مطالعه تطبیقی نظم عمومی در تأثیر بینالمللی حق در حقوق ایران و انگلیس در راستای ارتقاء مراودات آتی تجاری بینالمللی
الموضوعات :حسن جعفری 1 , حمیدرضا علی کرمی 2 , نجادعلی الماسی 3
1 -
2 - دانشگاه آزاد اراک
3 - استاد گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی ، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران
الکلمات المفتاحية: نظم عمومی, تأثیر بین المللی حق, رویه قضایی, دکترین اثر خفیف بودن نظم عمومی,
ملخص المقالة :
نظم عمومی مفهومی بسیار پیچیده¬ای است که با ارائه مفهوم وسیع و نادرست از آن عملاً مغایر با فلسفه تأثیر بین المللی حق است. در ارتباط با تأثیر بینالمللی حکم بین نظامهای حقوقی انگلستان و ایران تفاوت‌های مهم و اساسی وجود دارد. هر چند نظم عمومی در هر دو نظام مورد مطالعه، یکی از عوامل مانع تأثیر بین¬المللی حق تلقی می شود و به طور کلی حق یا حکم خارجی در فرض مغایرت با نظم عمومی، در کشورهای ایران و انگلیس مورد شناسایی و اجرا نمی-گردد؛ ولیکن در نظام حقوقی ایران با ارائه تفسیر موسع از نظم عمومی به دنبال انطباق سخت‌گیرانه با حق و حکم خارجی است. از طرف دیگر نظام حقوقی انگلستان با شناسایی دکترین اثر خفیف نظم عمومی، در پذیرش تأثیر بینالمللی حق و حکم به نحوی است که درصدد تحقق حداکثری تأثیر بینالمللی حق و حکم است. در هر صورت مفهوم نظم عمومی، مفهومی سرزمینی است که رویه قضایی در تعیین مصادیق آن نقش موثری دارد.
منابع
1) ارفع نیا، بهشید،(1395)، حقوق بینالملل خصوصی، تهران، جلد یکم،
2) الهوئی نظری(1400). حقوق بین الملل خصوصی از منظر حقوق بین الملل عمومی، تهران: انتشارات مجد،
3) ارکلش ويلي، الکـساندر(١٣٨٤)، تـاثير قـواعد آمره حقوق بين الملل بر تفسير و اجراي قطع نامه‌هاي شوراي امنيت، ترجمه سيد قاسم زماني، مجله پژوهش‌هاي حقوقي، شـماره ٧،
4) بذرپاچ، حمید و دیگران، (1400)، نقش نظم عمومی در اجرای احکام خارجی از نظر حقوق انگلیس و ایران، پژوهشهای سیاسی وبین‌المللی، تابستان 1400، شماره 47،
5) جـابر جاد، عبدالرحمن، (1951)، قواعد تنازع القوانین: فی مشروع القانون المدنی العراقی، القضاء تموز 1951، السنة التاسعة، العدد 5،
6) جعفری لنگرودی، محمد جغفر (1370). مکتب های حقوق در اسلام، تهران: انتشارات گنج دانش
7) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1368)، ترمینولوژی حـقوق، انـتشارات گـنج دانش. چاپ هجدهم، تهران.
8) جعفري لنگرودي، محمدجعفر(١٣٧٠)، تأثير اراده در حقوق مدني، رساله دکتري، دانشکده حقوق دانشگاه تـهران،
9) حدادی؛ مهدی (1389)، مقایسه مفهوم وکارکرد نظم عمومی درنظام حقوق بینالملل بانظام‌های حقوقی ملی، فصلنامه حقوق خصوصی، ش16، تابستان1389،
10) حکيم، عبد الحميد(١٩٦٠)، مصادر الالتزام، شرکۀ الطبع و النشر الاهـليۀ، بـغداد،
11) حیاتی، علی عباس، (1390) اجرای احکام مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات مـیزان، چـاپ اول، تهران،
12) دانش پژوه، مصطفی، (1393)، تعارض قوانین در زمان در حقوق ملی و بینالمللی در تفسیر شریف المیزان، قرآن شناخت، بهار و تابستان 1393، شماره 13،
13) زارعی، محمد حسین و بهنیا، مسیح، (1393)، «اصل انتظار مشروع: مفهوم، مبانی و شیوه‌های حمایت در حقوق اداری»، تهران، خرسندی، چاپ اول،
14) سلجوقي، محمود(1395)، حقوق بين الملل خصوصي، جلد٢، تهران، نـشر مـيزان،
15) السنهوري، عبدالمجيد الحکيم (١٩٦٠)، الوسيط، الوجيز في نظريۀ الالتزام،
16) شریعت باقری، محمد جواد (1394)، موافقت‌نامه‌های همکاری حقوقی و قضایی میان ایران و دیگر دولتها، چاپ اول، دانشگاه علوم قضائی و خدمات اداری،
17) شريف زاده لاري، محمد(١٣٨٤)، نظم عمومي در مرحله اجراي آراي داوري تجاري بين المـللي، دانـشکده حـقوق دانشگاه شهيد بهشتي، تهران،
18) صادقی، محسن (1384)، مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی و جلوه‌های نوین آن، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره68، تابستان. 1384
19) صفایی، محمد حسین(1398). قواعد عمومی قراردادها، تهران: انتشارات میزان
20) فلسفي، هدايت اله (١٣٧٩)، حقوق بين الملل معاهدات، تهران، فرهنگ نشر نو،
21) کاتوزیان، ناصر(1395). مقدمه علم حقوق، تهران: انتشارات سهامی انتشار،
22) کاتوزیان، ناصر، (1393)، قواعد عمومی قراردادها، جلد یکم، چاپ نهم، تهران، انتشارات گنج دانش
23) الماسي، نجادعلي، (1400)، حقوق بين الملل خصوصي، چاپ نوزدهم، تهران، نشر میزان.
24) الماسی، نجادعلی و عبدالرضا علیزاده و صالح کریمپور، (1395)نظم عمومی در رویکرد حقوقی، فقهی و شناختی، پژوهشهای فقهی، دروه 12، شماره1،
25) گارنر،برایان(1384).دکشنری حقوقی بلک، تهران: نشر میزان
26) گرجی ازندریانی، علی اکبر(1392). مبانی حقوق عمومی، تهران: انتشارات جنگل،
27) گرجی ازندریانی، علی اکبر، هدی مرتضوی (1397). مفهوم قدرت و نظم عمومی در اندیشه پسامدرن، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال بیستم، شماره 59
28) نصیری، محمد، (1400)، حقوق بینالملل خصوصی، تهران، آگاه، چاپ سی و نهم،
29) نظیف، مجتبی(1401). بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، چاپ چهارم، تهران: نشر دادگستر،
1) Dicey and Morris, (1987), Conflict of Laws, Vol. 1, London: steven and son Ltd ,.
2) Ellito Catherine and Frances Quinn,(2000), English Legal System,3ed, London:Longman,
3) Ghong, A (2006), The public policy and mandatory rules of third countries in international contracts,Journal of Private international law, volume2.
4) Paulsen Monrad G. and Sovern Michael,(1956) Public Policy in the Conflict of laws, 56 Colum. L, REV,
5) Peters, B. G. (2021). Advanced introduction to public policy. Edward Elgar Publishing.
6) Mills, Alex (2018). Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Connecting Public and Private International Law, Forthcoming, Hart,
7) Mills(2006), The Dimensions of Public Policy in Private International Law, op. cit., pp. 201-202, Chong A. The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts, J Private International Law,
8) Mosconi, Franco, (1989), Exceptions to the Operation of choice of Law Rules, Recueil des cours Del academie.
مطالعه تطبیقی نظم عمومی در تأثیر بینالمللی حق در حقوق ایران و انگلیس در راستای ارتقاء مراودات آتی تجاری بینالمللی
چکیده
نظم عمومی مفهومی بسیار پیچیدهای است که با ارائه مفهوم وسیع و نادرست از آن عملاً مغایر با فلسفه تأثیر بین المللی حق است. در ارتباط با تأثیر بینالمللی حکم بین نظامهای حقوقی انگلستان و ایران تفاوت‌های مهم و اساسی وجود دارد. هر چند نظم عمومی در هر دو نظام مورد مطالعه، یکی از عوامل مانع تأثیر بینالمللی حق تلقی می شود و به طور کلی حق یا حکم خارجی در فرض مغایرت با نظم عمومی، در کشورهای ایران و انگلیس مورد شناسایی و اجرا نمیگردد؛ ولیکن در نظام حقوقی ایران با ارائه تفسیر موسع از نظم عمومی به دنبال انطباق سخت‌گیرانه با حق و حکم خارجی است. از طرف دیگر نظام حقوقی انگلستان با شناسایی دکترین اثر خفیف نظم عمومی، در پذیرش تأثیر بینالمللی حق و حکم به نحوی است که درصدد تحقق حداکثری تأثیر بینالمللی حق و حکم است. در هر صورت مفهوم نظم عمومی، مفهومی سرزمینی است که رویه قضایی در تعیین مصادیق آن نقش موثری دارد.
کلید واژه: نظم عمومی، تأثیر بین المللی حق، رویه قضایی، دکترین اثر خفیف بودن نظم عمومی
A comparative study of public order in the international influence of law in Iran and England in order to promote future international business relations.
Abstract
Public order is a very complex concept, which by presenting a broad and incorrect concept of it is practically contrary to the philosophy of the international influence of law. There are important and fundamental differences between the legal systems of England and Iran in relation to the international impact of the verdict. Although public order in both studied systems is considered to be one of the factors hindering the international influence of law, and in general, foreign law or rulings are not recognized and enforced in the countries of Iran and England in the assumption of conflict with public order. ; However, in Iran's legal system, by providing a broad interpretation of public order, it seeks strict compliance with foreign law and rulings. On the other hand, by recognizing the doctrine of the mild effect of public order, the English legal system accepts the international effect of law and judgment in a way that seeks to realize the maximum effect of international law and judgment. In any case, the concept of public order is a territorial concept that judicial procedure plays an effective role in determining its examples.
