مبانی فقهی - حقوقی امکان طرح دعوای پیشگیرانه با شروع به خسارت در حقوق ایران با تاکید بر رویه قضایی فرانسه
حسینعلی میرزاجانی رودپشتی
1
(دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، واحد آیت اله آملی دانشگاه آزاد اسلامی ،آمل.ایران)
مهدی فلاح خاریکی
2
(عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد آیت الله آملی)
سید حسن حسینی مقدم
3
(استادیار گروه حقوق خصوصی ، واحد آیت اله آملی ، دانشگاه آزاد اسلامی، آمل، ایران)
الکلمات المفتاحية: دعوای پیشگیرانه, شروع به خسارت, دفع ضرر محتمل,
ملخص المقالة :
مقارن با طرح دعوی و برابر قواعد عمومی مسئولیت مدنی ، خواهان باید اثبات نماید که دارای نفعی منجز می باشد . بنابراین اگر موضوع دعوی ، جبران خساراتی است که در اثر اقدام خوانده به خواهان وارد شده است ، این خسارات باید در زمان اقامه دعوی به خواهان وارد شده باشد . مقاله حاضر با روش توصیفی و تحلیلی و با رویکرد مقایسه ای در صدد واکاوی و پاسخگویی به این پرسش است که آیا با قوانین و مقررات موضوعه ایران وبا استفاده از قواعد فقهی و از طریق کارگرد بازدارندگی مسئولیت مدنی " با تاکید بر رویه قضایی فرانسه " می توان اشخاص را مکلف به احتیاط و پیش بینی ضرر نمود تا جایی که عدم پایبندی به این اصول و قواعد ، مواجه شدن با دعوی جبران خسارت حتی قبل از فعلیت یافتن در قالب دعوی شروع به خسارت باشد ؟ یافته های این پژوهش نوین حکایت از آن دارد که مسئولیت مدنی با بهره گیری از قواعد فقهی وحقوقی وهمچنین "رویکرد مثبت رویه قضایی فرانسه " قادرخواهد بود تا با ادعای نقض قاعده حقوقی و پیش از ورود زیان دخالت نموده ونهاد شروع به خسارت را در مقابل اصل خسارت شناسایی و از این طریق موجبات قانونی طرح دعوی را فراهم نماید.
مبانی فقهی - حقوقی امکان طرح دعوای پیشگیرانه با شروع به خسارت در حقوق ایران با تاکید بر رویه قضایی فرانسه
چکیده
مقارن با طرح دعوی و برابر قواعد عمومی مسئولیت مدنی ، خواهان باید اثبات نماید که دارای نفعی منجز می باشد . بنابراین اگر موضوع دعوی ، جبران خساراتی است که در اثر اقدام خوانده به خواهان وارد شده است ، این خسارات باید در زمان اقامه دعوی به خواهان وارد شده باشد . مقاله حاضر با روش توصیفی و تحلیلی و با رویکرد مقایسه ای در صدد واکاوی و پاسخگویی به این پرسش است که آیا با قوانین و مقررات موضوعه ایران وبا استفاده از قواعد فقهی و از طریق کارگرد بازدارندگی مسئولیت مدنی " با تاکید بر رویه قضایی فرانسه " می توان اشخاص را مکلف به احتیاط و پیش بینی ضرر نمود تا جایی که عدم پایبندی به این اصول و قواعد ، مواجه شدن با دعوی جبران خسارت حتی قبل از فعلیت یافتن در قالب دعوی شروع به خسارت باشد ؟ یافته های این پژوهش نوین حکایت از آن دارد که مسئولیت مدنی با بهره گیری از قواعد فقهی وحقوقی وهمچنین "رویکرد مثبت رویه قضایی فرانسه " قادرخواهد بود تا با ادعای نقض قاعده حقوقی و پیش از ورود زیان دخالت نموده ونهاد شروع به خسارت را در مقابل اصل خسارت شناسایی و از این طریق موجبات قانونی طرح دعوی را فراهم نماید.
واژگان کلیدی: دعوای پیشگیرانه، ضرر ونفع ، شروع به خسارت ، قواعد فقهی .
1- مقدمه
از منظر علم حقوق ، بدیهی است تا وقتی رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل در عالم خارج از ذهن ظهور و نمود نداشته باشد به ندرت انعکاسی داشته و از این حیث نمی توان مسئولیتی بر آن حمل نمود. یعنی هدف اولیه و بالذات مسئولیت مدنی که جبران ضرر می باشد تنها در صورتی قابلیت استناد و اجرا را دارا می گردد که خسارتی مسلم وقطعی اتفاق افتاده باشد . به تعبیر دیگر، به صرف احتمال ورود زیان نمی توان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد. واین امر در حالی است که در مواردی چند وبه جهت وجود احتمال قریب به یقین ، بروز خسارت ، قابلیت پیش بینی را داشته و عقل سلیم هم ، حکم به رعایت احتیاط و دفع ضرر احتمالی می دهد تا جایی که تساهل و بی توجهی به این موضوع تبعات جبران ناپذیری را به همراه خواهد داشت.
مع الوصف و با علم به اینکه در حقوق جزا ، نقض قاعده حقوقی با شروع به جرم نیز ممکن است ، اما در بسترقواعد مسئولیت مدنی و با ملحوظ نظر قراردادن این موضوع که معیار عملی ومحسوسِ خسارت و ضررآن است که در طبیعت ظهور وبروز داشته باشد ، بنابراین طرح هرگونه ادعایی در این خصوص منوط به ورود قطعی خسارت می باشد. از این حیث پرسشی که دراین مقام قابلیت بررسی و پژوهش را دارد این است که آیا به موازات پذیرش قاعده شروع به جرم در حقوق جزا ، می توان چنین رویکردی را در شروع به خسارت در مقوله مسئولیت مدنی نیز قایل بوده و مسئولیت را متوجه شخص فاعل دانست؟ به بیان دیگر آیا با قوانین و مقررات موضوعه در حقوق ایران واز طریق کارکرد بازدارندگی مسئولیت مدنی و همچنین با ملحوظ نظر قرار دادن قواعد فقهی و رویه قضایی فرانسه ، می توان اشخاص را مکلف به احتیاط و پیش بینی ضرر نمود تا جایی که نتیجه عدم پایبندی به این اصول و قواعد ، مآلاً مواجه شدن با چالش هایی نظیر دعوی جبران خسارت حتی قبل از فعلیت یافتن خطر در قالب " دعوی شروع به خسارت " باشد؟ بنابراین پرسش محوری این مقاله این است که آيا مسئولیت مدنی می تواند با ادعای نقض قاعده حقوقی و پیش از ورود زیان و خسارت دخالت نموده و بدواً نهاد شروع به خسارت را در مقابل اصل خسارت شناسایی وبا طرح دعوی شروع به خسارت ، خطر بالقوه مسئولیت ساز را منتفی و متعاقباً خساراتی را که در راستای پیشگیری از خطر، متقبل شده است را مطالبه کند ؟.
2- مفهوم دعوی وشرایط قانونی اقامه دعوی
در قوانین موضوعه ایران " دعوی " تعریف نشده است . دکتر احمد متین دفتری ، دعوی را اینگونه تعریف می کند : " دعوی عبارت ازعملی است که برای تثبیت حقی انجام می شود ، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز قرار گرفته است " ( متین دفتری ، 1378 ، جلد 1 ، 209) . صاحب مفتاح الکرامه در تعریف دعوی گفته است : " دعوی از نظر لغوی به معنی طلب است و گفته شده دعوی از نظر شرعی عبارت است از اینکه انسان چیزی را به خود یا دیگری اضافه نماید اعم از اینکه ملکی باشد یا حثی در دست دیگری یا بر ذمه ( حسینی العاملی ، 1418 ،109) .دعوا به مفهوم اخص ، یعنی حق مراجعه به مراجع صالحه به منظور احقاق حق ماهوی تضییع شده ، مستلزم وجود شرایطی است که با نبودن هر یک از شرایط ، دادگاه از ورود به ماهیت دعوا، یعنی بررسی " وجود یا فقدان حق اصلی مورد ادعا و تضییع یا انکار آن " و ترتب آثار قانونی مربوط درقالب حکم ، اجتناب می نماید. یکی از آن شرائط این است که حق مورد ادعا باید " به وجود آمده وباقی " باشد. بنابراین چنانچه وجود نفع برای خواهان منوط به وجود شرط یا معلق به وقوع امری باشد ، خواهان نمی تواند ذی نفعی یا محق بودنِ خود را توجیه نماید(شمس،286،1395). با توجه به مطالب فوق ، حقوق دانانِ ایران نظیر دکتر ناصر کاتوزیان (کاتوزیان ،1373 ، 117) و دکتر عبداله شمس ( شمس ، 1380،1 ،311-310) ، اقامه یک دعوا را منوط به شرایطی دانسته اند که از جمله آن شرایط این است که اولاً : " حق مورد نظر باید منجز و قطعی باشد نه معلق و مشروط " .ثانیاً : اینکه " اعمال کننده حق باید ذی نفع " باشد . گرچه مطابق قوانین بعضی از کشورها مانند آلمان و فرانسه ، قضات محاکم این اجازه را دارند که دعاوی مربوط به مطالبه خسارت ، حتی قبل از فعلیت یافتن ضرررا پذیرش نمایند ( یزدانیان , 1395 , 427 ) . بنابراین وبا این استدلال ، در دعوی " شروع به خسارت " که هنوز خسارتی وارد نشده ، علی القاعده ، موجبی قانونی برای پذیرش دعوی حقوقی وجود ندارد چرا که یکی از شروط اولیه اقامه دعوی ، خارجاً تحقق پیدا نکرده است. واین همان نقطه ثقلِ بحث و نکته ای است که نگارنده بدنبال رهیافتی حقوقی برای جواز طرح " دعوی خسارت قبل از بروز و حدوث آن " می باشد.
3 - مفهوم ضرر وخسارت
لفظ ضرر که در مقابل نفع استعمال می شود در لغت به معنی نقصان و زیان است و زیان نیز که ضد سود می باشد به معنی خسارت است . بنابراین ضرر ، زیان و خسارت در لغت مترادف یکدیگر استعمال می شوند (جوهری،1413ق،719). در مواد 145 و146 قانون آئین دادرسی کیفری ، اصطلاح ضرر و زیان توامان و در معنای لغوی آن استعمال شده ولی درماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی ، ضرر به معنی ازبین رفتن مال یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شود ، آمده است. در قانون مجازات عمومی سابق و همینطور در قانون مجازات اسلامی ، لفظ ضرر به ندرت به کار گرفته شده و غالباً قانونگذار به جای ضرر وزیان لفظ خسارت را به کار برده است (موسوی بجنوردی،214،1377). درعرف قضایی نیز مفهوم ضرر از معنی لغوی آن مایه گرفته و حقوقدانانی مانند دکتر محمود آخوندی در آیئن دادرسی کیفری و دکتر ناصر کاتوزیان در مسیولیت مدنی " ضمان قهری " نیز به هنگام بحث از مسئولیت ( اعم از جزایی و مدنی) اصطلاح ضرر وزیان را مترادف خسارت دانسته وآن را شامل زیان های مادی و معنوی می شناسند. همچنین در اصطلاح حقوقی ، ضرر به هر نوع ایجاد نقص در اموال و یا از بین بردن منفعت مسلم و هرنوع لطمه ای که به سلامت ، حیثیت و عواطف شخص وارد آید ، اطلاق می شود ( ولیدی , 1394 , 47 ).
4- ضرر وشرایط آن
یکی از شرایط اساسی خسارت قابل جبران این است که ضررمزبور ، قطعی و مسلم باشد و مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به دلیل وقوع آن در گذشته و یا محقق الوقوع بودن ان در آینده ، قطعی و مسلم است. زیرا ، اصل ، عدم مسئولیت است و به صرف احتمال ورود خسارت نمی توان کسی را ملزم به جبران خسارت کرد . شرط مزبور آن قدر بدیهی است که بدون نیاز به استدلال نظری قابل تصدیق است و قانون مدنی به دلیل بداهتش از ذکر آن خودداری کرده است . البته مراد از مسلم بودن خسارت این نیست که ضرر در زمان صدور حکم ، وجود عینی و بیرونی داشته و در عالم خارج محقق شده باشد. بلکه همین مقدار که عرف و عقلا در تحقق ضرر ولو در آینده و یا به صورت تدریجی تردید نداشته و آن را احتمالی و موهوم نپندارد ، برای تحقق مسئولیت کافی است ( قاسمی ، 1395، 224) . به عبارت دیگر :" ضرری موجب مسئولیت مدنی وقابل جبران است که مسلم باشد، نه احتمالی . با این وصف ، گاهی پس از تحقق فعل زیان بار یا تقصیر ، هیچ ضرری پدید نمی آید، اما احتمال ورود خسارت وجود دارد . بدین معنا که در حال حاضر خسارتی نیست ودرآینده نیز محقق الوقوع نمی باشد ، اما احتمال ورود ضرر وجود دارد که به آن " ضرر احتمالی " گفته شده است (لطفی، 211،1391). حالیه ، دراین مقام ، پرسش قابل طرح این است که آیا اساساٌ چنین خسارتی فابل جبران است؟ به نظر می رسد قرارگرفتن در معرض بروز و ظهور چنین خسارت حتی به صورت احتمالی ، نوعی ضرر است. بنابراین جبران ضرر محتمل نیز ، امکان دارد (یزدانیان،313،1،1395). شایان ذکر است که خسارت آینده ، همان عدم النفع مندرج در تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی نیست . چرا که خسارتی که در آینده وارد خواهد شد زمانی قابل مطالبه است که مقتضی در آن ثایت باشد. به عنوان نمونه ، ماده 40 قانون ثبت اختراعات و علایم تجاری ایران ، اشاره به خسارت آینده دارد . بدین معنی که محروم شدن موجود در آن ، دلالت دارد که منفعتی وجود دارد یا در آینده موجود خواهد شد ( مقتضی بودن ) که مدعی از آن ( به دلیل فقدان شرط و وجود مانع ) محروم شده است و این با منفعتی که می توانست موجود باشد ، بنیاناً متفاوت است ( سکوتی نسیمی - شمالی , 1390 , 84 ) .
