مبانی و اثر شهرت (قول مشهور ) در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران
الموضوعات :
مریم شعبانی پور
1
(
دانشجو
)
هرمز اسدی کوه باد
2
(
گروه حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد رامهرمز، رامهرمز، ایران
)
صادق آلبوغبیش
3
(
گروه حقوق ،دانشگاه آزاد اسلامی ، آبادان، ایران
)
الکلمات المفتاحية: فقه, شهرت, حقوق, حجیت, مشهور,
ملخص المقالة :
از عمده مباحثی که به طور جدّی در فقه و اصول به آن توجه میشود، بحث شهرت است. در عین حالی که برداشت ابتدائی این باشد که شهرت اعتباری دارد یا ندارد، در موارد زیادی به شهرت استناد و اعتماد به عمل آمده است. اما در اصول همانگونه که درباره اجماع گفتهاند که اجماع محصل یا اجماع به معنای یکی از ادله اربعه در اصول مستقل عنوان نشده است، شهرت نیز به عنوان یک عنوان مستقل در فقه و اصول ثبت نگردیده است. شیخ انصاری در بحث حجیت خبر، شهرت را همانند اجماع منقول در جهت اندراج تحت حجیت خبر، آن هم فقط شهرت فتوائی را مورد بحث قرار داده است. شهرت از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث فقها قرار مىگیرد. در لغت عرب، شهرت به معناى باز شدن، شایع شدن، پخش شدن، ظاهر شدن، بالا رفتن بکار رفته است. مثلاً وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مىکشد، عرب مىگوید: شهر سیفه یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد. در قدیم، نگاه اغلب فقهاء به اجماعها و شهرتها به عنوان علائم راه و جهتهاى مسیر بود، و در این دوره نیز، بعضی از فقهاء بىاعتنا از کنار آنها مىگذرند. پذیرش افراطى شهرت و اجماع در گذشه، تا حدودى فقه را در دو زمینه تفسیر نصوص و تعیین حکم در موارد غیر منصوص، از هواى آزاد عقلانیت بازداشت، و برعکس؛ امروزه کم توجهى به شهرت و اجماع، فقه را با خطر جدا شدن و دورافتادن از برخى اصول و ریشهها مواجه کرده است. بریدن دیروز از بخشى از عقلانیت اصولى، و گسستن امروز از بخشى از ریشهها و چارچوبههاى فقه تفریعى، دو روى یک سکه هستند. بنابراین؛ ضروری به نظر میرسد که بحث شهرت و جایگاه و آثار آن را مورد بررسی قرار دهیم.
مبانی و اثر شهرت (قول مشهور ) در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران
چکیده:
از عمده مباحثی كه بهطور جدّي در فقه و اصول به آن توجه مي‌شود، بحث شهرت است. در عين حالي كه برداشت ابتدائي اين باشد كه شهرت اعتباري دارد یا ندارد، در موارد زيادي به شهرت استناد و اعتماد بهعمل آمده است. اما در اصول همانگونه كه درباره اجماع گفتهاند كه اجماع محصل يا اجماع به معناي يكي از ادله اربعه در اصول مستقل عنوان نشده است، شهرت نیز تحت عنوانی مستقل در فقه و اصول ثبت نگردیده است. شيخ انصاري در بحث حجيت خبر، شهرت را همانند اجماع منقول در جهت اندراج تحت حجيت خبر، آن هم فقط شهرت فتوائي را مورد بحث قرار داده است. «شهرت» از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث قرار مىگیرد. در لغت، شهرت به معناى باز شدن، شایع شدن، پخش شدن، ظاهر شدن، بالا رفتن بکار رفته است. مثلاً وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مىکشد، عرب مىگوید: «شهر سیفه» یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد. در قدیم، نگاه اغلب فقهاء به اجماعها و شهرتها به عنوان علائم و جهتهاى مسير بود، در اين دوره نیز، بعضی از فقهاء بىاعتنا از كنار آنها مىگذرند. پذيرش افراطى شهرت و اجماع در گذشه، تا حدودى فقه را در دو زمينه تفسير نصوص و تعيين حكم در موارد غير منصوص، از هواى آزاد عقلانيت بازداشت، و برعکس؛ امروزه كم توجهى به شهرت و اجماع، فقه را با خطر جدا شدن از برخى اصول و ريشهها مواجه كرده است. بريدن ديروز از بخشى از عقلانيت اصولى، و گسستن امروز از بخشى از ريشهها و چارچوبههاى فقه تفريعى، دو روى يك سكه هستند. بنابراين؛ ضروری است که شهرت و جايگاه و آثار آن را مورد بررسي قرار دهیم.
واژگان کلیدی: شهرت، مشهور، فقه، حقوق، حجیت.
1- مقدمه:
در استنباط احکام و مفاهیم فقهی و اصولی، به فاصله هرچند قدم، اگر اجماعى به چشم نيايد، دست كم شهرتى رخ مى‌نمايد. مسير استنباط را شهرتها و اجماعها پرنمودهاند و مانند علائم راه، جهتهاى مسير را تبیین مینمایند.
اغلب فقهاء درگذشته، بيشتر اجماعها و شهرتها را به مثابه علائم راه و جهتهاى مسير تصور مى‌كردند و بر خلاف قدما، در اين عصر، فقهاء بعضاً بى اعتنا از كنار آنها عبور میکنند.
پذيرش افراطى شهرت در گذشته، فقه را در زمينه تفسير نصوص و تعيين حكم در موارد غير منصوص، تاحدودى از فضای آزاد عقلانيت بازداشته و كم توجهى به شهرت در زمان حال، فقه را با خطر جدا شدن و دورافتادن از برخى اصول و ريشهها مواجه كرده است. گسستگی گذشته از بخشى از عقلانيت اصولى، و انفصال امروز از قسمتی از ريشهها و چارچوبههاى فقه تفريعى، دو روى يك سكه را تشكيل مى‌دهند.
چرا فقههای متقدم و متأخر به رغم مطالعات اصولى پيرامون شهرت گرفتار موضعگيرىهاى مطلق نگرانه شدهاند؟ ريشه اين مطلق گرايى كجاست؟
در پاسخ بايد گفت: ريشهی این مطلق گرایی در نارسايى مطالعات اصولى میباشد. بررسىهاى اصولی سريع با دامنه اندک، توانايى فرونشاندن دغدغهها و نيازهاى استنباط را درخود ندارند.
بعضاً يك موضوع اصلى به نحوی با تاريخ پيوند خورده که فهم منسجم از آن تنها با تفحص كردن در تاريخ امکان پذیر است. نظريه پردازى در حوزه بعضی از مسائل اصولى، ماهيتى پيوسته با تاريخ دارد. رويكرد تاريخى، شاكلههاى ناگفته ذهن و انديشه اصولى را تشكیل مى‌دهد و پنجره نظريه پردازى، آن را به روى واقعيت‌ها مى‌گشايد.
اين نياز به ويژه در نظريه پردازى پيرامون شهرت كه فهم پيشينه تشكیل آن با چگونگی حجيّت آن درآميخته است را دو چندان مى‌نمايد. نبود رويكرد تاريخى و عدم پيگيرى مستمر و زنجيرهاى تاريخ فقه، باعث شده تا به شهرتهاى شكل گرفته در راستای زمان و همچنین منشأ و چگونگی شكل گيرى آنها بى توجهى شود و در نتیجه، توانايى تعبيه مطالعات ناظر به تبيين قلمرو شهرت معتبر کسب نشود.
انتظار میرود كه انديشمندان، آن گونه که شایسته است حسّاس و دقيق گردند كه به محض ارائه شدن مبادى و مقدمات يك نظريه، به عمق آن پى برده و فرصت‌هاى حوزه را با توجه و تحليل آن مصروف داشته و در زمان اندک نتايج آن را در صورت صحت به جامعه علمى ارائه نمایند.
آثار فقهی نگارش شده تا قرن پنجم را به چهار قسم تقسیم کردهاند. آیتالله بروجردی یکی از این اقسام را «اصول متلقات» نامگذاری کرده است. به نظر ایشان و بعضی دیگر از فقهای معاصر، آرای فقهی قدماء در اصول متلقات دارای نتایجی علمی است؛ از جمله اینکه اجماع یا شهرت با حفظ شروطی در اصول متلقات، میتواند کاشف از رأی معصوم (ع) باشد؛ همینطور شهرت فقهاء در اصول متلقات موجب جبران ضعف سند روایت میشود، همانگونه که اعراض ایشان از روایت صحیح، موجب تضعیف آن سند میگردد. در تفسیر و تعریف اصول متلقات، حداقل شش قول بیان شده است که وجود این اقوال، حاکی از ابهام در نظریه «اصول متلقات» میباشد. در این مقال به تفصیل به بیان هشت خصوصیت مهم اصول متلقات خواهیم پرداخت که برخی از آنها بیانگر تأثیر شگرف اندیشه و اجتهاد مؤلفین آنها در این آثار است. البته که همین نکته مانعی برای کشف قول معصومین (ع) از فتاوای موجود در این آثار خواهد بود. بنابر این؛ کشف قول معصومین (ع) از اجماع یا شهرت در اصول متلقات که نظریه آیتالله بروجردی و هم فکران ایشان میباشد، بسیار مشکل و بلکه بعضاً ناممکن است.
