ضرورت درج وصف « سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی» در عقد نکاح

الموضوعات : تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری

فریبا خلیجیان ¹ (دانشجوي دكتري رشته حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران)
علیرضا حسنی ² (استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران )
امیر خواجه زاده ³ (استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران)

تاريخ الإرسال : 11 السبت , شوال, 1445 تاريخ التأكيد : 13 الأربعاء , ذو الحجة, 1445 تاريخ الإصدار : 14 الخميس , ذو الحجة, 1445

الکلمات المفتاحية: بیماری‏های زوجین, وصف سلامت, تخلف از شرط وصف, تدلیس در نکاح, فسخ نکاح.,

ملخص المقالة :

گاهی یکی از زوجین قبل از عقد نکاح، مبتلا به بیماری مضّر و صعب العلاجی می‏باشد، که اگر طرف مقابل به آن آگاه بود، حاضر به انعقاد عقد نکاح با او نمی شد. در چنین مواقعی قانونگذار برای حمایت از فرد متضرر تحت شرایطی ضمانت اجرای فسخ نکاح را پیش‏بینی نموده است . عوامل فسخ نکاح، خیار عیب (مواد 1122، 1121 و1123 ق.م )، خیار تخلف از شرط وصف (ماده 1128 ق.م) و تدلیس در نکاح می‏باشند. چنانچه بیماری از عیوب موجب فسخ نکاح باشد، تحت شرایطی سبب فسخ نکاح برای طرف مقابل می‏باشد. در صورتی که وصف سلامت زوجین، به صورت صریح یا متبانیاً، درعقد نکاح ذکر شده باشد، تخلف از شرط، موجب فسخ نکاح خواهد شد. در خصوص تدلیس در نکاح ماده صریح قانونی وجود ندارد و اکثر حقوقدانان، آنرا از ماده 1128 قانون مدنی استنباط کرده اند. در این مقاله به دنبال پاسخگویی به این سوال هستیم که اگر وصف سلامت زوجین در حین عقد نکاح ذکر نشده باشد، آیا امکان فسخ وجود دارد؟ عرفاً وصف سلامت نسبی زوجین، از شروط ضمنی عقد نکاح است ولی در احراز آن بین قضات اختلاف نظر است و موجب صدور آراء قضایی متفاوتی گردیده است. برای رفع این اختلافات و صدور آراء منصفانه ضروری است، ضمن عقد نکاح، وصف « سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی » صراحتاً درج گردد..

نص كامل:



	ضرورت درج وصف « سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی» در عقد نکاح
		فریبا خلیجیان1 علیرضا حسنی 2 امیر خواجه‏زاده 3

 

 

تاریخ دریافت مقاله: 01/02/1403 تاریخ پذیرش نهایی: 30/03/1403

 

چکیده

گاهی یکی از زوجین قبل از عقد نکاح، مبتلا به بیماری مضّر و صعب العلاجی می‏باشد، که اگر طرف مقابل به آن آگاه بود، حاضر به انعقاد عقد نکاح با او نمی شد. در چنین مواقعی قانونگذار برای حمایت از فرد متضرر تحت شرایطی ضمانت اجرای فسخ نکاح را پیش‏بینی نموده است . عوامل فسخ نکاح، خیار عیب (مواد 1122، 1121 و1123 ق.م )، خیار تخلف از شرط وصف (ماده 1128 ق.م) و تدلیس در نکاح می‏باشند. چنانچه بیماری از عیوب موجب فسخ نکاح باشد، تحت شرایطی سبب فسخ نکاح برای طرف مقابل می‏باشد. در صورتی که وصف سلامت زوجین، به صورت صریح یا متبانیاً، درعقد نکاح ذکر شده باشد، تخلف از شرط، موجب فسخ نکاح خواهد شد. در خصوص تدلیس در نکاح ماده صریح قانونی وجود ندارد و اکثر حقوقدانان، آنرا از ماده 1128 قانون مدنی استنباط کرده اند. در این مقاله به دنبال پاسخگویی به این سوال هستیم که اگر وصف سلامت زوجین در حین عقد نکاح ذکر نشده باشد، آیا امکان فسخ وجود دارد؟ عرفاً وصف سلامت نسبی زوجین، از شروط ضمنی عقد نکاح است ولی در احراز آن بین قضات اختلاف نظر است و موجب صدور آراء قضایی متفاوتی گردیده است. برای رفع این اختلافات و صدور آراء منصفانه ضروری است، ضمن عقد نکاح، وصف « سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی » صراحتاً درج گردد..

 

کلید واژه‌ها

بیماری‏های زوجین، وصف سلامت، تخلف از شرط وصف، تدلیس در نکاح، فسخ نکاح.

 

1- مقدمه

متأسفانه امروزه، شاهد حجم کثیری از پرونده‏های قضایی، تحت عنوان تقاضای فسخ نکاح به سبب بیماری‏های زوجین می‏باشیم. در چنین مواردی، اگر بیماری، از عیوب موجب فسخ نکاح مندرج در مواد 1123، 1122، 1121 ق.م. باشد تحت شرایطی صرف وجود عیب، موجب فسخ نکاح برای طرف متضرر می‏باشد. ولی گاهی، بیماری، مضّر صعب العلاج و مخل روابط زناشویی است اما، از عیوب موجب فسخ نکاح مذکور، در مواد قانونی نیست. (مانند: ایدز و هپاتیت)، در چنین مواردی، اگر شرط وصف سلامت زوجین از بیماری‏های مذکور به صورت صریح یا ضمنی در عقد نکاح ذکر شده باشد، مستنداً به ماده 1128 ق.م. موجب فسخ نکاح، برای مشروطٌ له می‏باشد. 

در فرهنگ رایج مردم ایران هنگام ازدواج، سلامتِ هر یک از زوجین از بیماری‏های مضّر صعب العلاج و مخل روابط زناشویی، در نزد عرف مسلم می‌باشد، و متعارف مردم بر مبنای سلامت طرف مقابل از بیماری‏های مذکور، این شرط را صراحتاً ذکر نمی‌کنند و اقدام به ازدواج می‌کنند. اگر هر یک از زوجین بعد از عقد متوجه یکی از این بیماری‏ها، در طرف مقابل شود، آیا به استناد خیار تخلف از شرط سلامتِ ضمنی عرفی، می‌تواند نکاح را فسخ نماید؟  

طبق ماده 1128 ق. م. تخلف از شرط، متبانیاً موجب حق فسخ نکاح برای مشروطٌ له می‏شود، و در این خصوص، تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد. ولی، رویه قضایی در برخورد با احراز وصف ضمنی سلامت بنایی و عرفی بین زن و مرد متفاوت عمل می‏نماید. بدین نحو که وجودِ برخی از بیماری‏ها را در زن، به استناد شرط بنائی و عرفی سلامت، موجب حق فسخ برای مرد دانسته، اما وجود همان بیماری‏ها را در مرد، موجب فسخ نکاح برای زن نمی‏داند. (مثل اعتیاد شدید به مواد مخدر)⁴ لذا جهت جلوگیری از ابراز سلیقه شخصی قضات در احراز شرط وصف سلامت عرفی و بنائی زوجین ضمن عقد نکاح و صدور آراء قضایی منصفانه و به دور از تبعیض قضایی ضروری است زوجین هنگام عقد نکاح، شرط «زوجین فاقد بیماری مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی می‏باشند.» را صراحتاً درج نمایند.

گاهی اوقات هنگام عقد نکاح، یکی از زوجین مبتلا به بیماری مضرّ صعب العلاج و یا لاعلاجی است که اگر طرف مقابل، علم به بیماری وی داشت، راضی به ازدواج با او نمی شد، ولی با فریب و نیرنگ، بیماری خود را از طرف مقابل پنهان می‏نماید و موجب ترغیب طرف مقابل به ازدواج می‏گردد. آیا فرد مغرور، به استناد خیار تدلیس، می‏تواند نکاح را فسخ نماید؟

در این فرض، بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. فقهای‌ امامیه، حصول‌ تدلیس را در اظهار صفت کمالی یا اخفاء عیب می‏دانند. (جبعی عاملی، 1413‌، 139-140؛ مومن سبزواری، 1375، 208؛ طباطبایی حائری، ، 475). بنابراین‌ تدلیس‌ در‌ نکاح زمانی صورت می‏پذیرد، که یکی از زوجین و یا شخص ثالث با اعمال متقلبانه، نقص‌ یا‌ عیب یکی از زوجین را پنهان یا او را دارای صفتی کمالی‌ که‌ فاقد‌ آن است توصیف نماید. و از این راه، طرف دیگر را به نکاح ترغیب کند، به‌ گونه‏ای که بدون این اعمال متقلبانه‌، عقد ‌نکاح منعقد نمی‌شد. (صفائی، 1348، 150؛ امامی، 1354‌، 469‌؛ کاتوزیان‌، 1375، 286287؛ لطفی، 1389، 34). مثل اینکه کارگر ساختمانی که در یک پروژه ساختمانی مشغول به کار است، ضمن عقد خود را مهندس عمران معرفی نماید (اظهار صفت کمال) و یا فردی که مبتلا به بیماری ایدز می‏باشد و تحت درمان است با اخفای بیماری خود، سبب انعقاد عقد نکاح شود . در حالیکه اگر طرف مقابل از بیماری وی اطلاع داشت، هرگز حاضر به ازدواج با او نمی شد. 

سکوت‌ عمدی و بازگو نکردن وجود‌ عیب‌ یا عدم وجود صفت کمالی، به‌ گونه‏ای که موجب ترغیب به ازدواج شود، نیز از موجبات تدلیس است؛ زیرا‌ سکوت‌ در واقع یک عمل فریبکارانه‌ است.‌ (نجفی‌، 1404، 363‌؛ سبزواری، 1413، 134‌؛ جعفری لنگرودی، 1386، 320). مثل دختری که دارای رحم بسیار کوچک و فاقد تخمدان است با علم به بیماری خود سکوت نماید. در حالیکه اگر زوج اطلاع داشت که زوجه بیماری مخل روابط زناشویی دارد یا امکان بارداری ندارد هرگز راضی به ازدواج با او نمی شد. 

در قانون مدنی، ماده صریحی در خصوص خیار تدلیس در نکاح نداریم و مشهورحقوقدانان خیار تدلیس در نکاح را از ماده 1128 ق. م. استنباط کرده اند. و مبنای خیار تدلیس را فقدان وصف مقصوده (وصف سلامت ضمنی عرفی و بنائی) در عقد نکاح می‏دانند که، عقد نکاح بر مبنای آن منعقد گردیده است. در حالیکه خیار تدلیس با تخلف از شرط وصف متفاوت است.