5- مشخصه ضرر وخسارت آینده
بدون شک ، هر خسارتِ محتملی نمی تواند مصدر جواز طرح دعوی حقوقی " قبل از بروز وظهور خسارت " باشد . چرا که با توجه به عموماتِ شرایطِ مطالبهِ خسارت ، ضررهایی قابلیت جبران و مطالبه را دارند که در زمان طرح دعوی " وجود خارجی " داشته باشند . با این وصف ، خسارات مورد نظر باید دارای ارکان و متصف به اوصافی باشند تا بتوان قانوناً ودر مقام طرح دعوی به آن استناد نمود. حالیه به بررسی این شرایط می پردازیم:
5- 1 - تقسیم بندی ضرر از حیث زمان
5- 1- 1 - ضرر کنونی
ضررهایی که در گذشته وارد شده باشد وعرفاً ضرر به حساب آید ، از نظر عرف، ضرر مسلم است وحقوق نیز در جبران چنین خساراتی تردید به خود راه نمی دهد. به عبارت دیگر " خسارت فعلی و کنونی " خساراتی است که در گذشته وارد شده و فعلاً موجود است (Piquéras,2005,15). یعنی در زمانی که خواهان از دادگاه تقاضای جبران آن را دارد ، موجود است. در این موارد خسارت از قبل رخ داده است ودر هنگام دادرسی قاضی مشکلی ندارد و فقط باید احراز گرددکه خسارت قابل ملاحظه و غیر متعارف است. دراین فرض، خسارت قطعی است.در غیر این صورت یعنی در فرضی که خسارت از پیامد های زندگی اجتماعی بوده و عرف چنین ضرری را خسارت به معنی دقیق آن نداند، خسارت قطعی و مسلم نمی باشد. اما نسبت به معقول بودن جبران ضررهای آینده تردید وجود دارد (یزدانیان،303،1،1395) .
5- 1- 2 - ضرر آینده
یکی دیگر از خسارات ، ضررهای آینده است. " ضرر آینده " ضرری است که فعلاً ایجاد نشده ، اما در اثر حادثه ای که اتفاق افتاده است، بر حسب سیر طبیعی امور، در آینده به وجود می آید (امامی،730،1،1391). جبران ضرر آینده ، مشکوک ومورد تردید است. تردید از اینجا نشات می گیرد که هرچند سبب ومنبع چنین خسارتی یعنی فعل زیان بار در حال حاضر اتفاق افتاده است ، اما رکن مهم مسئولیت مدنی ، یعنی ضرر هنوز به وجود نیامده است. بنابراین شاید حکم به چنین خسارتی نه عادلانه باشد و نه منطقی. به علاوه، ارزیابی وتقویم ضرری که هنوز پدید نیامده است ، اصولاً میسر نیست. اما به نظر می رسد با توجه به محقق الوقوع بودن خسارت در آینده، جبران چنین ضرری ، نامعقول نیست. همانطور که رویه قضایی فرانسه، جبران ضرر آینده را جایز می داند. زیرا چنین ضرری مسلم است و جبران آن معقول. چنانچه جبران خسارات آینده که قطعی و مسلم باشد، به عنوان یک اصل پذیرفته شده است(Vineyt,Jourdain,1988,298). در مسئولیت مدنی قراردادی ، ضرر آینده قابل تصور است. به عنوان مثال اگر صنعتگری با کارخانه ای در خصوص (تهیه) مواد خام قراردادی منعقد نماید که برای یک ماه بعد ازانعقاد عقد ، مواد خام مورد نیاز صنعتگر را فراهم سازد و متعهد به تعهد خود عمل ننماید و صنعتگر در حال حاضر در انبارهای خود مواد خام به اندازه یک ماه داشته یاشد، گرچه وی فعلاً متحمل ضرری نمی شود وبه تولید خود ادامه می دهد ، اما ضرر آینده وی مسلم وحتمی است. بنابراین آیا جبران چنین ضرری نامعقول است ؟ ضرر آینده در مسئولیت مدنی قهری نیز بدین نحو قابل تصور است که به عنوان مثال اگر کارگری تصادف نماید به نحوی که از پرداختن به کسب وکاری، ناتوان گردد، خسارت فقط برای ناتوانی کنونی نیست، بلکه ضرر برای ناتوانی از انجام کسب و کار در آینده نیز قابل تصور است (امامی،1،1391، 303). بنابراین , در پاره ای از اوقات , وقوع خسارت در گذر زمان و در راستای خسارات قبلی و مآلاً منبعث از آن می باشد . مانند اینکه شخصی که به جهت وقوع حادثه تصادف با اتومبیل ، مصدوم شده و در اثر سرایت صدمه قبلی ، آسیب دیگری در آینده می بیند. در این فرض از حیث زمان , ما دو نوع خسارت داریم الف- خسارتی که به واسطه حادثه اولیه " بالفعل " اتفاق افتاده است ب- خسارتی که درادامه خسارت اولیه و در آینده اتفاق می افتد . در این فرض خسارت مورد نظر (در آینده) در استمرار خسارات قبلی می باشد. به عبارت دیگر بخشی از خسارت وارد شده از حیث زمانی متعلق به گذشته وبخشی دیگر ناظر به آینده است. اما گاهی ، ماهیتِ خسارت آینده بگونه ای است که هنوز فعلیت نیافته و مسبوق به سابقه نیست بلکه به جهت رفتار فرد یا افرادی ، احتمال قریب الحدوث بر وقوع آن وجود دارد . در این فرض خسارت هنوز محقق نشده است اما از شواهد و قرائن متقن بر می آید که در صورت عدم اقدام به موقع بمنظور پیشگیری ، تحقیقاً ، این خسارات به وقوع خواهد پیوست (یزدانیان , 1395 ,302) .
6- جایگاه نهاد شروع به خسارت در حقوق ایران ورویه قضایی فرانسه
با توجه به مباحث مطروحه در خصوص شروع به جرم در حقوق جزا ، سوال بسیار مهم وتعیین کننده ای که دراینجا مطرح می گردد این است که آیا مسئولیت مدنی می تواند به بهانه نقض قاعده حقوقی و پیش از ورود زیان دخالت کند و " نهاد شروع به خسارت " را در مقابل اصل خسارت شناسایی نماید؟ بی گمان تحول قواعد مسئولیت مدنی وظهور نظریات موسوم به " خطر " باعث حرکت سریع تر آن شده ونوعی مسئولیت رابرای شروع به برخی اعمال خطرناک پیش بینی می کند وهشدار می دهد که در صورت انجام این اعمال ، مسئولیت به آسانی محقق خواهد شد . اما این رویکرد تا زمانی که اصل زیان تحقق نیابد، به خودی خود اثری ندارد ونمی توان شخص را صرفاً بر اساس شروع به عمل خطرناکی مانند رانندگی وسیله نقلیه ، مسئول مدنی دانست (خدابخشی،31،1396). این تفاوت در مسئولیت مدنی و کیفری ، یکی از اصول بدیهی به شمار می رود وتاکنون ایراد قابل توجهی متوجه آن نشده است زیرا در مسئولیت مدنی ، حقوق ، با ذهن مرتکب و باور او کاری ندارد بلکه مهم ، تحقق خسارت با معیار بیرونی و عینی است . اما این تفاوت نیز بدون تحول نبوده وزمینه هایی از شروع به خسارت را می توان در برخی از مسئولیت های مدنی ملاحظه کرد.
در حقوق فرانسه وبر اساس " اصل اقدامات احتیاطی " احکامی صادر شده است که پیش از تحقق زیان ، مسئولیت مدنی را محقق دانسته اند که علت آن ، به یکی از کارکردهای مهم این مسئولیت در پیش گیری از ارتکاب اعمال زیانبار بر می گردد. در یک مورد مدعی از دادگاه درخواست نمود که همسایه خود را به تخریب دو جایگاه شکار محکوم کند. او مدعی مزاحمت شده واعلام می کرد جایگاه شکار همسایه در نزدیکی جایگاه شکار او قرار دارد و می تواند سهم او را از شکار کم کند. دادگاه پژوهش ، همسایه را محکوم به تخریب جایگاه شکار نموده ولی درخواست غرامت مدعی را نپذیرفت ، با این استدلال که هیچ خسارتی یا مزاحمتی برای او بوجود نیامده است. در فرجام خواهی از این رای ، شعبه دوم مدنی دیوان کشور فرانسه در رای 18 دسامبر 2003 نظر دادگاه پژوهش را نقض کرد وبه دلیل عدم تحقق زیان، دعوا را نپذیرفت زیرا وقتی خسارت به وجود نیاید ، صدور حکم به امری که از آثار مسئولیت مدنی است قابل قبول به نظر نمی رسد (ژوردن،59،1391). با وجود این، مطالعه رویه قضایی فرانسه نشان می دهد که گاهی فقط در صورت وجود خطر وقوع زیانی که هنوز ایجاد نشده است حکم به تدابیری از همان نوعی که در این پرونده خواسته شده بود ، صادر می شود. اما دربرخی موارد ، حتی اگر با هیچ تدابیری نتوان از وقوع زیان جلوگیری کرد، صرف وجود خطر، منبع یک زیان معنوی ، یعنی نگرانی از وقوع زیان است . به همین دلیل در صورتی که صرفاً خطر وقوع زیان وجود داشته باشد ، قضات تردیدی نمی کنند که حکم به جبران عین صادر کنند. دراین موارد، زیان از شرایط مسئولیت حذف نشده بلکه با خطر امیخته شده است و مبتنی بر منطق پیش گیری وجبران خسارت است ودر چنین وضعیتی این دو کارکرد مسئولیت مدنی ( اگر غیر قابل تفکیک نباشد) دست کم رابطه بسیار نزدیکی با هم دارند( همان،60،1391) . بنابراین در موضوعِ " دعوی شروع به خسارت " که مبتنی بر منطق پیش گیری و جبران خسارت می باشد ، محاکم قضایی باید دو مساله را مد نظر داشته باشند. 1- اتخاذ تدابیر پیشگیرانه بمنظور جلوگیری از وقوع زیانی که هنوز ایجاد نشده و باصطلاح در شرف وقوع است. 2- حکم به محکومیت خوانده به جبران هرگونه خسارتی که در راستای پیشگیری ازخطر قریب الوقوع " از باب تسبیب " بر خواهان عارض شده است . چراکه در مسئولیت مدنی یکی از اهدف مهمه این است که تدابیر پیش گیرانه با جبران خسارت همراه شده تا جایی که یک وضعیت غیر قانونی و زیان بار یا خطر یک زیان نزدیک و قطعی از بین برود.