Keywords: public order, international impact of law, judicial procedure, doctrine of the mild effect of public order
1.مقدمه
امروزه تأثیر بینالمللی حق لازمه زندگی بین المللی است. مسأله تأثیر بینالمللی حق، نقطه اتصال حقوق بینالمللی خصوص و حقوق بینالملل عمومی استMills,2018:1)). تأثیر بینالمللی حق که منظور از آن اعمال و اجرای یک حق، در کشوری غیر از کشور محل تشکیل میباشد. در واقع تأثیر بینالمللی حق یک رابطه حقوقی است که در دو زمان متوالی با دو نظام حقوقی متفاوت مواجه میشود و دارای چهار حالت: فقدان تعارض در مرحله ایجاد حق، وجود تعارض در مرحله ایجاد حق، تغییر عامل رابط و تغییر قلمروی اجرای قانون میباشد، که مهمترین عوامل پیدایش آن توسعه کشورها و روابط و مبادلات بینالمللی، اغماض قانونگذار ملی، اجرای قانون خارجی و وجود تفاوت بین قوانین میباشد. لازم به ذکر است که موضوعاتی که در زمینه تعارض قوانین مطرح می شود، گاه به شکل گیری حق و گاه به تأثیر بین المللی حق مربوط می شود و بسته به اینکه حقی در مرحله تشکیل باشد یا اثر بین المللی، قانون صالح ممکن است. متفاوت باش؛ زیرا در مواردی که اختلاف در مرحله تأثیر بین المللی حق به وجود می آید، دادگاه باید قانون صالح را طبق قواعد حل اختلاف دولت مربوطه تشخیص دهد و چنانچه حق برطبق آن قانون به وجود آمده باشد، باید از لحاظ بینالمللی معتبرشناخته شود و اثرگذاری نماید، ولو اینکه ایجاد آن حق درکشوری که آثار آن مورد استناد قرارمی‌گیرد، غیرممکن باشد. علت این امرآن است که «در مرحلۀ تأثیر بینالمللی حق مسئله‌ی اجرای حق مطرح است، نه مسئله به وجود آوردن آن.»(نصیری،1400: 75). لذا اگر کشوری که حق در آن نافذ است قوانین مربوط به مرحله استقرار حق را در مرحله تأثیر بین المللی حق اعمال کند، در اغلب موارد حیات بین المللی احترام به حقوق مقرر از بین می رود. با پذیرش نظریه عمومی تأثیر بینالمللی حق در ایران و انگلستان، اصل بر این است که حق ایجاد شده در خارج از این دو کشور، در مرحله اثرگذاری و اجرای حق در هر دو کشور منوط به داشتن شرایط و نبودن محدودیت‌ها، واجد اثر شناخته شده و آثار خود را بر جای می‌گذارد و صاحب حق با توجه به محتوای حق، از آن بهره مند میگردد. اما برخی از عوامل مانع تأثیر بینالمللی حق می‌گردند. ممانعت از تأثیر بینالمللی حق در واقع دو موضوع را مطرح میکند. اول این که این عوامل به چه صورتی این ممانعت را به عمل می‌آورند و دوم آنکه، در نهایت، وضعیت حق مورد استناد چه خواهد شد؟ به هر حال نظم عمومی به عنوان یکی از عوامل مانع تأثیر بین المللی حق و حکم می باشد. با این توضیح که شناسایی بعضی از احکام صادره از دادگاه‌های خارجی مانند احکام مربوط به وضعیت و اهلیت اشخاص به صورت یکی از واقعیات اجتناب ناپذیر زندگی بینالمللی درآمده است و به همین جهت اکثریت کشورها با درک این ضرورت کوشیده‌اند تا از طریق تصویب قوانین و مقررات یا با ایجاد و تثبیت رویه قضایی، امکان شناسایی و اجرای حقوق مکتسبه را در قلمروی خود فراهم نمایند. البته این بدان معنا نیست که کشورها خود را ملزم به شناسایی و اجرای بی‌قید و شرط احکام خارجی بدانند، بلکه هدف این است که با رعایت شرایطی، امکان اجرای احکام مربوط به حقوق مکتسبه‌ی خارجی فراهم آید. امروزه برخی کشورها مثل نظام حقوقی ایران بر خلاف نظام حقوقی انگلیس با تمسک به مفهوم وسیع نظم عمومی، مانع تأثیر بین المللی حق و حکم شدهاند. تلاش‌های صورت گرفته برای رسیدن به تعریف واحدی از نظم عمومی به نتیجه مشخصی، منجر نشده است. تعاریف متعددی صورت گرفت و «به طور کلی تعاريف، غامض و پيچيده بوده و به صورت دقيقي منظور از نظم عمومي را روشن نمی‌نمايد»(حکیم،1960: 177). دلیل این امر این است که مفهوم نظم عمومی متغیر است، بر حسب مکان و زمان دگرگون می شود و تغییر می کند و دامنه وسیعی دارد که مانع از تعریف و تبیین نظم عمومی به صورت ثابت می شود(بذرپاچ و دیگران،1400: 166). همچنین نـقش نـظم عمومی در اجرای قانون خارجی بسته به مراحل وجودی حق متفاوت میشود(دانش پژوه، 1393: 126). برای شناخت نقش نظم عمومی در ممانعت از تأثیر بینالمللی حق، باید از یک طرف مفهوم آن را شناخت و از طرف دیگر چگونگی تأثیر نظم عمومی بر اجرای حق ایجاد شده در کشور خارجی را شناخت. دشواری مفهوم نظم عمومی زمان بیشتر میشود که یک سری مفاهیم مرتبط با آن نیز مطرح گردیده است. اخلاق حسنه در ایران نمونه بارز آن است. در قوانین ایران در کنار اصطلاح نظم عمومی همانند حقوق کشورهای خارجی، اصطلاح اخلاق حسنه نیز بکار برده شده است. در این پژوهش مفهوم و آثار نظم عمومی در تأثیر بین المللی حق در نظام های حقوقی ایران و انگلیس مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
2.مفاهیم
2-1. مفهوم نظم عمومی در حقوق ایران
در تعريف نظم عمومي گفته شده است: «مجموعه تأسیسات حقوقی و قوانین وابسته به حسن جریان لازم امور مربوط به اداره کشور و یا راجع به صیانت امنیت و اخلاق در روابط آحاد مردم است که اراده افراد جامعه در جهت خلاف آنها بلااثر باشد»(جعفری لنگرودی،1391: 265). بدین ترتیب براساس تعریف فوق مجموعه سازمانهای حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد نظم عمومی است به طوری که افراد نتوانند از طریق قراردادهای خصوصی از آن تجاوز کنند. در تعریفی دیگر آمده است، مفهوم نظم عمومی مختص قوانین ضروری است; زیرا تخلف از هر قاعده الزامی به معنای مخالفت با نظام حکومتی نیست، بلکه احکام نظام حکومتی به معنای قواعد حمایتی است و وجود ملت و مصلحت آن در گرو رعایت آن مقررات است (جعفری لنگرودی،1370: 264). نظم عمومی در مفهوم موسع عبارت از اصول و معیارهایی هستند که توسط قانونگذار یا محاکم به عنوان نگرانی اساسی دولت و به طور کلی جامعه تلقی میشوند. محاکم گاهی از این واژه برای توجیه تصمیمات خود به هنگام اعلام بطلان یک قرارداد استفاده میکنند و این که قرارداد مخالف نظم عمومی است؛ در این وضعیت نظم قانون یا نظم عمومی عبارتی متداول است که برای ارزیابی اعتبار قراردادها به کار می رود(گرجی ازندریانی و مرتضوی،1397: 51). در مفهوم مضیق تر نظم عمومی عبارت از این اصل است که یک شخص نباید اجازه داشته باشد تا کاری انجام دهد که در سطح گسترده منجر به آسیب عمومی شود.
هر نظام حقوقی در قالب مفهوم نظم عمومی از ارزشها و مصالح عالی جامعه خود در برابر منافع و آزادیهای فردی حمایت به عمل می آورد و بر این اساس کارکرد نظم عمومی در محدود ساختن برخی آزادی های فردی نمود پیدا میکند(گارنر،1384: 1267). در تعریف دیگر نظم عمومی عبارت است از مجموعه ای از نهادهای حقوقی و قانونی که نه به موجب قانون خارجی و نه کنوانسیونهای خاص قابل تغییر میباشند. به هر حال میتوان گفت قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند با هدف حفظ منافع عمومی که تجاوز به آن نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری، سیاسی، اقتصادی یا حفظ خانواده است را برهم می‌زند(کاتوزیان،1395: 168).
از آنجایی که مفهوم نظم عمومی ثابت نیست و بر حسب زمان و مکان تغییر می کند، برخی از نویسندگان و قانونگذاران ترجیح داده اند نظم عمومی را تعریف نکنند و موضوع را به صلاحدید قاضی واگذار کنند. گاهی ممکن است نظم عمومی بین المللی و داخلی در یک دولت دقیقاً یکسان باشد و با یک یا چند دولت مشترک باشد، اما این بدان معنا نیست که نظم عمومی مشترکی در همه امور برای همه دولت ها وجود داشته باشد. چرا که تاکنون چنین چیزی محقق نشده است و مفهوم نظم عمومی همچنان نسبی است و با توجه به زمان و مکان تغییر می کند(السنهوری،1960: 104). لذا گاهي «آنچه در يک کشور يا در يک زمان مـمنوع میباشد در کشور ديگر و يا حتي در همان کشور ولي در زمان ديگر مجاز ميگردد.»(همان:187) از اینجا، دشواری در تعیین درست مفهوم نظم عمومی پدیدار می شود. تلاش برای تقسیم قوانین به قوانین نظم عمومی و قوانین غیر نظم عمومی و تعیین دقیق محدوده نظم عمومی ناکام مانده است و این موضوع (تشخیص موارد نظم عمومی) همچنان ادامه دارد. این موضوع به صلاحدید قاضی است و باید در کلیه مواردی که به وی ارائه می شود با صلاحدید وسیع خود عمل کند و مواردی را که نظم حقوقی خارجی با نظم عمومی حقوقی مغایرت دارد شناسایی کند. دولتی که او (قاضی) ممکن است با آن در تضاد باشد یا نباشد. نظریه های حقوقی و رویه قضایی این است که قاضی باید در زمان صدور حکم به مفهوم نظم عمومی در کشور خود پایبند باشد نه در زمان وقوع یا تجربه رابطه. در جریان اختلاف در دادگاه و در نتیجه اعمال مفاهیم حقوق خارجی، قانون در کشور قاضی باید همیشه اعمال شود. بر قـاضي لازم اسـت که از عمل به قانون مـزبور خـودداري کند(جابرجاد،1951: 6). همچنين در تعريفي ديگر آمده: مفهوم نظم عمومي، اخـص از قـوانين امري و الزامي است ؛ چون نقض هر قانون الزامي به معناي مخالف با نـظم عـمومي نـيست، بلکه منظور از قواعد نظم عمومي، مقرراتي است که حفظ و بقاي ملت و منافع آن در گرو رعايت آن مـقررات است(جعفری لنگرودی،1370: 83).