طبق ماده 438 ق. م.  « تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود » پس جهت تحقق تدلیس، عملیات متقلبانه و فریبکارانه لازم است و اگر حیله و نیرنگ در اظهار صفت کمالی یا اخفای عیب وجود نداشته باشد، تدلیس محقق نگردیده است. حال آنکه طبق ماده 1128 ق.م. صرف، عدم وجود صفت موصوف، که عقد بر مبنای آن منعقد شده است، موجب حق فسخ نکاح است. در این ماده از عملیات فریبکارانه، سخنی بیان نگردیده است. یعنی اگر دختری ضمن عقد نکاح شرط بکارت نماید، در حالیکه هنگام ورزش و پریدن، بکارت وی از بین برود و خودش نیز عالم به عدم بکارت خود نباشد، صرف شرط ضمن عقد، و فقدان وصف، موجب فسخ نکاح می‏گردد. ولی موجب تدلیس نمی باشد. برای تحقق تدلیس، حتماٌ باید عملیات متقلبانه جهت اخفای عیب و یا اظهار صفت کمال وجود داشته باشد. مثل اینکه زوج شرط بکارت در عقد نکاح نماید و زوجه با ارائه گواهی بکارت جعلی، خود را باکره اظهار نماید.

همانگونه که گفته شد، در فقه، خیار تدلیس در نکاح زمانی جاری است، که شرط وصف سلامت به صورت صریح یا توصیف ضمن عقد، ذکر شده باشد و یکی از زوجین و یا شخص ثالث با حیله و فریب و علم به بیماری، فرد مبتلا را، سالم و فاقد بیماری معرفی کند. ولی در ماده 1128 ق.م. سخنی از حیله و فریب وجود ندارد. 

برخی از قضات طبق، ماده 1128ق.م. (تخلف از شرط سلامتِ ضمنی عرفی و بنائی) و ماده 438 قانون مدنی، عدم اظهار و اختفای بیماری را فعل فریبکارانه و مصداق تدلیس در نکاح می‏دانند و رأی بر فسخ نکاح می‏دهند. و عده ای دیگر، با پیروی از فقه، شرط صدور حکم فسخ نکاح را درج شرط سلامت به صورت صریح یا توصیف، ضمن عقد نکاح و تخلف از آن می‏دانند. همچنین تدلیس را با پنهان نمودن بیماری و سکوت در اعلام آن، مصداق عملیات فریبکارانه و موجب فسخ نکاح نمی دانند . این اختلاف نظر بین قضات موجب صدور آراء قضایی متفاوت شده است. 

لذا جهت جلوگیری از صدور آراء قضایی متفاوت، به سبب تدلیس درکتمان  بیماری‏های زوجین، ضروری است زوجین ضمن عقد نکاح صراحتاً شرط نمایند «زوجین فاقد بیماری مضّر، صعب العلاج و مخل روابط زناشویی می‏باشند.». با درج شرط مذکور، کتمان بیماری از مصادیق بارز تدلیس در نکاح می‏باشد.در نتیجه با درج شرط مذکور ضمن عقد نکاح، علاوه بر کاهش چشمگیر حجم پرونده‏های فسخ نکاح به سبب بیماری‏های زوجین، شاهد صدور آراء قضایی منصفانه خواهیم بود. 

 

2- فسخ نکاح در بیماری‏های زوجین به سبب خیار عیب 

در خصوص بیماری‏های زوجین در قرآن، نص خاصی وجود ندارد و اکثر فقها، با استناد به روایات وارده از معصومین (ع) و با دیدگاه تعبدی، نسبت به آن، تعداد مشخصی از بیماری‏ها را موجب حق فسخ نکاح دانسته‏اند. بیماری هایی که موجب حق فسخ نکاح می‏شود، در فقه و حقوق تحت عنوان «عیوب» بررسی می‏شود. قانونگذار در مواد 1121 الی 1127  ق.م. به تبعیت از فقه امامیه، تعدادی از بیماری‏ها را نام برده است که اگر قبل از عقد نکاح، در یکی از زوجین وجود داشته باشد و طرف مقابل از آن بیماری اطلاع نداشته باشد، موجب فسخ نکاح برای او خواهد بود. که اصطلاحاً به این بیماری‏ها، عیوب منصوص یا عیوب موجب فسخ نکاح گفته می‏شود. 

بیماری‏های موجب فسخ نکاح طبق مواد 1123، 1122، 1121 ق. م.⁵ عبارتند از: عیوب مختص 

مردان: 1- خصاء (اخته بودن)، 2- عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد، 3- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه‌ای که قادر به عمل زناشویی نباشد. 

همچنین، عیوب مختص‌ زن‌ شامل : 1 قرن (گوشت یا غده و یا استخوان موجود در‌ دهانه‌ رحم‌)؛ 2 افضاء (یکی شدن دو مخرج حیض و بول یا دو مخرج حیض و غائط)؛ 3 جذام (خوره‌)؛ 4 برص‌ (پیسی‌)؛ 5 عرج (زمین‌گیری)؛ 6 عمّی (نابینایی از هر دو چشم). و بیماری جنون نیز به شرط استقرار، عیب مشترک بین زن و مرد می‏باشد.

به نظر مشهور فقها‌ و حقوق‏دانان‌ وجود هر یک از این بیماری‏ها قبل از عقد نکاح، در هر یک ا ز زوجین برای طرف مقابل، (به شرط عدم اطلاع از عیب موجود.) ایجاد حق فسخ نکاح می‏نماید. (امامی‌، 1354‌، 460468؛ نجفی، ، 318338؛ حلی، 1408، 262 264؛ جبعی عاملی‌، 1410، 380391). صرف وجود بیماری‏های موجب فسخ نکاح، قبل از عقد نکاح، با رعایت فوریت اعمال خیار طبق ماده 1131 ق.م. برای طرف مقابل که اطلاعی از بیماری نداشته، ایجاد حق فسخ نکاح می‏نماید و فرقی نمی کند که شخص مبتلا علم به بیماری خود داشته باشد یا هیچ اطلاعی نداشته باشد.

 

3- فسخ نکاح در بیماری‏های زوجین به سبب خیار تخلف از شرط وصف سلامت

امروزه عیوب مضّر و مهلکی وجود دارد، که چه بسا از عیوب موجب فسخ نکاحِ مصرح قانونی، مّضرتر و مهلکترند و علاوه بر سلامت زوجین در برخی موارد سلامت فرزندان نیز را به خطر می‏اندازند مانند، ایدز و هپاتیت، انواع سرطان، اعتیاد شدید به مواد مخدر روانگردان و ....... ولی به علت خیار عیب، موجب فسخ نکاح نمی باشند . به جز خیار عیب یکی دیگر از موجبات فسخ نکاح، خیار تخلف از شرط صفت  می‏باشد. ماده 1128 ق.م. بیان می‏دارد «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل ‌حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.» اگر هر یک از زوجین، ضمن عقد نکاح، شرط وصفِ سلامت از بیماری‏های مضّرِ صعب العلاج و مخل روابط زناشویی را درج نماید. و بعد از عقد نکاح معلوم شود که طرف مقابل، فاقد وصف مذکور بوده،  طبق ماده 1128 ق.م . به جهت تخلف از شرط وصف سلامت، خیار فسخ نکاح برای مشروطٌ له ایجاد می‏شود. در ادامه به بیان اقسام اشتراط وصف سلامت زوجین  ضمن عقد نکاح و ضمانت اجرای تخلف از آنها می‏پردازیم:

3-1- شرط صریح وصف سلامت

تعهدی است تبعی، که در متن عقد صریحاً ذکر می‌گردد. مانند آنکه هر یک از زوجین، ضمن عقد نکاح صراحتاً، شرط کنند « زوجین فاقد بیماری مضّرِ صعب العلاج و مخل روابط زناشویی می‏باشند.» شرط صریح، شرط الزام‌آور است؛ زیرا طبق نظر مشهور فقهای امامیه، شروط عقد نکاح، باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد (انصاری 1385، 54). در قانون مدنی هم مواد⁶ ۲۳۵ و 1128 ق.م. بیانگر این مسأله هست . در صورتی که یکی از زوجین، قبل از عقد نکاح، مبتلا به بیماری باشد و شرط مذکور را در ضمن عقد نکاح صراحتاٌ، درج کرده باشد. تخلف از شرط مذکور، در فقه و حقوق، بدون شک موجب فسخ نکاح برای مشروطً له می‏باشد.  در این صورت فرقی بین عیوب موجب فسخ نکاح مذکور در مواد 1121-1122و1123 و بیماری‏های، غیر عیوب موجب فسخ نکاح و فرقی بین زن و مرد وجود ندارد. با درج وصف سلامت مذکور، اگر زوج، قبل از عقد نکاح و بدون آگاهی زوجه، مبتلا به بیماری برص و جذام باشد، به استناد ماده 1128 ق. م زوجه، حق فسخ نکاح را خواهد داشت. در صورتیکه طبق عیوب موجب فسخ نکاح، بیماری‏های برص و جذام، مختص زن است و فقط در صورتیکه زن مبتلا به این عیوب باشد، مرد حق فسخ نکاح را دارد. اما، با درج شرط وصفِ سلامت زوجین، از بیماری‏های مضّرِ صعب العلاج و مخل روابط زناشویی، نابرابری درعیوب موجب فسخ نکاح بین زن و مرد منتفی می‏گردد. و صرف تخلف از شرط، موجب فسخ نکاح می‏شود.

 

3-2- توصیف وصف سلامت

یعنی یکی از زوجین به صفت یا صفاتی خاص در ضمن عقد نکاح توصیف گردند، که آن صفات خاص، مبنای عقد نکاح باشد، مثلاً ولی دختر به زوج بگوید: این دخترم که باکره است، را‌ به‌ عقد نکاح تو در آوردم. یا زوج خود را فاقد هرگونه اعتیاد به مواد مخدر توصیف نماید و عقد نکاح بر مبنای وصف مورد نظر منعقد گردد، به نحوی که اگر زوج بداند زوجه باکره نیست راضی به انعقاد نکاح با او نگردد .

 

3-3- شرط ضمنی وصف سلامت

شرط ضمنی، تعهدی است تبعی، که در متن عقد ذکر نمی‌شود و به دو صورت است. شرط ضمنی بنائی و شرط ضمنی عرفی.