باید یادآور شویم که تاریخ تدوین متون فقهی شیعه با نگارش احادیث شروع شده و به تدریج از این شیوه فاصله گرفت. آغاز این فاصله تدریجی به عصر حضور امامان معصوم (ع) برمیگردد و ابتدا با نوشتن توضیحاتی از بزرگان از اصحاب ذیل احادیث و روایات و سپس با تألیف آثار فقهی مستقل و غیر روایی توسط فقهایی در عصر حضور مانند یونس بن عبد الرحمن (متوفای اواخر قرن دوم یا اوایل قرن سوم) و فضل بن شاذان (متوفای 262 ق) ادامه یافت. با پایان یافتن عصر حضور معصومین (ع) و همچنین عصر غیبت صغری، روند تفکیک متون فقهی از متون روایی شدت بیشتری یافت. این روال با آغاز قرن چهارم در حوزه فقاهت شیعه توسعه یافت و به شیوهای مقبول تبدیل شد.
2- اقسام شهرت
محدثین، حدیثى را که راویان زیادى آن را نقل کردهاند، ولى تعداد آنان به حدى نیست که حدیث متواتر باشد، حدیث مشهور مىگویند؛ این نوع شهرت در فقه به «شهرت روائى» معروف است. همچنین فقهاء به آن دسته از فتواهایى که مورد موافقت عده زیادى است، ولى به حد اجماع نرسیده باشد، فتواى مشهور مىگویند؛ از این نوع شهرت در اصطلاح فقه به «شهرت فتوائى» تعبیر مىشود. گاهى نیز اتفاق مىافتد که مشهور فقهاء به روایتى عمل مىکنند که آن را «شهرت عملى» مىنامند. بنابراین انواع شهرت عبارتند از:
الف- شهرت روائى که در آن فقط کثرت ناقلین و روات مطرح است، اعم از اینکه فقهاء در مقام افتاء، به آن حدیث استناد کرده و مطابق آن فتوا داده باشند یا خیر.
ب- شهرت فتوائى که در آن کثرت فتوا دهندگان مطمع نظر است، و مستند فتوا مشخص نمىباشد. اعم از اینکه حدیثى مطابق مدلول فتوا موجود باشد ولى استناد مشخص نباشد، و یا آن که به طور کلى حدیث و روایتى منطبق با مضمون فتواى مشهور یافت نگردد.
ج- شهرت عملى که در آن عمل مشهور فقهاء و استناد آنان به حدیث مورد نظر، مطرح است، اعم از اینکه ناقلین حدیث مذکور کثیر یا قلیل باشند.
3- ارزیابى انواع شهرت
در مورد شهرت روائى، چنانچه در مبحث تعارض ادله گفته میشود، یکى از اسباب ترجیح محسوب مىگردد و از این حیث ارزش دارد. یعنى وقتى مدلول دو روایت، معارض یکدیگر باشند و یکى از آن دو روایت توسط راویان بیشترى نقل شده باشد و به اصطلاح مشهورتر باشد؛ بر دیگرى ترجیح دارد و مورد عمل قرار مىگیرد، و قهراً روایت معارض، محکوم به سقوط است.
شهرت عملى نیز به عقیده بسیارى از فقهاء، ضعف سند خبر را جبران مىکند. یعنى هرگاه مشهور فقهاء با استناد به خبرى ضعیف، فتوائى صادر میکنند، با این عمل، ضعف سند برطرف مىشود و از این حیث حائز ارزش مىگردد. هر چند که بعضى از فقهاء فى نفسه با این عقیده موافق نیستند.
گروهی از فقهاء معتقدند که شهرت فتوائى از امارات معتبره بوده و مىتواند در فقه، مستند استنباط احکام شرعى قرار گیرد. عدهای دیگر بر این باورند که هر چند شهرت فتوایى موجب ظن و گمان میباشد، اما براى حجیت و اعتبار این گونه گمان، موجبى وجود ندارد.
نظریه اول هر چند توسط بزرگانى مانند شهید اول در کتاب ذکرى مورد تأیید قرار گرفته است، ولى مشهور علماى اصول، اعتبار شهرت فتوائى را نپذیرفتهاند و براى آن ارزشى قائل نیستند.
در مباحث مطرح شده پیرامون اجماع، تبیین شد که از دیدگاه فقهای امامیه ارزش اجماع بستگى به شرایطى دارد که به آسانى تحقق پذیر نیست، بنابر این چگونه مىتوان براى شهرت که در درجه بسیار پایینترى از اجماع قرار دارد و حائز وحدت عقیده فقهى محکمى هم نمیباشد، از حیث حجیت، ارزشى قائل شد؟! بنابراین بنظر میرسد با توجه به مطالب بیان شده در مبحث اجماع، نکته ابهامى در مورد شهرت باقى نباشد.
لازم به تذکر است که طرفداران حجیت شهرت نیز هرگز آن را در اعداد دلایل دیگر مانند اجماع قرار نمىدهند، بلکه آن را در نهایت از امارات ظنیه شمردهاند و حتى در عمل هم به عنوان یکى از امارات معتبره مورد قبول واقع شده است.
شاید بتوان گفت شهرت در فقه، در حکم نظریه مشورتى در حقوق و قضاى عرفى است. در عرف حقوقى معاصر معمول است که هرگاه قاضى در استنباط از مواد قانونى یا تطبیق مبانى قانونى با موارد و مصادیق دچار مشکل و تردیدى شود، به عمل و رویه اکثر محاکم مراجعه و مطابق آن عمل مىکند.
4-1- تعریف لغوی شهرت:
شهرت، در لغت به معناى شايع بودن، رواج داشتن و وضوح و آشکار شدن آمده است. در فرهنگ لسان العرب و تاج العروس آمده است: «الشهره ظهور الشیء فی شنعه حتی یشهره الناس» (زبیدی، ج7، ص66- ابن منظور، ج4، ص431). آشکار شدن شیء در شیوع و گستردگی به نحوی که مردم آن را بشناسند. برخی دیگر از لغویین نوشتهاند: «الشهرة، وضوح الامر»، یعنی «شهرت، آشکار شدن مطلب است» (احمد بن فارس، ج٣، ص221- جوهری، ج٢، ص705). در مجمع البحرین، شهرت به معنای آشکار شدن آمده است، به همین جهت گفته میشود: «شهر سیفه» أی سله، یعنی شمشیرش را آشکار کرد (طریحی، ج3، ص357).
4-2- تعریف اصطلاحی شهرت:
در اصطلاح علماى علم اصول، بعضاً مراد از شهرت، کثرت تعداد راويان يك حديث است اما به اندازهاى كه به حد تواتر نرسد، و گاهى نیز مراد از شهرت، اشتهار و رواج يك فتوا در بين فقهاء میباشد، البته در صورتى كه به حد اجماع نرسد.
افزون بر این موارد، اصطلاحاً شهرت عبارت است از «مشهور شدن یک امر دینى در میان همه یا گروهى از مسلمانان به گونهاى که به حد اجماع نرسد». در تعریف دیگری آمده است: اگر علمای علم اصول به قول و نظریهای که قائلان و پیروان بیشتری داشته باشد و غالب علماء آن را پذیرفته باشند، اطلاق میگردد و از آن جهت که نظریه مشهور، طرفداران بیشتری دارد، ضرورتاً در بین سایر نظریات وضوح و تشخیص ویژهای پیدا میکند و آشكار و نمایان میشود. از این جهت؛ به آن قول مشهور گفته میشود، و با این توصیف، تناسب میان معنای لغوی و اصطلاحی شهرت روشن میشود (منتظرى نجفآبادى، حسین على، 1409ق، ج 8، ص422).