7 - جایگاه دعوی شروع به خسارت در فقه امامیه
با مراجعه به منابع فقهی می توان به دلایلی استناد جست که من حیث المجموع بیانگراین مطلب می باشند که محاکم قضایی می توانند دعوی شروع به خسارت را " حتی قبل از فعلیت یافتن آن " پذیرش نموده و پس از ورود در ماهیت دعوی ، اقدام به صدور رای مقتضی نمایند. حالیه در این مقام و پس از شناخت نهاد شروع به خسارت ولزوم جبران خسارت آینده و بمنظور تثبیت این نظریه ، به تبیین مهم ترین مبانی آن پرداخته می شود :
7-1 - اصل " احتیاط فقهی " و ظهوراصل پیشگیری در حقوق مسئولیت مدنی
اصل احتیاط یکی از اصول عملی محسوب می شود که در مورد شک در مکلف به ، مورد استفاده قرار می گیرد . اصل احتیاط برای فقهای متقدم ، به عنوان یک اصل عملی مستقل و جدا از اصاله الحظر شناخته شده نبود . اصل احتیاط را اصل اشتغال نیز می نامند چرا که ذمه ( به تعبیر دقیق تر در اینجا – عهده ) فرد یقیناً مشغول است ، بنابراین باید فراغ ذمه یقینی نیز حاصل کند ( نائینی ، 1409 ق: 3و4 / 304-306) . صرف نظر از فروض و شقوق بسیاری که در باب " اصل احتیاط " در بین فقهاء مطرح شده است ، این اصل در اموری جریان پیدا می کند که اگر اصل تکلیف به اجمال معلوم بوده ولی در نحوه انجام آن تردید وجود داشته باشد ، بر اساس این اصل باید به گونه ای به تکلیف عمل کرد که یقین بر امتثال امر شارع وجود داشته باشد . اگرچه فقهاء بزرگواری نظیر شیخ مرتضی انصاری در فرائد الاصول (انصاری ،1378، 398 ) و همچنین مرحوم اخوند خراسانی در کفایه الاصول ( آخوند خراسانی ،1412 ، 349و350) و استاد محمد رضا مظفر در اصول فقه ( مظفر ، 1405، 28) متذکر شده اند که در امور عبادی " یعنی جایی که شک در حکم تکلیفی باشد " به این اصل می توان استناد جست ، اما علی الظاهر این قاعده در امور غیر عبادی نیز قابلیت استناد را دارد . لازم به ذکر است که اصل احتیاط حقوقی با اصل احتیاط فقهی ، متفاوت است . بدین معنی که اصل احتیاط حقوقی اصلی است که برای دفع ضرر احتمالی که اطمینان علمی و فنی در زیان بار بودن آن وجود ندارد و در عین حال زیان احتمالی بسیار سنگین و جبران ناپذیر است ، مورد استفاده قرار می گیرد در حالی که اصل احتیاط فقهی در جایی ملاک عمل قرار می گیرد که مکلف در اصل وجود تکلیف شک ندارد ولی در مکلف به ، شک دارد و در عین حال امکان احتیاط هم وجود دارد . بر اساس این اصل ، باید بگونه ای به تکلیف عمل کرد که یقین بر امتثال امر شارع وجود داشته باشد . اصل احتیاط فقهی هم بر دو قسم منقسم می شود : یکی اصل احتیاط عقلی ، یعنی حکم عقل به لزوم انجام دادن آنچه ترک آن احتمال ضرر اخروی دارد یا لزوم ترک آنچه انجام دادن آن دارای چنین احتمالی است . دیگری اصل احتیاط شرعی و آن عبارت است از حکم شارع به لزوم انجام دادن کار محتمل الوجوب یا ترک کار محتمل الحرمه .نیکو بودن احتیاط مورد توافق همه علمای اسلام بلکه همه عقلاست ( انصاری ، 1379 ، 398) زیرا عقل ، بدون هیچ گونه ابهام حسن آن را درک می کند (آخوند خراسانی ،1390 ، صص349-350) ،مگر آنکه زیاده روی در احتیاط موجب عسر و حرج شود یا در نظام زندگی اختلالی پیش آورد( انصاری ،1378 ،413) . بنابراین ، قلمرو موضوعی این قاعده ، ضرر های احتمالی است اعم از اینکه ضرر به خاطرعقاب ناشی از تخلف از حکم تکلیفی بوده یا اینکه ضرر مادی و دنیایی باشد.با وجود این میزان ضرر اهمیت چندانی در استناد به این قاعده ندارد یعنی حتی دفع ضرر کم ِ احتمالی نیز عقلاً واجب است مگر ضرر هایی که عرفاً قابل تسامح باشد. مدرک این قاعده هم ، حکم " عقل " است (بهرامی احمدی،339،1،1390). منظور از احتمال در این قاعده همان ظن است که گرایش ذهن انسان به سمت آن است . سوالی که در این مقام قابلیت طرح دارد این است که آیا می توان این وجوب را وجوب شرعی دانست و در این راستا به قاعده " کل ما حکم به العقل ، حکم به الشرع " استناد نمود ؟ علامه نائینی در این خصوص معتقدند : هنگامی که حسن و قبح عقلی به شیء فارغ از حکم شرعی آن تعلق بگیرد ، برای احکام دیگر ، در مرتبه علل می باشد . برای مثال حسن و قبح ذاتی عدل و ظلم ، برای وضع سایر احکام در مرتبه علت می باشند . وقتی حسن و قبح عقلی به شیء در طول حکم شرعی قرار بگیرند و در سلسله معلولات احکام باشند – مانند حسن اطاعت و قبح معصیت – محال است منشاء حکم شرعی شوند و خود حکم ارشادی خواهند بود . ( موسوی خویی ، 1419ق ک3/354 ) . بنابراین به نظر می رسد در مانحن فیه ، ضرر نرساندن و ضرر ندیدن می تواند علت این حکم باشد . لذا قاعده احتیاط ، مبنایی کاملاً عقلی داشته و خود از مستقلات عقلیه و احکام ارشادی محسوب می شود . بنابراین نمی توان از این قاعده حکم تکلیفی انتزاع کرد . با این حال نباید منکر کارآیی این قاعده شد. چراکه در منطقه الفراغ و آنجا که شرع ساکت است ، حاکم عقل است و به نظر می رسد با تکیه بر آراء فقها بتوان مساله تبدیل احکام مباح به مقررات الزام آور توسط حاکم اسلامی با استناد به مصلحت جامعه را مطرح کرد ( الشریف ،1392، 547-551 ) . به تعبیر دیگر عقل سلیم حکم می کند که ضرر احتمالی دفع گردد لذا اگر شخصی بر خلاف این قاعده برای دفع ضرر احتمالی اقدام مقتضی به عمل نیاورد و در اثر بی مبالاتی متحمل زیانی گردد که می توانست با درایت از آن احتراز نماید ، نزد عقلای جامعه قابل مذمت و سرزنش است. بنابراین ، نتیجه عمل به این قاعده پیشگیری از بروز خسارت در آینده می باشد. بنابراین برخلاف زمان های گذشته که مسئولیت ، حالت قهقرایی داشت ، دیگر امروزه مسئولیت فقط نسبت به اعمال گذشته نیست، بلکه طبق " اصل احتیاط" باید راهی را در پیش گرفت که عمل کنونی ، مسئولیت آینده را در پی نداشته باشد. این اصل ، آمیزه ای از اخلاق و سیاست بوده و اقتضاء دارد که از اعمال زیان بار پیشگیری نماید. زیرا عمل کنونی می تواند مسئولیت آینده را به دنبال داشته باشد. بی جهت نیست که در حقوق مسئولیت مدنی امروزی باید با " اصل احتیاط " در صورت وجود " خطرات مشکوک ونامعین ومحتمل الوقوع " از وقوع برخی از " خطرات یقینی ومسلم و محقق الوقوع " جلوگیری نمود(Martin,2005,2223).
برخلاف نظام مسئولیت سنتّی که به اعمال از پیش انجام شده و جبران خسارت هاي ناشی از آن می پردازد در این جا سخن از مسئولیتی است که " به آینده بر می گردد " و انسان را به حفاظت از دنیاي خود و موجودات نسل هاي آینده فرا می خواند مبناي این مسئولیت " اصل احتیاط " است که به موجب آن ، اشخاص درصورت عدم اطمینان به رعایت یافته های علمی و فنی زمان ، نبایستی در انجام اقدامات مؤثرّ و متناسب نسبت به پیشگیري از خطروقوع خسارت هاي شدید و غیرقابل برگشت درنگ کنند این اصل به کارکرد مسئولیت مدنی کمک می کند تا از وقوع خسارت ها جلوگیري شود واز طرفی در زمینه مسئولیت زیست محیطی و سلامتی نیز امری پذیرفته شده است رویۀ قضایی درفرانسه با تکیه بر مقررات قانون مدنی وجود دعواي پیشگیري را پذیرفته که به موجب آن دیگر براي مطالبه خسارت، ضرورتی به شروع خسارت نیست بلکه آنها دعواي مربوط به خطر قریب الوقوع رانیز می پذیرند " و گاهی دادگاه هاي فرانسه نیز از این هم فراتر رفته اند زیرا می پذیرند که براي تو جیه دعواي " خسارت قریب الوقوع " نیز با گرایش " صرف خطر وقوع خسارت " مسئولیت مدنی کافی است (انصاری،97،1388) .
7-2- قاعده فقهی " لاضرر"
مدلول قاعده " لاضرر " جزء مستقلات عقلیه بوده و مهمترین دلیل بر حجیت آن ، عقل می باشد (محقق داماد، 134،1366). به بیان دیگر ، علاوه بر منابع کتاب و سنت در خصوص اثبات قاعده فوق ، عقل نیز به عنوان یک حجت خدادادی ، ضرورت این قاعده را توجیه می کند (جعفری لنگرودی،2387،1381). به نظر امام خمینی " ره " ضرر به معنای ضد نفع و مقابل نفع است (موسوی الخمینی،1385ق،30). در معنای " ضرر " کلمات لغویین مختلف است : عده ای آن را به " سوء حال " تعبیر می کنند اعم از اینکه سوء حال نفس به سبب قلت علم و فضل یا سوء حال بدن به سبب فقدان عضوی از اعضاء یا به علت قلت مال و آبرو باشد .( راغب اصفهانی ، 1404 ، صص 397-398 ) .صحاح آن را مخالف نفع و القاموس ، ان را به معنی ضد نفع و بد حالی دانسته و در المصباح به معنای انجام کار ناپسند در مورد افراد و ایراد نقص در مورد اشیاست. به نظر می رسد اختلاف در این تعبیرات به سبب وضوح معنای کلمه ضرر است نه به جهت اختلاف در معنای آن ( مکارم شیرازی ،1383،ج2/105) . در خصوص " ضرار " بعضی معتقدند ضرار از باب مفاعله نیست ، زیرا در مفاعله تکرار و صدور از دو نفر است ولی در قضیه ی سمره بن جندب ، صدور فعل از یک نفر یعنی سمره است نه از دو فاعل . وجود دو فاعل در باب تفاعل ، شرط است مانند " تضارب زید عمرو " چنان که در قرآن کریم آمده است که " ان منافقین یخادعون الله و هو خادعهم " " همانا منافقین به خدا مکر و حیله می کنند و خدا نیز به آنها مکر می کند ". طبیعی است که خدا به آنها خدعه وارد نمی کند ، بلکه مکر و خدعه ی آنها را خنثی و باطل می کند و این منافقین هستند که بر خدعه اصرار می ورزند و آن را تکرار می کنند . پس اشکالی ندارد که ضرار از باب مفاعله این امر را تکرار می کند و " کثیرالضرر " است و بر ضرر اصرار می ورزد ، به قرینه ی این که پیامبر اکرم (ص) به او فرمودند : " انک رجل مضار " . ( موسوی بجنوردی ، 1377، صص 55و56) . قاعده لاضرر مانند سایر قواعدی که وجود آنها در شرع مقدس اسلام ثابت است . می تواند به عنوان علت منصوصه برای بسیاری از احکام مورد استفاده واقع شود . از طرف دیگر با آنکه لاضرر از احکام تکلیفی است اما به طور غیر مستقیم زمینه ایجاد احکام وضعی را در بسیاری موارد فراهم می کند . با توجه به نظریات مختلفی که در باب ضرر بین فقهای عظام وجود دارد ، " لاضرر" به این معناست که ضرر چه درمقام قانونگذاری و چه در مقام اجرای قانون ، دراسلام مشروعیت ندارد (محقق داماد،156،1366). رسول گرامی اسلام "ص" با جمله " لاضرر و لا ضرار فی الاسلام " وجود ضرر را در محیط تشریع ، معدوم اعلام نموده است و همینطور در موارد خاصِ روابط اجتماعی مردم با یکدیگر ، آنجا که عملی منجر به اضرار به دیگری گردد ، مورد امضای شارع قرارنخواهد گرفت. این حدیث ناظر به مطلق موارد شرعی است که مسبب ضرر هستند و از طرفی دلیلی بر ادعای انصراف این قاعده به احکام شرعیِ وجودی ، موجود نیست . لذا می توان گفت در صورتی که عدم وضع حکمی ، موجبات ضرر را برای شخصی فراهم کند ، با استناد به قاعده " لاضرر " بتوان مبادرت به وضع حکم نمود (صدر،1420ق،349).مستفاد از قاعده لاضرر این است که این قاعده اثبات حکم می کند. به عبارت دیگر اگر از وجود حکمی خواه تکلیفی و خواه وضعی، ضرری برای کسی پیش آید به استناد این قاعده، آن حکم نفی می شود. بر این اساس ، ضرر در اسلام مشروعیت ندارد. با پذیرش امور عدمی در قاعده لاضرر، این قاعده نقش بازدارندگی خواهد داشت و قانونگذار را مکلف به تدوین قوانین حمایتی می کند یعنی همان طور که در حکمت شارع مقدس نفی احکام ضرری واجب است، به همین ترتیب جعل احکامی که از عدم آن احکام، ضرری پدید می آید نیز واحب است زیرا حکم عدمی مستلزم احکام وجودی است (حسن زاده،144،1398).
" قاعده لاضرر" علاوه بر آنکه در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانوی می تواند دائره ادله اولیه را محدود سازد ، همچنین حاکی از یک خط مشی کلی در تشریع احکام اولیه می باشد. به عبارت دیگر ، قاعده لاضرر بیان کننده این است که اولاً احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی مبتنی بر نفی ضرر بر مردم وضع گردید و ثانیاً چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی بر بعض دیگر گردد ، آن قوانین مرتفع است (محقق داماد،157،1366). به عبارت دیگر چنانچه حکم شرعی مستلزم ضررباشد اعم از اینکه ضرر به خود مکلف باشد یا به دیگری ، آن حکم برداشته می شود مانند رفع حکم لزوم از معامله ای که یکی از متعاملین در آن مغبون شده باشد و کاستن از اطلاق اختیارات مالک از تصرف در ملک خویش ، چنانچه تصرفات مزبور برای دیگران موجبات ضرر را فراهم نماید. سوالی که در این مقام مطرح می شود این است که رابطه قاعده لاضرر و تسلیط از نوع نعارض است یا تزاحم ؟ باید بگوئیم که این دو قاعده حتی در جایی که تصرفات و اقدامات مالک و یا هر صاحب حقی منجر به بروز زیان و ایراد خسارت برای دیگران شود ، هیچگاه تعارض پیدا نمی کنند ، بلکه رابطه آنها در این گونه موارد از نوع تزاحم است ، زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک ، اضرار به دیگران نیست ولی گاه اجرای این دو قاعده همزمان با هم ناممکمن است . توضیح اینکه بین تعارض و تزاحم ، تفاوت جوهری وجود دارد . تعارض در مرحله قانونگذاری و وضع دو دلیل است ، حال آنکه تزاحم در مرحله اجرای دو حکم نمایان می شود ، به همین دلیل می گویند : " تزاحم حکمین و تعارض دلیلین " . مضافاً اینکه : در مقام حل تعارض ، قواعد خاصی همچون تخصیص و نسخ پیش بینی گردیده است و درنهایت چنانچه نتوان تعارض را از این طریق حل کرد باید قایل به تساقط هر دو دلیل شد ( الدلیلان اذا تعارضا تساقطا ) . در حالی که در تزاحم ، هیچکدام از قواعد فوق راه پیدا نمی کند و در مقام حل تزاحم چنانچه ترتبی وجود داشته باشد ، باید " اهم " را بر " مهم " ترجیح داد والا هیچ وجهی برای ترجیح و امکان تقدم یکی بر دیگری وجود ندارد .( ترجیح بلا مرجح ) و باید قایل به تخییر شد و انتخاب حکم و مصداق را بر عهده " مکلف " گذاشت تا او به هر کدام از احکام که بخواهد عمل نماید . بنابراین رابطه قاعده لاضرر و تسلیط از همین نوع است . چه آنکه همه تصرفات و اقدامات صاحب حق ( مالک ) این گونه نیست که منجر به ورود زیان به دیگری شود که در این صورت هیچ گونه برخورد و یا تزاحمی هم پیش نمی آید ، ولی برخی تصرفات ممکن است زیانبار باشد و ایراد خسارت به دیگری را به همراه داشته باشد ، در اینجاست که دو قاعده لاضرر و تسلیط در عمل و اجرا برای همدیگر ایجاد زحمت ( تزاحم ) می نمایند و باید به دنبال راه حلی بود که اصطکاک و مزاحمت ایجاد شده را مطابق موازین عقلی و حقوقی به نحو احسن و اکمل مرتفع ساخت. بنابراین قاعده لاضرر با توجه به حکومتی که بر قاعده تسلیط دارد ، وسیله ای در دفع منبع ضرر می باشد . به عبارتی هرجا اختیارات مالک برای دیگران مضر باشد ، قاعده " لا ضرر " آن اختیار را محدود می نماید. بدیهی است دفع منبع ضرر ، نظر به خسارت آینده داشته و مانعی است بر ورود خسارات آینده و این همان وظیفه پیشگیرانه مسئولیت مدنی است (یزدانیان،174،1،1395). سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که " آیا قاعده لاضرر شامل امور عدمی هم می شود " ؟ در پاسخ باید گفت : تردیدی نیست که قاعده لاضرر شامل احکام وجودی است . حال اگر از فقدان یک امر وجودی ، ضرر و خسران پدید آید ، آیا قاعده لاضرر حاکم بر این فقدان است ؟ مثلاً اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد ، ایا می توان به قاعده لاضرر تمسک نمود و گفت ، آن ضرر منتفی است و به موجب آن حکمی وضع نمود ؟ سوال فوق را می توان چنین طرح نمود که آیا قاعده لاضرر تنها نقش بازدارنده دارد یا می تواند نقش سازنده هم ایفاء کند ؟ به عنوان مثال : اگرشخصی دیگری را حبس و مانع حضوروی در محل کارش گردد ، آیا ضامن منافع کار از دست رفته محبوس می باشد ؟ و آیا می توان استدلال کرد که چون عدم ضمان ، امری ضرری است ، پس حبس کننده ضامن است و بوسیله لا ضرر ، اثبات ضمان بشود ، آنهم به جهت رفع ضرر ؟ فقهاء در این مورد اختلاف نظر دارند : عده ای از فقهاء عقیده دارند قاعده لاضرر " اثبات ضمان " نمی کند . چراکه نقش لاضرر این است که حکمی را بر می دارد نه اینکه حکمی را ثابت کند.
