بازپژوهی الزام و آثار شرط عدم ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح بر اساس حاکمیت اراده
الموضوعات : نامه الهیات
سیده معصومه میری گرجی
1
(دانشجوی دکترا -رشته فقه و مبانی حقوق -واحد تهران شمال)
الکلمات المفتاحية: «, شرط ضمن عقد», , «, ازدواج مجدد», , «, ضمانت اجرا», , «, اراده حاکمیت », ,
ملخص المقالة :
شرط عدم ازدواج مجدد زوج یکی از شروطی است که زوجه می‌تواند بنا بر حاکمیت اراده، در ضمن عقد نکاح درج نماید، که بعضی از فقهای متقدم بر این باورند که بر اساس ادله احکام، چنین شرطی باطل است اما در مقابل عده‌ای دیگر از فقها که اکثر آنها را فقهای متاخر تشکیل می‌دهند، با استناد به روایت دال بر صحت و اعتبار این شرط و عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، آن را صحیح و لازم الوفا می دانند. پژوهش حاضر درصدد است تا به این پرسش پاسخ دهد که با توجه به مبانی حاکمیت اراده، آیا شرط عدم ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح، با اثبات صحت آن، این قدرت دارد باعث بطلان نسبی و عدم نفوذ ازدواج مجدد زوج شود؟ بر این اساس، پژوهش حاضر با هدف بررسی صحت یا فساد شرط عدم ازدواج مجدد با قصد عدم نفوذ ازدواج مجدد با وجود شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح و پاسخ به چالش های آن به شیوه تحلیلی-اسنادی انجام شد. اطلاعات پژوهش با تتبع در منابع، ادله و آراء فقها و تبیین روایات صحیحه و معتبر و سایر ادله فقهی و با تاکید بر حاکمیت اراده و مصلحت اجتماعی خانواده و تفسیر نوینی از نقش زن در زندگی مشترک، جمع آوری و تحلیل گردید. نتایج نشان داد که ظهور ادله فقهی بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد مرد و آثار آن ضمن عقد نکاح است، و این قدرت را دارد که باعث بطلان نسبی و عدم نفوذ ازدواج دوم در برابر تخلف از این شرط
بازپژوهی الزام و آثار شرط عدم ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح بر اساس حاکمیت اراده
چکیده
شرط عدم ازدواج مجدد زوج یکی از شروطی است که زوجه می‌تواند بنا بر حاکمیت اراده، در ضمن عقد نکاح درج نماید، که بعضی از فقهای متقدم بر این باورند که بر اساس ادله احکام، چنین شرطی باطل است اما در مقابل عده‌ای دیگر از فقها که اکثر آنها را فقهای متاخر تشکیل می‌دهند، با استناد به روایت دال بر صحت و اعتبار این شرط و عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، آن را صحیح و لازم الوفا می دانند. پژوهش حاضر درصدد است تا به این پرسش پاسخ دهد که با توجه به مبانی حاکمیت اراده، آیا شرط عدم ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح، با اثبات صحت آن، این قدرت دارد باعث بطلان نسبی و عدم نفوذ ازدواج مجدد زوج شود؟ بر این اساس، پژوهش حاضر با هدف بررسی صحت یا فساد شرط عدم ازدواج مجدد با قصد عدم نفوذ ازدواج مجدد با وجود شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح و پاسخ به چالش های آن به شیوه تحلیلی-اسنادی انجام شد. اطلاعات پژوهش با تتبع در منابع، ادله و آراء فقها و تبیین روایات صحیحه و معتبر و سایر ادله فقهی و با تاکید بر حاکمیت اراده و مصلحت اجتماعی خانواده و تفسیر نوینی از نقش زن در زندگی مشترک، جمع آوری و تحلیل گردید. نتایج نشان داد که ظهور ادله فقهی بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد مرد و آثار آن ضمن عقد نکاح است، و این قدرت را دارد که باعث بطلان نسبی و عدم نفوذ ازدواج دوم در برابر تخلف از این شرط شود.
واژگان کلیدی: شرط ضمن عقد، ازدواج مجدد، ضمانت اجرا، اراده حاکمیت
خانواده به عنوان یکی از مهم‌ترین نهادهای اجتماعی است که در شریعت اسلام برای این نهاد حریمی را قائل شده است. در نگاه اول شاید اینطور به نظر آید که هیچ کس حق ورود به مناسبات اعضای خانواده را ندارد؛ اما با بررسی و تدقیق در این حوزه و با بکار گیری برخی قواعد در می‌یابیم که در برخی موارد حضور حاکم لازم است (زورکی و نعمتی، 1396، 45).
هر گاه عقدی به طور صحیح واقع شود، حقوق و تعهداتی معین را برای طرفین آن به بار می آورد. شناخت جوهر و ذات عقد نکاح ، بدین جهت که این عقد، بیشتر یک پیمان اخلاقی و مذهبی است تا سازمان حقوقی، دارای ظرافت بیشتری بوده و مستلزم دقت افزون تری می باشد، لذا دستیابی به مقتضای عقد، وجود معیار و ضابطه ای دقیق، ضروری می نماید که در این خصوص معیارهای متفاوتی ارائه گردیده که برگزیدن هر یک به تنهایی می تواند نتیجه ای مستقل به دنبال داشته باشد. (سیدخاموشی و ملیحی، 1396، 57)
دستیابی به مقتضای ذات عقد نکاح نیز مانند سایر عقود، واجد آثار بسیار مهمی می باشد، از جمله می توان وضعیت حقوقی مصادیق عملی شروط ضمن عقد نکاح را مورد بررسی قرار داده و به تبع آن حکم به صحت یا بطلان چنین شروطی به جهت عدم مخالفت با مقتضادی ذات عقد یا مخالفت با آن صادر نمود. (مقصودی، 1394، 95)
آزادي اراده به افراد اين اجازه را داده است كه بتوانند هر تعهّدي را خواه بطور مستقل و يا به صورت شرط، ضمن عقد ديگر بنمايند؛ آزادي اراده در اموال و حقوق مالي كمتر دچار محدوديت شده است ولي در احوال شخصيه، مخصوصاً در امور مربوط به خانواده محدوديت بيشتري را داراست، زيرا جامعه غير از مجموع افراد، وجود مستقل طبيعي ندارد و حمايت و بقاء جامعه منوط به آن است كه احوال شخصيه افراد آن، تابع نظم خاصي قرار گيرد و نتواند دستخوش آزادي ارادة آنها باشد؛ بدين جهت است كه نكاح بين عقود ديگر وضعيت حقوقي خاصي پيدا نموده و جنبة اجتماعي آن بر جنبة فردي برتري داده شده است.
فقهای امامیه شرایط متعددی را برای صحت شرط ضمن عقد در نظر گرفته اند که مخالفت با آنها موجب بطلان شرط می گردد، فقهای امامیه شرایط صحت عقد رادر کل نه مورد می دانند،1. عدم مخالفت با کتاب و سنت ؛ 2. مقدور بودن؛ 3. خلاف مقتضای عقد نباشد؛4. عدم استلزام جهل به عوضین ؛ 5. جایز بودن؛ 6. عدم حلیت حرام و حرمت حلال؛ 7. منفعت عقلائی داشتن؛8. عدم استلزام حرام؛ 9. التزام به ذکر آن در متن عقد. و فقهای اهل‌سنت هم عقیده دارند اگر شروط ضمن عقد مخالف با کتاب و سنت و منافی مقتضای عقد باشد نامشروع و درنتیجه باطل و غیرمؤثر است. و با این تقسیم بندی شروط در فقه ، در خصوص شرط مورد نظر، که شرط عدم ازدواج مجدد زوج است دیدگاه‌های مختلفی در مورد صحت و عدم صحت آن در بین فقها وجود دارد، مشهور فقها امامیه عقیده دارند، با وجود چنین شرطی ضمن عقد نکاح، عقد صحیح ولی شرط باطل است، (طوسی، محقق حلی، جبعی عاملی ، نجفی، مغنیه )، و استدلال آن ها به آیات الهی از جمله آیه "فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع "واستدلال به روایات از جمله روایت محمد بن قیس از امام محمد باقر علیه السلام (حرعاملی )می باشد، و معتقدند ازدواج مجدد حکمی از احکام الهی است و هر شرط مخالف با آن باطل است، اما بطلان شرط را موجب بطلان عقد نکاح نمی دانند. البته با بررسی این ادله‌ها به این نتیجه خواهیم رسید که هیچ یک از این ادله‌ها، دلالتی روشن و قابل قبول برای اثبات مدعای بطلان شرط نیستند. (بیگدلی، 1394، 86)
در مقابل برخی از فقهای امامیه این شرط را موافق با ادله عمومی صحت شرط دانسته و استدلال آنها به اطلاق آیه "اوفوا بالعقود "و حدیث نبوی" المومنون عند شروطهم "وروایت منصور بن برزج از امام کاظم علیه السلام است که وفای به شرط عدم ازدواج مجدد را لازم و واجب می دانند. و به صحت و جواز و اعتبار این شرط تصریح دارند و معتقدند چنین شرطی تحریم حلال و بر خلاف نص کتاب نبوده و صحیح است. به نظر آنها آنچه که از حدیث نبوی المومنون عند شروطهم استثنا شده و مورد نهی قرار گرفته است، تحریم حلال یا تحریم مباح و مستحب است. ولی شرط ترک فعل مباح یا مستحب مثل شرط ترک ازدواج مجدد نافذ است و هیچ مخالفتی با کتاب و سنت ندارد. باید توجه داشت که میان شرط ترک ازدواج مجدد وشرط تحریم آن تفاوت است. بر همین اساس چنانچه زوجه ترک فعل مباح ازدواج مجدد را شرط کند، این شرط صحیح و نافذ است. ولی اگر تحریم ازدواج با زنان دیگر و یا عدم اباحه ازدواج مجدد راشرط قرار دهد، این شرط فاسد است؛ زیرا تحریم مباح را در بر می گیرد. پس اشکالی در صحت شرط ازدواج مجدد مرد ضمن عقد نکاح نیست. (بذرپاچ، 1400، 85)
پس باید بررسی دقیق نسبت به ادله‌ها و مسائل و احکام مربوط به شرط عدم ازدواج مجدد مرد در ضمن عقد نکاح صورت گیرد، تا به نظر صحیح و مطلوب و متقن برسیم و با حل تعارض و جمع عرفی اختلاف نظرات فقها و حل شبهاتی که درمورد این شرط وجود دارد برای پاسخگو به مسائل مستحدثه نسبت به این شرط و سایر شروط در ضمن عقد نکاح استفاده کرد،
بنابراین ضرورت پژوهش حاضر، اولا بررسی کامل صحت شرط ترک ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح، جایز و نافذ و واجب الوفا بودن آن است و در تایید این حقیقت ضمن بررسی نظر مخالف، به شواهدی از آیات و روایاتی که بر صحت چنین شرطی اشاره دارند خواهد پرداخت ، اینکه شرط عدم ازدواج مجدد شرعاً مباح و تعهد به آن مشروع و وفای به آن شرط لازم است، همچنین به نظر می رسد در این زمینه می توان به آیه شریفه "فان خفتم الا تعدلوا فواحده او ما ملکت ایمانکم ذلک ادنی الا تعولوا " اشاره کرد که متضمن اباحه ی تعدد زوجات است، هرچند مشروط به رعایت عدالت شده است، و اگر تعدد زوجه برخلاف اراده زن صورت گیرد، خلاف عدالتی است که در آیه ذکر شده و در نتیجه ظلم محسوب خواهد شد و مغایر با آیه "عاشروهن بالمعروف "است، البته شارع کیفیت معروف را در این آیه بیان نکردند تا عرفی که در هر عصر و زمان شایع است مورد توجه قرار گیرد، پس بنا بر آیات ذکر شده خلاف عدالت و خلاف معروف رفتار کردن جز ظلم و ضرر و حرج بر زن نیست ونتیجه اش متلاشی شدن خانواده خواهد بود و اسلام با تمام این موارد با ادله های محکم مخالف است، پس از اثبات صحت شرط مذکور نوبت به بررسی دقیق آثار این شرط بر اساس توجه به اصل تحکیم خانواده و در نظر گرفتن اصل مصلحت و حاکمیت اراده خواهد رسید، با این حال، میزان و کیفیت اثر شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح بر اساس مبانی حاکمیت اراده موضوعی چالش برانگیز در نظام فقهی محسوب می‌شود. این مسئله اگرچه در پژوهش‌های دیگری نیز بررسی شده است، ولی در شیوه ورود به بحث و استدلال و تحلیل ادله و نتیجه راه متفاوتی طی شده است. در این زمینه، پرداختن به برخی مسائل در خصوص این موضوع از اهمیت بیشتری برخوردار است. در پژوهش حاضر، پرسش اصلی آن است که با توجه به مبانی حاکمیت اراده و صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح، میزان الزام و اثرش چه میزان است؟ در این پژوهش، با تحقیق در منابع و ادله فقهی به‌روش توصیفی-تحلیلی در صدد یافتن پاسخ به بررسی این موضوع است.