4-3- حجیت یا عدم حجیت شهرت
در خصوص ادله حجیت شهرت، میتوان به اولویت شهرت بر خبر واحد، عموم آیه نباء، دلالت بعضی از اخبار و حجیت از باب ظن خاص اشاره نمود. علما و فقهای شیعه به منظور دستیابی به اجماع، برخلاف اهل سنّت، معتقد به اعتبار و حجیّت مستقل نیست. بلکه امامیه بر این باورند که اعتبار و حجیّت شهرت ناشى از حجیّت سنت است؛ از آن جهت که راهى به سمت و سوى سنت و کاشف از آن میباشد (شیخ مفید، 1413ق، ص45). علمای امامیه از ابتدا تاکنون، بر این مسأله اتفاق نظر داشته و مناط و مبنای اعتبار اجماع را کاشف بودن از رأى معصوم (ع) میدانند، لیکن این که خود کشف منوط به چه چیزی است، مورد بحث است. به عبارتی دیگر فرایند کشف، چیست و چگونه و بر چه مبنایی شكل مىگیرد؟ این موضوع، به مسألهاى اختلافى تبدیل شده است. متقدمان به مناط مبانیای مانند لطف، تقریر، بودن معصوم در میان اجماع کنندگان و امثال اینها اعتقاد داشته و قائل بودند که: اجماع از آن جهت کاشف از رأى معصوم است که لطف یا عدم تقریر باطل، بر امام ضرورى است یا این که امام (ع) در میان امّت است و ... بر همین اساس اگر اجماع حاصل شد، از حصول اجماع حاکی از این است که رأى معصوم (ع) نیز همان رأى اجماع کنندگان میباشد. اما متأخران، مبنا و مناط جریان کاشفیت در اجماع را هیچ کدام از موارد مذکور به حساب نمىآورند. از نظر ایشان، تراکم ظنون و ختم آن به اطمینان و به بیان دیگر، حدس یا گمان، عامل شكل دهندة جریان کشف میباشد (ابن ادریس حلّى، 1413ق، ج2، ص529).
کافه علماى شیعی، مناط و مبنای اعتبار اجماع را جریان کاشفیت آن از رأى معصوم (ع) مىدانند؛ امّا در خصوص این که مبنای این کاشفیت، همچون دیدگاه سایر متأخران است؛ یعنى ملاکهایى مانند لطف، تقریر و ... را عامل کاشفیت نمىدانند و از عنصر حدس سخن گفتهاند (شاهرودی، 1388، ج23، ص156). چنانچه ملاکهایى از جمله لطف و تقریر را بپذیریم، باید بدانیم که در این صورت، محقق شدن جریان کاشفیت، فقط مرهون اجماع است و بس! یعنى این جریان با شهرت تحقق نمىیابد؛ زیرا براساس قاعدة لطف، صرفاً مخفی ماندن حقّ به طور کامل است که خلاف لطف تلقى مىگردد؛ ولی چنانچه حق به طور ناقص مخفی بماند، دال بر وجوب خلاف لطف نیست و بدیهى است که فقط اگر همه بر باطل اتفاق نمایند، خفاى کامل حق صورت مىپذیرد؛ لیکن اگر شهرت بر باطل انجام بگیرد، حق به طور کامل مخفى و پنهان نمىماند و دخالت معصوم (ع) براى برهم زدن شهرت، الزامی بوده و این مصداق وجوب لطف نیست. برمبنای تقریر هم دخالت امام معصوص براى برهم زدن، فقط زمانی است که همه بر باطل اجماع نمایند؛ و عدم دخالت در این صورت، به معناى بطلان تقریر است. با این توصیف، شهرت براساس قاعدة لطف و تقریر از عنصر کشف برخوردار نمیباشد؛ امّا براساس نظریهای که جریان کشف را ناشى از «دخول معصوم(ع) درامّت» مىداند، شهرت مىتواند کاشف از رأى معصوم (ع) باشد (حلبى، 1413ق، ص242). آیتاللّه بروجردى نیز از آن جهت که قائل به حدس و تراکم ظنون بود، کاشفیت را منحصر در اجماع نمىدید، از این رو قائل به اعتبار شهرت بود که: مشهور بودن حكم مسأله نزد قدما، کاشف از وجود دلیل معتبر بر آن حكم است. دیدگاه و اندیشه امام خمینى نیز همچون بروجردى بود و قائل بود که: در شهرت قدما، مناط اجماع وجود دارد؛ بلكه اجماع چیزى جز آن نیست (شاهرودی، 1388، ج23، ص156). به منظور اثبات اعتبار شهرت به ادلهاى تمسک شده است از جمله:
1- تعلیل موضوع در آیه: «إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْماً بِجَهالَۀٍ فَتُصْبِحُوا عَلى ما فَعَلْتُمْ نادِمِینَ؛ (حجرات/6)، ای مؤمنان، هر گاه فاسقی خبری برای شما آورد تحقیق کنید، مبادا از روی نادانی به قومی رنجی رسانید و سخت از کار خود پشیمان گردید». وجوب تبیّن در آیه مبتنى شده است بر موردى که اگر تبیین انجام نشود، برخورد جاهلانه صورت مىپذیرد. به همین دلیل، هرجایی که برخورد جاهلانه در کار نباشد، ضرورت وجوب تبیّن نیز از میان خواهد رفت، و از این جهت که اعتماد بر شهرت فتوایى، از مصادیق جهالت و سفاهت محسوب نمىشود، لذا تبیین در مورد آن لزومی ندارد، و بدون تبیین نیز مىتوان به آن عمل نمود، و در واقع این، همان معناى اعتبار و حجیت میباشد. البته این دلیل جدای اشكال دارد، زیرا هرچند که حكم وجوداً و عدماً دائر مدار علت میباشد، اما در جایى چنین است که داراى علت منحصره باشد، ولی در آیه شریفه مذکور معلوم نیست که علت حكم، علت منحصره باشد.
2- مرفوعۀ زراره: «قال: سَأَلْتُ اباجعفر علیه السلام، فقُلتُ: جَعَلتُ فَداکَ یأتى عَنكُما الْخَبَران و الْحَدیثان الْمُتَعارِضان فَبِأیهُما نَعْمَل؟ فقال علیه السلام: یا زرارة خُذْ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر»، (انصاری، 1419ق، ج۴، ص۶۲- جزایری، 1413ق، چ3، ج۴، ص۳۹۷- مکارم شیرازی، 1373، چ2، ج۲، ص۴۱۹)، تقریب استدلال اینگونه است که هرچند در مورد روایت دو خبر و حدیث متعارض است، لیکن پاسخ آن داراى اطلاق است و لفظ «ما» نیز مبهم و نامعلوم است و همچنین صلۀ آن که «اشتهر» باشد، معرف آن است که هم شامل اشتهار روایى و هم شامل اشتهار فتوایى مىشود. این دلیل نیز قابل خدشه و اشکال است، چرا که احتمال دارد مقصود از «اشتهار» همان معناى لغوى آن یعنى «واضح و روشن» باشد. بر این اساس؛ معناى روایت اینگونه مىشود: «خذ بما وضح بین اصحابک»، با این فرض، معناى شهرت به آن چه صدور آن از معصوم واضح و معلوم باشد، اختصاص پیدا مىکند، نه آن چه که صدور آن از معصوم مورد ظن یا شك باشد. از این گذشته، هر جوابی باید متناسب با سؤال مربوطه باشد و قدر مسلم این است که مراد از شهرت، شهرت روایى باشد، چرا که مورد سؤال، دو خبر متعارض است، بنابر این؛ اعتبار شهرت فتوایى از این طریق قابل اثبات نیست.
3- قیاس: آنان که قابل به اعتبار قیاس هستند، به منظور اثبات حجیت شهرت، به قیاس تمسک نموده و قائلند که ملاک و مناط حجیت خبر واحد، ظنآور بودن آن میباشد و از آنجا که همین علت در شهرت فتوایى نیز وجود دارد، حجیت و اعتبار نیز که معلول است، وجود نخواهد داشت. البته این وجه نیز مخدوش و قابل اشکال است، برای این که این تعلیل در هیچیک از ادلۀ حجیت خبر واحد دیده نشده است که خبر واحد به خاطر ظنآور بودن، حجیت داشته باشد، بلكه علماى اصولى معتقدند که چنانچه خبر واحدى حائز شرایط حجیت باشد، معتبر است، هرچند که ظنآور نیز نباشد.
از روشهای غیرقطعى دستیابى به سنت، شهرت میباشد که اقسامى از جمله: شهرت روایى، شهرت فتوایى، و شهرت عملى براى آن ذکر کردهاند؛ که ذیلاً توضیحاتی هرچند مختصر، در این راستا ارائه خواهیم کرد.