به نظر ميرسد تمام تعاريف ارائه شده در يک چيز وحدت دارند و آن ارتباط نظم عمومي با منافع و مـصالح عـالي و بنيادي جامعه است. نبايد تصور کرد که نظم عمومی مفاهیم و مبانی مختلفی دارد. زیرا در همه مواردی که از نظم عمومی یاد می شود، منظور این است که اجرای یک قاعده مربوط به مصالح برتر دولت و مصالح جامعه و جهت دادن به قراردادها است. غایت منافعی که می تواند قانون را مجبور کند و اراده افراد را از دولت کاهش دهد، غایت منافعی نیست که مانع اجرای غیرقانونی قوانین خارجی شود. بنابراین می توان گفت نظم عمومی مفهومی است که در همه جا درجات مختلفی دارد(کاتوزیان،1393: 161). از آنجایی که هر جامعه ای دارای منافع، ارزش ها و علایق والای خاص خود است، نیازهای اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و مذهبی که منافع و مصالح هر جامعه بر آن استوار است نیز از جامعه ای به جامعه دیگر متفاوت است. واضح است که منافع جامعه ثابت نیست و دائماً در حال تغییر است. بنابراین شرایط زمان و مکان، میزان رشد و توسعه یک نظام حقوقی و میزان رشد و تکامل باورهای اجتماعی در شکل گیری نظم عمومی و گستره یک نظام حقوقی مؤثر است(ارکلش ویلی،ترجمه سید قاسم زمانی،1384: 24).
2-2: مفهوم نظم عمومی1 درحقوق انگلستان
تاکنون از اصطلاح نظم عمومی در حقوق انگلستان تعریف دقیقی وجود ندارد و نمونه ها همیشه مورد بحث بوده است. زیرا نظم عمومی مشکلی است که مربوط به اخلاق، سیاست، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک کشور است و از آنجایی که این مسائل از جامعه ای به جامعه دیگر بر حسب زمان و مکان و در نتیجه ارزش های هر جامعه متفاوت است. نسبی هستند، مفهوم و مصادیق نظم عمومی نیز از کشوری به کشور دیگر متفاوت است. در واقع مصادیق نظم عمومی بسته به شکل نهادهای قانونی هر جامعه و در هر زمان تغییر می کند(الماسی و همکاران،1395: 9). همچنان که دیوان دادگستری اروپا بیان داشته است که کشورهای عضو جامعه اروپا مسوولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. دیوان تصدیق میکند که کشورهای عضو میتوانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند(حدادی،1389: 161). با توجه به نسبی بودن مفاهیم همچون نظم عمومی از منظر زمان و مکان، سختیهایی جهت احراز این مفهوم حاصل میشود.
در بحث تعارض قوانین در حقوق انگلستان، قانون قابل اعمال بر اساس قواعد حل تعارض، اگر برخلاف نظم عمومی این کشور باشد، اعمال و اجرا نخواهد شد.» در بررسی مفهوم نظم عمومی در حقوق انگلستان قانونی که مغایر با خط مشی قانونگذار، احکام اخلاقی و سنت های عمومی آن کشور باشد، خلاف نظم عمومی تلقی می شود(Catherine& Quinn,2000:). از نظر حقوق دانان این کشور نظم عمومی بین المللی بیانگر اصول و قواعد اساسی هر کشور است و دادگاه های آن کشور این اصول را بر اعمال قوانین خارجی یا حقوق ناشی از قانون مورد نظر اولویت می دهند(Dicey and Morris,1987: 92). در حقوق انگليس سه نکته قابل ذکر است. اول آنکه، حائز توجه در خصوص مفهوم نظم عمومي در نظام حقوق انگلستان آن است که براي هرگونه تفسير و تحليل ازآن بايد بـه سـامانه بـنيادين نظام حقوقي آن عنايت داشت(Mosconi,1989:185). به علاوه، حقوق از نظر مبانی و منابع حقوقی، در نظام حقوقی کامن لا، به معنای مصوبات نهادهای قانونگذاری، به میزانی که در نظام «رومی-ژرمنی» مورد نظر است، پذیرفته شده است. کمبود فضا. سیستم حقوقی کامن لا به این دلیل شناخته شده است که حقوق بر اساس پیشینه حقوق عمومی تعداد زیادی از موضوعات یا پرونده های قضایی است و اساساً برای دادگاه ها مرکزیت دارد. پس «قـانونگذار واقعي، قضات دادگاه‌ها هستند که با تثبيت حق افراد و به نـوعي بـه ايجـاد قواعد لازم الاتباع ميپردازند(بذرپاچ و همکاران،1400: 170). دوم، آنکه در پيدايش مفهوم نظم عمومي در انگلستان بايد با جستجو در آراي قضايي و احکام صـادر بـه دنـبال شناسايي و رسميت دادن به اين مفهوم بود. از اين رو، کشف اين مفهوم در شکلي که در متون قانوني قابل استناد بـاشد، مـقدور و عملي نخواهد بود و سوم، قابل ذکر در اين مقام آن است که در بررسي اين مـفهوم در مـييابيم کـه تحول عملي و شناسايي اين مفهوم، ابتدا در بستر رويه قضايي صورت گرفته و مجالس انگليس از ابتدا به تـبيين ضـوابط مرتبط با آن نپرداخته اند؛ اما در سال ١٨٥٣ راسا نسبت به شناسايي اين مفهوم، اقـدام و بـه ارائه تعريف از آن پرداخته‌اند(شریف زاده لاری،1384: 10). در کنار این تعریف، شناخت مصادیق مرتبط با نظم عمومی فقط در رویه قضایی این کشور امکان پذیر است.
2-3:مفهوم تأثیر بینالمللی حق2
در ارتباط با مفهوم تأثیر بینالمللی حق، اولین نکته‌ای که باید به آن توجه کرد این است که « تأثیر بینالمللی حق» عنوان دیگری برای «شناسایی بینالمللی حقوق مکتسبه» است و نباید آن را معادل با «حقوق مکتسبه» دانست. به طور ساده اگر حقی در زمینه حقوق خصوصی برای شخصی در کشوری ایجاد شود و بعدا در مرحله اجرای حق به این حق استناد شود، بحث تأثیر بینالمللی حق مطرح میگردد. به عبارت دیگر به منظور اینکه حقی دارای تأثیر بین المللی گردد، اولاً حق باید بر طبق قانونی تشکیل شده باشد که قاعده حل تعارض آن را صلاحیتدار تشخیص دهد، ثانیاً حق باید به طور کامل و با رعایت تمام تشریفات و شرایط لازم به وجود آمده باشد(الماسی، پیشین: 144-145). ثمره حقوقی بررسی و تبیین ارتباط بین سیستمهای حل تعارض در دو مقطع زمانی، تمایز بین مرحله تشکیل حق با مرحله اثرگذاری حق بر قرار شده قبلی است و در واقع به منظور رعایت حقوق مکتسبه به جز موارد مرتبط به نظم عمومی، توجه به عدم تاثیر گذاری حقوق کشور محل اثر گذاری حق، بر اجرای حق ایجاد شده قبلی است. ثمره دیگر بررسی تأثیر بین المللی حق این است که دادگاه در مرحله تاثیر بین المللی حق و برای حل تعارض براساس قواعد ملی حل تعارض خود، قانون حاکم را تعیین می کند(نظیف،1401: 192).
تأثیر بینالمللی حق به هر حقی که به موجب قانون سابق برای شخص یا اشخاصی ایجاد شده باشد، اطلاق میگردد(گرجی ازندریانی،1392: 279). انتظارات مشروع عموماً خواسته‌ها و انتظارات مشروع و معقولی است که در روابط متقابل افراد با مقامات دولتی به‌ویژه در زمینه اعمال اختیارات ایجاد میشود، به نحوی که بی‌اعتنایی یا بی‌اعتنایی آنها موجب آسیبی نشود. یا محرومیت... منفعت برای شهروندان است. بنابراین تضمین چنین انتظاراتی از شهروندان نیازمند نوعی حمایت قانونی است(زارعی و بهنیا،1393: 16). مرلن3،در تعریفی بیان داشته:«حقی است که به طور قطع به ملکیت شخص درآمده و مدیون نمیتواند آن را از بین ببرد؛ خواه این حق ناشی از قرارداد یا وصیت باشد یا در اثر فوت به میراث برسد.»(کاتوزیان، پیشین: 289) نتیجه مهمی که مرلین از تعریف خود می گیرد این است که حق معلق نیز باید جزو حقوق مکتسبه باشد، زیرا بدهکار نمی تواند آن را فسخ کند. این تعریف با تغییرات جزئی مورد قبول بسیاری از نویسندگان قرار گرفته است (همان: 287). آنچه در تعریف مرلین مورد انتقاد به نظر می رسد این است که گفته می شود مطلق است: هر حقی اگر ناشی از قانون باشد لزوماً متعلق به شخص است و گاهی اوقات حقی به طور متزلزلی توسط قانون برای شخص ایجاد می شود، اما همچنان این حقوق را دارد. . ماهیت حق مکتسب. در تعریف دیگری آمده است: «اثر بین المللی حق، حقی است که از قرارداد و قانون ناشی می شود و در واقع امتیازی است که با اراده و اختیار صاحب حق به دست می آید و باید به عنوان یک حق مکتسب در برابر تغییر و تحول در حق، حمایت شود. قانون." (زارعی و بهنیا، پیشین: 18). بر اساس این تعریف، در مواردی که «حق» مبتنی بر اراده و خواست شخص باشد و مردم آن را به‌عنوان نوعی تکلیف از طریق قراردادها و در روابط خصوصی خود ایجاد کنند، قانون، تصمیم یا اعلام جدید تأثیری بر آن ندارد. این. و امتیاز قراردادی اولی را از بین نمی برد. از این منظر، دلیل اصلی رعایت حقوق مکتسبه، مصون ماندن انسان، احترام به اراده و خواسته های او و البته این است که نمی توان مفهوم حق را از انسان متفکر جدا کرد. آزادانه تصمیم می گیرد.