2. ابعاد نظری
در این بخش ابتدا به مفاهیم اصلی پژوهش و سپس به قلمرو حاکمیت اراده بر اساس پشتوانه نظری خواهیم پرداخت.
1. 2. مفهوم شناسی
شرط: در لغت معانی متعدد دارد: از قبیل علامت، عهد و پیمان، رسم، شیوه، واجب، عهد و پیمان، وابستن قول یا فعل به چیزی و امثال آن (راغب اصفهانی، 1412هق، 258)، و ملتزم شدن و مقید کردن (بندرریگی،1377، 278) و به معنی الزام کردن به چیزی و ملتزم شدن به آن در بیع و غیر بیع (الزام الشیء و التزامه فی البیع و غیره)، (فیروزآبادی، 1412هق، 2/ 381 ) گفته اند. در تعریف اصطلاحی شرط آمده است: اول- الزام و التزام به چیزی که اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط می‌باشد. دوم- شرط چیزی است که از عدم آن، عدم لازم می‌آید بدون اینکه ملاحظه شود که آیا از وجود آن وجود هم لازم می‌آید یا خیر؟ شرط در هر دو معنی مانند امر است به معنی مصدر و معنی شیء، پس اگر قرینه بر اراده مصدر اقامه شود، شرط به معنی اول است و اگر قرینه بر اراده جامد اقامه شود، شرط به معنی دوم است (انصاری، 1376، 2/ 390-389).
تعدد زوجات: واژه تعدد در لغت به معنی زیاد شدن عدد است ( معین، 1379، 2/ 254). و برشماره چیزی افزودن (عمید، 1383، 3/ 127). و زوجات نیز جمع کلمه «زوجه » به معنای همسر (زن) است، توضیح اینکه معمولاً به خطا زوجات گویند (معین، همان، 4/ 96). واژه تعدد زوجات از نظر لغوی، چند همسرگزینی (همان) و چند تن بودن همسران یک مرد است (زیدان، 1382، 5/ 78). این که مردی زنان متعددی را به همسری برگزیند(هاشمی شاهرودی، بی تا، ج2، ص 525).
حاکمیت اراده: اصل حاکمیت اراده را بعضی فقها اینگونه تعریف کرده اند: اراده آزاد طرفین به عنوان «قاعده» بر تراضی آنها حکومت دارد (حائری،1370، 9)، در انعقاد قرارداد، اراده انسان نقش مؤثری را ایفا می‌کند، فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی‌توان او را مجبور بستن قرارداد کرد (صفایی، 1355، 178)، هر قرارداد و عقدی بین افراد معتبر است منوط اینکه، قانون از قرارداد خاص منع نکرده باشد (لنگرودی، بی تا، 1/ 201)، اصل آزادی قراردادها، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است (کاتوزیان، 1363، 1/ 145).
2. 2. مبانی اصل حاکمیت اراده
1.2.2. آیات: اکثر فقها و مفسران اعتقاد دارند که لزوم وفای به عقد و شرط اختصاص به عقود معین ندارد بلکه شامل وفاداری به تمام قراردادها و شروطی که با قانون، اخلاق و عقل مخالفت ندارند می شود.
1.1.2.2. اوفوا بالعقود: بعضی از فقها، شمول آیه مذکور را بر همه عقود جای تردید دانسته‌اند و معتقدند که حکم مربوط به وفای به عقد تنها ناظر به پیمان‌های معهود در زمان صدور آن بوده است و نفوذ قراردادهای جدید مجاز نیست (نجفی، 1981ق، 22/ 212)، در مقابل بعضی از فقها، آنرا ناظر بر همه قراردادها دانسته اند نه فقط قرارداد های معهود و معین، بلکه هر قراردادی که مخالف قانون و اخلاق و عقل نباشد ( میبدی، 1375، 3/ 5؛ مکارم شیرازی، 1354، 3/ 354؛ طباطبائی، 1366، 5/ 245؛ میرفتاح، 1274هق، 176). و در تفسیر کلمه عقود در این آیه (اوفوا بالعقود)، عقد هایی است که خداوند به بندگان واجب کرده است که به آنها وفا نمایند (طبرسی، 1379هق، 151).
2.1.2.2. آیة تجارة عن تراض: مراد از تجارت، مطلق معاوضه است (کنزالعرفان، ج2، ص 33). از نظر اسلام تمام مبادلاتی که در میان مردم رایج است چنانچه از روی رضایت طرفین صورت گیرد و جنبه معقول و منطقی داشته باشد، مجاز است مگر در مواردی که، به خاطر مسائل معینی، نهی صریح از آن صورت پذیرفته باشد ( مکارم شیرازی، 1354، 3/ 355). اصل نفوذ تراضی است ( لنگرودی، 1350، 1/ 138).
2.2.2. اصل صحت: بحث آزادی اراده در قراردادها، درباره اجرای اصل صحت در شبهه‌های حکمی، به ویژه در موردی که به گسترش نوعی قراردادها و حاکمیت اراده می‌انجامد در فقه اختلاف نظر شدیدی وجود دارد ( کاتوزیان، 1363، 2/ 354). در معاملات اصل صحت است دو احتمال وجود دارد، یکی اینکه اصل این است که هر عقدی بر او اثری مترتب می‌شود، هرچند در مورد آن حکمی ازسوی شارع نرسیده باشد و دیگر اینکه، در کلام بعضی از فقها در مقام استدلال بر جواز و صحت بعضی از معاملات، گفته می‌شود اصل جواز است مسامحه می‌باشد و درست نیست (قمی، 1371، 2/ 121).
مشهور اصل صحت را در تمام مواردی که شک در صحت و فساد معامله واقع شده وجود دارد، معتبر می‌داند خواه ادعای فساد ناظر وجود مانع صحت یا فقدان شرط آن یا عدم اهمیت یکی از دو طرف یا عدم صلاحیت یکی از دو عوض باشد (طباطبائی یزدی، 1349، 3/ 79). اصل صحت بین فقهاء قاعده‌ای عام است، و اگر مبنای آن را مصالح اجتماعی مربوط به حسن نیت اشخاص و تأمین استقرار و استواری قراردادها بدانیم ایجاب می‌کند که به ظنون مربوط به فساد معامله بی‌اعتنائی شود و قاعده صحت بر دعاوی سایه افکند (کاتوزیان، 1363، 2/ 366).
3.2.2. اصل اباحه: معنی اثبات جواز معاملات از راه اصل اباحه چنین است: هر عقدی که مردم می بندند اصل روا بودن و مباح بودن آن است و باید به آن ترتیب اثر داد» و «این مفاد ماده 10 ق .م. است» ( لنگرودی، 1350، 1/ 197).
4.2.2. قاعده شروط : در توضیح حدیث «المؤمنون عند شروطهم»، که به عنوان یکی از موانع اصل آزادی اراده در حقوق اسلام دانسته شده است، اظهار شده که چون واژه شرط در معنای عهد به طور مطلق به کار گرفته است مشمول آیه «اوفو بالعقود» می‌باشد و وفا به آن لازم است ( محقق داماد، 1374، 2/ 35).
5.2.2. قاعده تسلیط: بعضی از فقها می فرمایند: مفهوم و لفظ تسلیط ظهور دارد که مالک می‌تواند به دلخواه خود در مال تصرف کند و شارع آنچه را که او اراده کند مباح می‌سازد ( میرفتاح، 1274، 212)، و لازمه مسلط بودن بر اموال این است مردم بر اموالشان می‌توانند هر تصرفی را که مایل باشند داشته باشند ( همان، 211).
6.2.2. عقد صلح: فقه، صلح را سیدالعقول و سید الاحکام می‌نامد ( لنگرودی، 1350، 135). در فقه امامیه با وجود اینکه شیخ طوسی با نظر شافعی‌ها در فرعی بودن عقد صلح موافق بوده است ولی به عنوان وسیله‌ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده بکار گرفته شده است ( علامه حلی، بی تا، ص 176). هیچ محدودیتی برای مورد عقد صلح وجود ندارد و قالبی است وسیع‌تر از همه عقود معین که برای تحقق حاکمیت اراده فراهم آمده است. و در فقه امامیه عقد صلحی که نشانگر آزادی اراده است، صلح بدون وجود اختلاف و بعبارت دیگر صلح ابتدائی می‌باشد. صلح در فقه امامیه تنها سازش در دعوی نمی‌باشد بلکه معنی آن هرگونه توافق و تسالم و قول و قرار با هم نهادن است و در همین معناست که می‌توان اصل آزادی قراردادها را مجسم کرد ( لنگرودی، 1353، 201- 202). بنابراین: «صلح نزد امامیه، میدان عقود بی‌نام است گرچه کسانی که فریب لغت را می‌خورند پنداشته اند که صلح جزو عقود معین است» (همان).
3. ضابطه مشروعیت شرط عدم ازدواج مجدد
ضابطه و معیار تشخیص شرط مشروع و نا مشروع، که بتوان با آن، شرط مخالف کتاب و سنت را از غیر آن باز شناخت، فقها نظرات مختلفی ارائه نموده‌اند: شیخ انصاری با تفاوت بین احکام غیر الزامی و الزامی، تفکیک ایجاد می‌کنند و معتقدند که مورد دوم را نمی‌توان با شرط تغییر داد و شرط خلاف آن، مخالف کتاب و سنت می‌باشد زیرا ثبوت هر حکمی دیگر بر موضوع، با حکم یاد شده تنافی خواهد داشت؛ لذا اشتراط هر امری که مستلزم ثبوت حکمی دیگر باشد مخالف حکم شرع و محکوم بر عدم صحت است. ولی مورد اول با شرط قابل تغییر است و شرط خلاف آن، مخالف کتاب و سنت نمی باشد ( انصاری، 1420هق، 13). مشترط از امور وضعی است که شارع آن را تحت سلطنت و اختیار شارط قرار داده است، این دسته از احکام با شرط قابل تغییر هستند. ولی اگر شارع آن امور وضعی را تحت سلطه اشخاص قرار نداده است، اشتراط بر خلاف چنین احکامی بدون تردید مخالف مشروع است جز در مواردی که دلیل خاص وارد شده باشد.
