توکیل اذنی

محمد آزادی ¹ ( )
محمد جعفری فشارکی ² ( دانشگاه ازاد اسلامی واحد اصفهان (خوراسگان) )

تاريخ الإرسال : 11 الأربعاء , صفر, 1444 تاريخ التأكيد : 09 الأحد , رجب, 1445

الکلمات المفتاحية: استفهام, واژگان کلیدی: توکیل غایب, اشاره مفهمه, قبول فعلی, توکیل اذنی,

ملخص المقالة :

چکیده: مشهور علماء در فقه بر این عقیده است که وکالت عقد است منتها قبول لفظی شرط نیست و قبول فعلی کفایت می کند به اینکه کسی به دیگری بگوید وکیلی در فروش خانه ام و او در مقام قبول بفروشد، این پژوهش با تعلیل در عبارات مشهور، صحت بیع در چنین توکیلی را نه از جهت تحقق وکالت به ایجاب و قبول، بلکه از جهت مشروعیت اذن و امر معتبر میداند. بعلاوه صحت توکیل غایب، توکیل استفهامی و اکتفاء به اشاره ی مفهمه در حالت اختیار و عدم عجز از نطق، مستند این است که توکیل صرفاً متوقف بر عقد نیست بلکه صحت افعال وکالت بر اذن هم مترتب است، و تشبیه وکالت تنها از این جهت به اباحه طعام معنا پیدا می کند. لذا توکیل دو نوع است توکیلی که در آن قبول مطلقاً لازم است و توکیلی که قبول لفظی در آن شرط نیست و قبول فعلی هم مطلقاً حاصل نیست.

نص كامل:



 

 

توکیل اذنی

 

                                                                                        

       

 

                                                                                                     

چکیده:

مشهور علماء در فقه بر این عقیده است که وکالت عقد است منتها  قبول لفظی شرط نیست و قبول فعلی کفایت می کند به اینکه کسی به دیگری بگوید «وکیلی در فروش خانه ام» و او در مقام قبول بفروشد، این پژوهش با تعلیل در عبارات مشهور، صحت بیع در چنین توکیلی را نه از جهت تحقق وکالت به ایجاب و قبول، بلکه از جهت مشروعیت اذن و امر معتبر میداند. بعلاوه صحت توکیل غایب، توکیل استفهامی و اکتفاء به اشاره ی مفهمه در حالت اختیار و عدم عجز از نطق، مستند این است که توکیل صرفاً متوقف بر عقد نیست بلکه صحت افعال وکالت بر اذن هم مترتب است، و تشبیه وکالت تنها از این جهت به اباحه طعام معنا پیدا می کند. لذا توکیل دو نوع است توکیلی که در آن قبول مطلقاً لازم است و توکیلی که قبول لفظی در آن شرط نیست و قبول فعلی هم مطلقاً حاصل نیست.

 

واژگان کلیدی: توکیل غایب، استفهام، اشاره مفهمه، قبول فعلی، توکیل اذنی

 

 

                    

 

 

 

 

 

                                            

1-مقدمه

مشهور علماء در فقه بر این عقیده است که وکالت عقد است و نیاز به ایجاب و قبول دارد منتها قول مشهور این است که قبول لفظی شرط نیست و قبول فعلی کفایت می کند مانند اینکه موکل به دیگری بگوید «تو را وکیل کردم در بیع خانه ام» پس وکیل (در مقام قبول) بفروشد. بعلاوه حتی مشهور بر این عقیده است استفهام و اشاره مفهِمه در حالت اختیار و عدم عجز از نطق در انشاء وکالت کفایت می­کند مانند اینکه وکیل بگوید وکلتنی؟ و موکل بگوید «بله» یا «اشاره» کند به آنچه که دلالت بر تصدیق نماید. همچنین مشهور بر این عقیده است که در وکالت چون توکیل غایب جایز است موالات بین ایجاب و قبول شرط نیست.

حال سوال این است که آیا صحت بیع در موردی که موکل به دیگری بگوید «تو را وکیل کردم در بیع خانه ام» و او بفروشد ناشی از عقد وکالت است یا اینکه صحت بیع مبتنی بر اذن است؟ آیا لازمه ی صحت این بیع این است که قبول لفظی در توکیل شرط نیست و قبول فعلی کفایت می کند؟ آیا در این توکیل، قبول فعلی در مقام انعقاد عقد حاصل است تا اینکه صحت بیع از توکیل عقدی استنباط شود؟ یا اینکه قبول مطلقاً حاصل نیست؟

بعلاوه در عقد مقارنه­ی ایجاب و قبول معتبر است حال آنکه مشهور معتقدند که موالات بین ایجاب و قبول در وکالت شرط نیست چون توکیل غایب جایز است. در اینجا سوال است که آیا عدم اشتراط موالات در وکالت مبتنی بر توکیل غایب است؟ یا اینکه چون توکیل غایب جایز است موالات در توکیل شرط نیست؟ لذا اینکه ما تأخیر قبول را بنابر توکیل غایب جایز بدانیم این تعلیل خالی از دور نیست زیرا توکیل غایب فرع بر عدم اشتراط موالات و تأخیر در قبول است زیرا اگر ما موالات را در ایجاب و قبول لازم بدانیم توکیل غایب صحیح نیست.

سوال دیگر این است که آیا استفهام در مقام انشاء توکیل کافی است؟ آیا در مقام انعقاد عقد، اشاره در صورت اختیار و عدم عجز از نطق کفایت می­کند؟ واضح است که اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط ندانیم کتابت و پیغام و مأذون بودن در تصرف کفایت می کند و اذن؛ ایجاب و قبول لفظی ندارد که ایجاب بلفظ شرط باشد لذا استفهام و اشاره در توکیل کفایت می کند. اما اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط بدانیم، ایجاب و قبول لفظی همانند در بیع شرط است و آن وقت این سوال مطرح می شود که آیا استفهام برای انشاء دلالت بر مقصود در عقد مجرای خطاب صحیح است؟ وآیا در مقام انعقاد عقد اشاره در صورت اختیار و عدم عجز از نطق کفایت می کند؟ لذا این پژوهش در پی آن است، به سوالات فوق که محور آن موضوع توکیل اذنی است پاسخ دهد. 

2-مفهوم شناسی 

1-2 مفهوم لغوی- وکالت بفتح و کسر واو به معنای تفویض به غیر است، لغتاً مشتق از «وكل الأمر إليه» (یعنی در لغت وکیل و موکل که دو وصف هستند از فعل ماضی «وَکَّلَ»ساخته می­شوند مثل ضارب که اسم فاعل است از ضَرَبَ که فعل ماضی است ایجاد می­شود) بدین معناست که کسی نسبت به انجام کاری اظهار عجز کرده در انجام آن کار به دیگری اعتماد کند، چه اظهار عجز بخاطر ضعف و ناتوانی باشد چه بخاطر این که انجام آن کار برای او سخت باشد و برای آسودگی، انجام کار را به دیگری واگذار کند، و در حدیث «اللهم لا تكلنا إلى‌ أنفسنا= خداوندا ما را به خودمان وامگذار» و نیز حدیث «و إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها= در اعطای حاجات به سوی تو تکیه می­کنیم» لفظ وکالت نوعی تفویض(در نیاز و اعطای حاجات) به خداوند است و به همین معنا می­باشد. از دیگر معانی لغوی وکالت «حفظ» است مانند وکیل در آیه­ی شریفه «حَسْبُنَا اللّهُ وَ نِعْمَ الْوَكِيلُ»¹ یعنی برای ما خداوند کافی است و او بهترین وکیل یعنی حفظ کننده(ما) از شر و بلایاست. در آیه مذکور «نعم الوکیل» به معنای «نعم الحفیظ» آمده است(محمود عبدالرحمان، بی تا، 3، 497-496؛ نکـ جوهری، 1410، 5، 1845؛ ابن منظور، 1414، 11، 736؛ فراهیدی، 1410، 5، 405؛ طریحی، 1416، 5، 494؛فیومی، بی تا، 2، 670؛ واسطی، 1414، 15، 786). و نیز اسم مصدر است به معنی توکیل. و در شرع اقامه و برپا داشتن شخص در غیر مقام خود بصورت مطلق و مقید معنا شده است یعنی شخصی کارش را به دیگری واگذار می­کند و او را در انجام آن کار قائم مقام خود قرار می­دهد، که به شخص واگذار کننده «موکل»و به کسی که، قائم مقام در انجام کار قرار می­گیرد«وکیل» و به کاری که موکل در انجام آن، دیگری را قائم مقام خود قرار داده است «مُوَکَّلُ به» گفته می­شود(ابوجیب، 1408، 387). 