 

3-3-1- شرط وصف سلامت بنائی

گاه پیش از عقد، شرط وصف سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر صعب العلاج و مخل روابط زناشویی، ذکر می‌شود؛ ولی در متن عقد بر آنها تصریح نمی‌شود و عقد با التفات به آنها تشکیل می‌گردد، که «شرط بنائی» نامیده می‌شود. مانندآنکه زوجین، قبل از عقد نکاح در خصوص اینکه فاقد بیماری ایدز باشند، صحبت کنند و بر مبنای سلامت از بیماری مذکور عقد نکاح را منعقد کنند، ولی در متن عقد به آن تصریح ننمایند.

مشهور فقهای امامیه، قائل بر بطلان شرط بنایی هستند و بعضی، ادعای اجماع بر این بطلان کرده‌اند. این فقها بر این قائل‌اند که شرطی الزام‌آور است که در متن عقد ذکر شود و شرط بنائی، اگرچه پیش از عقد ذکر می‌شود؛ ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی‌شود، الزام‌آور نبوده و احکام شرط بر آن بار نمی‌گردد. (انصاری 1385، 55؛ طباطبایی یزدی 1410، 336). در مقابل نظریه مشهور، جمعی از فقیهان بزرگ شرط بنائی را مشروع می‌دانند. از جمله اینان می‌توان صاحب جواهر (نجفی 1366، 118)، سید کاظم یزدی (طباطبایی یزدی 1410، 118)، محقق اصفهانی (اصفهانی کمپانی 1418، 153) و آیت‌الله خویی (موسوی خویی 1417، 135) را نام برد. این گروه بر این نظرند که توافق پیش از عقد، درصورتی‌که عقد با اتکا و اعتماد به آن منعقد شود صحیح و الزام‌آور است.  بعضی تصریح کرده‌اند که حتی اگر بدون هرگونه، مذاکره، اراده‌ی دو طرف به وجود شرطی باشد به‌گونه‌ای که هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد نیز، در حکم شرط مذکور در متن عقد است (طباطبایی یزدی، 118).  میرزای نائینی دررابطه ‌با شرط بنائی قایل به‌تفصیل شده است. به نظر ایشان اگر شرط بنائی مانند شرط ضمنی عرفی، از لوازم عقد باشد به‌گونه‌ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت نماید، قانونی و معتبر است و گرنه مشروع نبوده و الزام‌آور نیست، مگر اینکه در متن عقد ذکر شود (نائینی 1373، 407) 

قانون مدنی در مواد ۱۱۱۳⁷ و ۱۱۲۸ به‌صراحت، شرط بنائی را قانونی دانسته است. بنابراین قانون مدنی باتوجه ‌به اهمیت نکاح، نظر مشهور فقها را نپذیرفته و بر اساس نظر غیرمشهور مبادرت به وضع قانون و صحت شرط بنایی نموده است. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، عدم وجود وصف شرط شده در یکی از طرفین را موجب حق فسخ نکاح برای شرط‌کننده دانسته است. گاه به وجود صفت خاص در طرف عقد نکاح تصریح می‏شود، به‌عنوان‌مثال بکارت در زوجه، دارا بودن شغل خاص برای مرد، یا مدرک خاص تحصیلی برای هر یک از زوجین، گاه نیز تصریح به وصف نمی‌شود؛ ولی عقد بر مبنای آن صفت منعقد می‌گردد. مثل وجود وصف سلامت زوجین، ابهام و اجمال در این ماده سبب شده هر کس بنا بر مصداقی، با این ادعا که عقد متبانیاً بر وصف سلامت زوجین واقع شده، به سبب وجود هر نوع  بیماری، در طرف مقابل، تقاضای فسخ نکاح کند. با توجه به اهمیت و قداست خانواده، وجود هر نوع بیماری موجب فسخ نکاح نمی‏گردد، بلکه بیماری باید، سبب ورود ضررغیر قابل تحمل، به طرف مقابل و مخل روابط زناشویی باشد. از این رو ملاک فسخ نکاح، تخلف از وصف سلامت نسبی است و نه سلامت کامل زوجین، پس ضروری است وصف سلامت زوجین از بیماری‏های مضّرِ صعب العلاج و مخل روابط زناشویی، مبنای عقد نکاح قرار گیرد. به عنوان مثال اگر زوجه قبل از عقد نکاح مبتلا به بیماری کم کاری تیروئید باشد، به استناد وصف بنائی سلامت زوج نمی تواند، ادعای فسخ نکاح نماید. زیرا این بیماری به راحتی قابل درمان است و در روابط زناشویی نیز اختلال ایجاد نمی نماید ولی اگر زوجه مبتلا به بیماری کوچک بودن رحم و یا فقدان تخمدان باشد، این بیماری هم صعب العلاج است و هم مخل روابط زناشویی پس زوج، می‏تواند به استناد فقدان شرط وصف سلامت بنائی، در زوجه تقاضای فسخ نکاح نماید. هیئت عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور، طبق رأی اصراری شماره 16 مورخ 20/11/88، فقدان رحم و مهبل با اندازه طبیعی در زوجه را از مصادیق تخلف از شرط وصف سلامت بنائی زوجه دانست و مستنداً به ماده 1128 ق. م  حکم به فسخ نکاح صادر نمود. 

 

3-3-2- شرط وصف سلامت عرفی

گاهی شرط هرگز ذکر نمی‌شود نه پیش از عقد و نه در متن عقد، لکن از اوضاع‌ واحوال قرارداد و سیره عرفی و سایر قرائن مفادش، استنباط می‌گردد. این شرط را «شرط ضمنی عرفی» می‌نامند. مانند آنکه، زوجین در خصوص سلامت از بیماری «صرع» نه قبل از عقد و نه در متن عقد صحبتی نمی کنند، اما عرف اقتضا دارد که زوجین فاقد بیماری صرع می‏باشند.⁸ 

دررابطه‌ با مشروعیت شرط ضمنی عرفی بین فقها اختلاف‌نظر می‌باشد، گروهی قائل به بطلان این شرط و گروه دیگر قائل به صحت این شرط هستند. موافقان صحت شرط بنائی ضمن عقد، به این ادله استناد می‏کنند: شرط ضمنی، مدلول التزامی الفاظ مستعمل در عقد می‌باشد، و می‌توان گفت که همراه با انشاء عقد این شرط انشاء می‌گردد در نظر عرف، میان عقد و شرط ضمنی، تلازم می‌باشد و با ایجاد ملزوم (انشاء عقد) لازم (شرط ضمنی) وجود می‌یابد. برای مثال، در بیع عرفاً عوضین باید سالم باشند. درصورتی‌که قرارداد به‌صورت مطلق منعقد گردد و طرفین درباره‌ی سلامت و عیب صحبتی نکنند، به دلالت التزامی استنباط می‌شود که عوضین باید سالم، باشند در غیر این صورت متضرر، خیار عیب دارد در واقع طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خود، نسبت به آن سکوت کرده‌اند (نائینی میرزا 1373، 408). قانون مدنی، بر اساس همین نظر، صراحتاً در ماده ٤٥٤ اصطلاح شرط ضمنی را نام برده، و آن را صحیح و مشروع دانسته است. نص این ماده چنین است: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ، شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر  مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است.» 

گاهی اوقات متعاقدین آن قدر عملی را تکرار می‌کنند که آن عمل به‌ نوعی الزامی تلقی می‌شود. بر همین اساس طرفین عقد بدون ذکر مطلبی دراین‌خصوص به عرف اعتماد کرده و بر اساس آن عمل می‌کنند. ماده 225 ق. م. نیز صراحتاٌ به این امر اشاره دارد « متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم مبنی بر آن باشد، به منزله ذکر در عقد است.» به طور مثال، در خصوص  وصف ضمنی بکارت، می‏توان به وصف بکارت دختران اشاره نمود،  باکره بودن زوجه شرطی است که به صورت تبانی بر عقد وارد می‏گردد و درج عنوان دوشیزه در سند نکاحیه حکایت و اماره ای بر این امر است، بنابراین در صورت فقدان بکارت حق فسخ برای زوج ایجاد می‏گردد⁹.

نکته‌ی قابل‌بحث دیگر حدود شرط ضمنی است، به نظر می‌رسد برای تشخیص حدود شرط ضمنی به عرف، قانون، انگیزه‌های طرفین و مبانی فکری و اخلاقی حاکم بر متعاقدین باید توجه نمود. در این راستا، اگر طرفین انگیزه و قصد خاصی نداشته باشند باید سراغ معیارهای عرفی رفت. در این باره یکی از فقیهان چنین می‌گوید: « شروط ضمنی، از مدلولات عرفی لفظ هستند و تفاوتی نمی‌کند که متعاقدین این شروط را قصد کرده باشند یا قصد نکرده باشند.» (نائینی میرزا 1373، 124) بنابراین درصورتی‌که طرفین جاهل به‌شرط ضمنی باشند، این شرط بر آنها تحمیل می‌شود. این سخن مورد تأیید قانونگذار واقع شده است. » در ماده ٣٥٦ قانون مدنی چنین مقرر شده است: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن، دلالت بر دخول آن در مبیع، نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند. در تکمیل این ماده ۳۵۷ چنین بیان می‌کند: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت، جزء یا تابع مبیع شمرده نشود، داخل در بیع نمی‌شود، مگر اینکه صریحاً در عقد ذکر شده باشد.» در نتیجه برای احراز شرط ضمنی سلامت عرفی باید به عرف رایج آن جامعه رجوع شود. در کشورهای اسلامی، دختری که برای اولین بار ازدواج می‏نماید، عرفاً، باکره محسوب می‏شود. ولی ممکن است در کشورهای اروپایی وصف بکارت وجود نداشته باشد.

 

3-4- رویه قضایی در تخلف از شرط وصف ضمنی سلامت عرفی و سلامت بنایی زوجین

بخش اعظم آراء قضایی در خصوص فسخ نکاح در بیماری‏های زوجین مربوط به تخلف از وصف ضمنی سلامت زوجین می‏باشد. معیار تشخیص وصف سلامت ضمنی در عقد نکاح، عرف می‏باشد و عرف نیز در جوامع و فرهنگهای مختلف، متفاوت است. همچنین چون در لزوم شرط وصف سلامت ضمنی عرفی و شرط بنائی در فقه و قانون اختلاف نظر است. مشهور فقها، شرط بنائی سلامت و شرط سلامت ضمنی عرفی را الزام آور نمی دانند و تنها شرطی را الزام آور می‏دانند، که به صورت صریح یا توصیف ضمن عقد نکاح ذکر شده باشد.