5- انواع شهرت
5-1- شهرت روایی
بنابر فرمایشات فقهاء، هنگامی شهرت روایى ظهور و نمود پیدا میکند که روایتى در بین راویان نزدیک به زمان امام معصوم انتشار یافته و هرچند که افرادی آن را نقل نمایند، اما به حد تواتر نرسد، در این صورت، آن روایت را مشهور مینامند. شهرت یكى از مرجحات محسوب شده است. در مبحث تعارض دو خبر، شهرت روایى را از جمله مرجحات دانستهاند. یعنى هر وقت دو روایت از حیث مدلول معارض با یكدیگر باشند، و یكى از آن دو روایت از شهرت روایى برخوردار باشد، و دارای تعداد راویان بیشترى باشد، بر روایت دیگر ارجحیت دارد، و مىتوان بر مبنای آن حكم نمود. ضمن این که نفس شهرت باعث وثوق و اطمینان مىشود، در روایات زیادى تصریح شده است که شهرت روایى مىتواند مرجح واقع شود (خلخالى، 1422ق، ج8، ص425). قابل ذکر است که شهرت روایی به تنهایی و بدون همراه شدن با شهرت عملی مطلقاً رجحانی برای روایت ایجاد نمینماید؛ بلكه چنانچه روایت مشهوری مورد اعراض فقها واقع شود، از علائم ضعف و سستی آن به شمار میرود. بر همین اساس، شهرت روایی قادر نیست ضعف سندی یک روایت را جبران نماید، و یا به هنگام تعارض روایات، از مرجحات به حساب آید، جز این كه توأم با شهرت عملی باشد که در این حالت نیز، این شهرت عملی است که جابر ضعف سند روایت بوده و میتواند به عنوان مرجح در تعارض روایت به کار آید (خلخالى، 1422ق، ص47).
5-2- شهرت عملی
منظور از شهرت عملی، شیوع و شهرت عمل فقهاء در مقام فتوا به حدیثی میباشد که ضمن اینکه سند آن حدیث روشن نیست، مجهول یا ضعیف نیز میباشد. در خصوص شهرت عملى و اعتبار آن نیز دو دیدگاه وجود دارد: برخى اعتقاد دارند که شهرت عملى قادر است ضعف سند روایت را جبران نماید، یعنى هروقت روایتى بر طبق موازین علم درایه و حدیث، دارای ضعف باشد، اما غالب فقها، بر اساس آن فتوا صادر نموده باشند، عمل و فتواى ایشان، مىتواند ضعف سندى روایت مورد نظر را جبران کرده و روایت را قابل اعتماد نماید. بر این اساس، همانطور که اگر خبرى صحیح و معتبر باشد، لیکن مورد اعراض اصحاب واقع شود، آن روایت فاقد درجۀ اعتبار بوده و نمىتوان به صرف وثاقت و صحت سند، بر طبق آن فتوا داد. این دیدگاه مورد قبول اکثر فقهاى شیعه واقع شده است. عدهای دیگر بر این باورند که شهرت عملى قادر نیست که ضعف سند را جبران نماید، چنانکه اعراض اصحاب نیز نمىتواند حدیث صحیح یا موثق را از درجۀ اعتبار ساقط کند. برخى از فقهاى شیعه از جمله صاحب مدارک الاحكام فى شرح شرایع الاسلام این نظریه را پذیرفتهاند.
بهعلاوه، برخی قائل هستند که در خصوص اعتبار خبر به وسیلۀ شهرت عملى و فقدان اعتبار آن از راه اعراض اصحاب، سند و دلیل و مدرکى موجود نیست، جز اینکه شهرت فتوایى مطابق خبر، مایۀ وثاقت و اطمینان شود که روایت مورد نظر از معصوم صادر شده است، و یا اعراض اصحاب از روایتى موجب اطمینان شود که آن روایت از معصوم صادر نشده است، که در این صورت امر دایر مدار حصول اطمینان و وثوق است و منشأ اعتبار آن نیز همین امر است، نه اینکه اعتبار آن صرف شهرت فتوایى یا اعراض اصحاب باشد. در هر صورت؛ شهرتى که در این مبحث مد نظر میباشد، شهرت فتوایى است، برای اینکه شهرت روایى و شهرت عملى از نوع خبر واحد محسوب شده و محل طرح آن در مباحث حجیت خبر واحد میباشد. ولی شهرت فتوایى با شهرت روایى و شهرت عملى متفاوت است، و چه بسا در شهرت فتوایى روایتى وجود نداشته باشد و مراد از صرف شهرت فتوایى، استفاده از سنت باشد، که در این حالت، شهرت فتوایى قسیم خبر است. لذا باید متذکر شد که چنانچه اجماع به طور مطلق داراى حجیت و اعتبار نباشد، بهطور قطع شهرت فتوایى که در درجۀ پایینترى از آن قرار دارد، فاقد حجیت و اعتبار خواهد بود، اما علیرغم این توصیف، ادلهاى براى اعتبار آن وارد شده است (شاهرودى، جناتى، 1414ق، ص117).
5-3- شهرت فتوایی
منظور از شهرت فتوایی، افتای مشهور فقها در مورد حكمی از احكام تكلیفی یا وضعی است که مدرک و سند آن برای ما معلوم و مشخص نیست (خویی، 1403ق، ص167). بنا بر فرمایشات فقهاء، هنگامی شهرت فتوایى معنا و مفهوم پیدا میکند که فتوایى در میان فقهاء شیوع و رواج یافته باشد، لیکن این اشاعه و رواج به حد اجماع نرسیده و فتواى مورد نظر، به دلیل مشخصى نیز مستند باشد. این نوع از شهرت در مباحث حجیت امارات مورد بحث میباشد.
قابل ذکر است که شهرت فتوایی نسبت به احكام الهی باعث ایجاد ظن و گمان در ما میشود، اما اولین اصل در ظن، عدم حجیت آن میباشد، مگر آنكه دلیلی قطعی مبنی بر حجیت آن اقامه شود؛ همانطور كه نسبت به خبر واحد نیز دلیل قطعی دال بر حجیت آن اقامه شده است و به این ترتیب، خبر واحد از ظن مطلق که فاقد حجت است، به ظن خاص که دارای حجیت و اعتبار است ارتقاء مییابد.
برخی از اصولیان در مورد شهرت فتوایی ادعا دارند که دلیل قطعی بر حجیت آن وجود دارد، ولی حق و واقعیت آن است که دلایل مورد ادعا، قادر به اثبات حجیت شهرت فتوایی نیستند. از اینرو، شهرت فتوایی تحت عمومات نهی از عمل به ظن و عدم جواز پیروی از ظن و گمان باقی مانده و این حكم کلی غیر قابل تخصیص است.
اضاف بر این، آراء مختلفى در خصوص اعتبار شهرت فتوایى وجود دارد: برخى از علماى اصولى معتقدند که شهرت فتوایى از امارات معتبره بوده و مىشود در استنباط احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه به آن اعتماد و استناد نمود، این رأی را شهید اول در کتاب «ذکرى الشیعه فى احكام الشریعۀ» پذیرفته است. برخی نیز اعتقاد دارند که شهرت فتوایى فاقد اعتبار است و نمیتوان به عنوان منبع استنباط به آن اعتماد کرد. زیرا نهایت آنچه که از شهرت فتوایى قابل افاده است، ظن و گمان است و در باره ظن و گمان نیز قرآن کریم مىفرماید: «وَمَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إِنْ يَتَّبِعُونَ إِلَّا الظَّنَّ وَإِنَّ الظَّنَّ لَا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئًا» (نجم/53)، «و حال آنکه هیچ علم به آن ندارند و جز در پی گمان و پندار نمی‌روند و ظنّ و گمان هم در فهم حق و حقیقت هیچ سودی ندارد»، لازم به یادآوری است که غالب اندیشمندان اصولى این دیدگاه را پذیرفتهاند.
6- بررسی تطبیقی شهرت با مفاهیم مشابه آن
6-1- وجوه افتراق و اشتراک شهرت و اجماع
اجماع در لغت به معناى اتفاق یا عزم بر کارى، و در اصطلاح اتفاقى است که مىتواند حكم شرعى معیّنى را اثبات کند، و تمام تعاریفى که براى اجماع ذکر کردهاند، به همین تعریف برمىگردد؛ به طور نمونه، شیعه امامیه در تعریف اجماع گفتهاند: اجماع عبارت از اتفاقى است که کاشف از رأى معصوم باشد یا اتفاقى که امام از جملۀ آنها باشد یا اتفاق کسانى که گفتارشان معتبر است (محقق حلّى، 1403ق، ص441).
شهرت قرابت و نزدیكی زیادی با اجماع دارد و هر دو به نوعی کاشف از قول معصوم علیهالسلام میباشند. با این تفاوت که کاشفیت اجماع از قول معصوم علیهالسلام قطعی است. بنابر این، اجماع حجیت دارد و از جمله منابع فقه به شمار میرود. اما شهرت، کاشفیتی ظنی و ناقص دارد که از نظر اکثر اصولیان دلیل محكمی و مورد قبول بر حجیت آن اقامه نشده است.