2-2 مفهوم اصطلاحی- برخی از علماء وکالت را چنین تعریف کرده اند که وکالت عبارت است از ایجاب و قبول که دلالت بر استنابه در تصرف دارد². و در جایی دیگر نیز آورده اند:«الأول في العقد‌ و هو استنابة في التصرف ...»(محقق حلی، 1408، 2، 151). یعنی نخست عقد است و آن استنابه (نایب گرفتن³) در تصرف است. برخی دیگر از علماء کلمه­ی «عقد» را در تعریف بکار نبرده اند و صرفاً آن را استنابه­ی در تصرف می­دانند:«وَ هِيَ اسْتِنَابَةٌ فِي التَّصَرُّفِ»(شهید اول، 1410، 159). جمعی دیگر نیز در تعریف وکالت آورده اند وکالت عقد شرعی و استنابه­ی در تصرف است که نیاز به ایجاب و قبول دارد⁴(علامه حلی،1420، 3، 21 ؛ 1414، 15، 5 ؛ 1413، 2، 349؛ فقعانی، 1418، 167؛ محقق ثانی، 1414، 8، 177؛ 1409، 1، 196). برخی دیگر معتقدند آنچه مردم از کلمه وکالت می­فهمند تفویض و اعتماد و ایکال امر است که همه این ها ظهور در قیام معنای وکالت در شخص واحدی یعنی موکل دارد(سبزوارى، سيد عبد الأعلى، 1413، 21، 196). 

 3-ادله ی صحت و مشروعیت وکالت

1-3 آیاتی که خداوند متعال در آن به صحت وکالت اشاره نموده اند بشرح ذیل است:

«إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ وَ الْعامِلِينَ عَلَيْها»⁵ یعنی صدقات از آن فقراء و مساکین و کارگزاران امر صدقات است در این آیه که عمل بر صدقات تجویز شده است لا محاله به حکم نیابت از مستحقین است.

«فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّها أَزْكى طَعاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ»⁶یعنی فرمود بفرستید یکی از خودتان را با پولتان به شهر تا بنگرد از هر کدام که طعام پاکیزه تری دارند برایتان بیاورد.

«اذْهَبُوا بِقَمِيصِي هذا فَأَلْقُوهُ عَلى وَجْهِ أَبِي يَأْتِ بَصِيراً»⁷ فرمود ببرید این پیراهن مرا و بیفکنید آن را بر صورت پدرم بینا خواهد شد. در آیه دوم که مربوط به بیع است کلام خداوند به صورت امر است و قرینه ای دال بر این که سبب خاصی بر تحقق وکالت مترتب شده باشد وجود ندارد.

2-3 روایات

‏ ازجابر بن عبداللَّه انصارى روایت شده است که گفته است قصد رفتن به خيبر را كردم. از اين رو نزد رسول خدا صلی الله علیه وآله وسلم رفتم، سلام كردم و گفتم: من مى‏خواهم به‏ خيبر بروم‏. پس فرمود: وقتى ملاقات کردی وكيل مرا از او پانزده وسق خرما بگير و اگر از تو نشانه ای خواست، دستت را بر روى ترقوه ی او بگذار. و روایت شده است که پیامبر (ص) وکیل فرمودند عمروبن امیة الضمری را در قبول نکاح ام حبیبه دختر ابی سفیان و وکیل کردند ابا رافع را در نکاح میمونه. و نیز روایت شده است از عروة بن جعد بارقی که پیامبر اكرم صلى الله عليه و آله وسلم يك دينار به من داد و فرمود: با آن يك گوسفند بخر. من با آن يك دينار دو گوسفند خريدم. پس هنگامی که بازمی گشتم در راه مردى به من رسيد و خواست تا یکی از گوسفندان را به او بفروشم و من يكى از گوسفندان را به يك دينار به او فروختم و با يك دينار و يك گوسفند نزد پيامبر صلى الله عليه و آله وسلم بازگشتم. پيامبر فرمودند چگونه عمل کردی و من عرض کردم چگونه(خرید و فروش) کردم، پس پیامبر فرمودند بارالها به معامله ای که او انجام دادند برکت ده (ابی جمهور، 1405، 3، 205و 257-256).

ملاحظه- در روایت عروة بن جعد بارقی عمل به خریدن دلالت بر امر دارد یعنی به صرف اذن دادن امر وکالت در خرید محقق شده است.

3-3 اجماع

همه ی امت اسلامی در جمیع اعصار و امصار بر صحت وکالت اتفاق نظر دارند.( شیخ طوسی، 1387، 2، 360؛ ابن ادریس، 1410، 2، 81؛ علامه، 1414، 15، 5؛ جمال الدین حلی، 1407، 3، 30-29؛ نکـ بحرانی، 1405،3،22)در واقع نیاز شدید به توکیل در بین مردم دلیل اجماع برجواز وکالت است زیرا هر کسی نمی تواند خود شخصاً تمام کارهایی را که نیاز دارد انجام دهد. از این رو ضرورت و احتیاج شدید به توکیل وادار ساخت مردم را به استنابت تا در انجام کارهای خود نایب بگیرند پس استنابه مشروعیت یافت.(یعنی شارع بنابر نیاز مردم استنابه را امضاء نمودند. پس وکالت حقیقت عرفیه است).(علامه حلی، 1414، 15، 7)

4-3 عقل

از دیگر ادله ی جواز صحت وکالت «عقل» است.⁸ یعنی عقلاً سبب مشروعیت وکالت ناشی از شدت حاجت به توکیل است؛ زیرا این که مردم در جمیع افعال خود مباشر باشند ممکن نیست پس وکالت عقلاً نیز جایز است.

4- عبارات مشهور در توکیل عقدی-مشهور علماء معتقدند که وکالت عقد است و نیاز به ایجاب و قبول دارد(محقق حلی، 1408، 2، 151؛ علامه حلی، 1414، 15، 9؛ 1420، 3، 21؛ شهید ثانی، 1413، 5، 237؛ 1410، 4، 367؛ سبزواری، 1413، 21، 196؛ نکـ طباطبایی یزدی، 1414، 1، 119؛ ایروانی، 1427، 2، 203). و مراد از ایجاب آن چیزی است که مطلقاً بر اذن دلالت کند خواه لفظ باشد یا اشاره یا کتابت. بلکه اگر رضای کسی در تصرف در مالش بدون لفظ، اشاره و کتابت معلوم باشد جواز تصرف در مال او و اینکه متصرف(مأذون) وکیل او باشد بعید نیست. و قبول نیز در تحقق وکالت همانند ایجاب معتبر است و ظاهر این است که مراد به قبول نیز اعم است یعنی لازم نیست به لفظ باشد بلکه می­تواند به اشاره و کتابت باشد. و نیز در تحقق قبول به چیزی قبل از انجام فعل مورد وکالت نیازی نیست بلکه خود فعل و انجام کار موضوع وکالت(قبول فعلی) کفایت می­کند(محقق اردبیلی، 1403، 9، 525؛ محقق سبزواری، 1423، 1، 670). مانند آنکه موکل بگوید «تو را وکیل کردم در بیع» پس وکیل (در مقام قبول) بفروشد. و یا موکل امر کند وکیل را در خرید، و وکیل بخرد، ادله مشهور در اعتبار تحقق قبول با فعل این است که از وکلاء پیامبر (ص) چیزی غیر از امتثال امر نقل نشده است، بخاطر این که توکیل از جانب موکل اذن در تصرف است و موکل اذن داده به وکیل در تصرف، پس جایز است قبول در توکیل با انجام کاری که موکل اذن داده در انجام آن چنانچه در اذن در اکل طعام است که چون اذن است قبول لفظی نمی­خواهد و مأذون می­تواند به مجرد اذن صاحب طعام، طعام را بخورد(محقق حلی، 1408، 2، 151؛ علامه، 1414، 15، 10؛ 1413، 3، 349؛ محقق ثانی، 1414، 8، 179؛ شهید اول، 1410، 159؛ سیوری، 1404، 2، 279؛ بحرانی، بی تا، 13، 166).  بعلاوه مشهور بر این عقیده است: اگر قائل بگوید «وکلتنی؟»= آیا وکیل می­کنی مرا؟ و مخاطب بگوید «بله» یا «اشاره» کند به آنچه که دلالت بر تصدیق نماید در ایجاب کفایت می­کند(محقق حلی، 1408، 2، 151؛ علامه، 1413، 3، 349؛ 1414، 15، 9). مثل این که وکیل سوال کند که مرا وکیل کردی؟ و موکل سرش را به علامت قبول تکان دهد. جمعی از علماء نیز در تحقق ایجاب وکالت با اشاره­ی مُفهِمه و قبول وکالت با فعل، ادعای اجماع کرده اند(فیض کاشانی، بی تا، 3، 189؛ بحرانی، بی تا، 13، 165؛ نکـ حائری، 1418، 10، 53).