مرحوم نائینی از جمله این گروه است و چنین اعتقاد دارد که قاعده لاضرر همیشه بصورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه می شود و بر آن ها غلبه می کند . پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته یاشد و بعضی مصادیق آن ضروری بوده تا به موجب قاعده لاضرر ، شمول عام مزبور نسبت به آن مورد مرتفع گردد( نائینی ، 221،1357) . با این فرض و به نظر ایشان ، قاعده لاضرر ، نقش بازدارنده دارد نه نقش سازنده . ایشان در این جهت اصرار ورزیده تا آنجا که عقیده دارند " چنانچه لاضرر نقش اثباتی در احکام داشته باشد ، لازم می آید " فقه جدید " تاسیس گردد . سپس توالی فاسده ای در خصوص فروع و مسائلی در ابواب فقه ( نظیر جواز طلاق زوجه در غیبت ممتد زوج و یا ترک انفاق ، وقتی منجر به ضرر زوجه گردد ) مطرح ساخته اند که چنانچه نقش اثباتی لاضرر پذیرفته شود ، می بایست تمامی آن توالی را بپذیریم و بر مسائلی نا آشنا ، فتوی دهیم . مضافاً بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده اند و تمسک به لاضرر را برای اثبات ضمان در موارد یاد شده ، مخدوش می دانند و تالی فاسد آن را لزوم فقه جدید متذکر شده اند. بنابراین و با توجه به نظریه مورد اختیار در تفسیر لاضرر و لاضرار مبنی بر اینکه به موجب قاعده مزبور ، هرگونه ضرر در دائره تشریع ، نفی گردیده است ، اینک این پرسش مطرح می شود که آیا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس و مبری دانستن عهده زیان زننده ، ضرر متوجه زیان دیده نمی گردد ؟ پاسخ مثبت است و بر این اساس بایستی با قبول ضمان بر عهده زیان زننده ، ورود خسارت را بر زیان دیده ، مرتفع ساخت . با این وصف ، نمی توان باور کرد که دائره قاعده لاضرر محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی باشد . با این توجیه که چنانچه جعل حکم از ناحیه شارع موجب ضرر بر بندگان شود ، ورود ضرر و زیان منتسب به شارع نخواهد بود تا لاضرر آن را مرتفع سازد . چرا که محیط تشریع و قانونگذاری به جمع شئون ، محیط حکومت شرع مقدس است و همانطور که جعل قانون ممکن است برای فرد یا جامعه ، زیان بار باشد ، سکوت و عدم جعل نیز چه بسیار زیان و خسران وارد می سازد. النهایه اینکه : حکومتی که نظام جامعه و ملتی را بدست دارد ، هرگونه سوء جریان در روابط حقوقی اجتماعی ، ناشی از عدم تدبیر اوست ، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب و یا ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش بینی های لازم . ( محقق داماد ، 165 ،1366).
7- 3 - قاعده فقهی" سد ذرایع "
" سد " یعنی بستن و جلوگیری کردن و " ذرایع " جمع ذریعه و به معنای وسیله است . " سد ذرایع " در اصطلاح به معنای جلوگیری کردن از هر کاری است که به حسب عادت ، منجر به مفسده ای می گردد (مکارم شیرازی،541،2،1373). در بین فقهای اسلامی و صرفنظر از دیدگاهها ومبانی گوناگون در خصوص حجیت یا عدم حجیت سد ذرایع ، بر ضرورت مقابله با زمینه ها و اسباب جرم تاکید شده است تا جایی که مرحوم " حکیم " در کتاب " الاصول العامه للفقه المقارن " می فرماید (حکیم،1418ق،393) " عمده اصولیینی که ما می شناسیم چه از شیعه و چه از اهل سنت ، جملگی از معتقدان به سد ذرایع هستند اگرچه در حد و مرز ذریعه هایی که به آنها استناد می کنند و ذریعه هایی که رها می کنند ، با هم اختلاف نمایند " . کما اینکه در مسایل اجتماعی واز منظر علمای جامعه شناسی ، یکی از مهم ترین روش های مقابله با بزهکاری ، کنترل اسباب و مقدمات جرم است( میرخلیلی،19،1390) و جرم انگاشتن مقدمات رفتار مجرمانه و تحریم مقدمه حرام که از آن به " سد ذرایع " نیز تعبیر می شود می تواند جهت کاهش فرصت ها و زمینه های ارتکاب جرم ارزیابی شود. هدف از " سد ذرایع " حفظ مصالح و دفع هرگونه مفسده است . بر اساس این قاعده ، هر چه حرام است ، راه و وسایل رسیدن به آن نیز حرام است. چه بسا آنچه به قواعد منطبق تر است آن است که پیشگیری از منکر ( دفع المنکر) وبازداشتن عملی از منشاء فساد و بزهکاری ، واجب است ( خمینی،1418، ج2، 27) .حضرت علی علیه السلام در کلام خویش ، مشاغلی که منشاء جرم و فسادند را ممنوع دانسته ، می فرمایند : " خداوند هر گونه شغلی را که فساد و تباهی از آن ناشی می شود ، حرام دانسته است " (خوانساری،1405ق،21،3). در منابع اسلامی ، پیشگیری وضعی با تعبیر " دفع المنکر " بیان شده است کما اینکه محقق کرکی در این باره می فرماید " دفع منکر بر همه مکلفین واجب است و شرط آن قصد قربت نیست ، اگرچه برای کسب ثواب قصد قربت شرط است (محقق ثانی،1414ق،251). معنای دفع منکردر اینجا ناتوان کردن مرتکب از انجام عمل مجرمانه و ایجاد آن در خارج است. خواه به اختیار خود دست از عمل مجرمانه بکشد یا از انجام عمل منصرف نشود در حالی که نهی از منکر ، چیزی جز منع کردن و باز داشتن طبق مراتب مقرر در شرع نیست (خویی،1410ق،181) .
در تحریر الوسیله حضرت امام خمینی "ره"، ضمن بحث از ضرورت پیشگیری از انحرافات و امور منکر و حرام آمده است " اگر پیشگیری از جرم متوقف به ورود به منزل یا ملک مجرم و یا تصرف در اموال وی ، مانند محل سکونت و زندگی او باشد ، جایز است در صورتی که جرم در حال وقوع از امور مهمی باشد که خداوند به هیچ وجه راضی به تحقق آن نیست مانند قتل . در غیر اینصورت ، بدون رعایت اهمیت و سلسله مراتب ، محل اشکال است (موسوی الخمینی،1409ق،286) . بنابر این مبنای پیشگیری وضعی در سیاست جنایی اسلام این است که دفع المنکرو جلوگیری ازوقوع جرم، به هر طریق مشروعی لازم بوده و یکی از روش های موثر در رسیدن به این هدف ، اخذ تدابیر پیشگیرانه وضعی است .یعنی شارع مقدس به جهت سد باب مفاسد در جامعه در صدد از بین بردن زمینه و راههای منتهی به فساد بوده به نحوی که یا هیچ فسادی رخ ندهد و یا اینکه به حد اقل برسد. معهذا با ملحوظ نظر قراردادن تحلیل مذکور در بیان فقها مشعر بر اهتمام شارع به از بین بردن زمینه های فساد وبستن باب مفاسد، قاعده سد ذرایع بیانگر این است که همانگونه که اصل وارد نمودن خسارت به دیگران امری منهی عنه بوده و فاعل آن مسئول رفتار خود می باشد و باید ازعهده خسارات وارده بر آید. بعلاوه ، می بایست از وقوع هرگونه اعمال مفسده خیز که تحت عنوان " رفتارهای زمینه ای " شناخته شده اند، جلوگیری نمود. مضافاً انجام هرگونه عملی که در راستای ایصال خسارت به دیگری به عنوان رفتارهای معده تلقی می گردند، امری ایذایی و می بایست از وقوع آن جلوگیری نمود. لزوم سد ذرایع ، وجوب مقدمه واجب یا تحریم و جرم انگاری مقدمه حرام ، بخشی از سیاست جنایی اسلام در قالب تدابیر پیشگیری وضعی است . قاعده سد ذرایع ، در میان کسانی که آن را پذیرفته اند با این ایده مطرح شده که باید با زمینه ها ، اسباب و ابزار گناه و بزه ، مقابله کرد و از این راه از وقوع آنها جلوگیری شود . هرچند فقهای امامیه سد ذرایع را به عنوان قاعده ای کلی مورد استناد در ابواب فقهی نپذیرفته اند، ولی از مجموع دیدگاههای وارده ، این نتیجه بدست می آید که فقهای امامیه و سایر مذاهب مخالف با قاعده سد ذرایع بر مقابله با زمینه ها و ابزار جرم تاکید ویژه دارند و عقیده دارند ، در مقابله با بزهکاری باید از همه امکانات و همه روشها های مجاز موثر استفاده کرد. یکی از مهم ترین روش های مقابله با جرم و کج روی ، از بین بردن زمینه ها ، فرصت ها ، موقعیت ها، ابزارها ، مقدمات و وضعیت های وسوسه کننده و تحریک کننده است . لازم به یاد آوری است که در برخورد کیفری با زمینه ها و اسباب و آلات جرم می بایست به حداقل ها اکتفا کنند و دامنه جرم انگاری را توسعه ندهند ، به گونه ای که برخی از فقهای بزرگ مانند امام خمینی " ره " تحریم و جرم انگاشتن مقدمات و اسباب را منحصر به مواردی دانستند که جزء اخیر، علت تامه باشد ، یعنی در واقع به نوعی عنصر مادی جرم را مد نظر داشته اند . (میرخلیلی ، 1390 ، 119 ) .