6-2- وجوه افتراق و اشتراک شهرت و اکثریت
شهرت فتوایى یا حدیث، از نظر روایى یا عملى، با اکثریّت مورد نظر در دموکراسى داراى این تفاوت است که اکثریت دموکراتیک تا نصف به علاوه یک توسعه دارد، ولى شهرت در اصطلاح فقهى در مرحلهاى بالاتر قرار دارد، به گونهاى که باید امارة واقع به شمار آید و قول اقلیّت، به عنوان قول نادر و حدیث، به عنوان شاذ و نادر در مقابل مشهور قرار گیرد، ولى به هر حال مسألۀ اکثریّت مطرح است. بر همین اساس است که در برخى از موارد مهم، سطح اکثریّت دموکراسى را نیز بالا مىبرند، تا اینكه اگر دو ثلث مجلس رأى ندهند، قانون تصویب نمىشود؛ زیرا هر چه عدد افراد موافق بیشتر شود، اطمینان به درستى آن قانون بیشتر خواهد بود (خلخالى، 1422، ص 18).
7- تحدید مصادیق کارکردهای شهرت در استنباط فقهی
برخی علما و محققان با تتبع در کلمات شیخ انصاری، مصادیقی از کارکردهای شهرت در استنباط فقهی را بر شمردهاند که در ادامه به آنها اشاره خواهیم نمود.
7-1- کارکردهای شهرت در فقه
یكی از مصادیق کارکردهای شهرت در فقه، الزام به تقلید از مجتهد اعلم میباشد که نگارنده قصد دارد به تبیین موضوع بپردازد.
7-1-1- الزام به تقلید از مجتهد اعلم
شیخ اعظم انصارى در بارة معناى اعلم گفته است: «مراد از اعلم مجتهدى است که در استخراج و استنباط حكم اللّه استادتر باشد». در تعریفی دیگر آمده است: «اعلم کسى است که در فهمیدن حكم خدا، از تمام مجتهدان زمان خود استادتر باشد». اکنون باید بررسى کرد که چگونه مفهوم اعلم بین دو مجتهد مطلق تحقق پیدا مىکند؟ این معنى، تصور و واقعیتى ندارد و هیچ گاه بین آن دو تحقق نمىیابد، زیرا اطلاق اعلم بر یكى از مجتهدان مطلق- که واجد همه اوصاف و شرایط باشد- یا به لحاظ مقام ثبوت و واقع است، یا به لحاظ مقام اثبات و دلیل. در صورت پذیرش، مجتهد اعلم را از سه راه میتوان شناخت:
اوّل خود انسان یقین و یا اطمینان پیدا کند، مانند این كه انسان، خود از اهل خبره باشد و بتواند مجتهد اعلم را بشناسد.
دوّم: دو نفر عالم عادل که میتوانند مجتهد اعلم را تشخیص دهند، اعلم بودن کسی را تصدیق نمایند، به شرط آنكه دو نفر عالم عادل دیگر با گفتۀ آنان مخالفت ننمایند.
سوّم: اجتهاد و اعلم بودن شخصی به حدّی شایع باشد که از آن شیوع و شهرت، برای انسان علم یا اطمینان حاصل شود (شاهرودى، 1413ق، ص314).
7-2- عدم صحت تزویج وصی
برخى عدم صحت تزویج وصى را به شهرت نسبت دادهاند و چنان که گفتیم، با مراجعه معلوم شد که این قول نه تنها مشهور یا اشهر نیست، بلكه تا زمان محقق اول کسى نبوده که حكم به عدم ولایت وصى کرده باشد، و کلماتشان یا مانند شیخ مختلف است و یا اصلاً متعرض این مسأله نشدهاند. شاید علت نسبت شهرت به آنها این باشد که فقهاء تا زمان محقق، نوعاً با تعبیرى یكسان ولایت بر صغار را در اب و جد منحصر کردهاند. از این عبارت، برخى گمان کردهاند که تزویج وصى در نظر آنها باطل بوده است که نامى از آن نبردهاند. در حالى که از مباحث فوق معلوم شد که دخالتهاى اب و جد، اعم از اقدامات بالمباشره و یا بالتسبیب است و لذا تزویج وکیل را هم آنها نام نبردهاند. در صورتی که مسلّماً آنان اقدام او را صحیح مىدانند، بنابراین شاید به عقیده قدماء، عقد وصى، همچون عقد وکیل صحیح باشد، لذا نمىتوان قول به عدم صحت عقد وصى را به آنها نسبت داد (شبیرى زنجانى، 1419ق، ج12، ص4299).
برخی از فقها عدم تمكین زوجه نسبت به وطى در دبر را از حقوق زوج نمىدانند و از این رو، در صورت عدم تمكین زوجه، قائل به نشوز نیستند. این نقل قول مستند به تعابیرى بود که در برخى منابع از جمله در عروه و مستمسک آمده است. مثلاً مرحوم سید در این مسأله تعبیر به «بعض الفقهاء» فرموده یا مرحوم آقاى حكیم (ره) مراد مصنف را تنها صاحب جواهر (ره) دانسته است. ولى پس از مراجعه به منابع فقهى و فحص کامل معلوم شد که قائلین به تحقق نشوز با عدم تمكین، آنچنان کم نیستند و با توجه به صراحت و ظهور عبارات بسیارى از فقها حتى مىتوان قائل به شهرت این قول شد و لذا برخى مانند فیض (ره) این نظر را به مشهور نسبت دادهاند. هر چند قول به حق نبودن و عدم تحقق نشوز هم مشهور مىباشد، ولى این نظر هم که وطى در دبر از حقوق بوده، عدم تمكین، موجب نشوز مىگردد، قول نادر و شاذى نیست و نهایت این که مىتوان هر دو قول را مشهور و قابل اعتماد دانست. براى اثبات این مطلب عبارات برخى فقها ذیلاً آورده مىشود (حکیم، 1391ق، ج14، ص64).
7-3- اکراه تلقی رکبان
تلقّی به معنای استقبال است و رکبان جمع راکب به معنای سوار است، راکب به فرد سوار بر شتر گفته میشود و فارس به فرد سوار بر اسب. اما وقتی رکبان استفاده میشود، مقصود کاروان شتر است. لذا اضافه کلمه رکبان به إبل (رکبان الإبل) قبیح است. در اصطلاح فقها به معنای رفتن به استقبال کاروان تجاری است قبل از ورود به شهر به قصد معامله با آنان (معمولاً به این انگیزه انجام میشود که چون کاروان از قیمت متاعی که برای فروش آوردهاند در این شهر خبر ندارند، لذا بعضی به سراغ کاروان رفته و با قیمت پائینی اجناس آن را میخرند با هدف فروختن به قیمت بالاتر در شهر). کراهت تلقی، که مشهور قائل به آن هستند را بر شهرت استوار نمودهاند، و مرحوم فاضل قطیفی از مرحوم شیخ طوسی نقل کرده است (شاهرودی، 1388، ج2، ص625).
8- کارکردهای شهرت در حقوق
یكی از انواع کارکردهای شهرت در حقوق موضوعه ایران، ثبوت خیار غبن می باشد که در ذیل اجمالاً به آن اشاره خواهیم نمود.
8-1- ثبوت خیار غبن
هرگاه عقد لازم با تمام اجزا و شرایط منعقد شود، متعاقدین حق به هم زدن آن را ندارند، مگر اینکه متعاملین به فسخ آن راضی باشند و یا اینکه یكی از اسباب فقهی فسخ عقود لازم به وجود آید. از جمله این اسباب، خیار غبن است که به محض به هم خوردن تعادل عوضین و ارزش اقتصادی آنها در زمان انعقاد عقد، برای حمایت از شخص مغبون به وجود میآید. به عقیده شیخ انصاری در خصوص ثبوت خیار غبن در بین علما سه نظریه وجود دارد: مشهور علما قائل به ثبوت خیار غبن هستند؛ برخی اجماع به ثبوت خیار غبن دارند و بعضی از علما منكر خیار غبن میباشند که مرحوم شیخ قول سوم را به دلیل شاذ بودن قابل اعتنا نمیداند. از جمله مستنداتی که علما جهت ثبوت خیار غبن به آنها استدلال کردهاند، عبارتاند از آیه 41 سوره مبارکه نساء، روایت «تلقی رکبان»، قاعدة لاضرر، روایات و اجماع منقول. شیخ تنها دلیل قابل اعتماد را اجماع منقولی که معتضد به شهرت محققه و حدیث لاضرر است میداند و سایر ادله را رد میکند (نیازی، 1392، ص62).