اعتبار تحقق وکالت با «بله» و «اشاره» در استفهام از دیدگاه مشهور این است که «بله» در کلام تقریر دارد و به این معناست «بله؛ وکیل کردم تو را» و «بله» کلمه­ی جواب سوال است و جمله «وکیل کردم تو را» که دنباله­ی جواب است محذوف است و ذکر نشده است یعنی این که موکل می­گوید بله، بدین معناست که «بله وکیل کردم تو را» و کلمه­ی «بله» نائب مناب جمله­ی محذوف (تو را وکیل کردم) است. و همچنین «اشاره» ای که در جواب واقع می­شود و دلالت بر مراد دارد به همین دلیل کفایت می­کند. و قول قائل که می­گوید «مرا وکیل کردی؟» استفهام است که ادات آن (آیا)حذف شده است یعنی قول قائل این بوده که آیا مرا وکیل کردی؟ و غرض از این استفهام سوال برای طلب فهم نیست بلکه درخواست انشاء وکالت به نحو استفهام تقریری است. یعنی اینکه قائل می­گوید وکیل کردی مرا؟ یعنی وکیل کن مرا(محقق ثانی، 1414، 8، 178-177؛ شهیدثانی، 1413، 5، 238). پس بنابر نظر مشهور این که قائل می­گوید «وکلتنی»؛ مرا وکیل کردی؟ میخواهد از مخاطب اقرار بگیرد که او را وکیل کرده است. و وقتی که مخاطب می­گوید «بله» یا «اشاره» می­کند این به معنای اقرار به وکیل کردن قائل است.⁹  

5- واکاوی عبارات مشهور

1-5 اکتفاء به استفهام در انشاء توکیل- در این مبحث فرض بر این است که اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط ندانیم کتابت و پیغام و مأذون بودن در تصرف کفایت می کند و اذن؛ ایجاب و قبول لفظی ندارد که ایجاب بلفظ شرط باشد لذا استفهام و اشاره در توکیل کفایت می کند. اما اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط بدانیم، ایجاب و قبول لفظی همانند در بیع شرط است و مستلزم این است که در استفهام نیز قبول حاصل شود و استفهام برای انشاء در عقد مجرای خطاب صحیح باشد. و در مقام انعقاد عقد و ربط بین ایجاب و قبول، به اشاره در صورت اختیار و عدم عجز از نطق اکتفاء شود.

بنابراین اگر در توکیل قبول را شرط بدانیم استنابه ی در تصرف صرفاً مترتب بر وکالت است زیرا وکالت عقد است و در عقد ایجاب و قبول لازم است لذا استدعاء کفایت نمی کند به این که وکیل به موکل بگوید: «وکیل کن مرا» پس موکل بگوید: «وکیل کردم تو را»، بلکه قبول از طرف وکیل شرط است، پس وکیل بعد از این که استدعا کرد و موکل گفت «وکیل کردم تو را» باید بگوید: «قبول کردم» و مجرد استدعاء در قبول، قبل از این که موکل بگوید «وکیل کردم تورا» کفایت نمی کند.(علامه، 1414،15، 13) در استفهام نیز به همین صورت است؛ اگر در توکیل، قبول را شرط دانستیم، استفهام (در قبول)کفایت نمی کند به اینکه وکیل به موکل بگوید:«مرا وکیل کردی؟» پس موکل بگوید نعم یا اشاره کند، بلکه قبول از طرف وکیل شرط است پس وکیل بعد از این که گفت «وکلتنی» و موکل گفت نعم یا اشاره کرد باید بگوید: «قبول کردم» حال اینکه در وکالت استفهامی، قبول بصورت صریح همانند در عقد حاصل نیست و استفهام تقریری است. یعنی وکیل میخواهد از مخاطب اقرار بگیرد که او را وکیل کرده است. و هنگامی که می گوید مرا وکیل کردی(؟)در مقام استخبار است، و آنگاه که موجب یا موکل می گوید نعم یا اشاره می کند بر آنچه که دلالت بر تصدیق پرسش دارد، تازه «ایجاب» وکالت محقق می شود. بنابراین اگر قبول را شرط بدانیم وکالت عقد است و مجرد استفهام در تحقق قبول، و توکیل عقدی کفایت نمی کند. زیرا جملات استفهامی مؤثر در مقام انشاء نیستند بنحوی که «نعم» در جواب استفهام احتمال خبر دارد یعنی کفایت نمی­کند الا اینکه در جایی که بدانیم مخاطب قصد انشاء دارد(حسینی عاملی، 1419، 21، 15-14). زیرا حمل نظر مخاطب بر تثبیت و اقرار مطلبی، اخبار از گذشته است و کسی که خبر می­دهد قصد انشاء ندارد مثلاً این که قائل می­گوید مرا وکیل کردی؟ و مخاطب در جواب می­گوید بله، و جمله بنابر قول مشهور این می­شود که «بله تو را وکیل کردم» این اقرار، اخبار از وکیل کردن قائل در گذشته است و احتمال صدق و کذب نیز دارد حال آنکه انشاء چنین نیست.¹⁰ بعلاوه در عقود، عبارتی برای انشاء دلالت بر مقصود متعاقدین صلاحیت دارد که در آن عبارت مجرای خطاب صحیح جاری باشد. ¹¹ لذا استفهام در عقد مجرای خطاب صحیح نیست. اما اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط ندانیم کتابت و پیغام و مأذون بودن در تصرف کفایت می کند و اذن؛ احتیاج به ایجاب و قبول لفظی ندارد که ایجاب بلفظ شرط باشد لذا آن وقت استفهام و اشاره در توکیل اذنی کفایت می کند.