7 -4- قاعده فقهی " دفع ضرر محتمل "
" دفع " در لغت در جایی استعمال می گردد که شیء موجود نیست ولی مقتضی و زمینه آن وجود دارد . این معنا با معنای اصطلاحی آن یعنی پیشگیری که در فقه وحقوق مورد استفاده قرار می گیرد رابطه نزدیکی دارد . پس دفع در اصطلاحِ وجوبِ دفعِ ضررِ محتمل به معنای پیشگیری از تحقق ضرری است که زمینه ، شرایط و مقتضی آن وجود دارد (لطفی،209،1391). مراد از دفع در قاعده مزبور ، جلوگیری کردن از ایجاد ضرر محتمل می باشد . توضیح اینکه دفع ضرر با رفع ضرر تفاوت دارد . رفع ، عرفاً برداشتن و ازاله شئ موجود را گویند که مقتضی بقاء آن نیز موجود می باشد. اما دفع ، عرفاً مانع شدن از ایجاد چیزی است که مقتضی برای ایجادش موجود است . به عبارتی ، دفع پیشگیری است و رفع درمان . لذا در قاعده وجوب دفع ضرر محتمل ، عقل ، حکم به وجوب جلوگیری از ضرری می کند که هنوز به وجود نیامده ولی احتمال به وجود آمدنش وجود دارد . ( سبحانی ، 1419هق ، ج3/349). قاعده دفع ضرر محتمل , از قواعد عقلی است که مضمون آن حکم عقل به دفع ضرر محتمل و یا مظنون است. از آنجا که اصلی ترین دلیل این قاعده ، حکم عقل و بنای عقلاست ، لذا باید به حکم عقل و مفاد سیره عقلا توجه کرد تا درک مناط و ملاکی که دفع بر آن مترتب می گردد ، به گونه ای صحیح صورت پذیرد ( طباطبایی مجاهد ، 1415 ، 487) . در این قاعده دو مولفه مورد توجه قرار می گیرد . نخست مولفه محتمل و دوم مولفه احتمال . محتمل ( متعلق احتمال ) ضرر یا پیامد و رویداد زیان آفرینی است که متعاقب بر رفتار خاصی و مستند به آن رفتار حادث می شود . محتمل می تواند یکی از این موارد باشد : ضرر بر جان ، ضرر بر عقل و ضرر بر دین ، ضرر بر حکومت ، ضرر بر عرض و ضرر بر مال . آنچه مهم است این است که رفتار عامل وقوع ضرر در صورتی با حکم مستقل عقل دفع و منع می گردد که ضرر مزبور ، معتدبه و معتنابه باشد احتمال نیز مقیاس و درجه کمی است که بر مبنای آن حدوث ضرر یا رویداد زیان آفرین ، قابل پیش بینیی گردد. با ملاحظه این مولفه ، انسان می تواند نسبت به تحقق ضرر در آینده یکی از حالات را داشته باشد : وهم ، شک ، ظن متآخم به علم ، اطمینان و یقین ( عراقی ، 1388 ، 221 ). مرحوم فیروزآبادی درخصوص اینکه میزان نقش و جایگاه هر یک از دو مولفه مذکور در ترتب وجوب دفع ضرر چقدر است ، درجات احنمال وقوع ضرر را به سه قسم تقسیم می نماید ( احسانی فر ، 1399 ، 151) : قسم اول رفتارهایی که با احتمال ظن آور به وقوع ضرر همراه است ، قسم دوم رفتارهایی که با احتمال شک آور نسبت به وقوع ضرر همراه است و قسم سوم رفتارهایی که با احتمال وهم آور نسبت به وقوع ضرر همراه است . به اعتقاد ایشان در جایی که احتمال ظن آور نسبت به وقوع ضرر وجود دارد ، اتفاق فقیهان بر دفع و منع رفتاری است که با چنین احتمالی همراه است ، اما در جایی که احتمال شک آور و تردید برانگیز نسبت به وقوع ضرر وجود دارد ، میان فقیهان در دفع و منع رفتاری که با چنین احتمالی همراه است ، اختلاف نظر وجود دارد ( حسینی فیروزآبادی ، 1400، ج3/278). بنابراین ، انسان عاقل هر گاه احتمال ضرر در امری را بدهد و یا عملی را موجب ضرر بداند باید به فرمان عقل وبا تکیه بر منطق عقلا از آن احتراز نموده تا نتیجتاً از وقوع در ضرر وزیان محتمل ، ایمن گردد. به عبارت دیگر اصل " لزوم دفع ضرر " یکی از پایدارترین اصول زندگی بشر به شمار می رود و تجربه قرنها زندگی انسان , استواری آن را تائید می کند. بطوری که هرچه ضرر وزیان از اهمیت ویژه ای برخوردار باشد , اصل یاد شده قاطع تر ونمایان تر خواهد بود. در این صورت احتمال ضرر نیز کافی است تا انسان را به چاره اندیشی برای پیش گیری از آن اقدام برانگیزد. در قاعده دفع ضررمحتمل که گفته می شود دفع ضرر محتمل واجب است ، نظر به اینکه قاعده مزبور یک قاعده عقلی است و این عقل است که حکم به دفع ضرر احتمالی می کند ، منظور از وجوب ، وجوب عقلی است نه شرعی . یعنی واجب نیست که شارع مقدس و خداوند متعال به آن امر فرموده باشد . همچون وجوب نماز و روزه ، بلکه عقل انسان به طور مستقل و بدون استمداد از شرع به دفع ضرر محتمل حکم می کند همچون وجوب تبعیت جاهل از عالم . لذا بسیاری از فقهاء و دانشمندان از این قاعده ، تعبیر به یک قاعده عقلی کرده اند. ( نائینی ،1365، ج3/214 و خویی ، 1417 هق،ج2 /186 ، سبحانی ، 1419هق ، ج3/392) .این قاعده در مباحث مختلف اصولی همچون بحث حجیت مطلق ظن ،کاربرد دارد . در بحث حجیت مطلق ظن استدلال می شود : ظن به حکم شرعی با ظن به ضرر ملازم است و دفع ضرر مظنون از نظر عقل واجب است ، در نتیجه عمل به ظن واجب است . در بحث احتیاط نیز یکی از ادله عقلی که برای وجوب احتیاط به آن استناد می شود همین قاعده است به این بیان که مبنای اصل احتیاط ، حکم عقل به دفع ضرر محتمل است یعنی عقل به لزوم دفع ضرر محتمل حکم می کند و هرگاه در مورد ترک یا انجام کاری احتمال ضرر باشد ، عقل به احتیاط حکم می کند یعنی در جایی که احتمال ضرر وجود دارد، عقل دفع آن ضرر را واجب می داند یا اینکه می گوید اگر در یک موردی احتمال ضرر وجود دارد ، اقدام بر آن صحیح است .( خویی ، 1417، ج2/215) . احتمالی که در قاعده دفع ضرر محتمل وجود دارد ، به معنای ظن است که گرایش ذهن انسان به طرف راجح را گویند که در مقابل آن طرف مرجوح وجود دارد که احتمال ضعیف است . البته چنانچه در موضوعی ذهن انسان به طور مساوی بین دو طرف قرار بگیرد و تردید داشته باشد ، از این حالت تعبیر به شک می شود که در اینجا قطعاً شک نمی تواند مورد نظر در قاعده مزبور باشد زیرا شک به هیچ وجه نظر به واقع نداشته و هیچ گونه کاشفیتی از واقع ندارد و مورد توجه عقلاء قرار نمی گیرد . در خصوص ظن ، که احتمال قوی تر از شک می باشد ، هرچند اصل ، عدم حجیت می باشد و گفته می شود : ظن ذاتاً حجت و معتبر نیست ولی قابلیت آن را دارد چون فرض این است که ظن ، تاب و توان آن را ندارد که دقیقاً و به طور کامل واقع را نشان دهد ولی از آنجا که ناظر به واقع است و احتمالی راجح و قوی می باشد ، قابلیت آن را دارد که شارع احتمال خلاف آن را نادیده بگیرد و آن را بجای قطع و یقین فرض کرده و معتبر بداند.(مظفر ، 1403 ،ج2/24-25). بنابراین , اگر انسان در باره چیزی احتمال ضرر بدهد , از نظر عقل , دفع آن ضرر محتمل واجب است .یعنی هر عاقل وخردمندی می داند که اجتناب از هر نوع ضرر محتمل , گرچه آن ضرر احتمالی باشد ,لازم است. مفاد قاعده این است که اگر احتمال ضرری پیش آید باید ضرر مزبور دفع گردد خواه ضرر مزبور دنیوی باشد یا اخروی و خواه ضرر مادی یا معنوی یاشد (رحمانی منشادی ،1394 ، 16) . با این توضیح که عقل سلیم حکم می کند که ضرر احتمالی دفع گردد و اگر شخصی بر خلاف این قاعده برای دفع ضرر احتمالی اقدام مقتضی به عمل نیاورد و در اثر بی مبالاتی متحمل زیانی گردد که می توانست با درایت از آن احتراز نماید ، نزد عقلای جامعه ، قابل مذمت و سرزنش است ، بنابراین ،نتیجه عمل به این قاعده پیشگیری از بروز خسارت است(بهرامی احمدی،1390ص339).
7-5- قاعده فقهی " اقدام "
از منظر فقه ، اقدام قاعده ای است که مفاد آن این است : هر کس به ضرر خود نسبت به مال خود اقدامی کند ، در آن صورت کسی به نفع او ضمان قهری و یا مسئولیت مدنی ندارد . چنانکه در مقبوض به عقد فاسد که مالک اذن در تصرف در مال خود را به طرف دیگر عقد داده است ، هرگاه مال مزبور بعد از قبض خود به خود تلف شود یا قبض کننده آن را تلف کند یا منتقل به ثالث نماید، در مقابل مالک مسئولیتی نخواهد داشت ) موسوی بجنوردی ، 1375، 24). اگرچه استفاده از قاعده " اقدام " به عنوان یکی از موجبات ضمان واز منابع مسئولیت مدنی در فقه و همچنین حقوق موضوعه کمتر مورد توجه قرار گرفته است اما باید گفت که این قاعده یکی از قواعدی است که در حقوق خصوصی بالاخص در بخش مسئولیت ها می تواند راهگشا و موثر باشد . یکی از مستندات این قاعده حدیث نبوی مشهور " لا یحل مال امری مسلم الا بطیب نفسه " ( حر عاملی ، 1409 ق ، 25 ، 427 ) می باشد . روایت مذکور سبب ضمان است زیرا دلیل بر احترام مال مسلم است ولی به واسطه نفی آن از طرف مالک ، ضمان ساقط و منتفی می شود . زیرا مالک با طیب نفس و رضایت ، تصرف غیر را بر مال خود ، به نحو بلاعوض داده است ، بنابراین وجهی برای ضمان نیست .گروهی از فقهای عظام فکر کرده اند که اراده حکم تکلیفی و وضعی به استعمال واحد از این خبر ممکن نیست زیرا استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد می شود ، فلذا حمل بر حکم تکلیفی کرده اند که اظهر است ولی بعد از اینکه بگوئیم : حل و جواز و منع و عدم حل در موارد تکلیف و وضع به یک معناست و هر دو از خصوصیات مورد است و معنای مستعمل فیه در هر دو شئ ، واحد است همانند هیئت امر در قول "صل" و "صم" و... که استعمال نمی شود مگر در "بعث " ، واژه " حل " نیز استعمال نمی شود مگر در " رفع منع " . در این صورت می توان از " لا یحل " اراده حکم تکلیفی و وضعی نمود. (موسوی الخمینی ، 1379، ج1/110 ) . بنابراین آنگونه که بیان شد ، قاعده اقدام در فقه از مسقطات ضمان محسوب می شود و اقدام زیان دیده موجب معافیت کامل عامل زیان می گردد. به عنوان نمونه در صورتی که خریدار با علم به اینکه با فضول معامله می کند و مال را از مالک حقیقی نمی خرد ، وارد معامله با فضول شود و پس از معامله ، مالک اصلی به خریدار رجوع کند و مال خود را از او بگیرد ، خریدار آگاه حق مطالبه خسارات را از فضول نخواهد داشت ویا اگر فردی مال خود را به کودک یا دیوانه بسپارد و کودک یا دیوانه ، کالا را تلف کند ، مالک حق رجوع به متلف کودک یا دیوانه را نخواهد داشت، زیرا مالک به زیان خود اقدام کرده است و رضایت داده که دیگری مالش را بدون دادن عوضی ، تلف کند .بنابراین قاعده اقدام هنوز هم در فقه یک دفاع مطلق و کامل تلقی می شود. البته باید توجه داشت که دامنه اقدام در فقه محدود به جایی است که زیان دیده ، خود به کار زیان بار رضایت می دهد و نمونه هایی که فقیهان برشمرده اند ، ناظر به این جنبه قاعده اقدام است ، یا اگر خریدار با علم به عیب موجود در مبیع ، آن را بخرد ، خیار عیب ندارد ، یا اگر غردی تبرعاً از مدیونی ضمانت کند ، پس از پرداخت دین ، حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت ( مراغی ،1418،ج2/ 488-499 و موسوی بجنوردی ،1379 :92-97).