در احکام الزامی تکلیفی؛ نیز التزام به ترک واجب یا فعل حرام بدون تردید خلاف شرع است؛ اما در مباحات، البته مباح به معنای اعم که شامل اباحه به معنی خاص، مستحب و مکروه می‌شود، التزام به ترک یا فعل آن مخالف شرع نیست؛ زیرا وجوب یا حرمت عرضی مشروط که بعد از شرط به وجود می‌آید منافاتی با اباحه ذاتی آن ندارد ( نائینی، 1373هق، 2/ 104-105). اشتراط بر ترک یا فعل مباح خلاف کتاب و سنت نمی‌داند ( نراقی، بی تا، 148).
محل بحث در شرط عدم ازدواج مجدد، جایی است که طرفین، ترک فعل مباح و یا انجام فعل مباح شرط کنند، به نظر می‌رسد چنین شرطی مخالف کتاب و سنت نخواهد بود. شرط ترک فعل غیر واجب یا انجام فعل غیر حرام، مخالفتی با کتاب سنت ندارد؛ چون همان طور که برخی فقهاء ( موسوی بجنوردی، 1371، 3/227) بیان کرده اند شارع از فعل یا ترک فعلی که از متعلقات احکام غیرالزامی باشد، منع نمی‌کند.
4. بررسی آرای فقهای امامیه در خصوص مساله شرط عدم ازدواج مجدد
و دلایل طرفداران آن 4. 1. نظریه صحت شرط عدم ازدواج مجدد
1.1.4. دلایل طرفداران نظریه صحت شرط عدم ازدواج مجدد:
1.1.1.4. کتاب: اوفوا بالعقود: مقتضای اطلاق امر (اوفوا) وجود وفاق کلی اقدام، چه عهدهایی که مردم میان خود به طور صحیح منعقد می‌سازند و چه عهدهایی که خداوند به بندگانش بسته است بنابراین باید به مقتضای همه عهدها پایبند بود و بر طبق آن بدون هیچ عذر و نیرنگ عمل کرد. استفاده اصلی لزوم از آیه أوفوا بالعقود توسط فقهای بزرگی بر اساس یافته‌هایی در علم اصول است چون واژه «افوا »از ایفا، و ماده آن وفا به معنای تمام و کمال عمل کردن است، و هیئت آن، امر است، و در علم اصول به اثبات رسیده که امر بر وجوب دلالت دارد و نیز تعبیر آیه عام است چون واژه العقود که جمع معرف به ال می‌باشد افاده عموم می‌کند و از سوی دیگر آیه در مقام اطلاق هیچ قیدی نیست پس همه زمان‌ها و مکان‌ها را شامل می‌شود، درنتیجه باید گفت که آیه هم بر عموم افرادی دلالت دارد و هم بر عموم زمانی و بنابراین، بیانگر این قاعده کلی که هر عقد صحیح شرعی صرف‌نظر از ادله خارجی، از همان ابتدای انعقاد، همیشه و در هر مکان و در همه مصادیق خود واجب الوفاست و باید بدان پایبند بود جز آنچه به دلیل خاص خارج شود که لازمه این معنا اصل لزوم در عقود است که از مدلول التزامی آیه شریفه مستفاد است.
اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا: معنای عهد در این آیه به معنای جعل و قرارداد است، و معنای عرفی وفای به عهد، عمل و پای‌بندی بودن به مقتضای آن عهد است، خواه عهد، عقد باشد یا ایقاع. این آیه نیز معنای عامی دارد که در این صورت به همان شکل که در آیه أوفوا بالعقود استدلال شد در این آیه نیز استدلال می‌شود. بنابراین، در مواردی که در صحت عقد یا ایقاعی شک داشتیم به عموم وفای به عهد تمسک، و به صحت آن حکم می‌کنیم.
2.1.1.4. اصل صحت: دلایل و ملاک‌هایی که موجب پذیرش اصل صحت در عقود شده است، در شروط ضمن عقد نیز پذیرفتنی است، چرا که ماهیت حقوقی هر دو یکی است، بنابراین اصل صحت عقد -عقلاً و منطقاً- شامل شروط نیز می‌شود. شروط ضمن عقد بعنوان یکی دیگر از منابع اصل آزادی اراده مطرح می‌گردد ؛ زیرا متعاملین مقاصد گوناگون خود را بدین وسیله تحقق می‌بخشند در صحت شروط ضمن عقد تردیدی وجود ندارد. بلکه بعضی از فقها شروط ابتدایی (خارج از متن عقد) را نیز صحیح دانسته اند آنچه ممکن است مورد بحث و مناقشه قرار گیرد این است که فقها حسب مفاد ادله‌ای بر گنجاندن شروط در ضمن عقد، شرایطی لازم می‌دانند از جمله: شرط مخالف کتاب و سنت نباشد ،شرط مخالف مقتضای ذات عقد نباشد، شرطی که به جهل دو عوض منتهی شود، نباشد، که از آن به «شروط صحت شرط » تعبیر می‌کنند. (نراقی، 1420هق، 46) حال چنانچه در موردی تردید شود که شرط مذکور در عقد ، صحیح است یا نه آیا می‌توان اصل صحت شرط استناد نمود و بر این اساس مشکوک الصحه را نافذ دانست ؟ در پاسخ به این سوال بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد ؛ فقها می‌گویند: «از شروط، آنچه مخالفتش با شرع محرز باشد، مستثنی است و آنچه موافقتش محرز باشد واجب الوفاء است و چنانچه در مخالفت شرط با شرط تردید شود اصل عدم منع است » (قمی، 1371، 73). میرفتاح در عناوین آورده است: «اصل را بر صحت در شروط نهادن، جز در مواردی که دلیل خاصی بر بطلان آن شرط وجود داشته باشد، جای هیچ بحثی ندارد» و «اگر در مؤدای دلیل شک شود باید اصل را بر ثبوت آن اثر بر وجه ثانی (مقتضای اطلاق عقد و قابل تغییر باشرط) گذاشت بنابراین عموم ادله شرط (المؤمنون عند شروطهم) سالم از مخصص باقی می‌ماند. » (انصاری، همان، 29). بنابراین اصل بر این است که کلیه شروطی که طرفین بدان ملتزم می‌شوند، نافذ است. مگر آن که دلیل خاصی بر منع آن وجود داشته باشد لذا می‌توان مدعی شد که آزادی اراده افراد از طریق شروط ، توسط شارع تأمین گردیده است.
3.1.1.4.«المومنون عند شروطهم»: آنچه از عبارت «المؤمنون عندشروطهم» به ذهن متبادر می‌شود همان تعهد و عمل به شرط می‌باشد، لزوم وفای به شرط، معنای عبارت «المؤمنون عند شروطهم » می‌باشد. قاعده (المؤمنون عند شروطهم) از قواعد معروف فقه است که مورد استناد در شرط عدم ازدواج مجدد می‌باشد. کلمه (المؤمنون) جمع محلای به الف و لام است، افاده عموم می‌کند. لذا واجب است بر مؤمنین، التزام به چیزی که ملتزم شده‌اند علیه خودشان. پس می‌توان گفت «المسلمون یجب الوفاء بما التزام علی نفسه بشرط الا ان یکون ذلک الملتزم مخالفا للکتاب» با در نظر گرفتن این واژه‌ها می‌توان گفت بر مؤمنین لازم است که بر شرط خود وفا کنند البته در صورتی که آن شروط مخالف با کتاب و سنت نباشد و حلالی را حرام و حرامی را حلال نکنند.( موسوی بجنوردی، 1381، 2/ 159) « المؤمنون عندشروطهم» در ظاهر جمله ای خبری است اما مفهوم آن انشاء حکم است و در واقع این یک بحث اصولی است. منظور از جمله خبری در مقام انشاء اعلام و اخبار نیست بلکه بعث است و به قول فقیهان چنین جمله‌ای «آکد بعث» است، چون جمله خبری از وقوع مطلوب در مقام طلب خبری می‌دهد، گویی گوینده جمله جز به وقوع مدلول آن راضی نیست و به این دلیل مؤکد آن است. ( آخوند خراسانی، 1406هق، 1/ 71)
4.1.1.4. بررسی ارتباط قاعده «المومنون عند شروطهم» با قاعده الصحه: در صورت شک در مخالفت شرط با شرع، اصل عدم منع است و در زمان تردید در صحت شرط می‌توان قواعد زیر را بکار برد: 1-احکام تکلیفی الزامی، مثل حرمت و وجوب، اصل بر این است که شرط، مخالف و باطل است، مثل شرط ترک صلات در قرارداد. 2- احکام تکلیفی غیرالزامی، مثل مباح و مستحب و مکروه، مکلف اختیار دارد که برخلاف احکام اباحه به معنای اعم ملتزم شود زیرا وجوب نشأت گرفته از شرط و التزام با اباحه شارع در تضاد نمی‌باشد. 3- اما احکام وصفی را می‌توان به چند دسته تقسیم نمود: 1-احوال شخصی: در این احکام، شارع سلطه‌ای را برای مکلف قرار نداده است، پس می‌توان نتیجه گرفت که احوال شخصی با شرط قابل تغییر نیستند، مگر اینکه دلیل خاصی وجود داشته باشد، مثل اینکه اختیار طلاق را به زوجه بدهند. البته ضابطه دقیقی بر تشخیص احکامی اختیار آنها را شارع به مکلف داده و احکامی که اختیار آنها را شارع به مکلف نداده است، وجود ندارد، البته صاحب جواهر به ضابطه‌ای اشاره کرده است که مشروط علیه قبل از التزام به شرط قدرت فعل یا ترک آن را شرعاً داشته باشد. 2- حقوق و اموال، با عنایت به اینکه شارع مکلف را مسلط بر اموال خودش قرارداده، می‌توان نتیجه گرفت که همه شروط مربوط به حقوق و اموال نافذ است، مگر اینکه دلیل خاصی بر منع وجود داشته باشد.
در مورد امور مالی کمتر اختلاف در باب شروط وجود دارد زیرا به دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» و از آنجا که اغلب شروطی که ضمن عقد منعقد می‌گردد، جنبه مالی دارد، می‌توان اذعان نمود که شارع فرد را در این باب مورد توجه قرار داده است و آن را تامین کرده است و در صورت شک در این شروط، اصل صحت جاری می‌گردد، مگر اینکه دلیل بر عدم نفوذ آن آورده شود. ( حائری، 1373، 54)
5.1.1.4. روایات: 1-روایت منصور ابن یونس بزرج از امام کاظم علیه‌السلام که می‌گوید:
به حضرت گفتم: «یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آنگاه او را طلاق داد پس آن که قصد رجوع به او را داشت زن امتناع کرد و رجوع او را مشروط نمود به تعهد زوج ، مبنی بر این که با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت ولی علی‌رغم شرط، پس‌از مدتی تمایل به ازدواج مجدد پیدا کرد آیا این عمل صحیح و زوج باید به آن پایبند باشد؟» امام (ع) فرمود: «قبول این شرط از جانب مرد کار پسندیده‌ای نیست؛ زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیم‌های او در زندگی روزمره به وجود می‌آید غفلت کرده است، ولی حالا که شرط را پذیرفته، باید به شرط خود وفا کند؛ زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: (مؤمنان باید به شروط خود پایبند باشند).» ( حرعاملی، 1399هق، 15/ 30)
روایت مذکور دلالت بر آن دارد که در صورت اشتراک بر چنین شرطی وفای به آن واجب می‌گردد، بنابراین می‌توان گفت زوج می‌تواند با شوهر خود شرط کند که همسر دیگری انتخاب اختیار نکند و این شرط جایز است، باید دانست آنچه مورد نهی واقع شده و حرام می‌باشد تحریم ازدواج است نه اشتراط بر اینکه شوهر زن دیگر اختیار نکند.