3. اثر نظم عمومی در ممانعت از تأثیر بینالمللی حق
در تعيين قواعد مربوط نظم عمومي، هرکشوری براساس مـصالح و مـنافع جـامعه خود قانونگذاری میکند. کشورها در اين خصوص از آزادي عمل برخوردارند. اين حق کشورها از سوي مراجع بين المـللي نـيز بـه رسميت شناخته شده است. نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد و خاص هر کشور است که میتواند در طول زمان متحول شود. این امر که نظم عمومی نه تنها یک مفهوم سرزمینی است؛ بلکه همچنین یک مفهوم منطبق بر زمان ،است یک نتیجه در حقوق بینالملل خصوصی دارد دادگاهی که با ایراد نظم عمومی روبرو میشود باید نظم عمومی را آن گونه اعمال کند که در زمان صدور حکم تعریف شده است، نه در زمانی که واقعیات پرونده اتفاق افتاده اند(الهوئی نظری،1400: 76). در پرونده ای مبنی بر اینکه نظم عمومی یک مفهوم منطقه ای است، دیوان دادگستری اروپا اعلام کرد که کشورهای عضو جامعه اروپایی مسئولیت منحصر به فردی برای تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس، دادگاه تأیید می کند که کشورهای عضو نیز می توانند درک خود را از نظم عمومی تغییر دهـند.4 در برخی کشورها، نظم عمومی ممکن است دارای منابع نانوشته ای مانند اخلاق حسنه، آداب و سنن باشد که عموماً توسط قضات تعیین و اجرا می شود(بذرپاچ و دیگران،1400: 165). از آنجایی که قوانین مربوط به نظم عمومی، اصل اراده آزاد را محدود می کند، در زمینه حقوق خصوصی معتبر است. محدود كردن آزادي قراردادها يك ضرورت اجتماعي و سياسي است، زيرا حافظ منافع اساسي و پايه هاي ضروري هر جامعه است و يك ضرورت منطقي است، زيرا افراد را از براندازي نظام حقوقي به ميل خود باز مي دارد(فلسفی،1379: 59). بنابراین، کارکرد نظم عمومی در حقوق داخلی، بطلان قراردادهای خصوصی مغایر با آن و در حوزه حقوق بین الملل خصوصی، جلوگیری از اجرای قوانین خارجی یا تصمیمات دادگاه های خارجی است(لافورس، ترجمه مهدی حدادی،1379: 35).دادگاه‌ها نـيز مسئول نـظارت بـر اجـراي قواعد امري و نظم عمومي هستند. به نظر میرسد از آنجایی که نظم عمومی را نهاد قانون گذاری هر کشور با تناسب نیازهای جامعه خود و به صورت نسبی غیر ثابت و متغير وضع میکند مناسب است که این مقایسه در هر قضیه ای به طور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته شود. نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی چارچوب مشخصی ندارد و نسبت به زمان و مکان متغیر است، با این وجود قانون قراردادهای بین المللی رویه قضایی، عرف و عادات و اخلاق حسنه میتوانند مبنایی برای تشخیص نظم عمومی قرار گیرند.
نظم عمومی در حوزه ایجاد حق، ممکن است در قبال قانون خارجی صرفاً اثر منفی داشته و تنها مانع اجرای قانون خارجی شود و اجرای قانون مقر دادگاه را به دنبال نداشته باشد. به عبارت دیگر آثار منفی نظم عمومی در وضعیتی است که قانون خارجی اصلح به لحاظ مغایرت با نظم عمومی اجرا نمی شود و قانون دیگری هم جانشین آن نمی شود و در مواردی ممکن است علاوه بر اثر منفی در قبال قانون خارجی صلاحیتدار، در قبال قانون دولت متبوع قاضی اثر مثبت هم داشته باشد. یعنی نظم عمومی در مواردی نه تنها ممکن است مانع از اجرای قانون خارجی صلاحیتدار شود بلکه موجب اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی و ایجاد حق جدید نیز بشود به عبارت دیگر آثار منفی - مثبت نظم عمومی زمانی مطرح می شـود کـه قـانـون خـارجـی بـه علت مغایرت با نظم عمومی اجرا نمیشود اثر منفی اما دعوی به حال خود رها نشده بلکه قانونی به جانشینی از قانون خارجی در مورد پرونده اعمال می شود. نظم عمومی در هر یک از مراحل ایجاد حق و اثرگذاری حق آثار متفاوت ایجاد می کند و دارای وضعیت برابر و مشابه نیست و اثر نظم عمومی در مرحله اثرگذاری خفیف تر است و کمتر مورد استفاده قرار میگیرد و در صورت تأثیر، صرفاً اثر منفی دارد. یعنی نظم عمومی در مرحله اثر گذاری فقط مانع بروز آثار حق ایجاد شده قبلی است. نظم عمومی در مرحله ایجاد حق اثر شدیدتر دارد و بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و ممکن است آثار مثبت و یا منفی داشته باشد(نظیف، پیشین:212). در نتیجه باید گفت، اثر رژیم منع استیفای حقوق ایجاد شده در خارج از ایران است که خلاف آرمان های نظام عمومی ایران است. قبول این کار و رضایت موجب حل اختلاف طبق قانون صلاحیتدار خارجی می شود.
ظهور آثار مثبت نظام حکومتی پس از آثار منفی امکان پذیر است، اما هرگز به تنهایی و مجزا و بدون آثار منفی قبلی ظاهر نمی شود، در حالی که آثار منفی می تواند به تنهایی و جدا از هم ظاهر شود. برخی از حقوقدانان بر این باورند که ترک قانون خارجی همواره منجر به تغییر قانون قاضی می شود، بنابراین امتناع قاضی از اجرای مقررات خارجی که اجازه به رسمیت شناختن فرزند نامشروع را می دهد، به معنای اجرای قواعد قانون قاضی است،که این پذیرش را ممنوع میکند. (شریعت باقری،1384 :274).هنگامی که شخصی به تأثیر بینالمللی حق، با دارا بودن تمامی شرایط آن استناد مینماید، ممکن است به مانع نظم عمومی برخورد نماید. نظم عمومی، مهمترین مانع بر سر راه تأثیر بینالمللی حق محسوب میشود. نظم عمومی در آخرین مرحله از فرآیند تعارض قوانین و بعد از انتخاب قانون حاکم به علت اینکه این قانون بر خلاف اصول ارزشهای مقر دادگاه میشود، مانع اجرای قانون یا استناد به حق مکتسب میگردد(Ghong,2006:31). در نتیجه باید گفت که، اثر نظم عمومی گاهی منفی و گاهی مثبت است. وقتی قاضی بدون تغییر مثبت در قانون محل استقرار دادگاه از اعمال قانون صالح خارجی جلوگیری کند، تأثیر نظم عمومی منفی است. اگر قاضی ابتدا از اعمال قوانین خارجی امتناع کند و سپس به طور مثبت قانون کشور خود را جایگزین کند، تأثیر سیاست عمومی مثبت است. هنگامی که حقی در خارج از کشور تحصیل می شود، قاضی می تواند با استناد به مفهوم مضیق، به سیاست عمومی رجوع کند و در نظر بگیرد که حق مورد بحث در آینده معتبر خواهد بود، حتی اگر قانون محلی که دادگاه در آن واقع شده است، آن را تشخیص ندهد. این حق برقرار شده است. به عنوان مثال، اگر یک فرد ایرانی بخواهد در بلژیک زن دومی اختیار کند بر این اساس که قانون ایران تعدد زوجات را به عنوان قانون ملی مجاز می داند (قاعده حل اختلاف بلژیک در مورد احوال شخصیه قانون ملی اعمال می شود)، نظم عمومی بلژیک این حق را در منافع نظم عمومی در کشور خود از اثرات شدید آن جلوگیری می کند. از طرف دیگر، اگر همان ایرانی قبلاً طبق قوانین ایران در ایران زن دوم گرفته باشد و سپس به عواقب این ازدواج دوم اشاره کند، قانون بلژیک ازدواج دوم را یک حق مکتسبه می داند و نظم عمومی بلژیک نمی پذیرد. این موقعیت. با آن مخالفت کنند(ارفع نیا،1395 :123).
نظم عمومی بین حقوق داخلی و حقوق بینالملل خصوصی، در عنوان مشترک است و در حقوق داخلی نیز مورد استناد قرار میگیرد و جهت استناد آن برای مقابله و بی‌اثر ساختن اراده‌ی خصوصی در برابر نفع عمومی میباشد(سلجوقی،1395 :178). ماده 975 قانون مدنی مقرر میدارد: «محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شودرا به موقع اجرا گذارد اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.» اما مفهوم و قلمرو نظم عمومی در حقوق داخلی و حقوق بینالملل خصوصی با یکدیگر تفاوت اساسی دارد. بین نظم عمومی در حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی رابطه عمومی و خصوصی مطلق وجود دارد، بنابراین برای مثال هر چیزی که در روابط بین الملل ایران خلاف نظم عمومی باشد در روابط داخلی ایران نیز خلاف نظم عمومی است. هر چیزی که خلاف نظم عمومی در روابط داخلی باشد. لزوماً مغایر با نظم عمومی در روابط بین الملل نیست و این خود کشفی است که نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی مفهوم و دامنه محدودتری دارد. ماده ۹۷۵ ق.م ایران هر چند ظاهرا از نظم عمومی به طور کلی سخن گفته است اما ماده مزبور در بخش مربوط به بر اعمال قانون خارجی صلاحیت دار دانست. حقوق بین الملل خصوصی بوده و باید در معنای محدود خود تفسیر شود و آن را استثنایی بر اعمال قانون خارجی صلاحیت دار دانست(الهوئی نظری،1400: 78). در حقوق داخلي نظم عمـومي شـامل آن دسته از قواعدي است که اصطلاحاً «قواعد امري» نـاميده مــيشـوند. اعــم از اينکـه قواعـد مزبـور مربـوط بــه حـقوق خـصوصي يا مربوط به حقوق عمومي باشد. مخالفت با نظـم عمـومي در حقـوق داخلـي چيـزي جـز نقض قواعد و مقررات امري نيست(صفایی،1398: 18). البته نظم عـمومي مـورد بـحث در اين جا، مضـيق‌تر از نظـم عمـومي در حقوق داخلي اسـت. به طور کلی می توان گفت نظم عمومی عبارت است از رعایت قوانین و مقررات اجباری که افراد به موجب قرارداد از آنها پیروی نمی کنند تا جایی که رعایت نکردن و نقض آن خلاف نظم عمومی تلقی شود. به این ترتیب تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن بر عهده قاضی است.