8-2- ثبوت ارش در خیار عیب
ارش از مشترکات لفظی است و در بیش از یک معنا به کار رفته است (جعفری لنگرودی، 1387، ج1، ص25). ارش از حیث لغوی به معنی دیه تعریف شده است (عبدالناصر، 1390ق، ص83). برخی از لغوئین از آنجا که تفاوت میان معیب و سالم باعث ایجاد نزاع میان طرفین میگردد، به آن ارش گویند (انصاری، طاهری، 1384، ص 186).
استعمال لفظ ارش در لسان فقها همان استعمال لغوی است. چرا که ارش از نظر فقها دلالت بر مالی میکند، که برای جبران نقص در عین مورد معامله پرداخت میگردد. به عبارت دیگر تفاوتی که مشتری در صورت آگاهی از عیب از بایع می‌گیرد، را ارش گویند.
نکته‌ای که از طرف برخی فقها برای تعریف ارش به آن توجه شده، این است که مقدار ارش از طرف شارع مشخص نشده است. با توجه به این شرط ارش را چنین تعریف کردهاند؛ ارش به مالی اطلاق میشود، که به عنوان بدل آنچه در ضمانت طرف دیگر معامله است و اندازه آن در شرع معین شده است، پرداخت میگردد (انصاری، 1426ق، ص281).
در حقوق ایران، بحث ارش در خیار عیب پذیرفته شده است. در خیار عیب یک راه انتخابی برای مشتری در حالتی که مشخص شود مبیع دارای عیب است، قبول مبیع معیوب با اخذ ارش است. مواد 422 ق.م به بعد، به این بحث اختصاص یافته است.
از طرف حقوقدانان تعاریف مختلفی برای ارش ارائه شده است. برخی از حقوقدانان تفاوت بین صحیح و معیب که مشتری برای جبران زیان خود در صورتی که مبیع را نگه دارد میتواند از بایع دریافت کند، را ارش دانستهاند (امامی، 1368، ص501). به عبارت دیگر ارش عبارت است، از تفاوت بین صحیح و معیوب که مشتری برای جبران زیان خود میتواند، از بایع دریافت کند. برخی از حقوقدانان ارش را خسارت عدم انجام تعهد مربوط به تسلیم کالای سالم دانستهاند (کاتوزیان، 1376، ص308) و برخی آن را جبران به هم خوردن اصول موازنه دانستهاند (جعفریلنگرودی، 1385، ص 218).
همانگونه که ملاحظه شد، اگر چه الفاظ مختلف در تعریف ارش از طرف حقوقدانان ارائه شده بود، به نظر میرسد تفاوت چندانی در تعاریف ملاحظه میگردد. در جمع تعاریف ارائه شده شاید بتوان ارش را اینگونه تعریف کرد:
ارش عبارت از ما به ازائی است، که مشتری در قبال نقص موجود در مبیع در زمان معامله از بایع دریافت میکند تا رابطه عوض و معوض حسب قصد اولیه طرفین معامله حفظ گردد. مقدار این ارش در قانون و شرع تعیین نشده و حسب نوع و زمان معامله و عیب در هر مورد جداگانه تعیین میگردد.
دلیل این دسته از فقها و حقوقدانان شهرت میباشد که تعداد کثیری از فقها قائل به این قول هستند. یکی از مبانی ارش، جبران ضرر است. بر اساس این مبنا، ارش برای جبران ضرر است. به این مفهوم که، چون بر اثر انجام معامله مبیع معیوب خسارتی بر خریدار وارد میگردد، پرداخت ارش برای جبران این ضرر الزامی است. لذا گروهی از فقها زمانی قائل به حق دریافت ارش می‌شوند، که امکان رد عیب مبیع به هر علت ممکن نباشد. لکن نظر مشهور که قانون مدنی نیز از آن تبعیت کرده است، قائل به این مطلب است، که ارش حقی در عرض حق فسخ معامله و رد عین میباشد (صفایی، 1383، ص283).
8-3- تعارض اقاریر در باب قتل
فقیهان برای بیان حكم تعارض اقاریر در باب «قتل»، نظر خود را در قالب بررسی همان فروض مذکور در مواد 235 و 236 قانون مجازات اسلامی سابق مطرح کردهاند و هنگام مراجعه به متون فقهی، فرض دیگری به چشم نمیخورد! آن فروض از این قرارند:
الف) یا کسی به قتل عمدی دیگری اقرار نموده و سپس شخص دیگری به قتل عمدی یا خطایی همان شخص اقرار میکند.
ب) یا اینكه پس از اقرار یک شخص به قتل عمدی کسی، شخص دیگری به قتل عمدی همان فرد اقرار میکند و سپس، مقرّ نخست از اقرارش بر میگردد.
نظر مشهور فقیهان دربارة حكم موضوع این پژوهش، مستند به روایات ضعیفی است که در این باب وارد شده است (حاجی دهآبادی، 1398، چ2، ص94).
9- نظر مشهور فقیهان امامیه و قانون مدنی پیرامون نکاح فضولی
مقصود از نکاح فضولی، عقد نکاحی است که از طرف فضول صادر شده باشد و تفاوتی نمیکند که از يک طرف، فضولاً باشد يا از هر دو طرف چنین باشد. صاحب عروه الوثقی در اين باره می نويسد: «يکسان است که فضولی از يکی از دو طرف باشد يا از هر دو باشد، يا معقود له، صغیر باشد يا کبیر، آزاد باشد يا عبد؛ مراد از فضولی، عقدی است که از طرف غیر ولی و وکیل، صادر شده باشد، يکسان است که وی (يعنی شخص فضول) خويشاوند باشد مانند برادر، عمو، دايی و غیر اين موارد، يا اجنبی و غیر خويشاوند باشد... و چنین است عقدی که از طرف ولی يا وکیل صادر شود. بنا بر خلاف آنچه که از طرف خداوند يا از طرف موکل اذن داشتهاند؛ مانند زمانی که ولی، عقد را خلاف مصلحت يا وکیل با تعدی از آنچه که موکل برای او تعیین کرده است، واقع کند (طباطبايی يزدی، 1409ق، ج2، ص 870).
9-1- اقوال فقهای امامیه
به طور کلی در مسأله نکاح فضولی، سه ديدگاه میان فقیهان امامیه وجود دارد:
1- صحت عقد متوقف است بر اجازه؛ يعنی اگر صاحب آن، اجازه دهد، عقد صحیح است. به عبارت ديگر، اين عقد دارای صحت تأهلیه است و اين، قول شیخ مفید (نعمان عکبری، 1413ق، ص 511)، و سید مرتضى (شريف مرتضی، 1417ق، ص 330)، و شیخ طوسی در النهايه (طوسی، 1400ق، ص 466)، و ابن براج (طرابلسی، 1406 ق، ج2، ص 197)، و ابى الصلاح (حلبی، 1403ق، ص 292)، و ابن ادريس (حلی، 1410ق، ج2، ص 564) و علامه حلی (علامه حلی، 1411ق، ص 134) است.
2- از اصل باطل است و اين مورد قول شیخ الطایفه در خلاف (طوسی، 1407ق، ج 4، ص 260) و مبسوط (طوسی، 1387، ج 4، ص 163) و فخرالمحققین (حلی، 1387، ج 3، ص 27) است.
3- در 9 مورد نیز، با اجازه صاحب آن، صحیح است و در خارج از اين موارد از اصل باطل و اين قول ابن حمزه است (طوسی، 1408ق، ص300).
9-2- قول مشهور
نظر مشهور فقهای امامیه بر اين است که عقد نکاح فضولی، با اجازه لاحق اصیل، صحیح و لازم است (محقق حلی، 1408ق، ج2، ص 222؛ نجفی، 1404ق، ج 29، ص 201؛ طباطبايی يزدی، 1409ق، ج2، ص 870؛ نجفی، 1422ق، ص 30؛ حلی، 1411ق، ص 134؛ همو، 1413ق، ج3، ص 15؛ عاملی، 1414ق، ج3، ص 50؛ حائرى، 1418ق، ج 1، ص 103؛ اشرفی، 1388، ج2، ص 260).
9-3- ادله قول مشهور
بعد از اين که نظر مشهور فقهای امامیه در نکاح فضولی مطرح گرديد، دلايل فقهی اين دسته از فقها مورد بحث واقع میگردد:
9-3-1- عمومات «أوفوا بالعقود»
عمومیت لفظ «العقود» در آيه 1 سوره مائده است که میفرمايد: «يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود»، چون جمع محلی به «الف و لام» است و افاده عموم میکند، شامل عقد فضولی هم میگردد.