2: از عبدالرحمن بن ابی عبدالله آمده است؛ که او از امام صادق (ع) درباره شخصی پرسش کرده که به غلام خود گفته است: «من تو را آزاد می‌کنم، با این شرط که این کنیز را به ازدواج تو درآوردم مشروط بر اینکه اگر بر سر او زنی آوری، صد دینار باید بپردازی، با این قرارداد او را آزاد می‌کند، ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته نافذ است؟ حضرت در پاسخ فرمودند: شرطش نافذ است.» ( همان، ص 17)
در دلالت این روایت هم، شرط ترک تزویج و سریه گرفتن و مانند اینها بر زوج جایز است و این مخالف شرع نیست و روایت منصور بن یونس نیز دال بر این مسئله است. ( خمینی، 1415ق، 5/ 171) . شرط عدم تزویج، شرط بر خلاف امر مباح، به معنای حرام کردن آن مباح نیست؛ ترک یک عمل صرفاً التزام عملی در مقابل یک تعهد و شرط است، بدون اینکه قصد تحریم و اعتقاد به حرمت آن وجود داشته باشد.
2.4. نظریه عدم صحت شرط عدم ازدواج مجدد و دلایل طرفداران آن
نظریه مشهور همواره بر این بوده که شرط عدم تزویج، به دلیل مخالفت با شرع، کتاب و سنت باطل است و از مصادیق شرط نامشروع و خلاف مقتضای عقد شمرده می‌شود. شیخ انصاری در این مورد فرموده‌اند: «این شرط خلاف کتاب است ولی مبطل عقد نیست». (مغنیه، 1421هق، 3/ 89) بعضی از بزرگان با استشهاد و استناد به آیات قرآن که دلالت بر اباحه تزویج دارد، شرط عدم تزویج را مخالف کتاب دانسته و از این رو آن را نامشروع و باطل می‌دانند.( حلی، 1421هق، 34) نیز گفته شده است؛ هر شرطی که مخالف باشد به آنچه که دلیلی بر اباحه آن است، اشتراط بر آن باطل است و از این رو شرط عدم ترویج مخالف کتاب می‌باشد. (شهیدی تبریزی، 1407هق، 567)
برخی دیگر با بیان این مطلب که ترک تزویج چنانچه بدون التزام باشد، حرام نیست؛ التزام به ترک آن را حرام دانستنه اند ( طباطبایی یزدی، 1386، 2/ 109). هرچند در بطلان چنین شرطی تردید شده است (مامقانی، 1344 ، 273). صاحب جواهر گفته است: فقها اتفاق نظر بر بطلان این شرط دارند (نجفی، 1368، 31/ 95). بعضی از فقها معتقدند که بطلان شرط عدم تزویج به واسطه غیرمعقول بودن و غیر مقدور بودن آن است، نه اینکه بطلان آن از جهت غیرمشروع بودن آن باشد (انصاری، 1374، 3/ 280). اختلاف نظر میان فقها از آنجا ناشی می‌شود که گروه زیادی از فقها این شرط را تحریم حلال دانسته و مشمول عقد مستثنای قاعده «المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالا او احل حراما» می‌دانند. ایشان به روایاتی که دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد دارد، استناد می‌کنند. عده‌ای دیگر قائلند: شرط عدم ازدواج مجدد مخالف کتاب و باطل است زیرا در قرآن کریم «فانکحوا ما طاب لکم و من النساء مثنی او ثلاث او رباع» و امر بعد از حذر، دلالت بر جواز ازدواج مجدد می‌نماید.
1.2.4.دلایل طرفداران نظریه بطلان شرط عدم ازدواج مجدد:
1.1.2.4.آیا ت: «فانکحوا ماطاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع »: قائلین به بطلان این شرط مدعی مخالفت آن با کتاب هستند؛ به خاطر مقتضای آیه «فانکحوا ماطاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع » ازدواج مجدد و تعدد زوجات حکم الهی است و هر نوع شرط مخالف با آن باطل است. ( نوری طبرسی، 1408هق، 300) البته در نقد این دیدگاه، با پذیرش اینکه ازدواج مجدد امری مباح است و نه واجب، و اینکه احدی از فقها حکم به وجوب آن نداده است آن را مباح و حداکثر مستحب دانسته‌اند، (طوسی، 1387، 105) می‌توان گفت: شرط عدم در اینجا در واقع ترک مباح و یا مستحب است که بدون شک ممنوع نیست تا آن را مخالف با کتاب الهی بدانیم. آنچه مخالف کتاب است، شرط عدم در امور واجب است. البته برخی فقها شرط عدم ازدواج مجدد را به هیچ عنوان مخالف با کتاب ندانسته و شرط عدم اباحه ی تزویج مجدد را با کتاب در تخالف می‌دانند؛ زیرا آیه ی سوم سوره ی نساء بر جواز آن دلالت دارد و شرط عدم اباحه در نکاح مغایر و برخلاف آیه مذکور و بر این اساس باطل و نامشروع است.( نراقی، 1417هق، 49)
طرفداران بطلان شرط عدم ازدواج مجدد، در توجیه نظر خود، به آیه‌ی 3 سوره نساء استناد کرده‌اند. در پاسخ به آنها باید گفت، به حکم قرآن، تجدید فراش و ازدواج مجدد، تا داشتن چهار همسر عقدی، مباح و مجاز است، نه واجب است و نه ترک مباح است. بدون شک، شرعاً ممنوع نیست تا آن را مخالف حکم خدا بدانند؛ پس شرط عدم ازدواج مجدد نباید باطل باشد. اما در اینکه چند همسری نص قرآن است تردیدی نیست، اما هر چند که قرآن کریم، در آیه‌ی 3 سوره نساء به مرد این اجازه را داده است که تا چهار همسر عقدی داشته باشد آیه‌ی دیگر قرآن «افوا بالعقود» نیز چنین می‌گوید که وقتی شرط و تعهدی مقرر شد، دو طرف باید، به آن پایبند باشند و اعمال حق خویش را وسیله ی اضرار به حق دیگران قرار ندهند.
2.1.2.4. روایات: 1. عیاشی، در تفسیرخود، از ابن مسلم، از امام باقر (ع) آورده است: که امیرالمؤمنین درباره زنی که شوهر، ضمن عقد ازدواج، با او یا خانواده او شرط کرد چنان چه بر سر او زنی بگیرد ویا از او کناره‌گیری کند، او مطلقه باشد این چنین قضاوت کرد و فرمود: «شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدم است. مرد اگر خواست به شرط خود وفا می‌کند وگرنه، می‌تواند زن اول خود را داشته باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید؛ زیرا خداوند متعال فرمود: می‌توانید به عقد نکاح خود درآورید از زنان، دو یا سه و یا چهار زن».( عیاشی، 1380هق، 1/ 240)
2. محمد ابن قیس از امام باقر (ع) می‌آورد که: «امام درباره مردی که با زنی ازدواج‌کرده و با او شرط کرده بود اگر با وجود او با زنی دیگر ازدواج کند یا او را هجر کند یا سوگلی انتخاب نماید، آن زن مطلقه باشد این چنین قضاوت کرد که شرط و حکم خدا بر شرط و تعهد شما مقدم است؛ بنابراین، مرد اگر بخواهد وفا می‌کند والا زن اول خود را در اختیار دارد و در عین حال می‌تواند ازدواج مجدد هم داشته باشد». ( طوسی، 1351هق، 3/ 231)
3. حلبی از امام صادق (ع) آورده است که: «آن حضرت درباره مردی که با زن خود شرط کرده و گفته است: اگر با وجود تو، ازدواجی بکنم و یا با گرفتن زنی از تو کناره گیرم، تو رها و مطلقه ای، آن حضرت فرمود: پیغمبر فرموده هر کس برای همسر خود شرطی و تعهدی کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط و تعهد قابل‌اجرا نیست». (حرعاملی، 1409هق، 15/ 403)
نظریه‌ی بطلان شرط عدم ازدواج مجدد، با بررسی ادله ی مورد استناد ایشان، مخدوش است و پذیرفتنی نیست، زیرا: الف) در روایت نخست، دوم و سوم بطلان شرط به این دلیل است که وقوع امری نامشروع (مانند تحقق طلاق، بدون اجرای صیغه ) بر آن مترتب شده است، بدون اینکه اصل اشتراط بدون آن قید منع شرعی داشته باشد؛ یعنی اگر مطلقه شدن زوجه به صورت شرط نتیجه تعهد نمی‌شد شرط عدم ازدواج مجدد صحیح بود. پس چون شرط تعلیق بر محال شرعی شده است، باطل است. ( رفیعی، 1386، 164) طلاق یکی از اعمال حقوقی است که نیاز به اسباب و شرایط خاص قانونی دارد و به صرف اشتراط محقق نمی‌شود؛ به همین دلیل، در هر سه روایت امام، در پاسخ فرمودند: که این شرط باطل، و بی‌اعتبار و خلاف کتاب و سنت است؛ یعنی چون طلاق، به صورت شرط نتیجه، از نظر قانونگذار، بی‌اعتبار است نفوذ حقوقی ندارد، شرط آن نیز باطل است ( انصاری، 1374، 3/ 6). در روایت عیاشی، طلاق به صورت شرط نتیجه آمده است؛ یعنی تعلیق طلاق بر امر محال. امام (ع) وقتی می‌شنود که قرار است ضمانت اجرای شرط ترک ازدواج مجدد را چنین قرار دهند که «فهی طالق» می‌فرماید: که این شرط مخالف کتاب خدا است، اما در ادامه می‌فرماید: که مرد آزاد است، با توجه به نص قرآن، تا چهار همسر عقدی داشته باشد. از این روایت چنین بر می‌آید که شرط ترک ازدواج دوباره و غیر آن در صورتی باطل است که مطلقه شدن زن به نفس اشتراط را نتیجه‌ی تخلف از آن شرط قرار داده باشند، نه اینکه شرط ترک عدم ازدواج بطور مطلق باطل باشد.
بر پایه‌ی آنچه گفته شد، این سه روایت قابلیت استناد برای بطلان شرط عدم تزویج را ندارد، مگر اینکه گفته شود منظور از و« فهی طالق» شرط نتیجه نیست و شرط فعل است؛ یعنی شرط شده باشد در صورت تحقق یکی از موارد گفته شده در سوال، مرد او را طلاق گوید. در این مورد، با دقت در شیوه‌ی بیان عبارت «فهی طالق» روشن می‌شود که این عبارت در شرط نتیجه وجود دارد، نه شرط فعل، و اگر هیچ کدام را نپذیریم، روایت مجمل است و در هیچ موردی قابل استناد نیست.