در نظام حقوقی اتحادیه اروپا شناسایی و اجرای حکم خارجی، در صورتی که آشکارا مغایر با نظم عمومی در کشور باشد، پذیرفته نمیشود. در این مورد می توان به ماده 45 (1) (الف) آیین‌نامه بروکسل 2012، بند 1 ماده 34 مقررات بروکسل 2001 و کنوانسیون لوگانو 2007 توجه داشت که در آن مقرر شده است که شناسایی و اجرای حکم خارجی، در صورتی که آشکارا مغایر با نظم عمومی در کشور باشد، پذیرفته نمیشود. مطابق مواد فوق شناسایی و یا اجرای حکم خارجی زمانی که تا حد غیرقابل قبولی با نظم عمومی دولت مجری حکم مغایرت داشته باشد، رد خواهد شد. یک مثال اصلی جایی است که محکوم علیه حکمی نشان دهد که طبق ماده 6 کنوانسیون حقوق بینالملل حقوق بشر از حق محاکمه عادلانه محروم شده است. در یک پرونده جدیدتر5، مغایرت با نظم عمومی به عنوان مانعی برای اجرای حکم خارجی تلقی گردید. نمونه دیگری از استثناء نظم عمومی در مواردی است که دادرسی خارجی به تقلب آلوده شده است. از سوی دیگر، عدم ارجاع به دیوان اروپایی توسط دادگاه مبدأ، تشخیص و اجرای حکم را آشکارا مغایر با نظم عمومی بریتانیا نمیکند، زیرا راه حل نهایی در قالب دعوی علیه دولت دادگاه مبداء وجود دارد. 6
در قواعد کامن‌لا، استثناء نظم عمومی یک دسته مهم از دلایل عدم شناسایی و عدم اجرای احکام خارجی است. یک مورد اخیر7، نشان می‌دهد که شناسایی واجرای حکم خارجی در ارتباط تنگاتنگ به نظم عمومی است و رویه قضایی انگلستان به خوبی این موضوع را نشان داده است. در این پرونده علت دعوا در دادرسی خارجی برای حقوق انگلیس ناشناخته است و به همین دلیل مغایر با نظم عمومی انگلستان شناخته شده است.8 در پرونده دیگری «از اجرای حکم خارجی به دلیل مغایرت با نظم عمومی و به این دلیل که حکم خارجی با نقض توافقنامه یا دستور داوری صادر شده است.»9 جلوگیری شد. همچنین در پرونده دیگری حکم خارجی به این دلیل مورد شناسایی قرار نگرفت و اجرا نشده که اجرای حکم خارجی اصل قضاوت را خدشه‌دار کرده و از حکمیت تخطی کرده است، زیرا حکم خارجی با تصمیم قبلی یک دادگاه صالح انگلیسی در دادرسی بین همان طرفین یا افراد خصوصی آنها در تضاد بوده و مغایرت داشته.10 در نتیجه مغایر با نظم عمومی انگلستان تلقی گردیده و اجرا نگردید.
در سایر طرح‌های قانونی در نظام حقوقی کامن لا قاعده فوق دیده می شود. چنانچه مطابق با بخش 9 (2) AJA 1920 «اگر دادگاه ثبت کننده به دلایل نظم عمومی یا دلایل مشابه دیگر نتواندن به دلیل دعوی رسیدگی کند، یک حکم خارجی ثبت نمیشود.» دفاع مندرج در FJA 1933 محدودتر از دفاعی است که در AJA 1920 وجود دارد و بیشتر شبیه به موضع کامن‌لاست. این قانون مقرر میدارد که در صورتی که اجرا مغایر با نظم عمومی در کشور دادگاه ثبت کننده باشد، ثبت حکم کنار گذاشته میشود. در نتیجه یک حکم خارجی در صورتی اجرا نخواهد شد که اجرای آن مغایر با نظم عمومی انگلستان باشد. گفته شده است که اگر این موضوع نظم توسط دادگاه خارجی مورد بررسی قرار گیرد (یا اگر نظم عمومی کشور خارجی اساساً مطابق قوانین انگلیس باشد)، نتیجه دادگاه خارجی ممکن است مانع از طرح این موضوع در مقابل انگلیس شود. تعریف "نظم عمومی" دشوار است قبلاً یک قاضی دادگاه تجاری گفته بود که "هیچ وقت عاقلانه نیست که سعی کنیم تعریف جامعی از محتوای آن داشته باشیم". با این حال، به سیاست یک دولت منفرد اشاره نمیکند یا به حمایت از منافع تجاری یا استراتژیک ملی مربوط نمیشود. در عوض به مفاهیم اخلاقی اشاره میکند و به دنبال جلوگیری از مداخله در دعاوی یا رشوه و نفوذ و همچنین امتناع از اجرای قراردادها برای انجام یک فعالیت غیرقانونی است.
3-1: تعدیل اثر نظم عمومی در تأثیر بینالمللی حق
در فقدان یک معاهده الزام آور قواعد حقوق بین الملل خصوصی برای هر دولت اساسا صلاحدیدی و اختیاری است؛ و حقوق بین الملل هیچ محدودیت مشخصی را نسبت به حقوق بین الملل خصوصی تحمیل نمیکند. با این دیدگاه قواعد انتخاب قانون حاکم و قواعد مربوط به شناسایی و اجرای احکام خارجی برای نظامهای حقوقی ملی جنبه صلاحدیدی دارد. هـر کشور در تعیین و تعریف نظم عمومی خود صلاحیت انحصاری دارد(صادقی،1384: 92). با این حال اعمال افراطی صلاحدیدی استثناء نظم عمومی اساس وجودی قواعد حقوق بین الملل خصوصی را به مخاطره میاندازد و آن را زایل میکند. اگر قواعد ناظر بــر اعمال قانون خارجی و یا شناسایی و اجرای احکام خارجی به کرات، بـه استناد مغایرت با نظم عمومی به کناری گذاشته شود بدون شک منجر به از بین رفتن فلسفه وجودی حقوق بین الملل خصوصی و آنچه را که این حقوق مقرر می کند خواهد شد. این در حالی است که قواعد مربوط به انتخاب قانون حاکم و قواعد حاکم بر شناسایی و اجرای احکام خودشان اساسا قواعد مربوط به نظم عمومی میباشند. محاکم نمیتوانند با اعمال صلاحدیدی نظم عمومی خود را فارغ از ارزشها و قواعد دیگر نظم عمومی رها کنند اعمال نظم عمومی خود یک نوع اعمال قاعده انتخاب قانون حاکم است(Miles,2008: 6). به این ترتیب نظم عمومی یک انتخاب استثنایی قانون حاکم است و این مستلزم دو نتیجه نخست آن که ویژگی استثنایی بودن آن به خودی خود محدودیت اعمال نظم عمومی را توجیه میکند و دیگر این که این استثناء علیرغم استثناء بودنش بیانگر آن است که قبول نظم عمومی به عنوان یک قاعده انتخاب قانون حاکم تابع محدودیتهای معمول در خصوص قواعد انتخاب قانون حاکم است. در این صورت محدودیتهای اعمالش تابع همان اصولی است که بر خود قواعد انتخاب قانون حاکم جاری است.
اثر خفیف نظم عمومی در تأثیر بینالمللی حق در کشور انگلستان به خوبی مشهود است. قانون انگلیس و رویه قضایی بین نقش سیاست عمومی در ایجاد حق و نقش آن در بهره مندی از حقی که در یک کشور خارجی به دست آمده تمایز قائل می شود(بذرپاچ و همکاران،1400: 167). گرایش جدید تمایل دارد به آثار حقی که در خارج از کشور به دست آمده طبق الزامات قانون خارجی صالح مطابق آنچه در قوانین مندرج در اسناد ملی پیش بینی شده است، احترام بگذارد، حتی اگر قوانین ملی ایجاد آن را به دلیل تعارض اجازه ندهد. بنابراین، شخصی که زن خود را طبق مقررات قانون خود مبنی بر جواز طلاق طلاق دهد، رابطه بین زوجین قطع می شود، اگرچه سیاست عمومی در این کشور طلاق را برای همه ممنوع می کند. شخص مورد نظر یک خارجی است که قانون ملی او چنین چیزی را مجاز می داند. اما وقتی فرد مورد نظر در خارج از کشور طلاق می گیرد، حقی به دست می آورد و فقط بحث حفظ تبعات این حق مطرح می شود و با رعایت نظم عمومی سعی در برخورد با آن ندارند. چنین چیزی نه با مقتضیات عدالت سازگاری دارد و نه با مقتضیات زندگی جدید و گاه منجر به افزایش ارتباط و ارتباط بین شهروندان کشورهای مختلف می شود و به همین دلیل اخیراً دادگاه های بریتانیا مجبور شده اند تغییر می کند. ازدواج با بیش از یک زن بدون جهت و تنظیم و حق مفهوم نظم عمومی و آثار چنین ازدواجی متفاوت است. بر این اساس دادگاه های انگلیس چنین ازدواجی را مجاز نمی دانند و این نهاد را در انگلستان به رسمیت نمی شناسند، اما در عین حال آثار این ازدواج را شکل گرفته و طبق قانون در خارج از انگلستان می شناسند. همچنین می دانند که مشروعیت فرزندان حاصل از چنین ازدواجی و حق ارث بردن فرزندان مذکور از پدر و زنان از شوهرانشان را می پذیرند(حدادی،1389: 161).
به نظر میرسد که اعمال استثناء نظم عمومی باید خیلی محدود باشد. یک تفاوت صرف میان قوانین دو کشور برای این که قوانین یک کشور در کشور دیگر مغایر با نظم عمومی تلقی شود توجیه کننده نیست، برای عدم اجرای قانون خارجی این تفاوت باید با یک معیار کیفی همراه باشد. تفاوت میان قانون خارجی و قانون مقر دادگاه باید آن قدر اساسی و مهم باشد تا قاضی را تشویق کند که به این باور برسد که قانون خارجی نباید اعمال شود. قلمرو استثناء نظم عمومی در شناسایی و اجرای احکام خارجی که با ممنوعیت رسیدگی ماهوی همراه است باز هم از محدودیت بیشتری برخوردار می شود. در این ارتباط دادگاه اروپایی میگوید توسل به نظم عمومی تنها جایی قابل کاربرد است که شناسایی یا اجرای حکم در مغایرت با میزان غیر قابل قبولی با نظم عمومی کشور مورد نظر باشد تا جایی که یک اصل اساسی را نقض کند(Peters,2021: 165).