2-5 اکتفاء به اشاره در حالت اختیار و عدم عجز از نطق در انشاء توکیل- چنانکه اشاره شد در این مبحث سوال این است که آیا استفهام در مقام انشاء توکیل کافی است؟ آیا در مقام انعقاد عقد، اشاره در صورت اختیار و عدم عجز از نطق کفایت می­کند؟ مرحوم علامه در «تحریر» آورده اند اشاره در صورت عجز از لفظ کفایت می­کند(علامه، 1420، 3، 21). اما در «تذکره» و «قواعد» چون در وکالت قبول لفظی را شرط نمی دانند¹² اشاره را بدون قید «عجز از لفظ»در ایجاب وکالت کافی دانسته است(علامه، 1414، 15، 9؛ 1413، 2،349). بنابراین اگر در توکیل، قبول لفظی را شرط بدانیم به قرینه ی اشتراط قبول لفظی، ایجاب و قبول لفظی همانند در بیع شرط است و مطلقاً کتابت و اشاره در توکیل کفایت نمی کند. زیرا یکی از عناصر اساسی در تحقق عقد لزوم تراضی است که به وسیله­ی ایجاب و قبول صورت می­گیرد یعنی خود ایجاب و قبول نیز که دلالت بر قصد باطنی دارد، کاشف از تراضی است،¹³ لذا در مقاوله­ی بین متعاقدین، الفاظ و اشارات بعنوان وسائل تعبیر اراده کاشف از تراضی است منتها در مقام کاشفیت از عقد، قاعده این است که اشاره تنها در صورت عجز از نطق طرفین یا یکی از آنها کفایت می­کند¹⁴ (شهیدثانی، 1410، 3، 225؛ نجفی، 1404، 27، 348). یعنی مادامی که طرفین قادر به تلفظ باشند، اشاره در مقام کاشفیت از قصد و رضای باطنی کافی نیست¹⁵ (ماده 192 ق.م). زیرا افعال و اشارات محل ظن است و عمل بر طبق ظن در بسیاری از موارد موجب اختلاف و تنازع است. پس تا زمانی که طرفین قادر به تلفظ باشند اصلاً اشاره برای انشاء در عقد صحیح نیست.¹⁶ تا در مقام انعقاد عقد به اشاره در حالت اختیار و عدم عجز از نطق اکتفاء شود. لذا آنچه را که علامه و جمعی از علماء گفته اند که در ایجاب وکالت، به اشاره در حالت اختیار اکتفاء می­شود مقتضای این عبارت دلالت بر اباحه دارد(شهیدثانی، 1413، 5، 239). یعنی در اباحه ی تصرف و اذن احتیاجی به ایجاب و قبول لفظی نیست که ایجاب بلفظ شرط باشد لذا کتابت و پیغام و اشاره و بلکه اشاره در حالت اختیار و عدم عجز در توکیل اذنی کفایت می کند.

3-5 عدم اشتراط قبول لفظی و اکتفاء به قبول فعلی 

چنانکه اشاره شد مشهور معتقد است که وکالت عقد است اما اگر کسی به دیگری گفت: «وکیل کردم تو را در فروش خانه ام» و او خانه را بدون قبول فروخت بیع صحیح است. ظاهر اطلاق این کلام علماء صحت بیع است ولو اینکه بیع قبل از قبول باشد. و قراردادن خود بیع بعنوان قبول، خلاف متبادر و متفاهم از کلمات فقهاء است، بله می­توان گفت این کلام فقها مطلق است و اطلاق آن انصراف دارد به صورت تقدم قبول بر بیع یعنی انصراف دارد به آنجا که اول قبول کرده بعد خانه را فروخته، اما بدون قبول لفظی، توکیل عقدی محقق نشده و علی هذا باید گفت اگر قبول حاصل نشده، بیع فضولی واقع شده است حال آنکه فقها نمی­گویند که بیع فضولی است(نکـ سبزواری، 1413، 21، 196؛ 20، 308؛ طباطبایی یزدی، 1414، 1، 119). حال سوال این است که آیا لازمه ی صحت این بیع این است که قبول لفظی در توکیل شرط نیست و قبول فعلی در مقام انعقاد عقد کفایت می کند؟ آیا قبول فعلی حاصل است؟ تا اینکه صحت بیع از توکیل عقدی استنباط شود؟ یا اینکه قبول مطلقاً حاصل نیست؟ و فعل فروشِ متعلقِ وکالت از این جهت صحیح واقع است که صحت فعل مترتب بر وکالت بر امر و اذن هم مترتب است. لذا در این مبحث اکتفاء به قبول فعلی را مورد بررسی قرار می دهیم. 

1-3-5 قبول لفظی- مشهور که وکالت را عقد می­داند بر این عقیده است که قبول لفظی در وکالت شرط نیست و قبول فعلی کفایت می کند. در این مبحث قول علامه رحمه الله راجع قبول وکالت را که اکثریت علماء آن را پذیرفته اند و در فقه شهرت یافته است مورد نقد و بررسی قرار می­دهیم.

علامه در تذکره می­فرماید؛ قبول دو معنا دارد یک معنا رضا و رغبت(وکیل)است که نقیض رد است و معنای دیگر قبول به صورت لفظ است، که در بیع و سایر معاملات معتبر است، در وکالت قبول در معنای نخست معتبر است... و اما قبول به معنای دوم (قبول لفظی) در این جا شرط نیست زیرا وکالت اباحه و رفع حجر وکیل در تصرف است پس شبیه اباحه­ی طعام است و نیاز به قبول لفظی ندارد، و این نیز یک قول شافعیه است.. قول دوم شافعیه این است که قبول لفظی شرط است... و وجه صحیح نزد ما این است که قبول به معنای دوم در توکیل شرط نمی باشد، چرا که وکالت اباحه ی تصرف و رفع حجر وکیل در تصرف در مال موکل است(یعنی قبل از توکیل، وکیل حق تصرف در مال موکل را نداشت موکل مباح کرد تصرف را برای او به توکیل پس توکیل اباحه تصرف و رفع منع از تصرف وکیل است)پس توکیل شبیه اباحه طعام است که احتیاج به قبول لفظی ندارد... پس بنابر آنچه ذکر کردم وکیل اگر خواست قبول می کند بلفظ و می گوید قَبِلتُ و اگر خواست تصرف می کند و عمل را انجام دهد بدون اینکه لفظاً قبول کند و همین تصرف و انجام عمل از جانب وکیل، قبول خواهد بود... و توکیل به قبول لفظی و قولی احتیاج ندارد زیرا توکیل امر و اباحه است(علامه، 1414، 15، 11-10). بنابراین موکل در توکیل امرمیکند و مباح می کند تصرف را برای وکیل پس محتاج قبول لفظی نیست. حال سوال است که آیا در وکالت قبول مطلقاً شرط است؟ یعنی آیا وکالت هم با قبول لفظی مبتنی بر عقد حاصل است و هم با قبول فعلی مبتنی بر عقد حاصل است؟اگر چنین باشد برخلاف عبارتی است که فرموده قبول دو معنا دارد و در وکالت قبول در معنای اول یعنی رضا و رغبت وکیل معتبر است. زیرا فرموده است که قبول لفظی در وکالت شرط نیست. اما آیا مقصود این است که به قبول فعلی توکیل مبتنی بر عقد حاصل است؟ یعنی همین که بفروشد، آیا صحت فعل فروش ناشی از عقد وکالت است؟ یا اینکه مقصود این است که صحت فعل وکالت هم برصیغه ی ایجاب و قبول حاصل است و هم صحت فعل با امر و اذن که در آن قبول لفظی شرط نیست صحیح است؟ اگر چنین باشد علامه بنابر اینکه از وکلاء پیامبر (ص) چیزی غیر از امتثال امر نقل نشده است، صحت فعل فروش را مبتنی بر اذن و امر ترجیح داده است چرا که فرموده است در وکالت قبول فعلی کفایت می کند.

2-3-5 قبول فعلی

بنابر آنچه ذکر شد از کلام علامه استنباط می­شود که توکیل دو نوع است؛ توکیلی که در آن قبول لفظی شرط است و توکیلی که در آن قبول فعلی کفایت می کند.

حال سوال این است که مقصود در موردی که می فرمایند اگر کسی به دیگری بگوید «وکیلی در فروش خانه ام» و او بفروشد بیع صحیح است آیا صحت بیع مبتنی بر قبول فعلی وکالت است؟ حالا اگر قبول فعلی مراد است آیا در این توکیل، قبول فعلی حاصل است تا اینکه صحت بیع از توکیل عقدی استنباط شود یا اینکه قبول حقیقتاً شرط نیست؟ لذا در این مبحث صحت و سقم قبول فعلی را در چنین بیعی مورد بررسی قرار می دهیم.

در فرض مسئله، اگر صحت بیع را ناشی از توکیل عقدی بدانیم جواز صحت فعل متوقف بر تحقق وکالت است یعنی اگر کسی به دیگری گفت: «وکیل کردم تورا در فروش خانه ام» فروش خانه وقتی جائز و صحیح است که وکالت محقق شده باشد(حسینی عاملی، 1419، 17، 203؛ نجفی، 1404، 27، 349). پس اگر کسی ادعا کند و بگوید تحقق وکالت مقارن با تحقق بیع است یعنی به محض تمام شدن بیع، وکالت هم محقق می­شود و همین مقدار مقارنه کفایت می­کند در این که فعل وکالتاً از عقد واقع شده باشد، ما می­گوییم منع این دعوا واضح است زیرا این دعوا با اصل بقاء مال بر ملک موکل منافات دارد(نجفی، همان). یعنی ما شک داریم به این فروش که بتمام شدن آن وکالت محقق می­شود و مال از ملک موکل به ملک مشتری منتقل شد، در این جا اصل بقاء مال در ملک موکل و عدم انتقال آن به مشتری است. 