ب) روایت چهارم، که درباره‌ی آن ضریس و همسرش، دختر حمران، مورد استناد واقع شده است نیز دلیلی بر بطلان شرط عدم تزویج به شمار نمی‌آید؛ زیرا مفاد روایت مجمل است و چند احتمال در مضمون آن وجود دارد که نمی‌توان آن را، به عنوان دلیل مستقل مورد استناد قرار داد. در این روایت، بطلان شرط ممکن است به یکی از دلایل زیر باشد: 1. شرط غیرعقلایی است و موجب عسر و حرج می‌شود چون دو طرف شرط کرده‌اند که حتی پس از مرگ هم حق ازدواج نداشته باشند و در صورت تخلف، تکالیفی سخت را بر خود واجب کرده اند. 2. از شرط، با توجه به قید آن (در زندگی و پس از مرگ)، چنین بر می‌آید که به طور کلی سلب حق کردند و از این حیث باطل است. 3. بطلان شرط از جهت عدم وجوب وفا به نذر باشد؛ زیر نذر به صورت شرط نتیجه آمده است که اگر هر یک از دو طرف تخلف ازشرط کرد، اموال او برای مساکین باشد، که نذر به این صورت تحقق نمی‌یابد.
بر پایه‌ی آنچه گفته شد، روایاتی که به وسیله طرفداران بطلان شرط عدم ازدواج مجدد آورده شده است، هیچ یک بطلان شرط عدم ازدواج را، به صورت مطلق اثبات نمی‌کند و بطلان آن را در مواردی به خصوص می‌فهماند؛ یعنی به اصطلاح دلیل اخص از مدعا است. لذا جامع المدارک ترک «مادام‌العمر» امر مباح را حرام و التزام به آن را مخالف با حکم خدا می‌داند ( خوانسار، 1386هق، 3/ 206). و فقها روایاتی را که بر درستی چنین شرطی دلالت دارد به موردی محدود کرده که شوهر، با حفظ حق ازدواج مجدد، قول و تعهد ترک آن را داده است. (طباطبایی یزدی، 1386هق، 2/ 110) افزون بر روایات گفته شده، که مورد خدشه است، برخی طرفداران نظریه بطلان شرط عدم ازدواج مجدد برای اثبات نظر خویش، دست به اجماع و شهرت زده‌اند. به نظر می‌رسد این دلیل نیز وجهی برای اثبات مدعای ایشان ندارد؛ زیرا از یک سو، نظراتی مخالف در مسئله وجود دارد که تحقق اجماع را متزلزل می‌سازد، و از سوی دیگر، با توجه به روایاتی که در این باره وجود دارد و مورد استناد طرفداران این نظریه نیز واقع شده است، اجماع نمی‌تواند به عنوان دلیلی مستقل، اثبات‌کننده ادعا باشد؛ زیرا اجماع مستند به مدرک است و چه بسا که بر پایه‌ی همان ادله به این نظر رسیده اند، بنابراین، دلیلی قابل اتکا به شمار نمی‌آید.
5-آثار و احکام تخلف از شرط عدم ازدواج مجدد بنا بر اصل حاکمیت اراده
1-5- حکم تکلیفی تخلف از شرط : بعضی از احکام شرعی که مستقیماً و بی‌واسطه با افعال بندگان مرتبط اند و به موجب آنها، مکلفان، مأمور، ممنوع و یا مجاز می‌گردند، و یا بر فعل و ترک فعل آنان، مدح یا مذمت می‌شوند، احکام تکلیفی نامیده می شود. ولی در مقابل احکام وضعی، به طور مستقیم ازسوی شارع نسبت به افعال مکلفین انشاء نمی‌گردند، «از قبیل زوجیت، ملکیت، اهلیت، سببیت، مانعیت، شرطیت، صحت و بطلان». احکام تکلیفی همواره به دلیل مقتضای طبع خود شامل مکلفان می‌گردند و چنانچه شرایط تکلیف از قبیل علم و عمد وجود نداشته باشد، ساقط خواهند بود، ولی احکام وضعی چنین نیستند و در آنها علم و عمد نقش و دخالتی ندارد. (محقق داماد، 1406، 7) بعد از انجام قرارداد و عقود، طرفین ملزم به رعایت آن شروط گنجانده شده در آن قرارداد و عقود می‌باشند حتی قانونگذار ضمن احترام به این قراردادها، حق تغییر این قراردادها و عقود و تعهدات طرفین را ندارند.(صفایی، 1355، 178) فقط طرفین قرارداد می‌توانند با توافق یکدیگر آثار قرارداد را تغییر دهند ولی این خود، قراردادی جدید است که طبق حاکمیت اراده بسته می‌شود.(همان) اما انعقاد هر عقدی، حقوق و تکالیفی را برای طرفین ایجاد می‌کند. این حقوق و تکالیف در واقع آثار ناشی از عقد به شمار می‌روند. اشخاص حق دارند با تراضی، از اجرای قوانین تکمیلی بگریزند و نظم خود ساخته را جانشین قانون کنند (کاتوزیان، همان، 256). در فقه امامیه، آمده است که: «اصل عمومی برای احکام شرعی، آزادی انسان در حدودی است که شرع مقدس صلاحیت آن را به او سپرده است. این اصل در شرع مقدس بر موضوع عقود منطبق می‌شود. پس افراد در اجرای عقود مطابق اراده ای خود و در چارچوب احکام عمومی شرع آزادند». (مدرسی، 1393، 193-194) بر پایه این نظریه، سبب اصلی آزادی قراردادی، اطلاق ادله‌ای چون « المسلمون عند شروطهم»، «افوا بالعقود»، «الناس مسلطون علی اموالهم» و «الا ان تکون تجارة عن تراض» است. از طرفی اطلاق امر به وفا، مقتضی صحت مأموربه است. بنابراین هر وقت لفظ عقد بر چیزی اطلاق شود، التزام به آن واجب است؛ خصوصاً آن که در برخی احادیث صحیح، عقد به عهد یا ضمان استعمال شده است پس هر آنچه انسان بر خود تعهد کند (به نحو عهد مشدد) و آن را ضمانت کند، طبعاً وفای آن بر او واجب می‌شود و اگر آن تعهد بین دونفر باشد(همان). بنابراین وجوب وفای به عقد (اوفوا بالعقود)، همه اجزا و عناصر عقد از جمله شرط ضمن آن، که شرط عدم ازدواج را هم شامل می‌شود و عمل به آن را واجب می‌سازد؛ به عبارت دیگر، مفاد ادله وجوب وفای به عقد، وجوب تکلیفی عمل به مفاد عقد و شرط ضمن آن است، و قانون مدنی ایران (مواد 237-239) هم وجوب عمل به شرط را انتخاب کرده است.
2-5- حکم وضعی تخلف از شرط: بعضی از فقها، عمل به شرط را واجب می دانند (قمی، 1371، 3-14 ). در مقابل این دیدگاه، بعضی دیگر از فقها، عمل به شرط بر مشروط علیه واجب نیست و اثر شرط این است که ثبوت خیار برای مشروط له و تبدیل عقد لازم به جایز است (شهید اول، 1411هق، 110). و بخاطر اختلاف نظر در تعریف حکم وضعی، که منجر به اختلاف نظر در مورد مفاد ادله شروط بین فقها شده است، درباره تصرفات تخلف از شرط و منافی با حق شرط هم، نظریه‌های گوناگون مطرح شده است: 1- بطلان بطور مطلق؛ 2-صحت بطور مطلق؛ 3-صحت با اذن یا اجازه مشروط له؛ با اذن سابق صحیح است؛ اما لحوق اجازه باعث صحت آن نمی‌شود؛ 4-عدم نفوذ یا بطلان نسبی.
1-2-5- تصرف منافی با شرط بواسطه اصل حاکمیت اراده، باطل است: بر اساس این نظریه، تصرف منافی باطل است و حتی اجازه بعدی مشروط له نیز باعث تصحیح عقد منافی نمی‌شود. تصرف اعتباری منافی با حق شرط، نهی شده است؛ زیرا امر به وفای شرط، نیازمند نهی از دیگر تصرفات ضد آن است و مقتضای نهی، بطلان است؛ خواه به این دلیل که نهی، ارشاد به بطلان است یا اینکه میان نهی فعل و انجام آن تصرف، تنافی وجود دارد.( موسوی خمینی، 1421هق، 5-245)
البته با بررسی صورت گرفته، این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا اولاً، در علم اصول ثابت شده است که امر به شیء، نیازمند نهی از ضد آن نیست؛ (سبحانی، 1367، 226) ثانیاً دلیل وجوب وفاء به شرط نمی‌تواند برای متعلق شرط مانند عنوان بیع، وقف و امثال آن «امر» درست کند؛ چون موضوع وجوب در دلیل شرط، وفای به شرط است و معقول نیست تکلیف از یک عنوان به عنوان دیگر یا از یک عنوان به مصادیق عنوان دیگری سرایت کند؛ پس دلیل شرط نمی‌تواند متعلق شرط یا مصادیق آن را واجب کند، بلکه آنچه واجب است، خود شرط و مصادیق ذاتی آن است.(موسوی خمینی، همان، 5-245-247)
در نتیجه شرط، برای مشروط له نوعی حق ایجاد می‌شود؛ و معامله‌ی مخالف با شرط، باعث تضییع حق مشروط له می‌شود؛ بنابراین باطل است. (همان، 5-247)
این دلیل نیز قابل پذیرش نیست؛ زیرا صحت وضعی قرارداد منافی منوط به این است که همه شرایط صحت و اعتبار را داشته باشد و اگر همه شرایط جمع بود، معامله صحیح است. اینکه قرارداد منافی با شرط باعث تضییع حق مشروط له می‌شود، باعث بطلان قرارداد نمی‌شود. البته تضییع حق دیگران حرام است، ولی حرمت تضییع حق دیگران باعث حرمت معامله نمی‌شود و بر فرض که باعث حرمت معامله شود، باعث بطلان آن نمی‌شود، بلکه حتی ممکن است دلیل بر صحت آن باشد.وجوب عمل به شرط باعث می‌شود سلطنت و توانایی مشروط علیه محدود شود و فقط توانایی انجام شرط را داشته باشد؛ بنابراین تصرفات منافی با شرط صحیح نیست. اینکه وجوب عمل به شرط باعث محدود شدن سلطنت مشروط علیه و توانایی شرعی او از معامله می‌شود، معنای محصلی ندارد و توهمی بیش نیست.(همان)
به علاوه، بر فرض پذیرش اصل مطلب، اینکه مورد بحث ما از مصادیق و صغریات آن باشد، بر این مبتنی است که بر وجوب وفای به شرط را همانند وجوب وفای به نذر، حق الهی و حکم تکلیفی محض به حساب آوریم، نه حکمی وضعی، ولی پذیرش این مبنا دشوار است؛ زیرا اگر حق ناشی از شرط فقط یک حق الهی و حکم تکلیفی بود، با اسقاط و گذشت مشروط له ساقط نمی‌شد؛ درحالی‌که فقها متفق اند که اسقاط حق توسط مشروط له در غیر از موارد مانند عتق، امکان‌پذیر است و باعث سقوط حق وی می‌شود؛ بنابراین تکلیف وجوب عمل به شرط با تکلیف وجوب عمل به نذر، یکسان نیست. تکلیف ناشی از شرط، تکلیف تبعی و تابع حکم وضعی و دائر مدار آن است و چنین تکلیف نمی‌تواند ادله سلطنت را تخصیص بزند. (نجفی خوانساری، 1418هق، 3-263-265)
در شرط فعل، نه تنها خود فعل مشروط علیه متعلق حق مشروط له است، بلکه عین مورد شرط نیز متعلق حق مشروط له قرار دارد؛ مثلاً شرط فروختن عین، باعث تعلق حق مشروط له به آن عین می‌شود و مشروط علیه باید آن عین را نگه دارد و به مشروط له منتقل نماید و تصرف در متعلق حق غیر، باطل است.