براساس این قاعده ، هرگاه مالک به طور آگاهانه بر ضرر خویش اقدام نماید ، فرد مقابل نسبت به ضرر وارده ضمان و مسئولیتی ندارد مانند اینکه فردی با علم به این که طرف مقابل مالک مال نیست با وی وارد معامله شود و آنرا خریداری نماید در واقع با این کار به ضرر خود اقدام کرده و نمی تواند فرد دیگری را مسئول ضرر ناشی از این معامله بداند . با اعمال این قاعده می توان نتیجه ای مشابه آنچه در قاعده تقلیل خسارت وجود دارد، گرفت چرا که وقتی طرف قرارداد یا شخص دیگری که دراثر تقصیر دیگری در معرض تحمل زیان قرار گرفته است با اقدام متعارف قادر به جلوگیری از وقوع زیان به خود یا کاهش آن باشد ، عرفاً متعهد به انجام آنست ودر صورت خودداری، زیان هایی که قابل پیشگیری بوده است ، عرفا منتسب به اوست و او نسبت به آن میزان حق مطالبه خسارت ندارد . بعلاوه بر مبنای " سببیت" نیز می توان آثار این قاعده را در حقوق اسلام و ایران توجیه کرد . با توجه به توضیحات فوق الذکر شخص متضرر مستحق دریافت کلیه خسارات و هزینه های معقولی است که در اثر اقدام برای کاهش خسارت بر وی تحمیل شده است ( صفایی و دیگران، 1395 ، 274). امروزه برخی از استادان حقوق برآنند که دامنه اقدام را نباید به آنچه فقیهان پرداخته اند ، محدود کرد . به باور این دسته از صاحب نظران ، درست است که قاعده اقدام ، به طور سنتی ناظر به جایی است که اقدام زیان دیده ، تنها علت بروز خسارت به شمار می آید ولی باید دامنه آن را گسترش داد تا جایی را که تقصیر زیان دیده به تقصیر دیگری گره خورده است و هر دو موجب پیدایش خسارت می شود هم دربرگیرد ( کاتوزیان ،1384، 502 -503 و306) . النهایه ، پرسشی که در این مقام مطرح می گردد این است که آیا قاعده اقدام تنها مسقط ضمان است و یک دفاع کامل و نمام عیار به شمار می آید یا اینکه در مواردی موجب کاهش مسئولیت است و یک دفاع جزیی است ؟ افزون بر این ، آیا اقدام زیان دیده در خسارت های وارد بر اموال تاثیر دارد یا اقدام در همه خسارت ها اعم از مالی و بدنی و جانی نیز سرایت دارد ؟ نگاهی اجمالی به نمونه های پیش گفته ، اینگونه می نمایاند که نویسندگان کتب قواعد فقه ، در قاعده اقدام ، تنها به سراغ خسارت های وارد بر اموال رفته اند و با این وصف ، اقدام زیان دیده صرفاً در خسارت های وارد بر اموال موحب معافیت از مسئولیت است و در خسارت های وارد بر جان و لطمه بر حیثیت ، اقدام موثری نداشته و مسقط ضمان نیست . با وجود این ، بررسی عمیق دیدگاه فقها ، نادرستی این برداشت را نشان می دهد ، زیرا از یک سو ، مبانی قاعده اقدام این تردید را بر طرف می سازد و از سوی دیگر ، نمونه های مطرح در ابواب فقهی ، ضعف این دیدگاه را آشکار می سازد . نمونه های ذیل، به خوبی نشان می دهند که فقیهان در خسارت های وارد بر اشخاص هم برای نفی ضمان ، به سراغ قاعده اقدام رفته اند .( اسماعیل آبادی ، رضوی ،1386، 77 ) . مثلاً اگر کسی پوست هندوانه یا موز در راه و مسیر عبور عابران بریزد یا در راه آنقدر اب بپاشد که جاده لغزنده شود و در نتیجه آن ، پای عابر بلغزد و صدمه ببیند ، آب ریزنده یا کسی که پوست ها را ریخته ، ضامن است ، ولی اگر عابر با آنکه می توانسته از خطر احتراز کند ، به عمد پایش را بر روی پوست بگذارد ، کسی ضامن نیست . به باور فقها ، دلیل حکم ، اقوی بودن مباشر ( زیان دیده ) است ولی افزون بر این باید گفت که عابر با آنکه می توانسته از خطر احتراز کند ، خود به استقبال خطر رفته و بدان رضایت داده است . بنابراین مسئولیتی پدید نیامده است ( نجفی ، بی تا ،128 و حلی ، 1419 ، 656 ) . همچنین اگر کسی دیگری را به آتش اندازد و او با آنکه توانایی بیرون آمدن از آتش را دارد ، از آن بیرون نیاید ، کسی که فرد را به میان آتش انداخته است ، ضامن نیست ، زیرا مرگ ، مستند به فعل خود متوفی است و اقدام ریان دیده علیه خود ، رابطه سببیت میان فعل فاعل با زیان را قطع می کند (خویی ، 1422، 6 ) .
7- 6- قاعده فقهی تحذیر
تحذیر در لغت از ماده " حذر " به معنای دوری نمودن از امور خطرناک و ترسناک آمده است ( راغب اصفهانی 223،1412 و ابن منظوره ، 1405،ج4/175) . در اصطلاح بدین معناست که اگر کسی پیش از اقدام به کاری که احتمال دارد از رهگذر اعمال آن خطری متوجه دیگری گردد ة هشدار دهد و با وجود این ، مخاطب یا شنونده به هشدار وی بی توجهی کند و ترتیب اثر ندهد و خود را در معرض خطر قراردهد ، هشدار دهنده مسئولیتی نخواهد داشت ( طوسی ،1400، 755 ) . بر این اساس ، این قاعده در مواردی که عدم توجه به آن موجب ضمان و مسئولیت مدنی یا کیفری است ، می تواند رافع مسئولیت باشد و ضمان را از ذمه مکلفان و اشخاص حقیقی و حقوقی بردارد ( فلاح ، 1385، 47) . اگرچه برای قاعده تحذیر ، مبانی متفاوتی از کتاب ، سنت ، سیره عقلا ، شهرت عملی و ادله تسبیب نام برده اند ( موسوی خمینی ، 1425، 2/697 و موسوی بجنوردی ،1379 ، 164) . مبنای قاعده تحذیر یا هشدار در فقه روایت معروفی است از امام صادق علیه السلام که در آن عبارت معروف حضرت علی علیه السلام " قد اعذر من حذر"(حر عاملی ،50،19،1414) آمده است که از نظر محتوا و دلالت و همچنین از جهت سند و مدرک نیز قوی و خالی از ضعف است. این قاعده با کارکرد بسیار حساس و پیشگیرانه ی آن قلمرو بسیار گسترده و مصادیق متعددی دارد . این قاعده ، علاوه بر نقش و کارکرد پیشگیرانه و احتیاطی در مرحله قبل از وقوع حادثه از جهت حل و فصل منازعات و اختلافات حقوقی میان افراد با یک دیگر یا با دولت و سازمان های دولتی ، چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی نیز دارای قابلیت استناد و استفاده می باشد (صباح مشهدی ، 60،1385). قاعده تحذیر در فقه در خصوص موضوع ضمان تیر انداز مورد استفاده و فتوا قرار گرفته است و بسیاری از فقها مانند شیخ حر عاملی در وسایل الشیعه (حرعاملی ، 1409 ، ج 29 / 69 ) ومحقق اردبیلی در مجمع الفایده والبرهان فی شرح الاذهان ( محقق اردبیلی ، 1404 ، ج 14 / 243 ) و نیز آیه اله خویی در مبانی تکمله المنهاج ( خویی ، 1390 ،161 ) در مقام صدور فتوا و تعیین حکم از قاعده ی تحذیر کمک گرفته اند . همچنین مرحوم صاحب جواهر در جلد 43 جواهر الکلام می فرمایند " در خصوص مساله تیر انداز و عدم ضمان وی در صورت انجام هشدار نطر مخالفی ندیده است " ( نجفی ، 1262 ، 66 ). بابررسی علت عدم مسئولیت مدنی هشدار دهنده در قبال خسارات می توان به این نتیجه دست یافت که ناآگاهی آسیب دیده از خطر قریب الوقوع و آگاهی هشداردهنده از چنین خطری ، موجب نفی مسئولیت مدنی و کیفری هشداردهنده می گردد . بر این اساس می توان مبنای اصلی قاعده تحذیر را به مساله حسن و قبح عقلی و قاعده قبح عقاب بلا بیان ارجاع نمود ، چرا که آسیب دیدن شخص مذکور از سویی اگر به جهت ناآگاهی او از فضای خطرناک باشد و از سوی دیگر به جهت هشدار ندادن شخص آگاه از فضای خطرناک باشد ، مسئولیت نداشتن شخص آگاه وجبران نشدن خسارت شخص ناآگاه قبیح است و همان گونه که عقاب بلا بیان در امور اخروی قبیح است ، از طریق تنقیح مناط ، عدم جبران خسارت شخص آسیب دیده نیز قبیح استواز طریق قانون ملازمه عقل و شرع می توان حکم به وجوب شرعی جبران خسارت داد. بر این اساس ، سایر ادله حتی روایات نیز جنبه ارشادی پیدا می کنند نه مولوی که در صورت عدم وجود آن ها ، باز هم حکم به جبران خسارت از طریق عقلی امکان پذیر است ( عراقی ،1388 ، 149 و طباطبایی قمی ، 1371، ج1/67) . بنابر این با استفاده ازمفهوم مخالف قاعده موصوفه می توان دریافت که کسی که عمل زیان آوری را انجام داده ویا شرایط آن را ( اعم از سهوی و عمدی ) مهیا نماید و بعلاوه هشدار و آگاهی بایسته جهت گریز از خطر را ندهدوبدین جهت افراد را در معرض خسارت قراردهد ،بنابرمنطق عقلاوعرف مسلم، مسئول بوده و می بایست از عهده خسارت محتمل الوقوع برآید.
8 - وظیفه پیشگیرانه مسئولیت مدنی در تحدید قلمرو مالکیت
ضرورت احساس امنیت و اقتدار افراد نسبت به اموال خود و تثبیت مالیت، سبب ظهور " قاعده تسلیط " شده است. ماده30 قانون مدنی اشعار می دارد:" هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد". ریشه این قاعده حدیث مشهوری است به این بیان که " الناس مسلطون علی اموالهم"( مجلسی،272،2،1315) که به مالک توان انحاء تصرف در دارایی خویش را می دهد. در حقوق فرانسه نیز طبق ماده 544ق.م.ف مالکیتِ یک شئ به مالک آن "حق" مطلقی در بهره برداری از آن عطا می کند ، مشروط به این که مخالف قوانین ومقررات نباشد (سنهوری،554،8،1998). امروزه به تعبیر برخی حقوقدانان ، مالکیت ، حق نیست ، بلکه وظیفه ای اجتماعی است یکی از حقوقدانان فرانسه به نام " دوگی" از این تعبیر استفاده نموده و آن را وظیفه اجتماعی می داند ( 2000،57(duguit, . برخی ازحقوقدانان نیز مانند "مازو" اگرچه آن را ذاتاً حق می دانند، اما معتقدند که کاربرد این حق باید به صورت امری اجتماعی و محدود به مبانی اجتماعی آن باشد یکی از محدودیتهای وارد بر حق مالکیت که به موضوع بحث ما مربوط می شود، رعایت حقوق املاک مجاور و همسایگان است(Frank,1976,186). رعایت حق همسایه که روزی جنبه اخلاقی داشت، امروز وارد عرصه حقوق شده است در حقوق ایران ماده132 ق.م مقرر می دارد:" کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد" بنابراین حق مالکیت مطلق نیست و نمی توان از آن به عنوان حربه ای در اضرار به غیر استفاده کرد وباید در محدوده خاصی اعمال شود. اگر مانند عقیده برخی از حقوقدانان فرانسوی پذیرفته شود ( بادینی ، 357،1384) که مسئولیت مدنی نه تنها " وظیفه جبران خسارت" دارد، بلکه دارای " وظیفه پیشگیرانه" نیز هست ، در اینجا مسئولیت مدنی دارای کارکرد پیشگیرانه بوده و برای جلوگیری از اضرار به غیر باید تدابیری در جهت محدود نمودن حق مالکیت به کاربرد. در فقه برای تحدید حق مالکیت ، اکثر فقها نظیر شیخ انصاری در رساله لاضرر مطبوع در آخر مکاسب ، جلد دوم صفحه 248 و مرحوم نایئنی در ثقریرات خود در منیه الطالب در جلد دوم صفحه 221 و همچنین سید احمد خوانساری درجامع المدارک ، جلد 5 در صفحه192 ، قاعده تسلیط را با قاعده لا ضرر، محدود نموده اند یعنی قایل به حکومت لاضرر بر قاعده تسلیط می باشند (یزدانیان،174،1،1395) .
9 – رویه قضایی در مواجهه با " ضرر محقق الوقوع " در حقوق ایران و فرانسه
الف - در حقوق ایران
در " حقوق ایران " رویه قضایی در دعاوی جبران خسارت در روابط همسایگان ، نه تنها به جبران خسارت ناشی از تصرفات نامتعارف یا به قصد اضرار می پردازد ، برای از بین بردن منبع ضرر ( مانند پر کردن چاه و قیر اندود کردن مجرای فاضلاب و از بین بردن باغچه نا متعارف وخراب کردن دودکش) تردید نکرده است که خود اقدامی " احتیاطی و بازدارنده از ضرر آینده " است. در قانون آئین دادرسی مدنی نیز پیش بینی شده است که ، اگر مالی (خواسته) در معرض تضییع وتفریط باشد ، دادگاه تصرف در آن را با صدور قرار تامین خواسته ممنوع سازد یا آن مال را توقیف کند ( بند ب ماده108 ق.آ.د.م. در تامین خواسته) یا برای جلوگیری از ضرر آینده دستور موقت صادر کند.همچنین ، دادگاه می تواند برای جلوگیری از جبران خسارت احتمالی ناشی از صدور دستور موقت از درخواست کننده ، تامین بگیرد ، چنان که ماده 319 ق.آ.د.م. مقرر می دارد : " دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از خواهان تامین مناسبی اخذ نماید. دراین صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تامین می باشد" . بدین ترتیب ، وظیفه احکام مسئولیت مدنی محدود به جبران خسارت نمی شود ، و" جلوگیری و دفع ضرر" را نیز در برنامه خود دارد (کاتوزیان،671،1385).
ب - در حقوق فرانسه
به طور معمول ، احکام مسئولیت مدنی ، ضرری را که وارد شده است جبران می کند وبه گذشته توجه دارد. ولی، نسبت به ضررهای مستمر که در " آینده " نیز ادامه دارد ، مانند خسارتهای ناشی از بیکاری، ناتوانی جسمی وروحی، بی اعتنا نیست و می کوشد که آنها را بوسیله از بین بردن منبع ضرر وسایر اقدام های تامینی دفع کند. از جمله این اقدام ها ، رویه قضایی پاره ای از نظام های حقوقی است که در راستای احتراز و پیشگیری از ضرری که " هنوز آغاز نشده و احتمال وقوع آن می رود " استوار شده وبا این رویکرد ، بر این چهره از جبران خسارت تکیه کرده اند (کاتوزیان،670،1385). در " حقوق فرانسه " ، دعوای احتیاطی به منظور دفع ضرر احتمالی به عنوان قاعده پیش بینی نشده می باشد، ولی رویه قضایی تمایل خود را به پذیرش پاره ای از مصداق های آن نشان داده است : دیوان کشور ، جبران خسارتی را که ورود آن در" آینده مسلم " است مباح می شمرد. در مواردی هم که دادگاهها به جبران ضرر محقق می پردازند ، در بسیاری موارد برای جلوگیری از تکرار آن در آینده به اقدامهای احتیاطی و بازدارنده دست می زنند ، و بعضی از قوانین ، از جمله " مقررات دستور موقت برای جلوگیری از خطر آینده " به جبران نقصِ قانون مدنی در این باره می پردازد و ، به تقلید از حقوق انگلیس و آمریکا ، دستورهای احتیاطی صادر می کند (کاتوزیان،671،1385).