با اين توضیح که اگر چه عقد فضولی در ابتدای کار و در زمان انشاء، عقد کامل محسوب نمیشد؛ زيرا از طرف اصیل واقع نگرديده بود، ولی زمانی که اصیل آن را اجازه کند، نقص آن مرتفع میگردد و مانند ساير عقود کامل است، و عمومیت «أوفوا بالعقود» شامل آن نیز میگردد و نه تنها صحیح و کامل است، بلکه لازم الوفاء نیز هست (مکارم، 1424ق، ج2، ص60).
البته، اين استدلال دارای مسامحه است؛ زيرا محل نزاع اين است که «آيا چنین عمل حقوقی با اجازه بعدی عقد میگردد يا نه؟»؛ در حالی که در استدلال بالا، عقد محسوب شدن آن پس از اجازه لاحق، مفروض دانسته شده است. همچنین در حالی که محل بحث و نزاع به تعبیر ديگر، همین است؛ يعنی، سؤال اين است که آيا اين عمل حقوقی فضول، با اجازه لاحق، عقد هست تا مشمول «أوفوا بالعقود» گردد يا خیر و از ريشه و اساس، بیهوده و لغو است؟
لذا اگر عقد بودن آن ثابت شود، در آن لحظه گفته میشود: «عقد فضولی مشمول «أوفوا بالعقود» است. پس، اين استدلال به تنهايی کفايت نمیکند.
9-3-2- سیره عقلا
در میان عقلای عالم، عقد فضولی به رسمیت شناخته شده است، برای مثال: اگر توجه کنیم به خروج وکیل از حد وکالت خويش، وکیل در مقداری که خارج از حد مأذون است، فضول تلقی میشود. چنین مورد فضولی در جوامع انسانی زياد اتفاق میافتد و بعد از اين که موکل (اصیل)، آن مقدار را اجازه کند، آن مقدار تصرف اضافی وکیل، مشروع تلقی میگردد و در صورت رد موکل، عمل حقوقی انجام شده مثل خريد و فروش ملک، باطل میگردد.
از طرفی ديگر گفته میشود: با استناد به روايت عروه بارقی1، شارع مقدس، اين بنای عقلا را امضا و تأيید کرده است (همان، ص 61).
اين استدلال نیز کامل و تام نیست؛ زيرا:
1- همواره فقهای بزرگوار فرمودهاند: نکاح ملحق به عبادات است.
2- در عبادات، بايد نظر شارع مقدس رعايت شود.
3- روايت عروه بارقی در مورد «بیع» و «معاملات» است که چنین مواردی دارای حقیقت عرفی است و نمیتوان چنین امری را به «عبادات» تسری داد.
پس حتی اگر بنای عقلا بر صحت تأهلیه عقد فضولی قرار گیرد، اين صحت، منحصر به قواعد بیع و معاملات است و نمیتوان اين بنا را در «عبادات» و «ملحق به عبادات» جاری دانست؛ بلکه در اين موارد بايد به کتاب و سنت معتبر، رجوع شود.
9-3-3- روایات
روايتی وارد شده است در اين مورد که به نظر می رسد محکمترين روايتی باشد که میتوان در اين زمینه به آن استناد کرد:
«محمد بن مسلم نقل میکند: از أبی جعفر (ع)، درباره مردی سؤال میشود که مادرش برای او، همسری اختیار کرده است، در حالی که آن مرد غايب بوده است.
امام (ع) میفرمايد: اين نکاح، جايز است؛ مرد اگر بخواهد میپذيرد و ترک میکند و اگر بخواهد آن تزويج را ترک کند، مهر بر مادر مرد، لازم است2»3.
روايات4 ديگری نیز مخصوصاً در مورد نکاح عبد و أمه، مورد استدلال قرار گرفته است.
9-4- مدعیان اجماع بر قول مشهور
ابن ادريس در ابتدای کلامش، ادعای «عدم الخلاف» در میان فقهای امامیه بر صحت نکاح فضولی و توقف آن بر اجازه، میکند و فقط قول مختار شیخ طوسی در الخلاف را مخالف میداند و در ادامه بحث، زمانی که میخواهد ادله خود را بیاورد، دلیل اول خود را، اجماع علمای امامیه میداند (حلی، 1410ق، ج2، ص 564). سید مرتضی نیز در المسائل الناصريات، بعد از ذکر اقوال فقهای امامیه و فقهای عامه، زمانی که میخواهد ادله خود را بیاورد، اولین دلیل را اجماع فقهای امامیه بیان میدارد (شريف مرتضی، 1417، ص 230).
«نیز بنگريد به: صحیحه زراره در مورد نکاح عبد بدون اذن مولی، از امام باقر(ع)، (صدوق، 1413ق، ج3، ص541). عن علی بن مهزيار، در مورد عقد دختربچهای که عمويش او را به عقد ديگری در آورده بود، از امام باقر(ع)، (طوسی، 1390، ج3، ص 239). عن الفضل بن عبدالملک، در مورد نکاح پدر برای پسر کبیر، از امام صادق(ع)، (حر عاملی، 1409ق، ج20، ص277)».
10- نتیجه گیری
شهرت در فرهنگ لغت به معنای امر واضح و روشن است و در اصطلاح به معنای گرایش اکثریت به یک رأی و نظر خاص است. شهرت و کارکردهای آن در بسیاری از موضوعات فقهی استعمال میگردد و از دیرباز بین فقهای مذاهب خمسه مطرح بوده است. شهرت که به سه قسم فتوایی، روایی و عملی تقسیم میشود؛ بر این اساس، شهرت فتوایی، فتوایی است که در زمینه حكمی از احكام شرعی، شهرت یافته است، بدون آنكه مستند آن معلوم باشد، چه سندی برای آن موجود بوده ولی از آن دوری شده یا اصلاً مستندی نداشته است، در صورتی میتواند حجت باشد که به نوعی از اصول متلقات و کاشف از رأی معصوم باشد. اهل سنت بحثی به عنوان شهرت فتوایی ندارند و در بحث اجماع به آن میپردازند. در ارتباط با شهرت روایی که اشتهار روایت میان راویان به سبب کثرت نقل و تكرار آن معنا میشود و بیشتر کاربرد آن در بحث تعادل و تراجیح مطرح میشود. در کتب اهل سنت به شهرت روایی اشاره نشده است، اما حدیث مشهور یعنی حدیثی که راویان زیادی آن را نقل کرده باشند، به نوعی شباهت با شهرت روایی امامیه دارد، آنها نیز از حدیث مشهور در بحث تراجیح استفاده میکنند؛ شهرت عملی که شهرت در عمل به روایت بوده و کاربرد آن در جبر ضعف سند است و البته در آن اختلاف نظر وجود دارد، میتوان گفت چنین شهرتی در صورتی جبر ضعف سند میکند که در عمل متقدمین و متأخرین وجود داشته باشد.
در ارتباط با حجیت شهرت در استنباط فقهی میتوان بیان نمود که اگر شهرت یا خبر مشهور به حد و اندازه استفاضه برسد و در تمام طبقات، راویان و ناقلان متعدد داشته باشد، هر چند به حد تواتر نرسند، سبب تقویت و ترجیح حدیث به هنگام تعارض میشود. اما اگر شهرت صرفاً کثرت نقل و نگارش روایت در کتابها و جوامع حدیثی باشد، ولی راویان متعدد نداشته باشد، موجب رجحان روایت نشده و نمیتوان آن را از مرجحات به شمار آورد. از برخی روایات همچون مقبوله عمر بن حنظله و مرفوعه زراره استفاده میشود که شهرت روایی و عملی در صدر اسلام همزمان با حضور ائمه علیهمالسلام وجود داشته و عمل میشده است.
شهرت فتوایی نیز در برخی روایات آمده است و شهرت فتوایی قدما، میتواند کاشف از قول معصوم علیهالسلام باشد؛ زیرا فتوای آنها عین عبارات روایات میباشد و شهرت در یک فتوا در میان آنها کاشف از روایتی است که اکنون در دسترس ما نیست.
از این رو؛ بسیاری از فقیهان به شهرت فتوایی قدما عنایت خاص دارند، و در استنباط احكام شرعی آن را در نظر میگیرند. امروزه در استنباط فقهی، اگر اجماعى به چشم نیاید، دست کم شهرتى رخ مىنماید. لذا مسیر استنباط را شهرتها و اجماعها پرکردهاند و همچون علائم راه، جهتهاى مسیر را مشخّص مىکنند.