در پاسخ به این دلیل گفته اند: اولاً، درباره این بحث، حق فقط از شرط نشأت گرفته است و شرط فعل نمی‌تواند به خود عین تعلق گیرد، بلکه متعلق شرط، فعلی مانند بیع و وقت و امثال آن است که شرط به آن اضافه می‌شود و وقتی شرط به عقد تعلق نگیرد، نمی‌توان حقی را از آن برای مشروط له نسبت به عین انتزاع کرد؛ ثانیاً اگر در تعلق حق به عین شک شود، با تمسک به استصحاب مرتفع می‌شود؛ بدین ترتیب، نظریه بطلان مطلق را نمی‌توان پذیرفت.
2-2-5-تصرف منافی با شرط عدم ازدواج مجدد زوج بنا بر اصل حاکمیت اراده، صحت دارد: بر اساس این نظریه بر صحت قرارداد منافی بطور مطلق و نیازی هم به اذن یا اجازه مشروط له هم وجود ندارد؛ (موسوی خمینی، همان) «فالتحقیق صحه العقود والایقاعات من غیر حاجه الی الاجازه». ( خویی، 1412هق، 7-242)
قرارداد منافی با حق مشروط له، همه اجزا و شرایط یک قرارداد صحیح را دارد. تنها مانعی که ممکن است بر سر راه صحت و نفوذ چنین قراردادی تصور شود، تعلق حق مشروط له به عین مورد شرط است، ولی چنین مانعی اصلاً وجود ندارد؛ چون حق مشروط له به عین مورد شرط تعلق ندارد، بلکه در درجه اول به یک فعل یا ترک فعل تعلق دارد؛ به عنوان مثال، اگر شرط شده باشد که مشروط علیه خانه معینی را به مشروط له بفروشد، حق مشروط له به بیع تعلق دارد، نه به آن خانه، میان حق مشروط له و خانه، یک فعل یعنی بیع واسطه شده است؛ بنابراین میان آنها اختلاف رتبه وجود دارد.
بنا براین نظریه، تصرف منافی صحیح است و با صحت آن معلوم می‌شود که انجام شرط به نفع مشروط له ناممکن است؛ بنابراین مشروط له می‌تواند معامله اول را فسخ کند. اثر فسخ معامله اصلی بر معامله منافی مورد بحث است و در این باره چند احتمال وجود دارد:
1-رجوع به بدل، به این معنا که معامله دوم به منزله اتلاف مورد شرط است؛ بنابراین همانند آن باعث رجوع مشروط له به بدل می‌شود؛
2- معامله دوم از ابتدا منحل می‌شود؛ 3-معامله دوم از زمان فسخ معامله اول منحل می‌شود، 4- تصرف منافی اگر عتق باشد، صحیح است و اگر تصرف دیگری باشد، منحل می‌شود ( انصاری، 1415هق، 6-77) .
5-2-3- صحت تصرفات منافی با شرط منوط به اذن مشروط له: تصرف منافی زمانی صحیح است که با اذن یا اجازه مشروط له باشد، (همان) ولی بدون اذن وی معامله باطل است و حتی اجازه بعدی مشروط له باعث تضییع آن نمی‌شود. (طباطبایی یزدی، 1421هق، 2-132)
گفته شده است: تنها اشکال قرارداد منافی با حق مشروط له، تعلق حق وی به موضوع قرارداد است و همانطور که مشروط له می‌تواند حق خود را اسقاط کند، می‌تواند اذن به تقویت موضوع آن دهد. البته به محض دادن اذن، حق وی ساقط نمی‌شود، ولی وقتی موضوع حق وی از میان رفت، حق نیز از میان می‌رود. البته میان اذن به تقویت حق و اسقاط آن، این فرق وجود دارد که اگر مشروط له حق خود را اسقاط کند، حق بطور کامل و یکسره از بین می‌رود، ولی در صورتی‌که اذن به تقویت موضوع حق داده باشد، اگه بعداً از اذن خود رجوع کند یا معلوم شود که تصرف به جهتی باطل بوده است، حق مشروط له هنوز باقی است.( همان)
و حق مشروط له مانع از نفوذ تصرف بوده و باعث شده است که تصرف مؤثر واقع نشود. اجازه مشروط له به معنای اسقاط حق وی از هنگام اجازه است؛ بنابراین همانطور که اگر مشروط له عقد منافی را اجازه نمی‌کرد، بلکه حق خود را اسقاط می‌کرد، فایده نداشت، اجازه‌ی او هم فایده‌ای ندارد. درنتیجه، تفاوت این مورد با عقد فضولی کاملاً واضح است؛ زیرا در عقد فضولی رایج، اگرچه عقد نسبت به عاقد متصف به بطلان است، ولی اگر مالک بعدا اجازه دهد، عقد نسبت به او متصف به صحت می‌شود؛ زیرا عقد قبل از اجازه وی منسوب به او نبوده است تا محکوم به صحت یا فساد شود، ولی بعد از اجازه، به وی استناد می‌یابد و محکوم به صحت می‌شود. ( خویی، همان، صص 7-340) البته صحت عقد فضولی با اجازه، نظریه‌ای عام و کلی است و در هر مورد که اذن شخص باعث نفوذ معامله باشد، اجازه او نیز همین اثر را دارد.
5-2-5- عدم نفوذ عمل منافی با شرط عدم ازدواج مجدد زوج بنا بر اصل حاکمیت اراده:
ابتدا لازم است ذکر گردد، نظریه عدم نفوذ در معنای خاص حقوقی، به معنای بطلان مطلق نیست، چرا که مشروط له ذینفع و صاحب حق است که با مقتضای توافق طرفین در درج شرط ضمن عقد، ایجاد می شود. لذا هرگونه اقدام مغایر، منوط به اذن قبلی یا اجازه بعدی اوست. هرچند تمامی اوصاف مالکیت را دارا نیست لیکن تجاوز بدان بدون رضایت صاحب آن روا نمی‌باشد و لذا همانطوری‌که انجام معامله به صورت فضولی و بدون جلب رضایت قبلی مالک ( انصاری، 1415هق، 241)، غیر نافذ بوده و با تنفیذ و اجازه از سوی مالک اعتبار و نفوذ خود را باز می‌یابد، به همان صورت در بحث حاضر نیز عقدی که بدون اعتنا به حق مشروط له واقع گردیده منوط به تنفیذ بعدی او می‌باشد. در نتیجه، هم حق مشروط له محترم و مصون از تعرض باقی می‌ماند و هم اصل اعتبار معامله واقع شده، منجر به بطلان نخواهد شد. یعنی بطلان در خصوص مورد به معنای مطلق آن نیست بلکه نسبی است یعنی غیر نافذ است نه باطل مطلق، به خاطر وجود حق مشروط له، و با تحصیل رضایت او می‌توان معامله مزبور را تصحیح و تنفیذ کرد.
البته، نظریه عدم نفوذ هم می تواند مورد انتقاد قرار گیرد، زیرا؛ از یک سو مالکیت اصیل در معاملات فضولی شرط جریان ادله و مبانی ارائه شده در باب عدم نفوذ است. بدون وجود چنین حقی اصولاً حکم به عدم نفوذ و امکان تنفیذ بعدی از سوی مشروط له ادعای بلا وجه و دلیل می‌باشد، اما در مسئله‌ی مورد بحث ، وجود «گونه‌ای حق مالکانه» برای مشروط له با تردید جدی مواجه است و چنین نیست که بتوان هرگونه نفع به یک طرف را در وجود یا عدم امری، حق مالکیت دانست. و تا وقتی قطع بر حصول آن برای شخصی حاصل نشود اصل، عدم آن است. البته پرواضح است که این سخن به معنی نفی ذینفع بودن مشروط له در ایفای شرط نخواهد بود.
از سوی دیگر، حکم عدم نفوذ حتی در معاملات فضولی نیز حکمی خلاف قاعده و استثنایی (و قائم به نص) است که بایستی در جاری کردن آن به قدر متیقن اکتفا نمود و از توسعه دادن دامنه شمول آن خودداری کرد. جاری کردن حکم مذکور در فرض حاضر براساس یک قیاس باطل صورت گرفته و مصداق تفسیر موسع از حکم استثنایی عدم نفوذ است. بنابراین استناد به نظریه عدم نفوذ در این مورد هرچند به مصلحت هر سه طرف مسأله است لیکن با دشواری‌هایی مواجه است.
5-2-6- نتیجه و دیدگاه مورد قبول در عمل حقوقی منافی با شرط عدم ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح بنا بر اصل حاکمیت اراده:
به نظر می‌رسد نظریه عدم نفوذ موجه‌تر از دیگر نظریه‌ها است. بر اساس این نظریه، معامله منافی با حق مشروط له اگر با اذن وی صورت گیرد یا با اجازه بعدی وی توأم شود، صحیح و نافذ خواهد بود.
لذا نظریه بطلان مطلق، قابل دفاع نیست؛ چون بطلان تصرف منافی، اگر به دلیل وجود حق عینی برای مشروط له باشد، اولاً چنین حقی (بر فرض وجود) فقط در برخی موارد یعنی معاملات درباره عین معین یا کلی در معین وجود دارد؛ ثانیاً، برای حفظ حقوق مشروط له، لزومی به باطل دانستن تصرف منافی نیست و با غیرنافذ تلقی کردن تصرف منافی و سپردن حق تنفیذ به وی، این هدف تأمین می‌شود.
با تأیید نظریه عدم نفوذ، بی‌اعتباری نظریه صحت مطلق نیز استفاده می‌شود.البته، در تأیید نظریه عدم نفوذ، می‌توان به چند دلیل تمسک کرد:
تعارض تصرف منافی با شرط، با حق مشروط له، شرط فعل در همه موارد یعنی چه در موردی که موضوع آن عین معین یا کلی است و چه در مواردی که موضوع آن کلی در ذمه است و چه در مواردی که موضوع آن امر غیر مالی است، برای مشروط له در عالم اعتبار حقی نسبت به خود شرط و عنوان آن پدید می‌آید، بنابراین خواه برای مشروط له حقی نسبت به متعلق شرط تصدیق شود و خواه چنین حقی انکار شود، در وجود حقی برای مشروط له نسبت به خود شرط به عنوان یک امر اعتباری تردیدی نیست. به نظر برخی فقها، مشروط له مالک عمل مورد شرط در ذمه مشروط علیه می‌شود، حتی اگر عمل مذکور عملی حقوقی و اعتباری مانند هبه باشد، مالکیت وجود دارد (انصاری، همان، 6-70)، »فان الشرط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه»؛ «و ذلک لان المفروض ان المشروط له صار مالکا لذلک الفعل فی ذمه المشروط علیه» ( طباطبایی یزدی، 1421ه ق، 130) « و کذا اشتراط هبه شیء للبائع فانه یمکن ان یقال اذا ملک علیه هبه مال معین...»