قانون مدنی چنانچه گذشت، خلاف نظر مشهور فقها، شرط ضمنی عرفی و شرط بنائی را الزام‏آور دانسته و تخلف از آن را موجب فسخ نکاح بیان نموده است. این امر باعث شده، در احراز وصف ضمنی سلامت عرفی و وصف سلامت بنائی عقد نکاح، بین قضات دادگاه‏های تالی و عالی، اختلاف نظر به وجود بیاید.به عنوان مثال در خصوص فسخ نکاح به علت وجود بیماری صرع در زوجه قبل از عقد نکاح، و عدم اطلاع زوج، دادگاه بدوی، بیماری صرع را به استناد اینکه جزو عیوب موجب فسخ نکاح ( ماده 1123ق.م ) نیست، موجب فسخ نکاح نمی داند و حکم به عدم فسخ نکاح می‏دهد و قضات دادگاه تجدید نظر، با استناد به ماده 1128 ق. م و فقدان وصف سلامت ضمنی عرفی و بنائی رأی بر فسخ نکاح می‏دهند. و قضات دیوانعالی، شرط تحقق ماده 1128 ق. م. را اشتراط شرط وصف سلامت به صورت صریح یا توصیف ضمن عقد نکاح می‏دانند و به علت عدم احراز آن، رأی صادره را نقض و به شعبه هم عرض ارسال می‏نمایند.¹⁰ طبق، دادنامه شماره 9309970908300342 مورخ 18/6/1393 صادره از شعبه 23 دیوانعالی کشور « وصف سلامت از بیماری صرع ازجمله مواردی که عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد، نیست بنابراین امکان فسخ نکاح براساس آن وجود ندارد.»

در پرونده مشابه دیگری، با موضوع درخواست فسخ نکاحِ زوجه به علت بیماری صرع، قضات دادگاه بدوی، تجدید نظر و دیوانعالی کشور، بیماری صرع را به استناد ماده 1128 ق. م. و تخلف از شرط وصف سلامت ضمنی عقد نکاح، موجب فسخ نکاح دانسته و رأی بر فسخ نکاح صادر نمودند.¹¹ همانگونه که در آراء ذکر شده، مشخص گردید، در یک نوع بیماری، «صرع » در دو پرونده قضایی، دو نوع رأی متعارض صادر گردیده است . بدیهی است که بهترین و سهلترین راه برای جلوگیری از صدور آراء متعارض قضایی و اطاله دادرسی، در عیوبِ غیر موجب فسخ نکاح، درج شرط وصف سلامت زوجین ضمن عقد نکاح است. البته وصف سلامت کامل زوجین، ضمن عقد نکاح، موجب فسخ نکاح در هر بیماری کم اهمیتی نمی گردد،  بلکه عرف، اصل را بر سلامت زوجین از عیوبی می‏داند که زندگی زوجین، با دارا بودن آن بیماری از حالت عادی و قابل تحمل، برای طرف دیگر خارج شود و موجب ورود ضرر و عسرو حرج طرف مقابل شود. به نحوی که، اساس زندگی زناشویی و تعامل و محبت و سکون و آرامش زندگی را تحت تأثیر قرار دهد و برای طرف مقابل غیر قابل تحمل باشد. از این رو ضروری است، ضمن عقد نکاح شرط وصف « سلامت زوجین از بیماری‏های مضّر صعب العلاج و لا علاج و مخل روابط زناشویی» درج گردد.

 

4- فسخ نکاح در بیماری‏های زوجین به سبب خیار تدلیس  

فقهای امامیه، تدلیس در صفات را از موجبات فسخ نکاح دانسته و منشأ خیار را تخلف از شرط وصف یا ظاهر قرار داده‌اند و بلکه اثبات تدلیس را همانا قراردادن شرط صفت کمال و موجود نبودن آن صفت دانسته‌اند. همچنین احکام تدلیس در عیوب نیز جاری است.» (نجفی 1366، 362؛ کرکی 1414، 288). تدلیس، به‌طور معمول با پنهان کردن عیوب و بیماری‏های زوجین و بیان برخی صفات نا موجود، تحقق پیدا می‌کند. اما در ‌خصوص اینکه آیا بیماری‏های پنهان ‌شده اختصاص به عیوبی دارند که قانونگذار وجود آنها را در زن یا مرد موجب حقّ فسخ دانسته است یا شامل مخفی نمودن هر نوع بیماری می‏باشد، محل بحث و اختلاف است. همچنین اگر یکی از زوجین خود را به صفت خاصی( مانند، وصف سلامت) توصیف نماید که فاقد آن است، آیا با استناد به خیار تدلیس حق فسخ برای طرف مقابل ایجاد می‏شود؟

 

4-1- انواع تدلیس در عیوب و بیماری‏های زوجین 

تدلیس در عیوب و بیماری‏های زوجین انواع مختلفی دارد که در ادامه به بیان آن می‏پردازیم

4-1-1- تدلیس با پنهان کردن بیماری‏های موجب فسخ

بدون تردید اگر، تدلیس ناظر به پنهان کردن یکی از عیوب موجب فسخ باشد، سبب ایجاد حقّ فسخ برای طرف دیگر عقد نکاح خواهد بود، به‌طوری ‌که حتی، برخی از حقوقدانان تدلیس را در صورتی موجب خیار فسخ دانسته‌اند که باعث مخفی ماندن یکی از عیوب پیش‌بینی شده در قانون گردد. و بیان نکردن خیار تدلیس در نکاح را نیز بر این اساس توجیه کرده‌اند که خیار عیب و تخلف از شرط صفت، تمام آثار عملی خیار تدلیس را دارد. (کاتوزیان 207، ۱۳۷۹) به نظر یکی از حقوقدانان، اگر تدلیس با عیب همراه باشد و آن عیب از عیوبِ موجب حقّ فسخ باشد، حقّ فسخ به سبب خیارعیب پدید می‌آید (جعفری لنگرودی، 1386، 220).

 

4-1-2- تدلیس با پنهان کردن بیماری‏های غیر موجب فسخ

پرسشی که مطرح می‌شود، این است که اگر یکی از زوجین هنگام عقد نکاح، مبتلا به بیماری مضّر ومهلکی باشد که از بیماری‏های موجب حق فسخ نباشد، وبا پنهان کردن بیماری خود، طرف مقابل را فریب داده باشد، آیا فریب‌خورده می‌تواند به استناد خیار تدلیس، عقد نکاح را فسخ کند؟ 

مشهور فقها تدلیس در عیوب غیر منصوصه و صفات کمال را در‌ صورتی‌ موجب‌ فسخ نکاح دانسته‌اند که عدم‌ نقص‌ یا‌ وجود صفت کمال در عقد به نحو اشتراط، خواه به طور صریح و خواه به طور تبانی  که در حکم اشتراط است‌ ذکر‌ شده‌ باشد. اما در غیر این صورت، به صرف‌ تدلیس‌ برای فریب خورده حق فسخ وجود ندارد. (جبعی عاملی، 1413، 139140؛ انصاری دزفولی، 1415، 453؛ موسوی‌ خمینی‌، 1389‌، 296؛ صافی گلپایگانی، ، 453454؛ سبزواری، 1413‌، 136137؛ سبحانی تبریزی، 1375، 160). مشهور حقوق‏دانان تدلیس را در‌ کنار‌ دو‌ عامل دیگر، موجب فسخ نکاح دانسته‌اند. به عبارت دیگر، آنان موجبات فسخ نکاح را سه‌ مورد برشمرده‌اند: 1 خیار عیب؛ 2 خیار تخلف از شرط صفت؛ 3 خیار تدلیس (کاتوزیان، 1375‌، 279؛ مهرپور، 1379، 113‌؛ مدنی‌، 1385، 40؛ شریف، 1386، 85؛ لطفی، 1389، 21). این در حالی است که در قانون مدنی ماده‌ای در خصوص خیار تدلیس در نکاح وجود ندارد و نظر مشهور فقها بر عدم استقلال‌ تدلیس در فسخ نکاح تعلق گرفته است. حقوق‏دانان به ماده 1128 قانون مدن، استناد کرده‌اند؛ زیرا عقد نکاح با تدلیس، بر مبنای وجود صفتی خاص( سلامت زوجین از بیماری‏های مضّرصعب العلاج و مخل روابط زناشویی) واقع شده، به گونه‌ای که رغبت‌ به‌ ازدواج بر پایه آن صفت حاصل شده، به نحوی که بدون وجود آن صفت، شخص راضی به انعقاد عقد نکاح نمی‏شد. (شایگان، 1331، 343344؛ امامی، 1354، 470471؛ کاتوزیان، 1375، 285؛ صفائی و امامی، 1379، 191‌؛ لطفی‌، 1389، 33-34). بنابراین حقوق‏دانان مستند قانونی خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت را یکی دانسته و ماده 1128 قانون مدنی را موجد هر دو خیار دانسته‌اند؛ زیرا خیار‌ عیب‌ و خیار تخلف از شرط صفت تمام آثار عملی خیار تدلیس را دارد (کاتوزیان، 1375، 285).

به نظر می‌رسد که از ماده 1128 قانون مدنی خیار تدلیس استنباط نمی‌شود؛ زیرا‌ در‌ این‌ ماده صراحتاً آمده است که‌ خیار‌ فسخ‌ در صورتی وجود دارد که وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد بر مبنای آن واقع شده باشد. در صورتی‌ که‌ اختلاف‌ در جایی است که تدلیس بدون شرط‌ صریح‌ یا ضمنی به وقوع پیوسته باشد. پس چگونه می‌توان مستند خیار تدلیس را در جایی که صفت کمال یا‌ عدم‌ عیب‌، بدون شرط صریح یا ضمنی در عقد آمده است، ماده‌ 1128 قانون مدنی دانست؟ از طرف دیگر در تدلیس عنصر روانی قصد فریب و سوء نیت شرط است، در حالی‌که‌ ماده‌ 1128‌ قانون مدنی قصد فریب را شرط تحقق خیار قرار نداده است. پس چگونه می‌توان‌ این‌ ماده‌ را که عنصر روانی یعنی قصد فریب را شرط تحقق خیار قرار نداده است‌، مستند‌ خیار فسخ در تدلیس قرار داد، در حالی‌که شرط تحقق تدلیس، قصد فریب‌ است‌. 