درگذشته، غالب فقیهان بیشتر اجماعها و شهرتها را به چشم علائم راه و جهتهاى مسیر نگاه مىکردند و در این عصر، برخى از فقیهان، بى اعتنا از کنار آنها مىگذرند. پذیرش افراطى اجماع و شهرت در دیروز، فقه را در دو زمینۀ تفسیر نصوص و تعیین حكم در موارد غیر منصوص، از هواى آزاد عقلانیت تا حدودى بازداشت و کم توجهى به اجماع و شهرت در امروز نیز، فقه را با خطر جدا شدن و دور افتادن از برخى اصول و ریشهها مواجه کرده است.
در نتیجه، از جمله کارکردهای شهرت در استنباط فقهی میتوان به لزوم تقلید از مجتهد اعلم، تخییر در رجوع به متلف و فسخ، مكروه بودن تلقی رکبان، ثبوت خیار غبن، ثبوت ارش در خیار عیب و... اشاره نمود.
فهرست منابع
- قرآن کریم
- ابن اثیر (1364)، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، چاپ محمود محمد طناحی و طاهر احمد زاوی، قم، ایران: افست.
- حلی، محمد بن منصور (1390)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، چ6، قم، ایران: دفتر انتشارات جامعه مدرسین.
- الاصبحی، مالک بن انس (بی تا)، الموطاء، بیروت، لبنان: داراحیاء التراث العربی.
- انصاری، مرتضی (1372)، صیغ العقود و الایقاعات، چ1، ج4، قم، ایران: مجمع اندیشه اسلامی.
- بیهقی، ابوبكر احمد بن حسین بن علی (بی تا)، السنن الكبری، چ1، بیروت، لبنان: داراکتب العلیمه.
- تنوخی، عبدالسلام سحنون بن سعید، (بی تا)، المدونه الكبری، چ1، بیروت، لبنان: دارالفكر.
- حاجی دهآبادی، احمد (1398)، جرایم علیه اشخاص(قتل)، چ2، تهران، ایران: میزان.
- حلی، احمد بن محمد (1407ق)، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، چ1، ج1، قم، ایران: انتشارات اسلامی.
- حنفی الكاشانی، ابی بكر بن مسعود، (587ق)، بدائع الصنائع، چ1، بیروت، لبنان: داراکتاب العربی.
- حنفی سرخسی، ابوبكر محمد بن احمد، (483ق)، المبسوط، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.
- خوانساری، سید احمد بن یوسف، (1405ق)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، چ2، قم، ایران: اسماعیلیان.
- سیوطی، عبدالرحمن، (911ق)، الحاوی للفتاوی، چ1، بیروت، لبنان: دارالكتاب العربی.
- شافعی، محمد بن ادریس (بی تا)، الام، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.
- شهید ثانی، زین الدین بن علی (966ق)، حاشیه الارشاد، چ1، ج1، قم، ایران: دفتر تبلیغات اسلامی.
- صدر، سید محمد، (1412ق)، ماوراء الفقه، چ1، بیروت، لبنان: دارالاضواء للطباعه و النشر و التوازیع.
- طوسی، محمد بن علی (566ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، چ1، ج4، قم، ایران: کتابخانه آیتالله مرعشی نجفی.
- ماوردی بصری، ابوالحسن علی بن محمد بن حبیب، (450ق)، الحاوی الكبیر، چ1، بیروت، لبنان: داراکتب العلمیه.
- محقق حلی، جعفر بن حسن، (1392)، المختصر النافع فی فقه الامامیه، چ11، قم، ایران: مؤسسه المطبوعات الدینیه.
- محقق سبزواری، محمد باقر بن محمد (1090ق)، کفایه الاحكام، چ1، ج4، قم، ایران: دفتر انتشارات اسلامی.
- المزنی، ابو ابراهیم اسماعیل بن یحیی، (بی تا)، المختصر المزنی، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.
- مقدسی، عبدالله بن احمد بن احمد بن قدامه، (620ق)، المغنی، چ1، قاهره، مصر: هجر للطباعه و النشر.
- موسوی بجنوردی، محمد، (1373)، اقتراح تحول نظام قضایی، گرهها و راه حلها، مجله کیهان فرهنگی، سال11، ش 8.
- موسوی خمینی، سید روح الله (1379)، تحریر الوسیله، چ21، قم، ایران: دفتر انتشارات اسلامی.
- موسوی خویی، سید ابوالقاسم، (1413ق)، منهاج الصالحین، قم، ایران: نشر مدینه العلم.
- وحید خراسانی، حسین، (1392)، منهاج الصالحین، چ5، قم، ایران: مدرسه امام باقر علیه السلام.
- نجفى، محمدحسن (1404ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ7، بیروت، لبنان: دار إحیاء التراث العربی.
- نجفى، حسن بن جعفر (1422ق)، أنوار الفقاهه کتاب النکاح، چ1، نجف اشرف، عراق: مؤسسه کاشف الغطاء.
- نورى، میرزا حسین (1408ق)، مستدر الوسائل و مستنبط المسائل، چ1، بیروت، لبنان: مؤسسه آلالبیت علیهمالسلام.
- هاشمی شاهرودی، سیدمحمود (1426ق)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، چ1، قم، ایران: مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
- يزدى، سیدمحمدکاظم طباطبايى (1409ق)، العروه الوثقی، چ2، بیروت، لبنان: مؤسسه الأعلمی للمطبوعات.
ج : فرهنگها
فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، جمعی از پژوهشگران، ج3، قم، ایران: مؤسسه فقه اسلامی.
سیاح، احمد، (1390)، فرهنگ بزرگ جامع نوین، ج4، تهران، ایران: انتشارات اسلام.
عمید، حسن، (1390)، فرهنگ عمید، تهران، ایران: مؤسسه انتشارات امیر کبیر.
قیم، عبدالنبی، (1400)، فرهنگ معاصر، ج4، تهران، ایران: انتشارات معاصر.
د : نرم افزارهای کامپیوتری
لوح فشرده المعجم، نسخه سوم، مرکز معجم فقهی، حوزه علیمه، قم، ایران.
لوح فشرده فقه اهل بیت، مؤسسه فقه اهل بیت علیه السلام.
لوح فشرده مكتبه اهل بیت علیه السلام، نسخه دوم.
[1] «أَبُو جَعْفَرٍ مُحَمَدُ بْنُ عَلِیٍ الطُوسِیُ فِی ثَاقِبِ الْمَنَاقِبِ، عَنْ عُرْوَه بْنِ جَنْدل الْبَارِقِی قَالَ: قَدِمَ جَلَبٌ فَأَعْطَانِی النَبِیُ ص دِينَاراً فَقَالَ اشْتَرِ بِهَا شَاه فَاشْتَرَيْتُ شَاتَیْنِ بِدِينَارٍ فَلَحِقَنِی رَجُل فَبِعْتُ أَحَدَهُمَا مِنْهُ بِدِينَارٍ ثُمَ أَتَیْتُ النَبِیَ ص بِشَاه وَ دِينَارٍ فَرَدَهُ عَلَیَ وَ قَالَ بَارَک اللَه لُک فی صَفقْهَ يِمَیِنِک وَ لَقَد کْنُت أَقَوم بُالِکْناُسَه أِوَ قْال بِالْکُوفَيِ فَأَرْبَحُ فِی الْیَوْمِ أَرْبَعِینَ أَلْفاً» (نوری، 1408ق، ج13، ص 245).
[2] «ابوعَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَارِ، عَنْ إِسْمَّاعِيلَ بْنِ سَهْلٍ، عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْحَضْرَمِيِّ، عَنِ الْكَاهِلِيِّ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِيّ جَعْفَرٍ عليه السلام أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَتْهُ أُمُهُ وَّهُوَ غَائِبٌ؟ قَالَ النِّكَاحُ جَائِزٌ، إِنْ شَاءَ الْمُّتَزَوِّجُ قَبِلَ، وَّإِنْ شَاءَ تَرَكَ، فَإِنْ تَرَكَ الْمُّتَزَوِّجُ تَزْوِّيجَهُ، فَالْمَّهْرُ لَازِمٌ لِأُمِهِ» (کلینی، 1429ق، ج10، ص 774).
[3] لزوم مهر بر مادر، خلاف قواعد است.
[4] «نیز بنگريد به: صحیحه زراره در مورد نکاح عبد بدون اذن مولی، از امام باقر(ع)، (صدوق، 1413ق، ج3، ص541). عن علی بن مهزيار، در مورد عقد دختربچهای که عمويش او را به عقد ديگری در آورده بود، از امام باقر(ع)، (طوسی، 1390، ج3، ص 239). عن الفضل بن عبدالملک، در مورد نکاح پدر برای پسر کبیر، از امام صادق(ع)، (حر عاملی، 1409ق، ج20، ص277)».