حتی برخی از فقهایی که منکر ملکیت مشروط له نسبت به عمل مورد شرط هستند، وجود حقی برای وی نسبت به عمل مورد شرط را تصدیق می‌کنند؛ (اصفهانی، 1419ه ق، 2-130) »...مع ان متعلق الحق هو العتق دون العبد».
در واقع، برخی فقها منشأ نزاع میان مشهور و شهید اول در وجوب انجام عمل مورد شرط و جواز اجبار وی به انجام عمل را به ثبوت یا عدم ثبوت حق مالی مالکی برای مشروط له در ذمه مشروط له دانسته اند که مشهور به ثبوت این حق قائل‌اند و شهید منکر آن است ( نجفی خوانساریی، 1418ه ق، 3-265).
همین ملکیت یا حق مشروط له نسبت به عمل مورد شرط باعث می‌شود که مشروط علیه نتواند خلاف آن شرط عمل کند و در صورت تخلف، عمل وی بدلیل مخالفت با حق یا ملک مشروط له غیر نافذ باشد.
تعارض تصرف منافی با شرط، با تعهد سابق مشروط علیه، حتی اگر تعلق ملکیت یا حق مشروط له به عمل مورد شرط هم انکار شود ( موسوی خمینی، 1376، 2-170)، تردیدی در وجوب انجام عمل بر مشروط علیه و جواز الزام وی به آن به انجام آن وجود ندارد (همان، 172-174). مشروط علیه نه تنها نمی‌تواند با آن مخالفت کند، بلکه بر وی واجب است که زمینه انجام آن را فراهم سازد. این تکلیف وجوبی همانند دیگر تکالیف و تعهدات نباید بدون ضمانت اجرا باقی بماند و چون منشأ این تکلیف رعایت حق مشروط له است، بهترین ضمانت اجرای مستقیم آن این است که اگر مشروط علیه با انجام تصرف منافی، خلاف تکلیف و تعهد خود عمل کند، سرنوشت معامله منافی به مشروط له سپرده شود. اگر چه بدلیل ارتباط شرط با عقد تخلف از شرط ممکن است به مشروط له حق فسخ معامله اصلی را بدهد، ولی این ضمانت اجرا مستقیم نیست و ممکن است نتواند حق مشروط له را بطور کامل ایفا کند.
نفوذ تصرف منافی به معنای فسخ عملی بخشی از قراردادی است که شرط در آن درج شده است.
توضیح اینکه نفوذ تصرف منافی، با لزوم اجرای بخشی از قرارداد که متضمن شرط است، منافات دارد و در واقع به معنای فسخ عملی و یک جانبه آن بخش از قرارداد توسط مشروط علیه خواهد بود، درحالی‌که قاعده لزوم که اعتبار آن با ادله متعددی مانند «افوا بالعقود» به اثبات رسیده است، مشروط علیه را به انجام شرط ملزم می‌سازد و او را از نقض یک جانبه آن بازمی‌دارد. لزوم اجرای عقد یک قاعده کلی است که فقط در مواردی وجود حق فسخ یا اقاله برداشته می‌شود و فسخ قرارداد در غیر از موارد مصرح، ممنوع و بی‌اثر است. حق فسخ فقط در مواردی محدودی مانند وجود یکی از خیارات برای یک یا هر دو طرف به رسمیت شناخته شده است که درباره‌ی شرط عدم ازدواج هیچ یک از آنها وجود ندارد. مفاد قاعده لزوم، حکم تکلیفی محض نیست؛ بلکه به نظر مشهور فقها متضمن حکم وضعی و تکلیفی است و به نظر برخی، متضمن حکم تکلیفی وجوب وفای به عقد است، ولی لازمه این وجوب، حکم وضعی عدم نفوذ فسخ یک جانبه عقد توسط یکی از طرفین است ( انصاری، 1415هق، 18-19)؛ بنابراین از این قاعده، حکم وضعی عدم نفوذ تصرفات حقوقی منافی با لزوم وفای به عقد استفاده می‌شود.
مهم‌ترین مبنای لزوم اجرای قرارداد، حفظ و رعایت حقوق طرفین معامله است و امکان اقاله عقود و پیش‌بینی حق فسخ قرارداد در قالب خیاراتی مانند خیار شرط، گواه این مدعاست. جواز یا توانایی مشروط له در الزام مشروط علیه به انجام شرط، یک «حق» قابل اسقاط است و حکم تکلیفی محض نیست تا قابل اسقاط نباشد؛ بنابراین از لحاظ فنی درمورد اسقاط حق مذکور توسط مشروط له، می‌توان گفت اجازه مشروط له با فسخ عملی مشروط علیه پیوند می‌خورد و اقاله همه یا بخشی از قرارداد را که متضمن شرط فعل است، نتیجه می‌دهد.
بنابراین در صورتی‌که مشروط له پس از انجام تصرفات منافی توسط مشروط علیه به آن تصرف رضایت دهد، در واقع حق خود مبنی بر الزام مشروط علیه به انجام شرط یا به تعبیری حق مطالبه انجام شرط را اسقاط کرده است و با اسقاط این حق، تصرف منافی مؤثر و نافذ می‌شود. به نظر ما این روش قابل قبول است.
برخی از فقها نیز در بحثی مشابه، اجازه را به معنای اقاله دانسته اند؛ (اصفهانی، 1409هق، 132) «نعم الاجاره المتضمنه للاقاله توجب ارزاج المورد تحت عنوان من آجر ثم ملک کمن باع ثم ملک». از کلام شیخ انصاری نیز چنین مطلبی استفاده می‌شود. ایشان در مبحث شرط می‌گوید: «عمل به شرط یک حق لازم بر عهده مشروط علیه است که اگر مشروط له قصد وفای به عقد را داشته باشد، مشروط علیه اجبار به انجام آن می‌شود، اما اگر در اثر امتناع مشروط علیه از انجام شرط، مشروط له بخواهد عقد را فسخ کند، حق انجام چنین کاری را دارد. این امر به منزله اقاله عقد با تراضی طرفین است» (انصاری، همان، 6-71-72) .
ذکر این نکته، لازم است که نظریه عدم نفوذ، فقط در مواردی جریان می‌یابد که امکان جریان معامله فضول و اجازه مشروط له وجود داشته باشد؛ بنابراین اگر در موردی چنین امری ممکن نباشد، تصرف منافی، حکم متفاوتی خواهد داشت؛ به عنوان مثال، اگر موصی در وصیت شک کرده باشد که موصی له مال مورد وصیت را به دیگری انتقال دهد، تصرفات ناقله موصی له در مورد وصیت باطل خواهد بود نه غیر نافذ، چون پس از فوت موصی کسی نیست که بتواند تصرفات مذکور را اجازه کند. (شوشتری، بی تا، 199) همچنین اگر نظریه‌ی فضولی را در ایقاعات جاری ندانیم، درصورتی‌که تصرف منافی در قالب ایقاع انجام شود، باطل خواهد بود نه غیرنافذ.
البته، با توجه به منطوق ماده 959 قانون مدنی سلب یک حق اگر به صورت کلی باشد بی‌گمان بلااثر است لیکن اگر به صورت جزئی باشد اشکالی وجود نخواهد داشت. لذا به نظر می‌رسد در هر موردی باید ابتدا به این مسئله پرداخته شود که سلب حق از کدام نوع است آن چه از مثال فقها و حقوق‌دانان پیداست این است که سلب حق در غالب مثال‌هایی که آورده‌اند به صورت جزئی است مانند شرط عدم ازدواج مجدد توسط زوجه تا زمانی‌که عقد نکاح این زن با این مرد برقرار است. بنابراین، اگر شرط ترک فعل حقوقی مقید به قید خاصی باشد، سلب حق به صورت جزئی بوده و در صحت اسقاط آن فعل نباید تردید روا داشت. قید مذکور می‌تواند در قالب عدم انجام در زمان خاص یا نسبت به شخص معین و یا در شرایط خاصی باشد. با این توضیح، در اسقاط حق نکاح دوم در قالب شرط ترک فعل اشکالی به نظر نمی‌رسد، زیرا در این فرض مقید شدن نکاح به قید دوم حق را جزئی ساخته است.
اکنون با فرض اینکه شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد به صورت جزئی و در نتیجه صحیح باشد، باید به این مسئله بپردازیم که کدام ضمانت اجرا برای نقض عهد مشروط علیه مناسب‌تر است؟ صحت عمل حقوقی انجام شده و یا بطلان آن؟ به نظر می‌رسد ما نیز باید بین دو فرض قائل به تفکیک باشیم. فرضی که شرط ترک فعل ایجاد التزام کند و فرضی که به موجب شرط، حق انجام فعل از مشروط علیه گرفته شود. در فرض نخست باید به قاعده عام ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل رجوع کرد و بر آن بود که در اینجا اجبار ملتزم صرفاً به شکل برگرداندن وضعیت به حالت قبلی ظاهر خواهد شد. لیکن اگر مشروط علیه از این تکلیف امتناع نمود نباید قائل به این بود که مشروط له حق فسخ عقد اصلی را پیدا می‌کند؛ زیرا نه تنها این امر موجب تضرر او خواهد بود بلکه در مواردی که تعهد منفی در قالب عقدی مستقل بر مبنای ماده 10 قانون مدنی است با اشکال مواجه می‌شویم. لذا بهترین راه‌حل این است که به قاعده «الحاکم ولی الممتنع» رجوع کرده و حاکم را مسئول اعاده وضع به حالت سابق بدانیم. اما در فرضی که حق انجام فعل حقوقی به موجب شرطی سلب یا اسقاط می‌شود چگونه می‌توان عمل حقوقی را که به موجب قرارداد از آن منع شده صحیح دانست؟ لذا، در این مورد پذیرش نظریه ایجاد حق فسخ به سود مشروط له یا اجبار مشروط علیه به اعاده وضع به حالت سابق و یا مطالبه خسارت نقض عهد، هیچکدام با منطق حقوقی و اراده ضمنی طرفین سازگار به نظر نمی‌رسد؛ چرا که لازمه‌ی پذیرش آنها قبول صحت عمل حقوقی ممنوع می‌باشد. ادله آن دسته از صاحب‌نظرانی که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی مفید اسقاط حق را عدم صحت عمل صورت‌گرفته دانسته اند قوی‌تر است زیرا؛ وقتی حقی برای کسی ثابت می‌شود مهم‌ترین هدف در آن، توان بهره‌برداری صاحب حق، از آن است به طوری‌که نباید عمل هیچ‌کس مانع از بهره‌برداری او شود و هر عمل و فعلی که در متعلق حق مانع از آن گردد نباید نافذ محسوب شود. چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انکار تحقق آن حق است و این امر از نظر عقلی قابل پذیرش نیست. چون غرض از ثبوت حق برای هر شخص امکان استیفای او از آن حق است و این غرض با پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ عنوان سازگار نمی‌باشد. چون فرض وجود حق و امکان بهره‌برداری از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق که مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی‌باشند. پس برای رفع این تناقض، هر عملی در متعلق حق که مانع استیفای صاحب حق از حقش می شود باید غیرنافذ شناخته شود حال می‌خواهد متعلق حق، عین باشد مثل حق رهانه و یا فعل و یا ترک فعل مثل ترک ازدواج مجدد، وضعیت حقوقی آن بطلان نسبی بوده و آن عمل عدم نفوذ بوده.