 

4-1-3- تدلیس با اوصاف کمالیه

منظور از تدلیس با اوصاف كمالیه، این است که یکی از زوجین دارای صفت کمالی معرفی شود که فاقد آن است. چنانکه مرد خود را برخلاف واقع دارای ثروت و یا موقعیت اجتماعی خاص معرفی کرده و به‌این‌ترتیب، طرف دیگر را به قبول ازدواج ترغیب نماید، یا زن برخلاف واقع، خود را دوشیزه معرفی کند. نکته‌ای که در این ‌زمینه باید به آن توجه کرد، آن است که ملاک صفات کمالیه، عرف شمرده می‌شود و همانند عیوب می‌تواند ناظر به صفات جسمانی باشد یا صفات معنوی، و همچنین از اوصافی باشد که در نظر عرف و همچنین در نظر شخص طرف عقد موجب ترغیب او به ازدواج باشد، به‌طوری‌ ‌که اگر این توصیف صورت نمی‌گرفت، او حاضر به ازدواج نمی‌شد. نکتۀ قابل توجه دیگر دربارۀ تدلیس با اوصاف كمالیه، در خصوص فرق این مورد با خیار تخلف وصف در ماده ۱۱۲۸ ق. ‌م. است که در راستای تمایز آن ‌دو باید گفت: در مواردی که شخص خود را متصف به وصفی معرفی می‌کند، بدون آنکه از فقدان آن در خود باخبر باشد و بعد از عقد نکاح فقدان آن معلوم شود، طرف دیگر با استناد به خیار تخلف وصف یاد ‌شده در ماده ۱۱۲۸ ق. ‌م، می‌تواند عقد نکاح را فسخ کند، اما خیار تدلیس در دسترس نخواهد بود؛ مانند آنکه دختری خود را باکره معرفی می‌کند، حال آنکه بکارت او در دوران کودکی در اثر پرش یا ورزش زایل شده و خود وی نیز از آن آگاه نیست. نکتۀ دیگر اینکه تدلیس ناظر به اوصاف فرعی است که وارد قلمرو تراضی طرفین می‌شود و با فقدان آنها طرف دیگر حقّ فسخ نکاح را پیدا می‌کند، اما اگر تدلیس موجب اشتباه اساسی و مهمی شود، در این‌صورت نمی‌توان عقد نکاح را فسخ شدنی دانست، بلکه در اینگونه موارد عقد باطل است نه فسخ شدنی (صفایی و امامی، 311، ۱۳۸۴).

 

4-1-4- تدلیس با سکوت از بیان بیماری 

باتوجه به اینکه برخی از حقوقدانان تدلیس را اظهار صفت کمال یا اخفای صفت نقص یا عیب معنی 

کرده و برای تحقق آن، انجام عملیات فریبکارانه را ضروری دانسته‌اند، پرسش این است که اگر یکی از زوجین هنگام عقد نکاح مبتلا به بیماری مضر و مهلکی باشد و از بیان بیماری خود، امتناع کند، یا در مواردی که طرف مقابل او را سالم می‏پندارد؛ سکوت اختیار کند، آیا تدلیس تحقق یافته و فریب ‌خورده می‌تواند به استناد آن عقد نکاح را فسخ کند؟  

برخی از فقهاء اگرچه به صراحت دربارۀ تدلیس با سکوت، سخن نگفته‌اند، اما از بیان آنان چنین برمی‌آید که تدلیس با سکوت تحقق نمی‌یابد؛ زیرا به نظر ایشان شرط تحقق تدلیس، اشتراط صفات کمالیه یا عدم عیوب مورد ‌نظر در ضمن عقد نکاح است. بنابراین، هرگاه چنین اشتراطی نباشد، تدلیس منتفی می‌شود و چون در سکوت، بحث از اشتراط منتفی است، تدلیس نیز منتفی خواهد بود. مرحوم صاحب جواهر، بین دو مورد قائل به تفکیک شده است. بدین‌ترتیب که اگر سکوت ناظر به صفات کمال باشد، بدون تردید تدلیس محقق نمی‌شود، اما اگر سکوت مربوط به عیوب باشد و سکوت‌کننده نیز آگاه از عیب باشد، از ‌جمله آنکه خود زوجه باشد یا ولیِ او، تدلیس محقق است (نجفی، ۱۳۹۴، 363-362). برخی از فقهای معاصر تحقق تدلیس با سکوت را دربارۀ عیوب(موجب فسخ نکاح) پذیرفته‌اند. البته به شرط اینکه اولاً: سکوت‌کننده علم به عیب داشته باشد؛ ثانیاً: عیب یاد ‌شده از زوج مخفی و پنهان باشد؛ ثالثاً: زوج معتقد به بی‌عیب بودن زوجه باشد (موسوی خمینی، ۱۴۱۷، 295). از بیان ایشان روشن می‌شود که در جانب صفات کمالیه، سکوت موجب تحقق تدلیس نیست، زیرا در ‌این‌صورت توصیف زن به صفات یاد ‌شده، لازمۀ تحقق تدلیس است و با ‌وجود توصیف، سکوت معنا و مفهومی نخواهد داشت.  همچنین، سکوت زوجه یا ولیِ او دربارۀ نقص و عیوب غیر ‌موجب فسخ، و با اعتقاد زوج به فقدان آن عیب یا نقص، موجب حقّ فسخ زوج نخواهد بود و سکوت زوجه یا ولىّ او در خصوص فقدان صفت کمالیه‌ای که زوج معتقد به وجود آن در زوجه است، تدلیس محقق نخواهد بود (همان، 296). برخی از فقهای امامیه، تدلیس را به‌گونه‌ای معنی کرده‌اند که از آن چنین برمی‌آید سکوت، به‌خصوص دربارۀ عیوب، از مصادیق تدلیس است. زیرا به نظر آنان، تدلیس عبارت از اظهار نکردن عیب با علم به عیب است، نه اظهار به نداشتن عیب و صحت علی‌رغم وجود آن. (خوانساری، 1405، 375)

برخی حقوقدانان، سکوت ازبیماری‏های زوج یا زوجه را تدلیس دانسته و در واقع آن را از مصادیق تدلیس به ترک فعل مطرح کرده‌اند و از ظاهر بیان ایشان چنین برمی‌آید که مطلق سکوت، موجب تدلیس است، اعم از آنکه دربارۀ عیوب یاد ‌شده پرسشی مطرح شده باشد یا نه (جعفری لنگرودی، 1368، 220). در‌ مقابل‌، برخی نویسندگان‌ صرف‌ سکوت‌ ، در خصوص عیب را‌ موجبی برای خیار فسخ نمی‏دانند (لطفی 1389، 34). بلکه به نظر آنان، عمل منفی یا ترک عمل در صورتی ممکن است موجب تدلیس شود که شخص به دلیلی، مکلّف به انجام آن بوده باشد؛ مانند بیان نکردن بیماری‏های مرد یا زن در مقامی که باید بیان شود. برای نمونه شخص دربارۀ ازدواج با مرد یا زنی، با فردی که به او اعتماد دارد مشورت کند و آن فرد با علم به عیوب او و سکوت دربارۀ آن، ازدواج را صلاح بداند. اما هرگاه در یکی از نامزدها عیبی وجود داشته باشد که از عیوب موجب خیار فسخ نکاح نباشد، و نامزد دیگر یا کسی که موجب انعقاد نکاح می‌شود، اظهاری نکند، از موارد تدلیس شمرده نمی‌شود. همچنین است، هرگاه یکی از نامزدها صفت کمالی را در دیگری تصور کند یا کسی که موجب انعقاد نکاح می‌شود، با علم به ‌بودن آن صفت و آگاهی بر تصور طرف خود، سکوت اختیار کند (امامی، ۱۳۶۸، 470). برخی از حقوقدانان دربارۀ تحقق تدلیس با سکوت بین دو مورد، قائل به تفکیک شده‌اند؛ به این ‌معنا که اگر نقص آن‌گونه باشد که عادتاً قابل مسامحه نیست (مثل نابینایی یک چشم همسر یا وجود یک پای مصنوعی) و با آگاهی از آن اغلب ازدواج صورت نمی‌گیرد، سکوت دربارۀ آن را می‌توان تدلیس به‌شمار آورد (صفایی، 1387، 195). اما اگر نقص از ‌جمله نقص‌هایی باشد که عادتاً قابل مسامحه باشد، در این‌صورت سکوت را نمی‌توان تدلیس به حساب آورد. برخی نویسندگان نیز سکوت را در‌ صورتی‌ موجب تحقق تدلیس می‏دانند که‌ عیب‌ موجود‌ در‌ زمره‌ی‌ عیوبی باشد که‌ عرفاً‌ قابل مسامحه نیست و با آگاهی دادن از آن غالباً ازدواج صورت نمی گیرد (صفایی و امامی 1375، 192). هم‌ چنین معتقدند چنانچه شخص به واسطه‌ی اوضاع‌ و احوال‌ خاص‌ یا‌ بر‌ اساس‌ شروط ضمنی یا بنایی و یا عرف و عادت مکلف به بیان واقع باشد، سکوت وی نسبت به بیان واقعیت، مصداق تدلیس است (صفایی و دیگران، ١٣٨٤، ٣١٤). برخی نیز‌ با تفکیک میان عیوب ظاهری و مخفی، فرد را مکلف به بیان عیوب مخفی دانسته و تخلف از آن را مصداق تدلیس تلقی می‏نمایند (کاتوزیان 1382، 330). 

به نظر می‏رسد، در فرض سکوت یکی از زوجین نسبت به وجود‌ بیماری مضّر و مهلکی (مانند ایدز) که عرفاً‌ و عادتاً‌ قابل مسامحه نیست و اگر طرف مقابل علم به آن داشت اقدام به انعقاد عقد نکاح نمی نمود، برای طرف مقابل حق فسخ است و سکوت راجع به غیر این عیوب موجبی برای حق فسخ نکاح نمی باشد.

 

4-2- رویه قضایی در تدلیس به سبب بیماری‏های زوجین 

همان گونه که آورده شد‌ یکی‌ از دعاوی رایج در محاکم خانواده، دعوای فسخ نکاح به سبب تدلیس از سوی یکی از زوجین و یا احیاناً ثالث است . رویه‌ی قضایی در‌ این‌ خصوص متفاوت است. برخی‌ مراجع‌ قضایی میان فسخ نکاح به سبب تدلیس و تخلف از وصف خِلط کرده و دعاوی مشمولِ عنوان تدلیس را، در قالب خیار تخلف از وصف پیگیری کرده، و بر این مبنا حکم می‏دهند‌، این در حالی است که میان این دو قسم خیار، چنانچه ذکر گردید، تفاوت‌ است‌ و حداقل ‌آنکه، تحقق تدلیس مستلزم سوءنیت در پنهان داشتن نقص یا عیب موجود و یا نمایاندن صفت کمال‌ مفقود است.