در استناد به نظم عمومی و احراز مغایرت قانون خارجی با ارزشهای مقر دادگاه دو معیار جدی بودن نقض11 و میزان ارتباط12 با دادگاه را باید مورد توجه قرار داد. اول) جدی بودن نقض جدی بودن نقض هنجارهای مقر دادگاه با اعمال قانون ،خارجی ملاک مهمی برای استناد به نظم عمومی است با اعمال یک قانون خارجی هنجار مقر دادگاه میتواند در یک سطح ناچیز شکلی و تکنیکی و یا مهم و اساسی مورد هدف قرار گیرد برای برخی هنجارها میتوان درجاتی از نقض را در نظر گرفت. به عنوان مثال در ارتباط با اجرای احکام ،خارجی این واقعیت که یک دادگاه خارجی جبران خسارت بزرگتری را در مقایسه با یک محکه ای که قضیه در آن مطرح است حکم کرده، به خودی خود نمیتواند دلیلی برای رد شناسایی و اجرای حکم خارجی در نظر گرفته شود. با این حال چنانچه رای صادره متضمن یک مبلغ فوق العاده سنگینی به عنوان جبران خسارت باشد محکمه ممکن است با استناد به نظم عمومی از اجرای حکم امتناع کند. این مطلب که چطور ممکن است یک حکم مغایر با نظم عمومی باشد آشکارا بـه درجـه و شدت آن بستگی دارد اگر قانون یک حداقل سنی را برای انجام یک عقد معین کرده باشد چند ماه کمتر از این سن بسیار کمتر توجیه کننده امکان استناد به نظم عمومی است در مقایسه با وضعیتی که فرد سن اش به طور قابل ملاحظهای کمتر از سن مقرر باشد.13 بنابراین جدی بودن نقض یک هنجار به خودی خود در بسیاری موارد یک بعد اضافه تری از تجزیه و تحلیل اعمال نظم عمومی در حقوق بینالملل خصوصی است هر چه نقض یک هنجار شدیدتر باشد امکان استناد به نظم عمومی قابل قبول تر جلوه می کند.
دوم) میزان ارتباط با دادگاه است. نکته مهم دیگر در توجیه استناد به نظم عمومی این است که ببینیم موضوع اختلاف تا چه اندازه با دادگاه مقر ارتباط پیدا میکند. اگر موضوعی از پرونده مغایر با نظم عمومی قانون مقر، باشد از آنجا که کل قضیه اساسا هیچ ارتباطی با قانون کشور اجرا کننده حکم ندارد استناد به نظم عمومی برای عدم اجرای حکم قابل توجیه نیست(Mills,2018 :16).به هر حال استثناء نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی با توجه به عدم قطعیت و ابهام بارها به دلیل این که اولا متضمن اعطای یک اختیار صلاحدیدی گسترده به قضایی ملی است و ثانیا اغلب تعیین مفاد و عواقب اعمال آن از قبل کار ساده و قابل پیش بینی نیست مورد انتقاد قرار گرفته است(Peters,2021: 178).
در نتیجه هیچ قاعده ای وجود ندارد که به طور قطعی شرایطی را که رعایت و رجوع به نظم عمومی برای حقوقی که در خارج از کشور به دست می آید، هر چند مخالف نظم عمومی باشد، ترجیح دهد. در واقع این موضوع مبتنی بر فرضیات و حدسیاتی است که بسته به قدرت ارائه حق مکتسبه، استحکام حق، دوام آن و اهمیت آثار آن متفاوت است. در واقع رویه قضایی با برخوردی که با این مساله دارد، تکلیف را مشخص مینماید.
4.اثر نظم عمومی در تأثیر بینالمللی حق با نگرش به آرای قضایی
در رویه‌ی قضایی داخلی نظم عمومی به عنوان مانع تأثیر بینالمللی حق استناد شده است. در حالی که در رویه قضایی کشور انگلیس اثر خفیف ممانعت نظم عمومی در تأثیر بین المللی حق مشهود است. با این وجود، رویه قضایی نیز با توجه به اینکه غیر منسجم، ناکافی و متکثر است، نمیتواند دربردارنده یک تحلیل عمومی و جامع از نظم عمومی باشد و نیز رویه قضایی هر کشور محدود به مرزهای جغرافیایی آن است و نمیتواند یک اشتراک عام علمی در سطح بینالمللی ایجاد کند.
در یکی از آرای صادره از محاکم ایران که به نظر نگارنده با رعایت حداکثری مبانی نظری و تئوری مرتبط با تأثیر بینالمللی حق و با شناخت این مفاهیم صادر شده است، دادگاه صادرکننده حکم، در تلاش برای اثرگذاری در ایران برای حق ایجاد شده در آمریکا میباشد. در این پرونده ابتدا دادگاه ساری مستنداً به ماده ۶ قانون مدنی و ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی، حکم به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام نموده است. سپس به موجب تجدیدنظرخواهی صورت گرفت از رأی دادگاه بدوی، دادگاه تجدیدنظر استان مازندران برخلاف استدلال و استنباط دادگاه نخستین، ضمن نقض رأی و پذیرش خواسته خواهان حکم به تنفیذ طلاق صادره در آمریکا را داده است. در این رأی دادگاه صادر کننده عنوان خواسته «اثبات واقعه طلاق» را به معنای خواسته «تنفیذ حکم طلاق صورت گرفته در خارج» تلقی کرده و به جای رد آن، نسبت به پذیرش آن اقدام نموده است. دادگاه تجدیدنظر با استدلالهای مبتنی بر تأثیر بینالمللی حق، به جای ارائه مفهوم وسیع از نظم عمومی، چنین بیان کرده است:
اولی حق شکایت است که یکی از حقوق اساسی بشر است که در آن افراد می توانند برای دفاع از حقوق خود یا پایان دادن به خصومت ها به دادگاه های صالح مراجعه کنند، همانطور که در اسناد ملی و بین المللی حقوق بشر از جمله اصل 34 قانون اساسی آمده است. جمهوری اسلامی ایران و ماده 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 و بند 2 ماده 19 اعلامیه حقوق بشر 1990 قاهره و ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1966 نوبت به تصویب شورای ملی رسیده است که بند یکم آن قانون داخلی مطابق ماده 9 قانون مدنی ایران است که دولت ایران بدون قید و شرط و اظهارات تفسیری در سال 1354 تصویب کرد و در آن این حق تصریح و تاکید شده است. همانطور که اتباع خارجی مانند اتباع داخلی حق شکایت به دادگاه های قضایی هر کشوری را دارند، شاکی (همسر وی) در راستای حق خود در طرح دعوی و رفع مشکل با مراجعه به دادگاه قضایی ایالات متحده اقدام کرد.
ثانیاً، طبق قاعده تعارض قوانین ایران، زن و شوهر ایرانی مقیم کشورهای خارجی میتوانند با توجه به شرایط شخصی از جمله جنبه‌های مالی طلاق، در همان کشورها تقاضای طلاق کنند. آنها تابع قوانین کشور خودشان (ایران) هستند. زیرا حقوق بین الملل خصوصی ایران صلاحیت قانون دولت مربوطه را برای هر شخص اعلام می کند و مواد 6 و 7 قانون مدنی ایرانیان مقیم خارج از کشور را از نظر طلاق مشمول قانون ایران و اتباع خارجی مقیم ایران را مشمول ایران میدانند. ماده ۶ قانون مدنی ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تایید نموده و مقرر میدارد: «قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و احوال شخصیه و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو مقیم در خارجه باشند، مجری خواهد بود.» همچنانکه در اصل تطبیق قوانین ملی در موقعیت های شخصی مورد قبول جامعه بین المللی در قراردادهای سیاسی چند جانبه سال های 1902 و 1905 در لاهه قرار گرفت و جنبه های صوری آن مبتنی بر قاعده مندرج در ماده 969 قانون مدنی است. قانون محل اجرای دادرسی اداری و قضایی طلاق این محل اقامت آنها (ایالات متحده آمریکا) است که در آنجا پرونده طلاق را شروع می کنند. اگرچه در سیستم حقوقی ایالات متحده، قاعده اعمال قانون اقامت اعمال می شود که در آن قاضی دادگاه خارجی قوانین ایالت کلرادو را اعمال می کند، با توجه به تصمیم دادگاه داگلاس، ایالت کلرادو، به شماره پرونده 000942208DR، در رای دادگاه مورخ ۲۱ خرداد ۱۳۹۸، قاضی دادگاه خارجی (دادگاه داگلاس)، قاضی دادگاه خارجی بوده و مغایرت یا مغایرتی با قوانین ماهوی ایران ندارد. حضور متهم (زن و شوهر) در جلسه دادگاه و خودداری از ارائه دلیل، لذا در خصوص اموال زوجین و تعدادی از امور مالی تصمیم گیری شد و این بیانیه از سوی دادگاه مذکور افزوده شد. شاکی (همسر) اشاره می کند که در ایران تقاضای طلاق خواهند کرد" با رای صادره منافاتی ندارد، زیرا در این مرحله از تحقیقات وکیل تجدیدنظرخواه (همسر) ابهام در نحوه حل این موارد از جمله وضعیت کلی موکلش و وضعیت مالی همسرش. حقوق رفع شد.
ثالثاً، طبق بند دوم ماده 169 قانون مقررات مدنی شماره 1356، مفاد رأی نباید مغایر قوانین مربوط به نظم و اخلاق عمومی باشد و رأی صادره از دادگاه داگلاس (آمریکا) نباید باشد. از این طبیعت باشد خلاف نظم عمومی یا اخلاق ایران است.
رابعاً: در حالی که وکیل تجدیدنظرخواه (همسر وی) باید به استناد ماده 15 قانون حمایت از خانواده ایران تقاضای اجرای طلاق می‌کرد، هر چند در دادخواست درخواست تأیید صیغه طلاق را بیان کرده بود، در نتیجه دادخواست و دریافت اظهارات از وکیل زن، در واقع آرزوی واقعی زن اقامت در آن کشور بوده است، چنین برداشت می شود که اجرای حکم طلاق است که پس از جدایی موکل از همسرش به وجود آمده است. زیرا پس از تقدیم دادخواست طلاق، طبق قوانین ایالت کلرادو، شوهر حق ندارد بیش از 300 متر به شاکی (همسر) نزدیک شود که این امر نشان دهنده جدایی طرفین و عملاً پایان یافتن رابطه زناشویی است. در آن کشور منحل شد.
