامی،قم

23-       صدر، سیدمحمدباقر، (1429). ل‍محه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریة الاسلامیة فی ایران، الاسلام یقود الحیاة، انتشارات دارالصدر،قم

24-       عاملى، حرّ، محمد بن حسن، (1409). ‌تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة‌، مؤسسه آل البيت عليهم السلام،‌ مصحح: گروه پژوهش مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم، چاپ اول‌.‌

25-       علامه حلی، حسن بن یوسف(1420)، تحریر الأحکام، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام،قم 

26-       علی اکبری بابوکانی, احسان, & آهنگری, احسان. (1396). بازپژوهی مبانی قانون‎گذاری در «منطقة‎الفراغ» نظام فقهی ـ حقوقی شیعه (با تأکید بر انگاره‎ شهید صدر). فصلنامه علمی - پژوهشی حکومت اسلامی, 21(4), 133-158.

27-       علیدوستی ناصر، کشاورز علی، بازشناسی مبانی شرط تضمین سود در مضاربه و مشارکت مدنی، فصلنامه دین و قانون ۱۳۹۸; ۷ (۲۳) :۷۷-۱۰۶.

28-       قرضاوی،یوسف، 1992 ،عوامل السعة والمرونة،دارالصحوه للنشروالتوزیع،مصر

29-       محقق داماد, دکتر سیدمصطفی, نیازآبادی, مهدی, & عرب, بهاره. (1398). تأثیر نظریه منطقة الفراغ بر کلیات حقوق قراردادها با نگاهی خاص به قراردادهای اداری. فصلنامه تحقیقات حقوقی, (), -. doi: 10.22034/jlr.2020.184575.1518   

30-       مصباح یزدی، محمدتقی، اختیارات ولی فقیه در خارج از مرزها، مجله حکومت اسلامی، ش1،قم

31-       ملکی اصفهانی، مجتبی، (1379). فرهنگ اصطلاحات اصول، نشر عالمه،قم 

32-       نایینی، محمدحسین، (1421)، الرسائل الفقهیة، مؤسسه معارف اسلامی امام رضا (علیه السلام)،قم 

33-       نائینی ،محمد حسین، (1421) ، تنبیةالامة وتنزیه الملة،مؤسسه معارف اسلامی امام رضا(علیه السلام)،قم.

34-       النسائي، أحمد بن شعيب،(1406) ، المجتبى من السنن، مكتب المطبوعات الإسلامية،حلب

35-       النيشابوري، مسلم بن الحجاج،(261ه)، صحيح مسلم، دار الجيل+دارالأفاق،بیروت 

36-       ولایی، عیسی، (1387). فرهنگ تشريحى اصطلاحات اصول، نشر نی، تهران،1387

23

 

---

[1] - جهت اطلاعات بیشتر مراجعه شود به

https://ensani.ir/fa/article   

[2] - انصاری، ولی الله، حقوق قراردادهای اداری، تهران، نشر حقوقدان، چاپ چهارم، 1387 ،ص 47.

[3] - که به آن قرارداد غیراداری (اداره) گفته می­شود.

---