الف- برخی از قضات برای تحقق تدلیس، طبق ماده 438 ق. م. وجود عملیات متقلبانه را جهت احراز تدلیس، ضروری می‏دانند و با احراز عملیات متقلبانه در پنهان داشتن بیماری، به استناد مواد 438 و 1128 ق. م. رأی بر فسخ نکاح صادر می‏نمایند . مانند پوشاندن بیماری پوستی زوجه، با آرایش و اختفاء آن از زوج¹²

ب- برخی قضات، در برخورد با این دعاوی، تدلیس در کتمان و یا سکوت از بیان بیماری را، به سبب فقدان وصف سلامت بنائی یا وصف ضمنی سلامت عرفی، موجب تدلیس در نکاح دانسته و به استناد ماده 1128 ق. م. حکم به فسخ نکاح صادر می‏کنند. مانند صدور حکم فسخ نکاح به علت تدلیس درکتمان بیماری اعتیاد زوجه.¹³ 

ج - برخی قضات، در برخورد با‌ دعاوی‌ راجع‌ به تدلیس در نکاح، صرف سکوت نسبت به عیب موجود و یا وصف‌ کمال‌ مفقود‌ را ولو با اعتقاد طرف مقابل به فقدان عیب و یا وجود وصف کمال، برای‌ تحقق‌ تدلیس‌ کافی ندانسته و برای تحقق تدلیس وجود عملیات متقلبانه را ضروری می‏دانند و بر این اساس،  حکم به رد دعوی فسخ نکاحِ خواهان، صارد می‏کنند. مانند رد دعوی فسخ نکاح به سبب اختفای بیماری هپاتیت زوجه.¹⁴ 

 

نتیجه گیری

مشهور حقوقدانان قائل به استقلال خیار تدلیس از خیار عیب و تخلف از شرط صفت در نکاح هستند. اما، فقهای امامیه، بر خلاف نظر مشهور حقوقدانان، تدلیس در نکاح را، مستقلاً موجب فسخ نکاح در نظر نمی گیرند، بلکه تدلیس را در صورت‌ بازگشت به عیوب مجوز فسخ نکاح یا تخلف از شرط وصفی، که به صورت صریح یا توصیف ضمن عقد نکاح بیان شده باشد، موجب فسخ نکاح می‏دانند.

طبق عرف، شرط وصف سلامت زوجین از بیماری‏های مضّرصعب العلاج و مخل روابط زناشویی ضمن عقد نکاح وجود دارد. و هر یک از زوجین بر مبنای آن، عقد نکاح را منعقد می‏نمایند و به علت بدیهی بودن آن از درج آن ضمن عقد نکاح خودداری می‏نمایند. اکثر دعاوی فسخ نکاح به سبب، تدلیس در کتمان بیماری‏های غیر موجب فسخ نکاح می‏باشد. و چون نص صریح قانونی در خصوص تدلیس در نکاح وجود ندارد، در رویه قضایی، شاهد اختلاف نظر بین قضات می‏باشیم، برخی از قضات طبق ماده 1128 ق. م. تخلف از وصف ضمنی سلامت عرفی و بنائی را مصداق تدلیس دانسته و برخی به استناد ماده 438 ق.م. تحقق تدلیس را مشروط به عملیات متقلبانه دانسته و کتمان و سکوت در بیان بیماری را تدلیس نمی‏دانند. برخی از قضات به تبع فقه امامیه، درج وصف سلامت زوجین از بیماری موجود را به صورت صریح یا توصیف ضمن عقد لازمه تحقق تدلیس می‏دانند. و این اختلاف نظرها موجب صدور آراء قضایی متعارضی در رویه قضایی می‏گردد. 

لذا جهت جلوگیری از صدور آراء قضایی متعارض در رویه قضایی پیشنهاد می‏شود، با استناد به عمومات خیار تدلیس، مذکور در مواد 438 تا440 قانون مدنی و با مراجعه به منابع فقهی، قانونگذار، خیار تدلیس را به عنوان یکی از موجباب مستقل فسخ نکاح،  لحاظ نموده و با وضع مقرراتی در خصوص شرایط و آثار تدلیس در عقد نکاح، خلاء‏های قانونی مبحث تدلیس در نکاح را پر نماید . 

و در شرایط فعلی که نص صریح قانونی  در خصوص خیارتدلیس در نکاح نداریم، جهت پایان دادن به اختلاف نظرهای مذکور در رویه قضایی، با اضافه نمودن شرطِ صریح «سلامت زوجین نسبت به بیماری‏های مضّر صعب العلاج و مخل روابط زناشویی » به شروط ضمن عقد نکاحِ مندرج در عقد نامه‏ها، از صدور آراء قضایی متعارض و تبعیض قضایی در احراز وصف سلامت ضمنی عقد نکاح، بین زن و مرد، جلوگیری شود. 

 

منابع و مآخذ:

منابع فارسی:

1.       امامی، سید حسن، «حقوق مدنی خانواده »، جلد 4، تهران، انتشارات‌ کتابفروشی‌ اسلامیه، چاپ پنجم، 1354

2.       امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، جلد1، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چاپ هفتم، 1368

3.       امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، جلد پنچم، 1375

4.       بجنوردی، سید محمد، «مجموعه مقالات فقهی، حقوقی ، اجتماعی»، تهران، انتشارات پژوهشگاه امام خمینی، جلد 5، 1381.

5.       جعفری لنگرودی (1378)، مبسوط در ترمینولوژی حقوق (پنج جلدی)، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ اول

6.       جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «حقوق خانواده»، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش‌، چاپ‌ چهارم، 1386

7.       دیانی، عبد الرسول، «حقوق خانواده، ازدواج و انحلال آن»، تهران، انتشارات بنیاد حقوقی میزان، چاپ نخست، زمستان 1387

8.       شایگان، سید علی، «حقوق مدنی‌ایران»، تهران، چاپخانه مجلس، چاپ چهارم، 1331 

9.       شریف، علی، «حقوق خانواده»، زنجان‌، انتشارات دانش زنجان، چاپ دوم، 1386

10.       صانعی، یوسف، «استفتائات قضایی- حقوق مدنی»، تهران، نشر میزان، چاپ نخست، جلد دوم،  1384.

11.       صفائی، حسین و امامی، اسدالله ، « مختصر حقوق خانواده»، تهران، نشر دادگستر، چاپ سوم، 1379 

12.       صفایی، سیدحسین و دیگران، « بررسی تطبیقی حقوق خانواده»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ یکم، 1384 

13.       صفایی، سید حسین و اسدالله امامی، «مختصر حقوق خانواده»، تهران، انتشارات میزان، 1387

14.       علی آبادی، علی، «نظری بر ماهیت و مبانی شروط ضمنی و تبانی»، تهران، مجله ۱۴۳ دادرسی، شماره ۳۵، آذر و دی ، 1381

15.       کاتوزیان، ناصر، «حقوق مدنی خانواده »، تهران‌، شرکت‌ سهامی انتشار، چاپ چهارم، جلد دوم، 1375 

16.       کاتوزیان ناصر، « دوره مقدماتی حقوق مدنی »، تهران، نشر دادگستر، 1379

17.       کاتوزیان ناصر، «حقوق مدنی خانواده‌، »، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا چاپ 6، جلد‌ 1، 1382

18.       لطفی، اسدالله (1389)، «حقوق خانواده »، تهران، انتشارات خرسندی، چاپ اول، جلد دوم، 1389

19.       محقق داماد، سید مصطفی، «بررسی فقهی حقوق خانواده - نکاح و انحلال آن»، تهران‌، مرکز‌ نشر‌ علوم اسلامی، چاپ چهارم، 1372 

20.       محقق داماد، سید مصطفی، «بررسی فقهی حقوق خانواده »، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.1382

21.       مدنی، جلال الدین، «حقوق مدنی» تهران،  نشر پایدار ، جلد نهم ، 1385 

22.       موسوی‌خمینی، روح الله، «تحریر الوسیله»، قم، موسسه دارالعلم، جلد ۲، چاپ اول، 1385.

23.       موسوی‌خمینی، روح‏الله، «ترجمه‌ی تحریر الوسیله»، تهران، موسسه‌ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، جلد دوم، چاپ سوم، 1389.

24.       مهرپور، حسین، «مباحثی از حقوق زن‌ از‌ منظر حقوق داخلی، مبانی فقهی»، تهران، انتشارات اطلاعات، چاپ اول، 1379

 

منابع عربی:

25.       ابن‏منظور، ابوالفضل‌ جمال الدین محمد بن مکرم، «لسان العرب» (پانزده جلدی)، بیروت، انتشارات دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ سوم، 1414

26.       اصفهانی، کمپانی، محمدحسین، «حاشیة کتاب المکاسب»، قم: محقق ، جلد ۵، چاپ اول، 1418.

27.       انصاری دزفولی، مرتضی بن محمد امین، «کتاب النکاح»، قم، انتشارات مجمع الفكر الاسلامیه، چاپ اول، 1415.

28.       انصاری، مرتضی، «کتاب المکاسب» ، قم، چاپخانه باقری، جلد 6، چاپ 1، 1385.

29.       انصاری، مرتضی، «کتاب المكاسب المحرمه و البيع و الخيارات»، جلد 5، قم، تحقیق گروه پژوهش در کنگره بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1415.

30.       بحرانی، شیخ یوسف، «حدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره» جلد5، جلد بیست و چهارم، تتحقیق محمد تقی ایروانی، قم، موسسه‌ی نشر اسلامی 1406.

31.       خوانساری، سید احمد، «جامع المدارک»، جلد4، چاپ دوم، تهران، مکتبه الصدوق، 1405

32.       جبعی عاملی، زین‏الدین، «مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، » جلد3، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ یکم، 1414 

33.       جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی، «الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه» (ده جلدی)، قم‌، کتابفروشی‌ داوری، چاپ اول، 1410

34.       جبعی عاملی، زین الدین، «مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام»، جلد‌ 8 ، چاپ 1، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1416.

35.       جبعی عاملی، «مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام» (پانزده جلدی)، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول، 1413.