پنجم: یکی از اصول مهم حقوق بین الملل عمومی و خصوصی «حق مکتسب» است، زیرا تصمیم دادگاه خارجی به این معناست که دادگاه خارجی برای شخصی حقی ایجاد کرده و در نتیجه محترم و ضروری است. همچنین بر اساس اصل آزادی اراده در کشورهای دیگری که تجدیدنظرخواه ذینفع است اعمال می شود.همچنین به موجب دادنامه شماره 839 مورخه 6/9/86 صادره از شعبه بیست و هفتم دادگاه عمومی حقوقی تهران، درخواست خواهان برای تنفیذ و اجرای رأی صادره از دادگاه آوگسبورگ آلمان به شماره 05/391/304 که موضوع آن روابط مالی طرفین است به استناد اینکه رأی صادره تمامی اوصاف مذکور در ماده 169 قانون اجرای احکام کیفری را دارد و منافاتی هم با نظم عمومی و اخلاق حسنه کشور ایران ندارد، ضمن تنفیذ رأی مذکور، دستور اجرای مفاد رأی از طریق صدور اجرائیه و ابلاغ به محکوم علیه را صادر کرده است. در رای دیگری به موجب دادنامه شماره 9909980227200477 صادره از شعبه دوازدهم دادگاه عمومی حقوقی تهران با خواسته اجرای حکم دادگاه خارجی، دادگاه در ارتباط با موضوع که تقاضای اجرای رأی صادره از دادگاه امارات بوده است با چندین استدلال و از جمله اینکه: اولا: به موجب مواد موافقت نامه معاضدت حقوقی و قضایی در موضوعات مدنی و تجاری بین جمهوری اسلامی ایران و امارات متحده عربی، ذینفع میتواند تقاضای شناسایی یا اجرای احکام خارجی را از دادگاه ذیضلاح طرف دیگر درخواست کند. ثانیا: بر اساس ماده 22 مفاد موافقت نامه فوق، مقام قضایی ذیصلاح طرف درخواست شونده برای شناسایی و اجرای حکم بدون بررسی ماهیت دعوی، خود را محدود به بررسی انطباق حکم با شرایط مندرج در موافقت نامه خواهد نمود. ثالثا: تمامی شرایط پیش بینی شده در ماده 169 قانون اجرای احکام مدنی و مقررات پیش بینی شده در قانون موافقت نامه مورد اشاره در ارتباط یا حکم صادره خارجی رعایت شده است. رابعا: دادگاه غیابی بودن رأی صادره در امارات متحده عربی را به دلیل حضور محکوم علیه در مراحل بالاتر دادرسی در کشور امارات منتفی دانسته است. خامسا: ایردا وارده از سوی خوانده مبنی بر ذینفع نبودن خواهان، با توجه به اینکه چک موضوع دعوی توسط خوانده در وجه خواهان صادر شده است، منتفی میباشد و در نهایت دادگاه ایران، قرار قبول تقاضا و لازم الاجرا بودن حکم صادره در کشور امارات را صادر کرده است.
همچنین در رای دیگر شعبه چهل و هشتم دادگاه عمومی حقوقی تهران در پرونده شرکت فلمارالملاحه و الحشن به طرفیت وسایل نقلیه دریایی کشتی دانیال 110، درخواست شناسایی و اجرای احکام شمارههای 2012-915 و2016-20 صادر شده از دادگاه فدرال شارجه کشور امارات متحده عربی را دارند که به موجب رای دادگاه فدرال شارجه، خوانده مکلف و مدیون شرکت مذکور است و علیرغم گذشت زمان و صدور رای و پیگیری عملیات اداری، تاکنون بدهی پرداخت نشده است. و تعهدات انجام نشده است که بخشی از آن به دلیل تابعیت و سکونت شاکیان در کشور است. توافق بین کشور ایران و امارات، اجرای تصمیم را در راستای اجرای تصمیمات نهایی از سوی ایران خواستار شد. استدلال دادگاه به شرح زیر است: " با توجه به محتویات پرونده و مداقه در دلایل ابرازی و توجهاً به احکام قطعی صادره به شمارههای مذکور و گواهی نماینده کنسولی ایران، چون برابر با مواد 169 و 174 قانون اجرای احکام مدنی در صورت وجود معاهده برابر با مفاد معاهده و لحاظ انطباق موضوع با قانون اجرای احکام مدنی، دادگاه مکلف به صدور دستور اجرای حکم میباشد و برابر با مدارک تقدیمی این احکام تا کنون اجرا نگردیده و با اعلام مراتب ضمن احترام به تئوری حق مکتسب مستنداً به مواد 169-174 از قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 23 معاهده معاضدت قضایی تجاری و مدنی بین کشور ایران و امارات، چون دلیلی بر بی اعتباری دادنامه مزبور و مخالفت با قواعد مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه با لحاظ موضوع حکم وجود ندارد، ضمن پذیرش و قبول تقاضا و شناسایی رأی صار شده در دادگاه فدرال شارجه، دستور اجرای حکم صادره از این دادگاه را صادر و اعلام مینماید.»14در مثال دیگر شعبه بیست و هفتم دادگاه عمومی حقوقی تهران در دعوی شرکت آلمانی به طرفیت خوانده به خواسته اعلام بطلان قرارداد به دلیل مخالفت با قوانین آمره چنین استدلال نموده است: ".طبق ماده 968 قانون مدنی که به تعهدات ناشی از قراردادها تنظیم می کند و ربطی به توافق طرفین برای حل اختلاف ندارد، التزام به قوانین کشور نباید مغایر با نظم جدید بین المللی باشد و عقد مذکور عبارت بود از. با یک شهروند آلمانی منعقد شده و با وجود عنصر خارجی، یک پرونده بین المللی در نظر گرفته می شود. در نتیجه دادگاه با استناد به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 10 قانون مدنی، دعوای خواهان را در ایران قابل قبول نبوده و به رد این درخواست مبادرت ورزید15. رأی مذکور به تأیید شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز رسیده است. نکته مهم در تصمیم گیری توجه قاضی به نظم جدید بین المللی است که در واقع تفسیر مضیق از نظم عمومی است. دیدگاهی که در حقوق بین الملل خصوصی پذیرفته شده و اجرای تصمیمات خارجی را تسهیل می کند
در مقابل در رویه قضایی انگلیس اثر خفیف نظم عمومی در تأثیر بین المللی حق مشهود است. برای مثال در دعوای دولت انگلستان علیه تیلور16 موضوع نظم عمومی مطرح شد که اجرای احکامی که ماهیت کیفری، جریمه یا درآمدی دارند با نظم عمومی انگلستان مغایرت دارد. در این پرونده، ادعای دولت هند علیه یک شرکت انگلیسی، مبنی بر پرداخت مالیات بر درآمد، مورد پذیرش قرار نگرفت، زیرا ادعا مربوط به درآمد یک کشورخارجی بود.( بک حق خصوصی نبود.) البته اگر پرونده دارای دو بخش باشد و یک بخش آن ادعای خصوصی باشد، میتوان این بخش را پذیرفت.17
در دعوای دیگر موسوم به «هتل شراتون علیه متل شراتون»18 خواهان، هتل شراتون، مالک چند هتل زنجیرهای در آمریکا و چند کشور دیگر بود اما هتلی در انگلستان نداشت. رزرو این هتلها معمولاً از کشور انگلستان از طریق اداره‌ای که از سوی خواهان در لندن اداره می‌شد یا آژانسهای مسافرتی انجام می‌شد. خوانده شرکتی در انگلستان بود که به دنبال ایجاد هتلی با نام متل شراتون بود.19 حقوق معنوی ایجاد شده برای خواهان نسبت به نام «شراتون» به واسطه رفتار خوانده در معرض ضایع شدن بود. شروع پروژه از سوی خوانده باعث ایجاد گمراهی میان عموم مردم شد، که آیا متل شراتون همان شعبه‌ای از هتل شراتون آمریکا میباشد یا خیر؟ خواهان دعوای « نقض حق»20 را در انگلستان مطرح کرد و خواهان صدور دستور موقت شد. دادگاه برای متوقف کردن نقض حق، یک دستور موقت صادر کرد. دادگاه ادعای خوانده را مبنی بر اینکه بین خدمات دو طرف همپوشانی وجود ندارد و استناد به نظم عمومی را رد کرد. در واقع در این پرونده موضوع تأثیرگذاری بینالمللی حقی است که قبلا به طور صحیح در کشور آمریکا ایجاد شده بود و دادگاه انگلیسی با پذیرش تقاضای خواهان، به حق ایجاد شده در کشور آمریکا، صحه گذاشت.
در پرونده دیگری در رأی صادره از سوی دادگاه انگلستان در خصوص دعوای شرکت بوش علیه شرکت بودوار21 ، با وجود تبلیغات و آگاهی مردم از علامت، به دلیل عمومیت نداشتن فروش و استفاده از علامت در انگلستان، علامت به عنوان علامت مشهور شناسایی نشد. در واقع تاثیر بینالمللی حق منوط به این بود که حق مورد استنادی که همان «حسن نیت» است، باید به طور کامل ایجاد می‌شد تا در انگلستان بتواند مورد حمایت قرار گیرد. به عبارت دیگر با اثر خفیف دادن به نظم عمومی، اجرای حکم خارجی میسر گشت. در پرونده قدیمی22، دادگاه حکمی صادر کرد که از اجرای حکم خارجی که هم بر خلاف قرارداد بود و هم از طریق کلاهبرداری در دادگاه خارجی به دست آمده است، جلوگیری کرد و ان را مغایر با نظم عمومی تلقی کرد.
در رویه قضایی انگلیس مغایرت حکم خارجی با عدالت طبیعی هم در راستای نظم عمومی بررسی میگردد. در پرونده جاکوبسون علیه فراکن 23 و میتواند دفاعی برای خوانده باشد. در این پرونده قاضی آتکین به دو موضوع اشاره کرد. اول اینکه دادگاه صادرکننده حکم برای خوانده اخطار فرستاده باشد و دوم اینکه فرصت ارائه ادله و مدارک و دفاع را داده باشد و در غیر این صورت عدالت طبیعی دچار خدشه شده است. توضیحات قاضی آتکین هنوز هم در دفاع مبتنی بر عدالت طبیعی اساس رسیدگی‌های امروزی را در مورد اجرای حکم خارجی تشکیل می‌دهد و در دعاوی متعددی مورد استناد قرار گرفته است. در دعوای اسکارپتا علیه لونفلد24 نیز به همین موارد اشاره شده بود.