بعلاوه فعل در مورد مذکور مانند قبول معاطاتی در بیع که به فعل واقع می­شود نیست چرا که در بیع بین تمامیت فعل و تمامیت بیع منافاتی نیست برخلاف محل بحث ما که صحت فعل مفروض بعنوان قبول، متوقف بر تحقق عقد وکالت است، یعنی تا فعل محقق نشود وکالتی در کار نیست. پس فعل وقتی واقع می­شود، وکالت موکل ناشی از عقد نیست چرا که هنوز وکالت محقق نشده است و از این جهت است که علامه گفته اند به قبول فعلی اکتفاء می­شود(نجفی، همان).  یعنی همین که علامه فرموده اند اکتفاء می­شود به قبول فعلی خود دلیل است بر اینکه فعل حقیقتاً قبول نیست لکن این فرمایش علامه محل اشکال واقع است اول اینکه فرمایش ایشان منافات دارد با آنچه فقها بر آن اجماع نموده اند که عبارت است از اینکه وکالت از عقود است؛ عقودی که کفایت نمی­کند در قبول آنها مثل این قبول یعنی فعلی که مانند امتثال اوامر و قضاء حوائج محتاجان و اجابت التماس اشخاص است، بلکه این افعال مانند این است که کسی از ما درخواست و استدعایی کند و ما درخواست او را اجابت کنیم و این چنین افعالی معلوم است که قبولِ عقد نیستند. اشکال دوم بر فرمایش مرحوم علامه این است که آنچه مورد اتفاق علماء است وقوع قبول وکالت بصورت عقد یا وقوع قبول وکالت بصورت معاطات بسبب فعل است و لازمه­ی این فرمایش و اجماع علما این نیست که قبول، فعلی است که از آثار وکالت و متعلق وکالت است بلکه قبول معاطاتی می­باشد به انجام کاری غیر از انجام متعلق وکالت از اشاره و یا انجام کارهایی است که مقدمات وکالت هستند... (نجفی، همان). 

بعلاوه اگر قیام اتیان وکیل را در آنچه وکیل شده در آن، انشاء قبول بدانیم ترتیب وکالت بر قبول فعلی به نحو ترتیب عقد بر ایجاب و قبول است و این بدان معناست که وکالت محقق می­شود قبل از سبب آن که ایجاب و قبول باشد پس لازمه­ی آن این است که فعل به اعتبار وکالت عقدی محقق نشده است زیرا بنابر اعتبار قبول فعلی در اینجا وکالت مترتب بر فعل است در صورتی که وکالت مؤخر از فعل است. یعنی اگر بگوییم قبول معتبر است چون فعل باید کاملاً به اتمام برسد تا با انجام عمل قبول محقق شود، فعل از سبب که اتمام کار باشد (قبول فعلی) ناشی نشده است. زیرا زمانی قبول فعلی محقق می­شود که فعل به اتمام برسد، چرا که به ضرورت معقول نیست که محقق شیء متحقق از آن شیء باشد(بهبهانی، 1405، 2، 482). زیرا چیزی که یک چیز دیگری را بوجود می­آورد نمی­تواند از آن چیز بوجود آمده باشد. فعل وکالت را بوجود می­آورد آن وقت فعل از وکالت بوجود آمده است! تا فعل تمام نشود توکیل از عقد محقق نمی شود. 

اصولاً وجود متأخر قبل از وجود متقدم، بودن متأخر را در عنوان متأخر نقض می کند. لذا بنابر رابطه­ی «تقدم و تأخر رتبی»¹⁷ بیع که متأخر است قبل از وکالت عقدی بوجود آمده است در صورتی که وکالت سبب بیع است یعنی اگر به بیع عنوان تأخر دهیم که بیع ناشی از وکالت است و بیع متأخر است لازمه­اش این است که هرگز نتواند قبل از عقد وکالت وجود پیدا کند. لذا اگر صحت بیع را ناشی از توکیل عقدی بدانیم، مسبب قبل از سبب بوجود می­آید و این نیز محال است. با این توضیح در چنین بیعی که قبول لفظی شرط نیست قبول فعلی هم  حقیقتاً حاصل نیست پس لازم می آید که چنین بیعی فضولی باشد اما علماء چنین بیعی را فضولی ندانسته اند بنابراین آنچه از عبارت علامه در تذکره ظاهر است اینکه صحت فعل(فروش) را از این جهت معتبر بدانیم که صحت فعل مترتب بر وکالت بر امر و اذن هم مترتب است. پس مقصود علامه از عدم اشتراط قبول لفظی و اکتفاء به رضای وکیل(بصورت فعل) این است که در چنین بیعی توکیل، عقدی محض نیست بلکه اباحه محض است(نکـ حسینی عاملی، 1419، 21، 13-12). زیرا عقد لفظی در مورد اذن و امر وجود ندارد و معنای عقد هم ربط بین ایجاب و قبول است و اذن و امر رخصت و اباحه تصرف در انجام کار است. منتها چون در مشروعیت امر و اذن و صحت افعالی که بر اساس آنها واقع می شود اختلافی نیست همانند وکالت، بر مجرد اذن و امر صحت فعلی که اذن داده شده یا امر شده مترتب می شود(نجفی، 1404، 27، 349؛ خوانساری، 1405، 3، 476). بنابراین چنین بیعی فضولی نیست چون صحت فعل مترتبِ بر وکالت بر امر و اذن هم مترتب است و از این جهت در چنین بیعی توکیل اذنی هم حاصل است یعنی همانطور که فعل وکیل با تحقق وکالت صحیح است فعل مأمور و مأذون هم با تحقق امر و اذن صحیح است.

و مبنای تحقق قبول با فعل و اکتفاء به آن علی رغم عدم تحصیل حقیقت قبول در فقه این است که از وکلاء پیامبر (ص) چیزی غیر از امتثال امر نقل نشده است، یعنی در روایات نیامده است که وکلاء پیامبر وکالت را لفظاً قبول کرده باشند و چنانکه اشاره شد از دیدگاه مشهور چون توکیل از جانب موکل اذن در تصرف است و موکل اذن داده به وکیل در تصرف، پس قبول در توکیل با انجام کاری که موکل اذن داده در انجام آن جایز است. زیرا اگر در بیعی که محل بحث است قائل به این شویم که «قبول فعلی» حاصل است و صحت بیع از «توکیل عقدی» استنباط می شود چنین استدلالی با این اعتقاد علامه که در وکالت به قبول فعلی اکتفاء کرده است و اینکه وکالت شبیه اباحه طعام باشد در تضاد است. زیرا در اکل طعام که اباحه تصرف است ایجاب و قبول وجود ندار بعلاوه معنا پیدا نمی کند که فرد وکیل در اکل طعام باشد بلکه معنا پیدا می کند که مأذون در اکل طعام باشد و این عبارت علامه مستلزم این است که توکیل در این بیع حاصل نیست مگر به اعتبار ترتب صحت افعال وکالت بر اذن و اینکه صحت فعل مترتب بر وکالت بر اذن و امر هم مترتب است.