36.       جبعی عاملی، زین الدین بن علی ( شهید ثانی)، «مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام »، جلد هشتم، قم، تحقیق و نشر موسسه المعارف الاسلامیه، چاپ نخست، 1416

37.       حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن، «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، جلد 2، تحقیق: سیدصادق شیرازی، تهران، انتشارات استقلال، 1409

38.       حلی، حسن ابن یوسف، «قواعد الأحكام في معرفة الحلال والحرام»، جلد3، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413

39.       حلی(محقق حلی)، نجم‌الدین جعفر بن حسن، «شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام» (چهار جلدی)، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1408 

40.       حر عاملی، محمد بن الحسن، «فصيل وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه»، جلد 18 ، قم، موسسه آل البيت علیهم‌السلام، 1370‬‬‬‬‬‬‬‬

41.       حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور، «سرائر الحاوي للتحرير الفتاوی»، جلد ۲، چاپ 2، قم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1411

42.       سبحانی تبریزی، جعفر، ، «نظام النكاح في الشريعة الاسلامية الغراء»، جلد 2، قم، مؤسسه انتشارات امام صادق ( ع )، 1375

43.       سبزواری، سید عبدالعلی، «مهذب‌ الاحکام فی بیان الحلال و الحرام» (سی جلدی)، قم، مؤسسه المنار، چاپ چهارم، 1413

44.       صافی گلپایگانی، لطف الله، «هدایه العباد»، قم، دار القرآن الکریم، چاپ‌ اول، 1416‌

45.       طباطبایی حائری، سید‌ علی‌ بن‌ محمد، «ریاض المسائل‌ فی‌ تحقیق‌ الاحکام بالدلائل»، (شانزده جلدی)، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، 1418

46.       طباطبائی یزدی، محمدکاظم، «حاشیة المکاسب»، چاپ 1، جلد ۲، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1410

47.       کرکی، علی بن حسین، «جامع المقاصد فی شرح القواعد»، جلد 13، قم، تحقیق و نشر مؤسسه‏ی آل البیت، 1414

48.       مغنیه، محمد جواد، «فقه الامام الصادق‌ علیه‌ السلام‌» (شش جلدی)، قم، مؤسسه انصاریان، چاپ دوم، 1412

49.       مکی عاملی، محمد‌ بن‌ جمال الدین‌ (شهید اول)، «اللمعه الدمشقیه»، قم، دارالفکر، 1411

50.       موسوی خویی، سید ابوالقاسم، «مصباح‌الفقاهة »، چاپ 4، جلد ۶، قم، مؤسسه، انصاریان 1417

51.       مومن سبزواری، محمد باقر بن محمد، «کفایه‌ الاحکام‌ » (دو جلدی)، اصفهان، انتشارات مهدوی، چاپ اول. بی تا

52.       نائینی، میرزا، محمدحسین، تقریر توسط نجفی، خوانساری، موسی، «منیة الطالب فی حاشیة المکاسب»، ج ۲، تهران، المکتبة المحمدیة، 1373

53.       نجفی، محمدحسن، «جواهر الكلام»، جلد 30، قم، انتشارات دارالاحياء التراث العربی، 1366

54.       نجفی‌، محمد‌ حسن‌ «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام »، جلد30، چاپ ششم، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1394

55.       نجفی‌، محمد‌ حسن‌، «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام» (چهل و سه جلدی)، بیروت، دار احیاء‌ التراث‌ العربی، چاپ هفتم، 1404

 

منابع الکترونیک:

56.       نرم افزار فقه اهل بیت علیهم السلام، مرکز تحقیقات علوم اسلامی نور.

57.       نرم افزار مدرسه فقاهت.

58.       https://ara.jri.ac.ir

 

155

 

---

[1]  دانشجوي دكتري رشته حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران

[2] 3 استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران (نویسنده مسئول):

Email: [e-mail]

[3]  استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، واحد دامغان، دانشگاه آزاد اسلامی، دامغان، ایران

[4]  دادنامه شماره 9309970906100616 مورخ 1393/10/20  صادره از شعبه اول دیوانعالی کشور: « مستفاد از مفهوم ماده 1128 قانون مدنی بالأخص قسمت اخیر آن و با عنایت به عرف ساری و جاری در جامعه اصولاً از صفات بدیهی و آشکاری که عقد ازدواج متبانی بر آن واقع می‌شود سلامت جسمی و روحی طرفین عقد است و چون از اولیات و بدیهیات محسوب می‌شود، لذا قاطبه مردم لزومی به مطرح کردن آن به‌عنوان صفت خاصِ شرط ضمن عقد، احساس نمی‌کنند و در قضیه مانحن‌فیه نیز چنین است زیرا اعتیاد در جامعه زنان امری است بعید، و روح حاکم بر فرهنگ جامعه پذیرای چنین مطلبی نبوده و از طرف دیگر اعتیاد،  نه‌ تنها سلامت جسمی بلکه سلامت روحی و روانی را تحت‌الشعاع خود قرار می‌دهد و لذا  با توجه به مراتب فوق وجود سلامت و عدم اعتیاد به مواد مخدر از شروط بنایی عقد محسوب می‌شود.»

[5]  ماده ۱۱۲1 ق. م.  «جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار، اعم از این که مستمر یا ادواری باشد، برای طرف مقابل موجب حق فسخ است.»

ماده ۱۱۲۲ ق. م. « عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:خصاء، .عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باش، .مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه‌ای که قادر به عمل زناشویی نباشد».

ماده ۱۱۲3 ق. م.  «عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود: قَرن، جُذام،  بَرَص، اِفضاء، زمین گیری،  نابینایی از هر دو چشم.»

[6]  ماده ۲۳۵ قانون مدنی: هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده‌است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده‌است خیار فسخ خواهد داشت.

 

[7]  ماده ۱۱۱۳ می‌گوید: «در عقد انقطاع، زن حق نفقه، ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»

[8]  دادنامه شماره 9309970925700137 مورخ  1393/11/29 صادره از شعبه 42 دیوانعالی کشور« هرچند که بیماری صرع جزء بیماری های منصوص موجب فسخ نکاح نیست، اما اگر ثابت شود صفت سالم بودن زوجه جزء شروط ضمن عقد ذکر شده یا عقد با لحاظ آن واقع شده و یا علی رغم عدم ذکر، از اوضاع و احوال و سیره عرفی، اراده طرفین نسبت به وجود چنین شرطی احراز شود، زوج می تواند به جهت ابتلاء زوجه به این بیماری قبل از عقد و کتمان آن، عقد نکاح را فسخ کند.»

[9]  دادنامه شماره 9309970908500016 مورخ 1393/01/17 صادره از شعبه 25 دیوانعالی کشور « آقای ص.خ. دادخواستی به خواسته فسخ نکاح تقدیم و بیان نمود نظر به اینکه خوانده با تدلیس وی را فریب داده و قبل از عقد ادعا نموده باکره می باشد و پس از وقوع عقد آگاه گردیدم نامبرده باکره نبوده (اطلاع مطلعین ـ اقرار زوجه) لذا تقاضای رسیدگی و فسخ نکاح دارم .بعد از تشکیل جلسه و تبادل نظرات طرفین، دادگاه با اعلام ختم رسیدگی اجمالاً چنین رأی داده در خصوص دادخواست خواهان آقای ص.خ. به خواسته تقاضای فسخ نکاح وکیل خواهان خانم م.م. اعلام نموده موکل بنده در تاریخ 1/7/88 با خوانده ازدواج نموده در زمانی که زفاف صورت نگرفته بود متوجه شده که همسرش باکره نمی باشد لذا فوراً اقدام به فسخ نکاح نمود با توجه به اینکه وکیل خواهان اظهار داشته عقد متبایناً بر باکره بودن منعقد گردیده که همان شرط بنائی است این موضوع مصداق تخلف از شرط صفت می باشد معنا و مفهوم شرط بنایی یا همان وصف مورد تبانی صفتی است که در عقد تصریح نشده ولی پیش از آن بر دو طرف نسبت به چگونگی و اثر آن گفتگو و توافق کرده اند و عقد را بر مبنای همان گفتگوها واقع ساخته اند و در عقد گنجانده نشده است لذا می توان با استناد ماده 1128 قانون مدنی عقد نکاح را فسخ نمود. لذا با عنایت به مراتب مرقوم و دفاعیات موجه و مقرون به صحت وکیل خواهان نظریه کمیسیون پزشکی قانونی به شماره 156/117ک 89 مورخ 6/11/89 که صراحتاً بیان نموده آثار جراحت قدیمی روی پرده بکارت مشهود است که مورد ترمیم قرارگرفته و با توجه به مسئله 13 تحریر الوسیله حضرت امام (ره) و مستنداً به ماده 1128 قانون مدنی نکاح فی مابین طرفین دعوی را فسخ شده و منحل اعلام می نماید رأی صادره قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان خوزستان است خانم ز.خ. با وکالت خانم پ.ن. از رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر نیز با اعلام ختم رسیدگی با استدلال به اینکه عقد نکاح طرفین با وصف باکره بودن زوجه منعقد گردیده و متبایناً بر آن واقع شده و طبق نظریه کمیسیون پزشکی قانونی  آثار جراحت قدیمی روی پرده بکارت مشهود است که مورد ترمیم قرارگرفته است لذا نظر به اینکه نکاح متبایناً بر باکره بودن زوجه منعقد گردیده و طبق نظریه پزشکی مذکور زوجه باکره نمی باشد اعتراض تجدیدنظرخواه وارد نیست رأی صادره عیناً تأیید می گردد مجدداً خانم ز.خ. از رأی صادره فرجام خواهی نموده دیوان عالی کشور چنین رأی می دهد: باملاحظه دادنامه فرجام خواسته و مبانی صدور آن و محتویات پرونده اعتراضات و جهات فرجام خواهی فرجام خواه منطبق با شقوق ماده 371 و مفاد ماده 372 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نمی باشد. دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.

[10]  دادنامه شماره 9309970908300342 مورخ 18/6/1393 صادره از شعبه 23 دیوانعالی کشور: زوج،آقای ح.ج. دادخواستی به طرفیت خانم ز.ب. به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ بیماری تشنج و مشکلات روحی و روانی، تقدیم دادگاه عمومی نموده و توضیح می دهد در زمان عقد جاهل به بیماری  مذکوره بوده لذا تقاضای صدور حکم فسخ نکاح نموده است. رئیس مرکز پزشکی قانونی مبنی بر اینکه خانم ز.ب. از یک سال قبل با تشخیص بیماری صرع تحت درمان می باشد، ارائه شد. دادگاه اعلام کرد علی فرض اثبات بیماری اعلامی از سوی پزشکی قانونی چون از موارد فسخ نکاح مندرج در ماده 1123 ق.م. محسوب نمی گردد و به لحاظ حصری بودن موضوعات مندرج در متن قانون قابلیت تسری به سایر موارد را ندارد. لذا دعوی خواهان غیر وارد تشخیص حکم بر بطلان دعوی وی صادر گردیده است وکیل خواهان از دادنامه فوق الذکر تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر نظر به اینکه طبق ماده 1128 ق.م. و نظر به اینکه یکی از اوصافی که متبانیاً در زن شرط است عاری بودن مشارٌالیها از بیماری صعب العلاج یا لاعلاج مانند صرع می باشد و در مانحن فیه پزشکی قانونی ابتلا زوجه به بیماری صرع را تأیید و زمان حدوث آن را یک سال قبل از معاینه اعلام کرده و زوجه ابتلا به بیماری موصوف را در زمان عقد پذیرفته ولی دلیلی که مؤید اطلاع زوج از صرع وی باشد ارائه نکرده است بنا به مراتب تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص و حکم بر فسخ نکاح بین طرفین را صادرواعلام نموده است وکلای خانم ز.ب. از دادنامه فوق فرجام خواهی نموده رأی را مخدوش اعلام و درخواست نقض نموده است. هیئت شعبه دیوانعالی،اعتراض فرجامی وارد و دادنامه فرجام خواسته مآلاً مخدوش بوده و قابلیت ابرام ندارد زیرا استدلال دادگاه تجدیدنظر در خصوص اینکه موضوع صرع از مواردی است که عقد متبانیاً بر آن صادر گردیده است صحیح نیست، چون لازم است اشتراط به یکی از انحاء سه گانه (شرط ضمن عقد، ذکر به هنگام عقد، توصیف قبل از عقد به نحوی که عقد متبانیاً بر آن جاری گردد.) احراز گردد و در مانحن فیه دلیل اثباتی بر این مسئله مشاهده نگردید. لذا دادنامه فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی به یکی از شعب هم عرض صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد.»