در مورد ضمانت‌های اجرای کیفری بر مبنای قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری، می توان در صورت تخلف زوج از این شرط، او را تعزیر نمود. به این معنا که زوج با تخلف از شرط عدم ازدواج مجدد مرتکب کار حرامی شده و از باب حرمت پیمان‌شکنی، باید تعزیر شود. و این تعزیر، می تواند جریمه مالی باشدکه تناسب بیشتری با تخلف از شرط دارد، و حاکم با توجه به شرایط و مصالح، اقدام به وضع و میزان جریمه نماید. همچنین می توان به شرط عدم ازدواج مجدد در صورت تخلف، شرط تنصیف دارایی مرد را قرار داد و یا می‌توان جریمه مالی مستقل از عنوان تنصیف دارایی تا سقف نصف اموال حاصله بعد از نکاح وضع نمود که حداقل فایده این جریمه مالی، علاوه بر اینکه محدودکننده تخلف از شرط است می‌تواند تضمین تأمین مالی زوجه باشد .
نتیجه گیری:
1- تک همسری طبیعی‌ترین و متعارف‌ترین شکل زناشویی است. تعدد زوجات از ابتکارات اسلام نبوده بلکه آن را به عنوان یک پدیده‌ی اجتماعی با توجه به مصالحی و در شرایط استثنایی و مشروط به شرایطی ازجمله رعایت عدالت میان همسران به شکلی رضایی پذیرفته است. طبق اصل حاکمیت اراده و نیز ادله صحت و لزوم وفا به شرط، طرفین عقد نکاح مجاز به توافق بر هرگونه شرطی در ضمن عقد نکاح هستند مگر آنکه مخالفت صریح با قوانین و احکام آمره باشد که در این صورت باطل و فاقد نفوذ حقوقی است. مطابق قاعده «المؤمنون عند شروطهم» باید به شروط ضمن عقود لازم، از جمله شرط عدم ازدواج مجدد پایبند بود و زوجه می‌تواند آن را به عنوان حقی برای خود در نظر بگیرد؛ زیرا این شرط، شرایط شروط ضمن عقد را داراست؛ نه بر خلاف مقتضای عقد است نه برخلاف شریعت.
2- بین شرط ترک ازدواج مجدد با شرط تحریم آن فرق است و بر همین اساس چنانچه زوجه شرط ترک فعل مباح که ازدواج مجدد است را بنماید این شرط صحیح و نافذ است ولی اگر شرط تحریم ازدواج با زنان دیگر را بنماید این شرط فاسد و مشمول مستثنای قاعده المؤمنون عند شروطهم می‌گردد زیرا تحریم مباح را دربردارد. این شرط در صورتی باطل است که به حرمت مؤبد ازدواج مجدد منجر گردد.
3- شرط عدم ازدواج مجدد نافذ است زیرا نه تنها مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیست بلکه بدلیل اینکه امروز تک‌همسری به عنوان یک الگوی اجتماعی خوب برای ثبات خانواده و آرامش افراد آن، مورد قبول اکثر مردم قرار گرفته است، و با انعقاد آن، ثبات بیشتری برای خانواده نسبت به خانواده‌ی چند همسری ایجاد می‌گردد.
4- خانواده تنها یک سازمان حقوقی نیست بلکه سازمانی است مخلوط از قواعد حقوقی و اخلاقی که نمی‌توان ایندو را از هم جدا ساخت. در این رابطه سخن از عواطف انسانی، عشق و صمیمیت است و بر اتحاد معنوی زوجین تنها اخلاق می‌تواند حکومت کند لذا معتقدیم که در تنظیم روابط زن و شوهر اخلاق بیش از حقوق حکومت می‌کند. قانونگذار زوجین را هدایت کرده است که برای تعدیل آثار نکاح و لوازم قانونی آن به قراردادهای خصوصی روی بیاورند و از طریق شروط ضمن عقد نکاح، یکسری مسائل مورد توافق خودشان، که قانون در مورد آنها ساکت است را، در سند ازدواج به عنوان شرط ثبت کنند البته باید توجه کرد که این شروط جزء شروط صحیح باشند.
5- بر اساس شرط عدم ازدواج مجدد برای زوجه حقی ایجاد شده و با عنایت به نظر مختار نباید در متعلق حق قائل به تفصیل شد بلکه باید قائل به عدم نفوذ ازدواج مجدد به عنوان تصرفات منافی حق و ممانعت از آن شد لذا به نظر می‌رسد در مواردی که شخص برخلاف شرط اسقاط حق انجام فعل حقوقی، بدان اقدام می‌کند و این تصرف منافی حق مشروط له باشد، وضعیت حقوقی آن بطلان نسبی بوده و آن عمل عدم نفوذ بوده و سرانجام آن را باید در اختیار مشروط له دانست تا با تنفیذ یا رد آن به مسئله خاتمه دهد. و در صورت رد، بهترین راه‌حل این است که به قاعده «الحاکم ولی الممتنع» رجوع کرده و حاکم را مسئول اعاده وضع به حالت سابق بدانیم. لذا می توان برای تخلف از شرط عدم ازدواج مجدد بر اساس اصل حاکمیت اراده و تحکیم خانواده، از لحاظ حقوقی، هم ضمانت اجرای مدنی و هم ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفت، لذا از منظر قانون مدنی، ازدواج مجدد زوج، در صورت تخلف از شرط، نافذ نمی‌باشد. و از منظر کیفری نیز به علت تخلف زوج از شرط عدم ازدواج مجدد و از باب حرمت پیمان‌شکنی، می‌توان زوج را تعزیر نمود.
منابع:
1- ابن‌منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، جلد ۱۱، بیروت، دار احیاء التراث العربی،
2- احمدی واستانی، عبدالغنی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، انتشارات روزنامه رسمی،1342
3- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چاپ هشتم، 1372 ش
4- انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، مؤسسه نعمان، للطباعه و النشر لبنان، بیروت، 1410
5- بجنوردی، سید میرزا حسن، قواعد الفقهیه، ناشرمطبعه اسماعیلیان، قم، 1371
6-بندر ریگی، محمد، فرهنگ جدید عربی- فارسی، انتشارات اسلامی، چ15، تهران ، 1377
7- جبعی عاملی، زین‌الدین بن علی، 1389، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، مجد، چاپ هفتم، تهران
8-جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، 1355ش
9- - -------- ، حقوق خانواده، چاپ چهارم، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1386
10-حائری، مسعود، اصل آزادی قراردادها، انتشارات کیهان، 1370
11-حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل‌الشیعه، جلد 15، چاپ هفتم، قم، مؤسسه آل اهل‌بیت علیهم‌السلام، 1409. ق
12-حسینی حائری، القضاء فی الفقه الاسلامی، مجمع اندیشه اسلامی، ۱۴۱۵ ق
14-حسینی روحانی، صادق، فقه الصادق، جلد ۲۲، چاپ سوم، قم، دار الکتاب، 1412 ق
15-حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقی، مؤسس دارالتفسیری، 1۴۱۶ ق
16-حلی- علی بن مطهر، تذکرة الفقها، من منشورات المکتبة المرتضویه الاحیاء الاثارالجعفریه، بیتا
17-خراسانی، ملا محمد کاظم، کفایة الاصول، انتشارات علمیه اسلامیه، بیتا
18-خمینی، سید روح الله، کتاب البیع، موسسه اسماعیلیان، بی تا
19-خویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، دارالتعارف، للمطبوعات، ۱۹۸۰ م
20-راغب اصفهانی، حسین بن محمد، مفردات الفاظ القرآن دارالعلم، 1412ق
21- زبیدی، سید محمد مرتضی، تاج العروس، دارالفکرللطباعه والنشر و التوزیع، 1۴۱۴ ق
22-سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام، مؤسسه المنار، 1۴۱۳ ق
23- شایگان، سیدعلی، حقوق مدنی ایران، تهران، بی‌نام، 1322
24-شهید اول، محمد بن مکی، اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، دارالتراث- الدار الاسلامیه ،۱۴۱۰ ق
25-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، چاپ اول، جلد چهارم، مجمع علمی فرهنگی مجد، 1386
26-شهیدی تبریزی، میرزا فتاح، هدایت الطالب الی اسرار المکاسب، چاپخانه اطلاعات، ۱۳۷۵ ق
27- صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، نکاح و انحلال آن، نشر جنگل، ۱۳۹۰
28-صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، دانشگاه تهران، 1374
29-صفایی، سید حسن، مفاهیم و قوانین جدید در حقوق مدنی، انتشارات امیرکبیر، ۱3۵۵
30-طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، العروة الوثقی، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، 1409ق
31- -------، حاشیه المکاسب، دارالمعارف اسلامیه، 1378ق
32-طباطبایی، سید محمدحسین، المیزان فی تفسیر القرآن، مؤسسه الاعلمی مطبوعات، در 1366
33-طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، ۱۴۱۵ ق
34- عاملی ، سید محمدجواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، مؤسسه آل بیت
35- عبدالغنی،احمدی واستانی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، انتشارات روزنامه رسمی، فروردین 133
36-علامه، مهدی، شروط باطل و تأثیر آن در عقود، چاپ دوم، مانی، 1379
37- عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد ۲۲، چاپ بیست و دوم، انتشارات امیرکبیر، 1343
38-غزالی طوسی، محمد، کیمیای سعادت، شرکت انتشارات علمی فرهنگی، 1371
39-فخرالمحققین حلی، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، مؤسسه اسماعیلیان، 1387ق
40-فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، دار احیاء التراث العربی، چ ۱، بیروت 1412ق
41-فیض کاشانی، محمد محسن، مفاتیح الشرایع، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، بیتا-
42-قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، با تصحیح و اهتمام مرتضی رضوی، انتشارات کیهان بهار، 1371
44-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، شرکت انتشار،1374
45- ------------، حقوق مدنی، (خانواده) ، جلد ۱، چاپ هفتم، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1385
47- - -------- ، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ 19، انتشارات مدرس، 1374
48-گرجی، ابوالقاسم، با همکاری دیگران، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1384 49-گلپایگانی، سید محمدرضا، هدایة العباد، دارالقرآن الکریم، 1413ق
50-محقق حلی، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الامامیه، مؤسسه المطبوعات الدینیة، 1418ق
51- ------، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مؤسسه اسماعیلیان، ۱۴۰۸ قمری
52-محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، (نکاح و انحلال آن)، چاپ اول، نشر علوم اسلامی، 1376
53- -------------، قواعد فقه، انتشارات علوم اسلامی، 1373
54-محقق کرکی، علی بن حسین، جام المقاصد مقاصد فی شرح القواعد، مؤسسه آل البیت (ع) 1414ق-
55- مراغی، عبدالفتاح بن علی (میرفتاح )، عناوین، چاپ سنگی ، بی تا، تبریز، 1374ق
56-مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، انتشارات صدرا،1361
57-معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد ۲، چاپ پانزدهم، انتشارات امیرکبیر، 1379
58-مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر الصادق (ع)، دارالجواد،1402ق
59-مکارم شیرازی، ناصر، کتاب النکاح، دار الکتاب اسلامیه
60-نائینی، محمدحسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ، المکتبة المحمدیه، 1373ق
62-نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، المکتبة الاسلامیة، 1404ق
63- نراقی، مولی احمد، عوائد الایام، چاپ سنگی، مکتبة بصیرتی، بیتا
64- ----------، مستند الشیعه، ج16، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1415ق
65-هاشمی شاهرودی، محمود، «فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (علیه السلام)»، قم، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (علیهم السلام) مرکز پژوهش های الغدیر