5-4 قول به عدم اشتراط موالات در وکالت بنابر جواز توکیل غایب- در وکالت مشهور علماء با توجه به جواز توکیل غایب، موالات و اقتران بین ایجاب و قبول را لازم ندانسته اند(شیخ طوسی، 1387، 2، 367-366؛ ابن ادریس، 1410، 2، 88؛ محقق حلی، 1408، 2، 151 ؛ سیوری، 1404، 2، 279؛ شهید اول، 1410، 159؛ محقق سبزواری، 1423، 1، 671). لذا سوال این است که آیا جواز تأخیر قبول از ایجاب یا عدم اشتراط موالات در وکالت با استناد به جواز توکیل غایب صحیح است؟ 

برخی معتقدند در وکالت فوریت قبول و مقارنه­ی قبول با ایجاب شرط نیست بلکه تأخیر قبول از ایجاب جایز است به نحوی که اگر کسی به دیگری در بیع چیزی وکالت دهد و خبر این وکالت پس از یک سال به قابل برسد و او بیع را انجام دهد یا بگوید قبول کردم یا بعد از مدت زیادی فعل امر شده را انجام دهد صحیح است زیرا قبول وکلاء پیامبر(ص) به فعل و با تأخیر از توکیل همراه بوده است(علامه، 1413، 3، 349؛ 1420، 3، 22؛ 1410، 1، 417؛ 1414، 15، 11؛ نکـ فیض، بی تا، 3، 189؛ محقق ثانی، 1414، 8، 179؛ حسینی عاملی،1419، 21، 15). برخی دیگر معتقدند ظاهر کلام علامه در تذکره این است که این حکم مبتنی بر اجماع است چرا که ایشان تأخیر در قبول را اگرچه تا یک سال باشد جایز دانسته و به اصحاب نسبت داده است. اما معتقدند تعلیل ایشان در جواز تراخی در قبول بنابر توکیل غایب، خالی از دور نیست، زیرا جواز توکیل غایب فرع جواز تراخی و تأخیر در قبول است چرا که اگر گفتیم فوریت در قبول لازم است توکیل غایب صحیح نخواهد بود(شهیدثانی، 1413، 5، 239). بنابراین سزاوار است که وکیل قبل از انجام عمل به وکالت راضی باشد تا وکالت به رضای قبل از فعل حاصل شود نه بنحو فعل- ولی این احتمال نیز وجود دارد که وکالت به خود فعل حاصل شود چنانچه مرحوم علامه فرموده چرا که توکیل به منزله­ی امر است و شکی نیست در حصول امتثال با انجام عمل مأموربه و همین معنا ظاهر است (یعنی ظاهر این است که توکیل به منزله ی امر است و لذا قبول فعلی هم در آن کفایت می کند) وعلی هذا نیازی نیست که وکالت قبل از فعل حاصل شود و وکیل قبل از فعل وکیل باشد بلکه در زمان فعل هم لازم نیست وکیل باشد چرا که فعل بنابر اذن موکل کفایت می­کند(اردبیلی، 1403، 9، 529). 

 لذا مقتضای عقد وکالت نیست که بین ایجاب و قبول فاصله بیفتد بلکه چنین فاصله ای ممکن است از باب امر و اعلام و اذن باشد و سزاوار نیست که از توکیل غایب، صحت تأخیر قبول استفاده شود و یا بر مبنای اعتبار توکیل غایب صحت تأخیر قبول وکیل حاضر استفاده گردد بنحوی که در وکالت حاضری که موکل به قابل می­گوید تو را وکیل کردم او سکوت کند و جوابی ندهد اما بعد از یک سال بگوید قبول کردم، ما بگوییم چون توکیل غایب جایز است پس تأخیر این قبول نیز جایز است زیرا چنین تأخیری در قبول، در عرف عرب قبول تلقی نمی­شود لذا در فساد استدلال مذکور تأمل لازم نیست، بله اگر اجماعی باشد حجت است و می­توان گفت که قبول در وکالت می­تواند با تأخیر صورت گیرد و فوریت در قبول لازم نیست اما اگر اجماعی نباشد تأخیر قبول مقطوع الفساد است و آنچه از موکل غایب صادر می­شود اذن و امر است نه توکیل و عقد وکالت با قبول متأخر(نجفی، 1404، 27، 351). لذا در مورد عدم اشتراط مقارنه بین ایجاب و قبول در وکالت بنابر صحت توکیل غایب، ظاهر این است که قول به صحت توکیل غایب مبتنی است بر عدم توقف توکیل غایب بر عقد و الا اگر ما صحت توکیل غایب را ناشی از عقد بدانیم در عقد موالات بین ایجاب و قبول شرط است لذا باید ملتزم شویم به عدم جواز توکیل غایب. از طرفی نیز این که غایب بتواند توکیل داشته باشد مبتنی است بر مبنای ما در صحت توکیل اذنی، زیرا واضح است اگر صحت توکیل غایب را ناشی از اذن بدانیم قبول مطلقاً مؤثر نیست تا اینکه از توکیل غایب، صحت تأخیر قبول افاده شود.

علی هذا توکیل غایب متوقف بر عقد نیست. به فرع نمی­توان استناد کرد برای اصل. اگر توکیل صرفاً متوقف بر عقد باشد نیاز به ایجاب و قبول دارد و موالات نیز شرط است اما اگر توکیل متوقف بر عقد نباشد و موالات شرط نباشد غایب می­تواند توکیل کند. بنابراین نتیجه می­شود؛ اینکه غایب می­تواند توکیل کند اینجا بین ایجاب و قبول فاصله می­افتد و این دلیل است بر اینکه منشاء اعتبار توکیل غایب، اذن موکل است چرا که موالات بین ایجاب و قبول در عقد شرط است. از طرفی اعتقاد به اینکه باید بین ایجاب و قبول موالات باشد با اعتقاد به اینکه وکیل می تواند از مجلس توکیل، غایب باشد و اینکه غایب را می توان وکیل کرد قابل جمع نیست.

 لذا اگر ما قائل به این شویم که توکیل متوقف بر عقد است و در عقد هم موالات شرط است غایب را نمی توان وکیل کرد مگر اینکه ثابت کنیم که توکیل صرفاً مبتنی بر عقد نیست یا اگر مبتنی بر عقد است باید ثابت کرد که موالات در عقد وکالت شرط نیست تا اینکه قائل به این شویم که غایب را می توان وکیل کرد ثانیاًً اینکه غایب را می­توان وکیل کرد یا نه؟ فرع بر مبنای ماست که ما یا بگوییم توکیل صرفاً متوقف بر عقد نیست یا موالات در عقد شرط نیست. ملاحظه کنید که غایب را کی می­توان وکیل کرد با فرض این که ایجاب و قبول پشت سرهم نمی­تواند باشد. اینکه یا توکیل صرفاً متوقف بر عقد نباشد یا در عقد وکالت موالات بین ایجاب و قبول شرط نباشد آن وقت است که غایب را می­توان وکیل کرد اما اگر قائل شویم به اینکه توکیل صرفاً متوقف بر عقد است و بین ایجاب و قبول هم باید موالات باشد غایب را نمی­توان وکیل کرد چون موالات در توکیل غایب حاصل نمی­شود.

 لذا این استدلال که از توکیل غایب صحت تأخیر قبول و عدم اشتراط موالات در توکیل و عقد افاده شود، مصادره بر مطلوب است زیرا فرع مدعی بعنوان دلیل مدعی مطرح می شود؛ علی هذا غایب را در صورتی می توان وکیل کرد که توکیل متوقف بر عقد نباشد یا موالات در عقد شرط نباشد پس اینکه غایب را می­توان وکیل کرد فرع و متفرع است بر این که توکیل متوقف بر عقد نباشد یا مولات در عقد شرط نباشد و فرع مدعی را نمی­توان به عنوان دلیل بر مدعی ذکر کرد.

الحاصل توکیل صرفاً متوقف بر عقد(وکالت) نیست بلکه چنانکه سابقاً اشاره شد صحت فعل وکالت بر اذن و امر هم مترتب است لذا به این اعتبار توکیل غایب هم صحیح است مثلاً اگر ما قائل به این شویم که وکالت مبتنی بر ایجاب و قبول است و موالات عرفی هم شرط است اینکه کسی به دیگری در بیع چیزی وکالت دهد و خبر این وکالت پس از یک سال به قابل برسد و او بیع را انجام دهد یا بگوید قبول کردم و بیع را انجام دهد و در نزد عرف بنابر گذشتن چنین مدت زیادی موالات حاصل نباشد و چنین بیعی بنابر عقد و شرایط آن صحیح نباشد صحت چنین بیعی بنابر اذن و امر مشروعیت دارد یعنی همین که مخاطب یا قابل، فعل امر شده را انجام دهد بیع صحیح است چرا که قبول وکلاء پیامبر(ص) به فعل و با تأخیر از توکیل همراه بوده است و در روایات چیزی غیر از امتثال امر نقل نشده است، لذا صحت توکیل غایب هم می تواند ناشی از امر و اذن باشد. و صرفاً از این جهت است که غایب را بدون وجود موالات می توان وکیل کرد.