[11]  دادنامه شماره 9309970925700137 مورخ 1393/11/29 صادره از شعبه 42 دیوانعالی کشور: خواهان آقای الف. غ. دادخواستی به خواسته فسخ نکاح، به لحاظ ابتلاء به بیماری صرع به طرفیت زوجه تقدیم نموده و به استناد ماده 1128 قانون مدنی، تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح نمود. دادگاه عمومی، زوجه را به پزشکی قانونی معرفی نموده است. پزشکی قانونی اعلام داشته که«حسب نوار مغزی جدید انجام گرفته، نامبرده مبتلا به بیماری صرع (امواج مغزی غیرطبیعی) می‌باشد که با دارو قابل کنترل است و باید حداقل تا دو سال تحت درمان دارویی مرتب قرار داشته باشد.» دادگاه  با استدلال به اینکه: اولاً: بیماری صرع زوجه قبل از عقد وجود داشته و به اطلاع زوجه و خانواده ایشان نیز نرسیده است. ثانیاً: زوج به محض اطلاع و اطمینان از بیماری زوجه مراتب اعتراض خود را به اطلاع پدر زوجه رسانده است و به لحاظ اینکه نتوانسته‌اند به توافق در حل مشکل برسند، به ناچار دادخواست تقدیم داشته است. ثالثاً: هرچند بیماری صرع جزو بیماری های منصوصه شرعی و قانونی موجب فسخ نکاح نمی‌باشد، اما با توجه به اظهارات زوج و پدر ایشان و اینکه صفت سالم بودن که به دلیل تفاهم عرفی نیز جزء شروط ضمنی عقد بوده، خواه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود و خواه هرگز ذکر نشود و از اوضاع‌واحوال یا سیره عرفی و یا قوانین دیگر استنباط شود که با ملاک اراده باطنی متعاقدین و حاکمیت اراده و لازم‌الاجرا بودن شروط بنایی که در ماده 1128 قانون مدنی پذیرفته شده، موافق به نظر می‌رسد و عنایتاً به اینکه قبول حق فسخ با مبانی قواعد شرعی لاحرج و لاضرر نیز سازگار می‌باشد، با احراز فوریت امر، مستنداً به ماده 1128، 440 و 1131 قانون مدنی، حکم به قبول فسخ نکاح زوجین مترافعین صادر نموده است. پس از ابلاغ رأی وکیل خواهان نسبت به رأی صادره اعتراض نموده و اجمالاً دادگاه تجدید نظر، با رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظر،خواسته را تأیید نموده است. پس از ابلاغ رأی تجدیدنظر، وکیل زوجه محکومٌ‌علیها با تقدیم دادخواست فرجامی نسبت به رأی صادره اعتراض نموده ،شعبه 42 دیوانعالی کشور، اعلام نمود: با توجه به نظریات پزشکی قانونی در خصوص وجود بیماری صرع در زوجه قبل از وقوع عقد نکاح بین زوجین و احراز عدم علم و اطلاع زوج از آن و شمول حق فسخ موضوع ماده 1128 قانون مدنی ، رأی فرجام‌خواسته ابرام می‌گردد.

[12]  دادنامه  9209980250601895 مورخ 28/9/1394 صادره از شعبه 47 دادگاه تجدید نظر: « آقای ر. و. فرزند م. با وکالت خانم غ. به طرفیت خانم م. ن. فرزند ج. تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح به دلیل تدلیس ناشی از مخفی نمودن بیماری پوستی لاعلاج نمود، زوجه، را نمود. دادگاه  بدوی به استناد مواد 1128 و 1131 و 1258 و 1321 قانون مدنی حکم بر فسخ عقد ازدواج میان زوجین صادر واعلام می نماید. از رای صادره تجدید نظر خواهی می شود. استدلال دادگاه تجدید نظر این است ،که فوریت عرفی در اعمال حق فسخ رعایت شده است وبعلاوه خواسته زوج فسخ نکاح به دلیل تدلیس می باشد و تدلیس عملیاتی است که موجب فریب طرف می شود. و از آنجائیکه در عقد نکاح بنای طرفین بر این امر استوار است که زوجین از سلامت جسمی و روانی کامل برخوردار باشند بنا براین در صورتی که مطابق ماده 1128 قانون مدنی صفت خاصی در عقد صریحا «شرط نشده لیکن از اوضاع و احوال بر می آید که این صفت منظور طرفین بوده و عقد متباینا « برآن واقع شده و بعد از عقد معلوم گردد، طرف مذکور فاقد وصف بوده است، برای طرف دیگر حق فسخ وجود دارد و در ما نحن فیه براساس نظریه پزشکی قانونی زوجه مبتلا به بیماری پوستی نوروفیبروماتوز بوده است که غیر قابل علاج و ژنتیکی و قابل سرایت به فرزندان بوده و بیش از یک سوم از بدن زوجه را فرا گرفته است و زوجه نیز آگاهی کامل به آن داشته و با انجام عملیاتی آن را از دید زوج مخفی نموده است و حداقل و در مورد آن سکوت اختیار نموده است. لذا مورد از مصادیق بارز ماده 438 قانون مدنی بوده است. بنابراین وفق ماده 438 قانون مدنی رأی تجدید نظر خواسته را که صحیحا «و موجها» اصدار یافته است تایید می نماید.».

[13] 2 شعبه اول دیوانعالی کشور طبق دادنامه شماره 9309970906100616 مورخ 1393/10/20:« آقای الف. ر. دادخواستی به‌طرفیت خانم ر.س. به خواسته فسخ نکاح به لحاظ تدلیس تقدیم و بدین بیان داشته که پس از ازدواج متوجه گردیده که زوجه قبل از ازدواج معتاد به هروئین بوده و موضوع را از وی مخفی کرده بود و بعد از آن هم اعتیاد وی ادامه دارد و خود ایشان هم به این امر اقرار دارد لذا به لحاظ تدلیس ازدواج، خواهانِ فسخ نکاح است، دادگاه بدوی با استناد به اینکه اعتیاد به مواد مخدر از موارد  عیوب مجوز فسخ مصرح در قانون مدنی نیست حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. در ادامه زوج از دادنامه صادره تجدیدنظرخواهی نمود. دادگاه تجدیدنظر ،اعتراض را وارد ندانسته دادنامه معترض‌عنه را تأیید و استوار می‌نماید. وکیل خواهان ضمن فرجام‌خواهی بیان داشته که اگر موکل می‌دانست که همسرش دارای اعتیاد است هرگز با او ازدواج نمی‌کرد، شعبه اول دیوانعالی ، چنین رای داد. مستفاد از مفهوم ماده 1128 قانون مدنی بالأخص قسمت اخیر آن و با عنایت به عرف ساری و جاری در جامعه اصولاً از صفات بدیهی و آشکاری که عقد ازدواج متبانی بر آن واقع می‌شود سلامت جسمی و روحی طرفین عقد است و چون از اولیات و بدیهیات محسوب می‌شود، لذا قاطبه مردم لزومی به مطرح کردن آن به‌عنوان صفت خاصِ شرط ضمن عقد، احساس نمی‌کنند و در قضیه مانحن‌فیه نیز چنین است زیرا اعتیاد در جامعه زنان امری است بعید، و روح حاکم بر فرهنگ جامعه پذیرای چنین مطلبی نبوده و از طرف دیگر اعتیاد،  نه‌ تنها سلامت جسمی بلکه سلامت روحی و روانی را تحت‌الشعاع خود قرار می‌دهد و لذا  با توجه به مراتب فوق وجود سلامت و عدم اعتیاد به مواد مخدر از شروط بنایی عقد محسوب می‌شود، قطعاً اعتیاد زوجین و پنهان ساختن امر از موارد تدلیس می‌باشد. بناء علی‌هذا وفق ماده 1128 قانون مدنی و بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی با نقض دادنامه فرجام‌خواسته، پرونده جهت رسیدگی مجدد به محاکم هم‌عرض استان خوزستان ارجاع می‌گردد.

[14]  دادنامه شماره 893 مورخ 9/7/91 صادره از شعبه 4 تجدید نظر استان قزوین:  « در تاریخ 23/6/90 زوج دادخواستی به‌طرفیت خانم م. ج. به خواسته فسخ نکاح به جهت ابتلاء زوجه به بیماری هپاتیت از انواع پیشرفته آن داد.به سبب وقوع تدلیس تقاضای صدور فسخ نکاح نمود، شعبه اول دادگاه از بیمارستان کسری کرج استعلام می‌نماید که در پاسخ اعلام می‌گردد خانم ج. به تشخیص دکتر معالج ایشاننتیجه هپاتیت مثبت می‌باشد. دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به استناد ماده 438 ق.م. با این استدلال که زوجین در خصوص وجود ضایعه یا عدم آن صحبتی به میان نیاورده‌اند و به سکوت برگزار کرده‌اند و در تحقق تدلیس امر عدمی کافی نبوده و لازم است اقدام عملی انجام پذیرد....، دعوی را غیر وارد تشخیص و رأی به ردّ دعوی خواهان صادر می‌کند، زوج نسبت به رأی صادره تجدیدنظرخواهی می‌کند و تقاضای نقض رأی صادره را می‌نماید، رسیدگی در مرحله تجدیدنظر به شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین محول می‌گردد و این دادگاه به‌موجب رأی تجدیدنظر خواسته فاقد ایراد عنوان و با ردّ تجدیدنظرخواهی، آن را تأیید می‌کند، آقای ق. م. با وکالت آقای ح. ف. از رأی دادگاه تجدیدنظر فرجام‌خواهی به عمل می‌آورد و پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال و شعبه دیوان ،رأی صادره از شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین ابرام می‌کند .

---