در پی طوفان دسامبر1999 چندین درخت از یک ملک ، در ملک همسایه افتادند و تعدادی دیگر به طرف آن خم شدند به طوری که احتمال افتادنشان وجود داشت مالک ملک همسایه با اقامه دعوا علیه مالک درختان، با استناد به مزاحمت غیرعادی و نامتعارف همسایه ، خواستار انتقال درخت های افتاده ، بازگردان زمین به وضعیت اول و انجام تدابیر لازم برای پیش گیری از افتادن دیگر درخت ها شد دادگاه پژوهش ، به نفع وی حکم صادر کرد دادگاه احراز کرده بود که درخت های صنوبر به طول 120 متر و به عرض 20 متر بر روی ملک همسایه افتاده بودند ، 4000 متراز این ملک، غیر قابل استفاده شده بود، برخی از درخت های خوانده از ریشه در آمده و افتاده بودند، احتمال افتادن چند درخت هم وجود داشته ، حدود یک متر علف روئیده بود وبه زمین آسیب رسیده بود قطعاً چنین دلائلی نشان دهنده مزاحمتی فراتر از معایب عادی همسایگی است (ژوردن،358،1391).
ماده 1384 قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقرر می دارد : " اشخاص نه تنها مسئول خسارات ناشی از اعمال شخص خود می باشند بلکه جوابگوی اعمال اشخاص و اشیاء تحت اقتدار خود هستند .پدر ودر صورت فوت پدر ، مادر مسئول خسارات وارده از ناحیه اطفال صغیرشان می باشند مشروط بر اینکه این اطفال در نزد آنان بسر برند . ارباب و موکل مسئول خسارات ناشی از مستخدم و وکیل خود در امری که اینان مامور انجام آن شده اند می باشند. معلم و استادکار مسئول دانش آموز و شاگرد خود در مدتی که تحت مراقبتشان قرار دارند می باشند . این مسئولیتها در صورتی که پدر ، مادر ، معلم و استادکار نتواند اثبات نمایدکه قادر به دفع اعمال موجد خسارت نبوده اند ، صورت وقوع پیدا می کند ". ( ژوردن ، 1391 ، 325 ) .در صدر ماده 1384 قانون مدنی فرانسه ، مسئولیت مدنی ناشی از اشیاء مطرح شده است. بنابراین هرچند امروزه مسئولیت فوق منوط به تقصیر نیست، اما به هر صورت ، اگر مالک در استفاده از ملک خود مرتکب تقصیر شود، در حقوق فرانسه به استناد ماده فوق ودر حقوق ایران به استناد مقررات اتلاف، تسبیب و نیز ماده 1 ق.م.م مسئول جبران خسارت خواهد بود. به بیان دیگر، هرجا اختیارات مالک برای دیگران مضر باشد ، با استفاده از قاعده لاضرر می توان آن را محدود نموده و از وقوع آن جلوگیری کرد. بدیهی است که دفع منبع ضرر، نظر به خسارات آینده داشته ومانعی است برورود خسارات آینده. این همان " وظیفه پیشگیرانه " مسئولیت مدنی است (همان ،ص 385).
10 – مصادیقی از مواد قانونی مشعر بر “لزوم پیشگیری از خسارت " در حقوق ایران و فرانسه
در حقوق ایران و رویه قضایی فرانسه می توان برخی ازمواد قانونی وآراء محاکم قضایی را در مورد لزوم پیشگیری از خسارت و یا همان " رفتارهای مسئولیت ساز ناشی از شروع به عمل زیان بار " را ملاحظه نمود که ذیلاً به تعدادی از آنها اشاره می گردد :
الف -در حقوق ایران
10-1 - ماده 519 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:
" هرگاه دیوار یا بنایی که بر پایه استوار وغیر متمایل احداث شده است ، در معرض ریزش قرارگیرد یا متمایل به سقوط به سمت ملک دیگری یا معبر گردد اگر قبل از آنکه مالک تمکنِ اصلاح یا خراب کردن آن را پیدا کند ، ساقط شود و موجب آسیب گردد ، ضمان منتفی است مشروط به آنکه به نحو مقتضی افراد در معرض آسیب را از وجود خطر اگاه کرده باشد. چنانچه مالک با وجود تمکن از اصلاح یا رفع یا آگاه سازی و جلوگیری از وقوع آسیب ، سهل انگاری نماید ، ضامن است.
تبصره : " هرگاه دیوار یا بنایی که ساقط شده متعلق به صغیر یا مجنون باشد ، ولیّ او ضامن است. واگر بنای مذکور از بناهای عمومی و دولتی باشد، متولی و مسئول ضامن است ". سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا در فرض مذکور، دعوای شخصِ همسایه که در معرض خسارت قرار گرفته است " با عنوان الزام به تعمیر یا اصلاح دیوار " نباید پذیرفته شود؟ البته که پاسخ مثبت می باشد . چرا که بدیهی است مسئولیت مدنی ، تنها منحصر در پرداخت خسارت و پول نیست و جبران های مختلفی برحسب ماهیت خود دارد که الزام به دفع خطر، یکی از آنها محسوب می شود (بیگدلی،حسینی الموسوی،87،1395).
10-2- بند 14 ماده55 قانون شهرداری (اصلاحی 27/11/1345) در حکمی مشابه به هنگام احصاء وظایف شهرداری اعلام می کند:
" اتخاذ تدابیر موثر واقدام لازم برای حفظ شهر از خطر سیل وحریق و همچنین رفع خطر از بناها و دیوارهای شکسته و خطرناک واقع در معابر عمومی ، کوچه ها و اماکن عمومی ودالان های عمومی و خصوصی وپرکردن و پوشاندن چاه ها و چاله های واقع در معابر و جلوگیری از گذاشتن هر نوع اشیاء در بالکن ها وایوان های مشرف ومجاور به معابر عمومی که افتادن آنها موجب خطر برای عابرین است و جلوگیری از ناودان ها و دودکش های ساختمانها که باعث زحمت و خسارت ساکنین شهرها باشد ".
تبصره این بند نیز رفع اثر از خطرات مذکور را پس از اخطار به مالکین اعلام می دارد. بدیهی است دعوای شخص علیه چنین مالکی می تواند مبتنی بر" شروع به خسارت " باشد تا بدینوسیله خطر بالقوه مسئولیت ساز را منتفی نماید.
10-3- ماده 13 قانون تملک آپارتمانها (الحاقی مصوب 11/3/1376) مقرر می دارد:
" در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی وجانی برود و اقلیت مالکان قسمت های اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می توانند بر اساس حکم دادگاه ، با تامین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده، سهم مالک یا مالکان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده است از اموال آنها از جمله همان واحد استیفاء کنند " . با مداقه در قانون فوق این امر روشن می گردد که در موضوعاتی که " بیم خطر یا ضرر مالی و جانی در آن می رود " بدون نیاز به ورود خسارت یاضررِ فعلی ، می توان اقدام به رفع یا اصلاح منبع ومنشاء خطر تهدید کننده و قریب الوقوع نمود .
ب -در حقوق فرانسه
10-4- ماده 1143 قانون مدنی فرانسه:
در ماده 1143 ق.م.ف. با تعهدات منفی ( تعهد ترک فعل) برخورد خاصی شده است وقانون پیش بینی می کند طرف می تواند از دادگاه درخواست کند تا تخریب چیزی که با نقض تعهد ایجاد شده صادر گردد یا " خود این کار را با هزینه مقابل انجام دهد ".
10-5- اقدام برای جلوگیری از توسعه و افزایش خسارت در حقوق بیمه :
ماده 15 قانون بیمه، بیمه گذار را موظف نموده که مساعی خود را برای عدم تحقق حادثه مبذول دارد ودر صورت وقوع حادثه اقدامات شایسته و متعارف رابرای جلوگیری از گسترش خسارت انجام دهد. مطابق این ماده : " بیمه گذار باید برای جلوگیری از خسارت ، مراقبتی را که عادتاً هرکس از مال خود می نماید نسبت به موضوع بیمه بنماید ودر صورت نزدیک شدن حادثه یا وقوع آن اقداماتی را که برای جلوگیری از سرایت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد..." . ماده 15 ناظر به اصل کلی در حقوق تعهدات است که حقوقدانان ایرانی " نظیر دکتر ناصر کاتوزیان در قواعد عمومی قراردادها " و " دکتر مهدی شهیدی در حقوق تعهدات " از آن به قاعده مقابله با خسارت تعبیر نموده اند و ماده فوق تنها موردی است که به صراحت به این قاعده اشاره کرده و آثار آن را بیان نموده است. از این رو با توجه به رویکردی که در سالهای اخیر به قاعده مقابله با خسارت شده ، جامعه حقوقی توجه خاصی به این ماده از قانون بیمه نموده اند.
بنا و آثار قاعده مقابله با خسارت را باید در رابطه با استناد بین فعل زیانبار و خسارت وارده و نقش زیان دیده در تحقق خسارت یا توسعه آن جستجو نمود. در واقع ، چنانچه حادثه ای در شرف وقوع باشد، افراد باید به نحو معقول با آن مقابله نموده و حتی المقدور جلوی وقوع آن را بگیرند و چنانچه حادثه واقع شد، رفتار معقول و مورد انتظار ان است که زیان دیده سعی خود را برای جلوگیری از توسعه خسارت مبذول دارد. در این موارد چنانچه زیان دیده به علت آنکه خسارت را دیگری ایجاد نموده ومطابق اصول مسئولیت مدنی، دیگری مسئول پرداخت خواهد بود، از اقدامات منطقی و معمولی ای که هرکس برای جلوگیری از ایجاد حادثه یا توسعه خسارت انجام می دهد امتناع نماید ، بخشی از خسارات مذکور به خود زیان دیده مستند خواهد شد. لذا به رغم آنکه منشاء ایجاد حادثه وخسارت دیگری بوده و مطابق اصول کلی مسئولیت قهری یا قراردادی، دیگری مسئول جبران خسارات خواهد بود، این امر سبب بی مسئولیتی زیان دیده نمی شود و او نیزباید برای جلوگیری از بروز و توسعه خسارت کوشش نماید واگر تا میزانی که می تواند ودر حد امکان و معقول از بروز حادثه یا توسعه آن جلوگیری نکند، حقی در مورد جبران خسارت و طلب مسئولیت نخواهد داشت. در نهایت، از آنجا که مقابله با خسارت ممکن است هزینه ای در بر داشته باشد و با توجه به آنکه مقابله در جهت حفظ منافع بیمه گر در عدم تحقق حادثه یا جلوگیری از توسعه آن است و می تواند موجب کاهش غراماتی که پرداخت آن بر عهده بیمه گر است ، شود همچنین مطابق اصول کلی حاکم بر قاعده مقابله با خسارت ، مذکور درماده 15 قانون بیمه مصوب 1316 مقرر نموده است که پرداخت هزینه های انجام شده به شرط آنکه در حد معقول و متعارف صورت گرفته باشد ، بر عهده بیمه گر قرار دارد .تحلیل مساله نشان می دهد که بیمه گذاری که با خودداری از انجام عملی که می توانسته است جلوی خسارت را بگیرد یا سبب کاهش خسارت گردد ، اقدام به این عمل نکرده واز این طریق زمینه ورود خسارت یا تشدید وتوسعه آن را فراهم ساخته است ، با ترک فعل ، مسئول خسارات شناخته خواهد شد. با این وصف هرگونه اقدام متعارف بیمه گذار در جهت پیشگیری از خسارت متاثر از پذیرش تئوری " شروع به خسارت " می باشد . ( بابایی ,1384 ,صص99و100) .
11 - جمع بندی و نتیجه گیری
به عنوان نتیجه گیری ودرمقام ارزیابی مطلوبیت پذیرش " نهاد شروع به خسارت " درحقوق ایران که منبعث از فقه امامیه است و همچنین در پیوند موضوع وبا مطالعه رویه قضایی فرانسه اینگونه به نظر می رسد که : الف – از منظر فقه امامیه و با نگاه اجمالی به قواعد فقهی مرتبط با موضوع , مشخص می گردد که باید در قالب تدابیر پیشگیرانه با زمینه ها ، اسباب و ابزاررفتارهای خسارت بار مقابله گردد . بنابراین انسانها در این نوع تفکر مکلف شده اند تا مراقبت های لازم را در رفتارهای خود داشته باشند بنحوی که عدم توجه واهتمامِ متعارف به این تکلیف ، آنان را مواجه با مسئولیتهایی می نماید. ب – از دیدگاه حقوق ایران و با عنایت به قواعد مسئولیت مدنی از یک طرف تمرکز مسئولیت مدنی مدرن ، بر پیشگیری از خسارت آتی بوده واز این منظر ، تفکرِ پیشگیری، براندیشه جبران غلبه داشته وناظر بر آینده می باشد و از طرف دیگر و در راستای مواجهه و مقابله با خساراتِ قریب الوقوع وحتمی الصدور، اندیشه پیشگیریِ قبل اززیان، مهم ترین گزینه وتصمیم حکیمانه ای است که می تواند مجوزی برای پذیرش دعوی در " شروع به خسارت " باشد . بدیهی است که درچنین وضعیتی عقل سلیم حکم می نماید تا آن فردِ در معرضِ خطر ( با ملحوظ نظر قراردادن اهمیت و ریسک خطر) تلاشهای لازم جهت احتراز از ایرادِخسارت را به عمل آورد . ج – از نقطه نظر حقوق فرانسه و از مطالعه و تجزیه و تحلیل برخی آراء و رویه قضایی فرانسه ( که با برخی مواد قانونی و قواعد فقهی و حقوقی ایران منطبق و یک سو می باشند ) مستفاد است که بعضاً و در صورت وجود خطرِ وقوع زیانی که هنوز ایجاد نشده ، حکم به تدابیری از همان نوعی که در این پرونده خواسته شده بود ، صادر می شود که در این خصوص ، زیان ، عبارت است از اقدامات یا هزینه های مشروعی که خطر ، انجام آن را لازم گردانده بود . بنابراین و در یک جمع بندی کلی و از نتایج این پزوهش اینگونه بر می آید که لزومی ندارد که خسارت " اصلی محقق الوقوع " ، درحین تقدیم دادخواست به مرجع قضایی ، وجود بالفعل داشته باشد بلکه ذینفع می تواند با تامین دلیلِ موضوعِ خسارت واخذ نظریه کارشناس فنی، ممانعت ازضرری را که درنتیجه ایجاد وضعیت مخصوص از طرف مرتکب ، بوجود خواهد آمد را " از باب شروع به خسارت " از مرتکب بخواهد. و مضافاً خواسته مورد مطالبه در " دعوی شروع به خسارت " ، اولاً وبالذات عبارت خواهد بود از " الزام فوری خوانده به اصلاح یا رفع خطر مستحدثه " وثانیاً جبران خسارت حاصله از رفتارخوانده مقصر که برخواهان تحمیل شده است . خسارتی که ناخواسته و در مقام پیشگیری از بروز خسارت " اصلی " بوجود آمده است. با عنایت به موارد فوق الذکر وتوجهاً به این امر که امروزه دغدغه تامین امنیت مالی ، سلامت روحی و روانی جامعه را تحت الشعاع خود قرارداده است ، می توان ادعا نمود که پذیرش نظریه " نهاد شروع به خسارت " امری ضروری بوده و اجرایی شدن آن مستقیماً تضمین کننده منافع مادی و معنوی افرادِ در معرضِ خطر وهمچنین تقلیل دهنده مسئولیت ایجادکنندگان خطر خواهد بود.