6- وکالت به نحو شرط نتیجه

سوالی که در این مبحث مطرح است اینکه آیا وکالت از اموری است که برای تحقق آن از طرف شارع صیغه ی (لفظ) خاص شرعی مقرر شده است یا اینکه وکالت صیغه ی خاصی ندارد و به شرط نتیجه محقق می شود؟

برخی از علماء در شرط نتیجه می فرمایند که اگر شرط از اموری باشد که بنابر دلیل شرعی جز با سبب شرعی خاص محقق نشود مانند زوجیت و طلاق که به شرط فعل بر می گردد و دلالت بر صیغه ی خاص دارد، بدلیل مخالفت آن با کتاب و سنت شرط فاسد است. اما اگر شرط از اموری باشد که از طرف شارع سبب خاصی نداشته باشد مانند وصیت و وکالت اشکالی ندارد و به نفس اشتراط واقع می شود.(شیخ انصاری، 1415، 6، 60-59) در نکاح و طلاق چون شارع صیغه و سبب خاص قرار داده است نکاح و طلاق نتیجه ی اجرای صیغه ی آنهاست مثلاً چنانچه بایع به همسرش بگوید ماشینم را به تو فروختم به شرط اینکه تو مطلقه باشی در اینجا شرط باطل است و طلاق واقع نمی شود. اما اگر بایع به خریدار بگوید من ماشینم را می فروشم به شما به شرط اینکه شما وکیل من باشی در فروش خانه ام و خریدار بپذیرد، در اینجا وکالت به نفس اشتراط حاصل می شود. بنابراین اگر قائل شویم به اینکه توکیل صرفاً متوقف بر عقد است وکالت به نحو شرط نتیجه محقق نمی شود زیرا در این صورت وکالت مبتنی بر سبب است و نتیجه عقد بدون سبب محقق نمی شود. بنابراین اعتقاد به اینکه توکیل صرفاً متوقف بر عقد وکالت است با اعتقاد به اینکه توکیل به شرط نتیجه واقع می شود قابل جمع نیست مگر اینکه قائل شویم به اینکه توکیل علاوه بر صیغه ی عقد با اذن و امر هم نافذ است که در اینصورت نیاز به سبب عقدی ندارد و به نحو شرط نتیجه واقع می شود منتهی باید آثار اذن را بر توکیل مترتب نمود حتی اگر در ضمن عقد لازم باشد.

 

7-نتیجه گیری

لذا از آنچه در مورد وکالت از کلام مشهور بیان شد وکالت عقد است و به صیغه ی ایجاب و قبول واقع میـشود منتها در جایی که موکل دیگری را وکیل کرده است در بیع و او بدون قبول لفظی می فروشد یا می خرد بیع صحیح است البته نه از جهت تحقق وکالت به ایجاب و قبول، بلکه از جهت اینکه از وکلاء پیامبر (ص) چیزی غیر از امتثال امر نقل نشده است، افعال توکیلی که بر اساس امر و اذن واقع می شود مشروعیت دارد و لذا صحت فعل مترتبِ بر وکالت بر امر و اذن هم مترتب است و از این جهت توکیل اذنی هم حاصل است. 

بعلاوه صحت توکیل غایب، توکیل استفهامی و اکتفاء به اشاره ی مفهمه در حالت اختیار و عدم عجز از نطق مستند است به اینکه صحت افعال وکالت بر اذن مترتب است و در این موارد توکیل اذنی حاصل است.

فهرست منابع                                                                                        

1-       ابن أبي جمهور، محمد بن زين الدين‏، (1405)، عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، دار سيد الشهداء للنشر، قم.

2-       ابن ادریس، حلی محمد بن منصور بن احمد‌، (1410)، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى‌، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم، چاپ دوم.

3-       ابن منظور، ابوالفضل جمال الدین محمد بن مکرم، (1414)، لسان العرب، دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع- دار صادر‌، بیروت، چاپ سوم.

4-       ابن هشام جمال الدین ابی محمد عبدالله بن یوسف المصری الانصاری، (1291)، مغنی اللبیب الاعاریب، المکتبة العلمیة الاسلامیة، طهران.

5-       اردبیلی، احمد بن محمد، (1403)، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم.

6-       انصارى دزفولی، مرتضى بن محمد امين‌، (1415)، کتاب المکاسب المحرمة و البيع و الخيارات(ط- الحديثة)، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى‌ ، قم.

7-       ایروانی، باقر، (1427)، دروس تمهيدية في الفقه الاستدلالي على المذهب الجعفري، قم، چاپ دوم.

8-       بحرانى، آل عصفور حسين بن محمد، (بی تا)، الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع(للفيض)، مجمع البحوث العلمية، قم.

9-       بحرانی، آل عصفور يوسف بن احمد بن ابراهيم‌، (1405)، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة،جلد 22، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم.

10-       بهبهانی، سید علی، (1405)، الفوائد العليّة- القواعد الكليّة، جلد2، کتابخانه دارالعلم، اهواز.

11-       جزیری، عبدالرحمن – غروی، سید محمد- ياسر مازح، (1419)، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت وفقاً لمذهب أهل البيت عليهم السلام، دار الثقلين، بیروت.

12-       جوهری، اسماعیل بن حماد، (1410)، الصحاح – تاج الغة و صحاح العربیة، دار العلم للملایین، بیروت.

13-       حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، (1418)، ریاض المسائل، موسسه آل البیت علیهم السلام، قم.

14-       حسینی عاملی، سید جواد بن محمد، (1419)، مفتاح الکرامة( ط- الحديثة)، جلد 17 و 21، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم.

15-       حلبى، ابن زهره حمزة بن على حسينی، (1417)، غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم.

16-       حلّى، جمال الدين احمد بن محمد اسدی، (1407)، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم.

17-       حلی، مقداد بن عبدالله سیوری، (1404)، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع‌، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى- ره‌، قم.

18-       خوانسارى، سيد احمد بن يوسف‌، (1405)، جامع المدارك في شرح مختصر النافع‌، مؤسسه اسماعيليان‌، قم، چاپ دوم.

19-       سبزواری، سیدعبدالأعلی، (1413)، مهذّب الأحكام في بيان الحلال و الحرام‌، جلد 21و20، موسسه المنار، قم، چاپ چهارم.

20-       سعدی ابو جیب، (1408)، القاموس الفقهي لغة و اصطلاحا‌، دار الفکر، دمشق، چاپ دوم.

21-       صدر، شهید سید محمد باقر، (1436)، دروس فی علم الاصول، جلد 1، انتشارات دار الصدر، قم، چاپ هشتم.

22-       طباطبايى يزدى، سيد محمد كاظم، (1414)، تكملة العروة الوثقى،جلد 1، كتابفروشى داورى، قم.

23-       طباطبایی حکیم، سید محسن، (1416)، مستمسک العروة الوثقی، جلد 14و13، موسسه دار التفسیر، قم.

24-       طریحی، فخرالدین، (1416)، مجمع البحرین، کتابفروشی مرتضوی، تهران، چاپ سوم.

25-       طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، (1387)، المبسوط في فقه الإمامية‌، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية‌، تهران، چاپ سوم.

26-       عاملی، شهید اول محمد بن مکی، (1410)، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية‌، دار التراث- الدار الإسلامية‌، بیروت.

27-       عاملی، شهید ثانی زین الدین بن علی، (1410)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية(المحشی- کلانتر)، جلد 4 و3، کتابفروشی داوری، قم.

28-       عاملی، شهید ثانی زین الدین بن علی، (1413)، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام‌، مؤسسة المعارف الإسلامية‌، قم.

29-       عاملی، كركى محقق ثانى على بن حسين‌، (1414)، جامع المقاصد في شرح القواعد‌، مؤسسه آل البيت عليهم السلام‌، قم، چاپ دوم.

30-       عاملی، كركى محقق ثانى على بن حسين‌، (1409)، رسائل، كتابخانه آية الله مرعشى نجفى و دفتر نشر اسلامی، قم.

31-       علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، (1414)، تذکرة الفقهاء( ط- الحديثة)، مؤسسه آل البيت عليهم السلام‌، قم.