نتیجه
امروزه نظریه تأثیر بین المللی حق مورد پذیرش اغلب نظام های حقوقی است که براساس آن اگر حقی در زمینه حقوق خصوصی برای شخصی در کشوری ایجاد شود و بعدا در مرحله اجرای حق در کشور دیگری به این حق استناد شود، چنین حقی محترم شمرده شود. اما این نظریه نیز با برخی مانعها مثل مسئله نظم عمومی در نظام های حقوقی مورد شناسایی قرار گرفته است. نظم عمومی در تعارض قوانین میتواند به عنوان یک دریچه اطمینان عمل کند و در جایی که قانون خارجی با معیارهای اخلاقی یا اصول اساسی دادگاه مقر مغایرت دارد مانع اجرای قانون خارجی میشود. اما به هر حال تمهید استناد به نظم عمومی باید به شکل دفاعی و نه تهاجمی اعمال شود. بنابراین، در مواردی که قانون خارجی معتبر برای نظام حقوقی کشور قاضی غیرقابل قبول باشد، قاضی از اجرای آن قانون بر اساس سیاست عمومی خودداری خواهد کرد، حتی اگر هر دولتی اجرای قوانین خارجی را در کشور خود بپذیرد. تا حدی که با مبانی سازمان یا امنیت داخلی و احساسات وجدانی جامعه آن حکومت مغایرت نداشته باشد. با توجه به تعدیل مفهوم نظم عمومی در نظام حقوقی انگلیس، در استناد به نظم عمومی و احراز مغایرت قانون خارجی با ارزشهای مقر دادگاه دو معیار جدی بودن نقض و میزان ارتباط با دادگاه را باید مورد توجه قرار داد.
باتوجه به غامض و پیچیده بودن تعریف و تعیین مصادیق نظم عمومی، همچنین با عنایت به اینکه نظم عمومی مفهومی سرزمینی است و هر کشور در تعیین مصادیق آن دارای اختیار کامل است، چنین مفهومی ناگزیر از طریق رویه قضایی مشخص میگردد. در ارتباط با نقش سازنده رویه قضایی در مورد تأثیر بینالمللی حکم، یک تفاوت اصلی و اساسی بین ایران و انگلستان مشاهده میگردد، در حالی‌که بخش مهمی از قواعد مرتبط با شناسایی و اجرای احکام خارجی در کامن لا، محصول مستقیم قانونگذار نبوده است و به موجب آرای قضایی ایجاد شده است، در ایران، رویه قضایی به هیچ عنوان چنین نقشی را نداشته است و نمودهای مرتبط با سازندگی رویه قضایی را کمتر شاهد هستیم. البته در برخی از آرای صادره به مفاهیمی چون حقوق مکتسبه اشاره شده است، لیکن در ایران، رویه قضایی بیشتر نقش انطباق با موازین قانونی را ایفا نموده است. البته همان آرای صادره نادر که در آنها به مفاهیم پایه‌های همچون نظم عمومی بینالمللی و تأثیر بین المللی حق اشاره شده است، از نظر نگارنده، بسیار ارزشمند است و میتواند نقطه شروعی برای رویه قضایی در جهت ایفای نقش فعال تری در حوزه شناسایی و اجرای احکام خارجی باشد.
منابع
1) ارفع نیا، بهشید،(1395)، حقوق بینالملل خصوصی، تهران، جلد یکم،
2) الهوئی نظری(1400). حقوق بین الملل خصوصی از منظر حقوق بین الملل عمومی، تهران: انتشارات مجد،
3) ارکلش ويلي، الکـساندر(١٣٨٤)، تـاثير قـواعد آمره حقوق بين الملل بر تفسير و اجراي قطع نامه‌هاي شوراي امنيت، ترجمه سيد قاسم زماني، مجله پژوهش‌هاي حقوقي، شـماره ٧،
4) بذرپاچ، حمید و دیگران، (1400)، نقش نظم عمومی در اجرای احکام خارجی از نظر حقوق انگلیس و ایران، پژوهشهای سیاسی وبین‌المللی، تابستان 1400، شماره 47،
5) جـابر جاد، عبدالرحمن، (1951)، قواعد تنازع القوانین: فی مشروع القانون المدنی العراقی، القضاء تموز 1951، السنة التاسعة، العدد 5،
6) جعفری لنگرودی، محمد جغفر (1370). مکتب های حقوق در اسلام، تهران: انتشارات گنج دانش
7) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1368)، ترمینولوژی حـقوق، انـتشارات گـنج دانش. چاپ هجدهم، تهران.
8) جعفري لنگرودي، محمدجعفر(١٣٧٠)، تأثير اراده در حقوق مدني، رساله دکتري، دانشکده حقوق دانشگاه تـهران،
9) حدادی؛ مهدی (1389)، مقایسه مفهوم وکارکرد نظم عمومی درنظام حقوق بینالملل بانظام‌های حقوقی ملی، فصلنامه حقوق خصوصی، ش16، تابستان1389،
10) حکيم، عبد الحميد(١٩٦٠)، مصادر الالتزام، شرکۀ الطبع و النشر الاهـليۀ، بـغداد،
11) حیاتی، علی عباس، (1390) اجرای احکام مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات مـیزان، چـاپ اول، تهران،
12) دانش پژوه، مصطفی، (1393)، تعارض قوانین در زمان در حقوق ملی و بینالمللی در تفسیر شریف المیزان، قرآن شناخت، بهار و تابستان 1393، شماره 13،
13) زارعی، محمد حسین و بهنیا، مسیح، (1393)، «اصل انتظار مشروع: مفهوم، مبانی و شیوه‌های حمایت در حقوق اداری»، تهران، خرسندی، چاپ اول،
14) سلجوقي، محمود(1395)، حقوق بين الملل خصوصي، جلد٢، تهران، نـشر مـيزان،
15) السنهوري، عبدالمجيد الحکيم (١٩٦٠)، الوسيط، الوجيز في نظريۀ الالتزام،
16) شریعت باقری، محمد جواد (1394)، موافقت‌نامه‌های همکاری حقوقی و قضایی میان ایران و دیگر دولتها، چاپ اول، دانشگاه علوم قضائی و خدمات اداری،
17) شريف زاده لاري، محمد(١٣٨٤)، نظم عمومي در مرحله اجراي آراي داوري تجاري بين المـللي، دانـشکده حـقوق دانشگاه شهيد بهشتي، تهران،
18) صادقی، محسن (1384)، مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی و جلوه‌های نوین آن، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره68، تابستان. 1384
19) صفایی، محمد حسین(1398). قواعد عمومی قراردادها، تهران: انتشارات میزان
20) فلسفي، هدايت اله (١٣٧٩)، حقوق بين الملل معاهدات، تهران، فرهنگ نشر نو،
21) کاتوزیان، ناصر(1395). مقدمه علم حقوق، تهران: انتشارات سهامی انتشار،
22) کاتوزیان، ناصر، (1393)، قواعد عمومی قراردادها، جلد یکم، چاپ نهم، تهران، انتشارات گنج دانش
23) الماسي، نجادعلي، (1400)، حقوق بين الملل خصوصي، چاپ نوزدهم، تهران، نشر میزان.
24) الماسی، نجادعلی و عبدالرضا علیزاده و صالح کریمپور، (1395)نظم عمومی در رویکرد حقوقی، فقهی و شناختی، پژوهشهای فقهی، دروه 12، شماره1،
25) گارنر،برایان(1384).دکشنری حقوقی بلک، تهران: نشر میزان
26) گرجی ازندریانی، علی اکبر(1392). مبانی حقوق عمومی، تهران: انتشارات جنگل،
27) گرجی ازندریانی، علی اکبر، هدی مرتضوی (1397). مفهوم قدرت و نظم عمومی در اندیشه پسامدرن، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال بیستم، شماره 59
28) نصیری، محمد، (1400)، حقوق بینالملل خصوصی، تهران، آگاه، چاپ سی و نهم،
29) نظیف، مجتبی(1401). بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، چاپ چهارم، تهران: نشر دادگستر،
1) Dicey and Morris, (1987), Conflict of Laws, Vol. 1, London: steven and son Ltd ,.
2) Ellito Catherine and Frances Quinn,(2000), English Legal System,3ed, London:Longman,
3) Ghong, A (2006), The public policy and mandatory rules of third countries in international contracts,Journal of Private international law, volume2.
4) Paulsen Monrad G. and Sovern Michael,(1956) Public Policy in the Conflict of laws, 56 Colum. L, REV,
5) Peters, B. G. (2021). Advanced introduction to public policy. Edward Elgar Publishing.
6) Mills, Alex (2018). Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Connecting Public and Private International Law, Forthcoming, Hart,
7) Mills(2006), The Dimensions of Public Policy in Private International Law, op. cit., pp. 201-202, Chong A. The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts, J Private International Law,
8) Mosconi, Franco, (1989), Exceptions to the Operation of choice of Law Rules, Recueil des cours Del academie.
[1] Public policy
[2] International Impact of right
[3] Merlon
[4] Yvonne van Duyn v Home Office, Judgment of the Court of 4 December, Reference for a preliminary ruling: High Court of Justice, Chancery Division - United Kingdom. Public policy, 1974
[5] Laserpoint Ltd v Prime Minister of Malta and others [2016] EWHC 1820 (QB),
[6] CDR Creances SAS and another v Tapie and others [2019] EWHC 1266 (Comm)).
[7] Lenkor Energy Trading DMCC v Puri [2020] EWHC 1432 (QB)
[8] (Re Macartney [1921] 1 Ch 522);
[9] (AK Investment CJSC v Kyrgyz Mobil Tel Ltd [2011] UKPC 7);
[10] ED&F Man (Sugar) Ltd v Haryanto (No. 2) [1991] 1 Lloyd's Rep. 429).
[11] seriousness of the breach.
[12] proximity.
[13] Krombach v. Bamberski [2000] ECR I-1935, Case C-7/98
[14] پرونده کلاسه .396/96
[15] پرونده کلاسه.248/91
[16] The Government of India V. Taylor (1955) A. C. 491.
[17] Raulin V. Fischer (1911) 2 K. B. 93.
[18] SHERATON CORPORATION OF AMERICA V. SHERATON MOTELS LTD
[19] Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases, Volume 81, Issue 8, 25 June 1964, Pages 202–205, https://doi.org/10.1093/rpc/81.8.202
[20] Passing Off
[22] Ellerman Lines Ltd v Read [1928] 2 KB 144
[23] Jacobson V. Frachon (1927), 138 L. T.386.
[24] Scarpetta V. Lowenfeld (1911), 27, P.L.R. 509.