فهرست منابع
1. آخوند خراسانی ، محمد کاظم (1412)، کفایه الاصول ، موسسه آل البیت لاحیاء التراث ، قم ،چاپ سوم.
2. ابن منظور- افریقی مصری ، ابوالفضل جمال الدین محمد بن مکرم (1405ق ) ، لسان العرب ، ادب الحوزه ، قم .
3. الشریف ، محمد مهدی ( 1392) ، منطق حقوق ، شرکت سهامی انتشار ، تهران .
4. احسانی فر ، احمد ( 1399) ، ابعاد فقهی و حقوقی بیماریهای واگیر خطرناک و سریع الانتشار از منظر قاعده وجوب دفع ضرر محتمل ، مجله حقوق اسلامی ، سال هفدهم ، شماره 64 .
5. امامی ، سید حسن (1391)، حقوق مدنی ، انتشارات اسلامیه ، تهران، جلد اول.
6. انصاری، شیخ مرتضی (1378)، فرائد الاصول رسائل، موسسه مطبوعات دینی، قم.
7. انصاری ، شیخ مرتضی ، (1414ق) ، رسایل فقهیه ، قم ، مجمع الفکر الاسلامی .
8. انصاری ، مهدی (1388)، بررسی نوآوری لایحه مسئولیت مدنی فرانسه(2005) ، مجله اطلاع رسانی حقوقی ، دوره جدید ،معاونت حقوقی ریاست جمهوری ،ش19و20 ،سال ششم.
9. بابایی ، ایرج (1384)، حقوق بیمه ، انتشارات سمت ، تهران .
10. بادینی ، حسن ،(1383)، هدق مسیولیت مدنی ، تهران، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره66 .
11. بهرامی احمدی ، حمید (1390)، قواعد فقه ، نشر دانشگاه امام صادق "ع" ، تهران، جلد اول.
12. بیگدلی، سعید و حسینی الموسوی (1395)، مجتبی ، تفسیر اصولی قانون مدنی ، انتشارات مهرسا ، تهران .
13. جعفری لنگرودی ، محمد جعفر (1381)، مبسوط درترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، تهران .
14. جوهری ، اسماعیل بن حماد (1413)، صحاح اللغه ، تحقیق : احمد عبدالغفورعطار ، مطابع دارالکتاب العربی .
15. ابوالفضل حشمتی،محمد حسین بیاتی(1394)، وظایف و مسئولیت مدنی زیان دیده در مقابله و کاهش خسارت. پژوهشنامه حقوق خصوصی عدالت, دوره2, شماره3 , 23-52.
16. حر عاملی ، محمد بن حسن بن علی (1409)، تفصیل وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ، نشر موسسه آل البیت "ع" ، قم، جلد25.
17. حسینی العاملی ,سید جواد ,(1418),مفتاح الکرامه فی شرح القواعد , نشر دارالتراث , بیروت , جلد 20 .
18. حسینی المراغی , عبدالفتاح ,(1418) , العناوین , موسسه نشر اسلامی , جلد دوم .
19. حسینی فیروزآبادی ، سید مرتضی (1400) ، عنایه الاصول فی شرح کفایه الاصول ، نشر فیروزآبادی ، قم .
20. حکیم ، سید محمد تقی (1418)، الاصول العامه للفقه المقارن ، انتشارات موسسه آل البیت "ع"، قم .
21. حیاتی ، علی عباس (1393)، مفهوم اصل احتیاط و جایگاه آن در مسئولیت مدنی، پژوهشنامه حقوق اسلامی ، 40. 185-206.
22. خمینی ،سید مصطفی ، (1418ق) ، مستند تحریرالوسیله ، موسسه تنظیم و نشر آثارامام خمینی ، تهران، جلد دوم.
23. خدابخشی، عبداله(1396)، حقوق بیمه ومسئولیت مدنی ، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار .
24. خوانساری ،سید احمد (1405)، جامع المدارک ، انتشارات مکتب الصدوق ، تهران، جلد3.
25. خویی ، سید ابوالقاسم، فیاض، محمد اسحاق (1390)، محاضرات فی الاصول الفقه، ، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی ، قم.
26. خویی ، سید ابوالقاسم (1417) ، مصباح الاصول ، قم ، انتشارات الهادی ، چاپ دوم 1416 ، قم ، انتشارات مدرسه امام صادق " ع".
27. خویی ، سید ابوالقاسم (1419) ، اجود التقریرات – تقریر درس علامه نائینی ، انتشارات ستاره ، قم .
28. خویی ، سید ابوالقاسم ( 1422ق) ، موسوعه الامام الخویی ( مبانی تکمله المنهاج) ، موسسه احیاء آثار الامام الخویی ،قم ، جلد 42.
29. راغب اصفهانی ، حسین بن محمد (1411) ، مفردات الفاظ القرآن الکریم ، تهران ، مکتبه المرتضویه.
30. راغب اصفهانی ، حسین بن محمد (1412ق ) ، مفردات الفاظ قرآن ، دارالعلم ، لبنان .
31. رحمانی منشادی،مهدی(1394)،قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، نخستین کنگره بین المللی حقوق ایران، تهران، مرکز همایش های توسعه ایران.
32. ژوردن،پاتریس(1386)، تحلیل رویه قضایی در زمینه مسئولیت مدنی ، ترجمه مجید ادیب ، انتشارات میزان ، تهران.
33. سبحانی ، آیت اله جعفر (1419) ، المحصول فی اصول الفقه – تقریر سید محمد جلال مازندرانی ، موسسه الامام الصادق ع قم .
34. سنهوری،عبدالرزاق(1998)،الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، انتشارات منشورات الحلبی الحقوقیه، بیروت، جلد 8.
35. سکوتی نسیمی رضا و شمالی ،نگار(1390) , عدم النفع در نظام حقوقی ایران , مجله پژوهشی مطالعات حقوقی معاصر
36. شمس ، عبداله (1395)، آئین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، انتشارات دراک ، تهران، جلد اول.
37. شهیدی ، مهدی (1388)، حقوق مدنی ، آثار قراردادها و تعهدات ، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران.
38. صدر ، سید محمد باقر (1420)، بحوث فی علم الاصول ، انتشارات موسسه دائره المعارف فقه اسلامی، قم .
39. صفایی ، حسین و رحیمی ، حبیب اله (1395)، مسئولیت مدنی الزامات خارج از قرارداد ، انتشارات سمت، تهران.
40. صفایی ، حسین و کاظمی ، محمود و عادل ، مرتضی و میرزا نژاد ، اکبر (1395)، حقوق بیع بین المللی ، انتشارات دانشگاه تهران، تهران.
41. طباطبایی قمی ، سید تقی (1371) ، آراءنا فی اصول الفقه ، نشر محلاتی ، قم .
42. عراقی ، ضیاءالدین (1388ش) ، الاجتهاد و التقلید ، نشر نوید اسلام ، قم .
43. غروی نائینی ، محمد حسین (1365) ، فوائد الاصول – تقریر محمد علی کاظمی خراسانی ، موسسه النشر الاسلامی ، قم .
44. فلاح ، مهدی (1385) قاعده تحذیر در رویکرد فقهی و حقوقی ، ماهنامه معرفت ، شماره 106 .
45. متین دفتری , احمد ,(1381) , آئین دادرسی مدنی , نشر مجد , تهران , جلد 2 .
46. محقق ثانی ، علی بن حسین (1414 ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، موسسه آل البیت "ع" ، قم .
47. محقق اردبیلی،احمد (1404 ق)، مجمع القایده والبرهان فی شرح الاذهان، نشر جامعه المدرسین، قم ،جلد14.
48. کاتوزیان ،ناصر(1385)، الزام های خارج از قرارداد –مسئولیت مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران.
49. کاتوزیان ، ناصر (1384) ، مسئولیت ناشی از عیب تولید ، انتشارات دانشگاه تهران ، تهران .
50. مراغی ، میرفتاح ( 1418) ، العناوین ، موسسه النشر الاسلامی ، قم . جلد 2 .
51. مظفر , محمد رضا ,(1405 ق) , اصول الفقه , نشر دانش اسلامی , جلد 2 .
52. محقق داماد ، مصطفی(1366)، قواعد فقه بخش مدنی ، انتشارات سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ، تهران .
53. مکارم شیرازی ، ناصر (1373)، انوارالاصول ، نشر نسل جوان، قم ،جلد دوم.
54. مکارم شیرازی ، ناصر (1383) ، القواعد الفقهیه ، نشر مدرسه امام علی بن ابی طالب ،جلد 2، چ2.
55. موسوی الخمینی ، سید روح الله(1409) ، تحریر الوسیله ، انتشارات دارالکتب العلمیه، قم .
56. موسوی الخمینی ، سید روح الله(1385) ، الرسایل ، انتشارات اسماعیلیان، قم .
57. موسوی الخمینی ، سید روح الله (1379) ، کتاب البیع ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی "ره" ، جلد 1 .
58. موسوی بجنوردی ، سید محمد حسن (1377)، القواعد الفقهیه ، انتشارات الهادی، قم،جلد اول.
59. موسوی بجنوردی ، سید محمد حسن (1375) ، قاعده اقدام ، مجله دیدگاه های حقوقی ، شماره 2 .
60. میر خلیلی ، سید محمود ،(1390) ،سد ذرایع وپیشگیری ازبزهکاری دذ آموزه های اسلامی ، تهران، محله حقوق اسلامی ، سال هشتم ، شماره 31.
61. نائینی ، میرزا محمد حسین (1409 ق) ، فرائد الاصول – تقریرات : محمد علی کاظمی خراسانی ، موسسه نشر اسلامی ، قم .
62. نائینی ، میرزا محمدحسین (1357ق) ، منیه الطالب ،نجف،
63. نراقی ، احمد ابن محمد مهدی (1245)، عوائد الایام ، نشر التابع المکتب الاعلام الاسلامى، تهران .
64. نجفی ، محمد حسن ، ( ۱۲۶۲ق) ، جواهرالکلام ، انتشارات دارلحیاء التراث العربی ، بیروت،جلد 43.
65. ولیدی , محمد صالح , (1394),حقوق جزای عمومی , نشر سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم اسلامی , جلد اول .
66. یزدانیان ، علیرضا (1395)، قواعد عمومی مسئولیت مدنی ، انتشارات بنیاد حقوقی میزان ، تهران ،جلد اول.
67. Lambert- Faivre (1998). (Yvonne) Lethique de la Responsabilite. RTD Civ.P.1
68. Franc (Michel) (2003).Traitement Jaridique du risqué et principe de precaution. AJaa.P360
69. Martin, G. J. (2005). Principe de précaution, prévention des risques et responsabilité: quelle novation, quel avenir. L'Actualité juridique. Droit administratif, (11-05), 2222-2226.
70. Frank, W.F. (1976).The Genral Principles of enghlish law. 6th.ed.Harrap. London.P-186
71. Piquéras, A. (2005). Risques et responsabilités en action sociale. ESF Ed.
72. Vineytgenevieve.Jourdain, (1998). Patrice.Traite De Droit Civil Les Conditions De La Responaoblite Civile. 2e. Ed.Librairie Generale De Droit Et De Jurisprudence.P68.N.277
73. Duguit , leon (2000) , lecons de droit public general , paris , editions la memoire du droit.
Jurisprudence - Legal Basis for Preventing Litigation in Iran Law with Emphasis on French Judicial Procedure
Abstract
Since the consideration of any civil liability requires the existence of a present loss and on the other hand it cannot be passively sought to compensate for damages upon entry. Therefore, the principle of preventive litigation to avoid damaging or reducing it, and the imposition of costs. This article seeks to answer the question of whether the laws and regulations of Iran subject to the use of jurisprudential rules and through the deterrent of civil liability "with emphasis on the French judicial system" can oblige individuals to exercise caution and prudence to some extent. That failure to adhere to these principles and rules would result in "even before the actual loss" claim for damages commenced? The findings of this study suggest that civil liability using legal and jurisprudential rules as well as the "positive approach of French judicial procedure" will be able to interfere with the allegation of violations of law and before the loss enters into force against the principal. Identification damages and thereby provide a legal basis for a lawsuit.
Keywords: Preventive litigation, Loss and Benefit, Initiation of Damage, Particulate Damage, Disposal of potential losses, French judicial procedure