32-       علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، (1420)، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية، جلد 4 و 3، مؤسسه امام صادق عليه السلام‌، قم.

33-       علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، (1413)، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام‌، جلد 3 و 2، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم.

34-       علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، (1410)، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، جلد 1، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم.

35-       فراهیدی، خلیل بن احمد، (1410)، کتاب العین، نشر هجرت، قم، چاپ دوم.

36-       فقعانی، علی بن علی بن محمد بن طی، (1418)، الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و العقود- رسالة في العقود و الإيقاعات، ‌مكتبة إمام العصر(عج) العلمية‌، قم.

37-       فيض کاشانی، محمد محسن ابن شاه مرتضى‌، (بی تا)، مفاتيح الشرائع‌، جلد 3 و 2، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى- ره‌، قم.

38-       فیومی، احمد بن محمد مقری، (بی تا)، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي‌، منشورات دار الرضي‌، قم.

39-       محقق حلی، نجم الدین جعفر بن حسن، (1413)، الرسائل التسع، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى- ره‌، قم.

40-       محقق حلی، نجم الدین جعفر بن حسن، (1408)، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام‌، جلد 3 و 2، مؤسسه اسماعيليان‌، قم، چاپ دوم.

41-       محقق سبزواری، محمد باقر بن محمد مؤمن‌، (1423)، كفاية الأحكام‌، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‌، قم.

42-       محمود عبدالرحمان، (بی تا)، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهية، بی جا.

43-       موسوى خويى، سيد ابو القاسم‌، (1418)، موسوعة الإمام الخوئي‌، جلد 33 و 31، مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي ره‌، قم.

44-       نائینی، میرزا محمد حسین غروی، (1413)، المكاسب و البيع‌، جلد 1، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم.

45-       نجفى، كاشف الغطاء حسن بن جعفر بن خضر، (1422)، أنوار الفقاهة- كتاب النكاح، مؤسسه كاشف الغطاء، ‌نجف اشرف.

46-       نجفی، محمد حسن، (1404)، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام‌، دار إحياء التراث العربي‌، بیروت، چاپ هفتم.

47-       واسطی، زبیدی حنفی، (1414)، تاج العروس من جواهر القاموس، دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع‌، بیروت.

 

 

 

 

 

 

1

 

---

[1] -  سورة آل عمران، آیه: 173 

[2]  -«الوكالة، عبارة عن الإيجاب و القبول الدالين على الاستنابة في التصرف»(محقق حلی، 1418، 1، 154).

[3]  - Representation

[4]  - «الوكالة عقد شرّع للاستنابة في التصرف ... و تفتقر إلى الإيجاب و القبول».

[5]  - سوره توبه آیه 60.

[6]  - سوره کهف آیه 19.

[7]  - سوره یوسف آیه 93.

[8]  -  محقق اردبیلی که عقل را بعنوان دلیل چهارم احصاء کرده اند می فرمایند «و أما الرابع: فلان شدة الحاجة الى الوكالة ظاهرة، إذ لا يمكن لكل أحد مباشرة جميع ما يحتاج اليه من الافعال، و هو ظاهر». (محقق اردبیلی، 1403، 9، 490؛ نکـ حسینی عاملی، 1419، 21، 9؛ کتاب مناهل حائری، بی تا، 406)

[9]  - مراد از حقیقت استفهام طلب فهم است که در این معنا استفهام حقیقی است.دومین صورت، استفهام انکاری ابطالی است و مقتضای این نوع استفهام انکار و ابطال مابعد جمله است یعنی مابعدش واقع نشده است مانند آیه 149 صافات «أَ لِرَبِّكَ الْبَنَاتُ وَ لَهُمُ الْبَنُونَ» یعنی آیا پروردگارت دخترانی دارد و پسران از آن آنهاست؟ سومین صورت، استفهام انکاری توبیخی است که مابعد آن واقع شده و فاعل و انجام دهنده مابعد این استفهام مورد توبیخ و ملامت است مانند آیه 95 صافات «أَ تَعْبُدُونَ مَا تَنْحِتُونَ» یعنی آیا چیزی را می­پرستید که با دست خود می­تراشید؟ چهارمین نوع، استفهام تقریری است که محل بحث ما است؛ معنای این استفهام برانگیختن مخاطب است برای اعتراف و اقرار به آنچه که نفی یا ثبوتش نزد او استقرار پیدا کرده است مانند این که قاضی بگوید «أ ضربت زیداً» آیا زید را زدی؟ یعنی می­خواهد مخاطب را به اعتراف و اقرار وادار نماید(المصری الانصاری، 1291، 7-4).

[10]  - «لأن الإقرار و الإنشاء يتنافيان، إذ الإقرار إخبار عن ماض و الإنشاء إحداث، و لأن الإقرار يحتمل الصدق و الكذب بخلاف الإنشاء»(شهید اول، بی تا، 1، 164؛ سیوری، 1403، 139).

[11]  - مقصود از جاری بودن مجرای خطاب صحیح این است که عبارت از مَجازات مستنکره نباشد یعنی از مَجازاتی نباشد که منکر شمرده می­شوند(نجفی، 1404، 27، 205و350). مثل استفهام که از مجازات مستنکره است. و بر همین اساس است که علماء تحقق اعمال حقوقی مانند نکاح و طلاق را با استفهام صحیح نمی­دانند(نکـ شیخ طوسی، 1387، 4، 194-193؛ موسویی خویی، 1418،33، 142؛ طباطبایی حکیم، 1416، 14، 377؛ کاشف الغطاء، 1422، 5؛ حلبی، 1417، 341).

[12]  - علامه در تذکره بعد از بیان اقوال شافعیه مبنی بر اشتراط و عدم اشتراط قبول لفظی در وکالت می فرمایند این عدم اشتراط قبول لفظی در نزد ما صحیح تر است(علامه، 1414،15، 13). این دو وجهی که نقل کردیم یعنی اینکه یک دسته قبول لفظی را معتبر می دانند و دسته ی دیگر لازم نمی دانند در جایی است که موکل توکیل کند به صیغه عقد مانند این که بگوید:«وکلتک» یا «استنبتک» یا «فوضت الیک»، و اما اگر توکیل کند به صیغه ی امر – مثل این که بگوید: «بفروش» یا «بخر»- قبول لفظی در آن بصورت جزم و یقین شرط نیست، بلکه اطاعت از امر و انجام کار بنحو متعارف در آن کفایت می کند».( علامه، 1414، 15، 11)

[13]  - « يشترط في العقد بعد تكليف المتعاقدين، ما يدل على الإيجاب و القبول من اللفظ، الدال على القصد الباطني صريحا...»(فیض کاشانی، بی تا، 2، 259).

[14]  - «و يكفي الإشارة الدالة على الرضا على الوجه المعين مع العجز عن النطق لخرس و غيره، و لا تكفي مع القدرة».

[15]  - برخی از علماء در نکاح و طلاق اشاره را تنها در صورت عجز صحیح دانسته اند :«أمّا مع العجز عن النطق بها فيجوز العدول إلى ما يدلّ على معناها و ينعقد النكاح و لو كان إشارة كما في حقّ الأخرس» (محقق حلی، 1413، 299).

«و لا يقع الطلاق بالكناية و لا بغير العربية مع القدرة‌ على التلفظ باللفظة المخصوصة و لا بالإشارة إلا مع العجز عن النطق.

و لا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر و هو قادر على التلفظ نعم لو عجز عن النطق فكتب ناويا به الطلاق صح و قيل يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة و ليس بمعتمد»(محقق حلی، 1408، 3، 9؛ علامه حلی، 1420، 4، 60؛ 1413، 3، 127؛ محقق ثانی، 1409، 1، 201؛ جزیری و همکاران، 1419، 4، 399). 

[16]  - زیرا علماء بر اعتبار لفظ در صورت «تمکن از لفظ» اجماع کرده اند و چون اجماع مختص تمکن است در صورت عدم عجز اشاره کفایت نمی­کند(نائینی، 1413، 1، 273). 

[17]  - رکـ شهید صدر؛ دروس فی علم الاصول، ج اول، ص 120-119.

---