بررسی فقهی حقوقی خسارت‌های ناشی از عدم نفع
الموضوعات : آموزه های فقه و حقوق جزاءامین نجفیان 1 , منصوره دارابی 2
1 - استادیار گروه فقه و حقوق، مجتمع آموزش عالی شهید محلاتی، قم، ایران
2 - دانش آموخته کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی
الکلمات المفتاحية: عدم نفع, خسارت عدم نفع, خسارت نقض قرارداد,
ملخص المقالة :
عدم نفع، یکی از انواع خسارت¬هایی است که گاهی بر اثر نقض عهد فرد متعهد و گاهی نیز بر اثر فعل یا ترک فعل موجب زیان، در سرنوشت اقتصادی فرد، دارای آثار فراوانی است. خسارت‌های ناشی از عدم نفع مسلّم، ضرر به شمار می‌آید. ضرر، عنوانی عرفی است و عرف نیز عدم نفع مسلّم را از مصادیق ضرر می¬داند. مهمترین دلیل فقهی برای اثبات لزوم جبران عدم نفع، تمسّک به اصول و قواعد کلی، از جمله: بنای عقلا و قاعده‌ی لاضرر است و عدم نفع نیز داخل در اطلاق لاضرر است. ماده‌ی 267 قانون آیین دادرسی مدنی نیز عدم نفع را قابل مطالبه نمیداند؛ امّا به نظر می‌رسد، میتوان تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داد و مواد آیین دادرسی مدنی را حمل بر عدم نفع غیرحتمی دانست و ماده‌ی 9 آیین دادرسی کیفری را حمل بر عدم نفع مسلّم دانست و عدم نفع مسلّم و غیرحتمی را از یکدیگر تفکیک کرد. برخی از صاحب نظران، عدم نفع را خسارت می¬دانند، لذا جبران خسارت ناشی از آن را ضروری می¬شمارند؛ متقابلاً، برخی دیگر، عدم نفع را خسارت نمی¬دانند. خسارت‌های ناشی از نقض قرارداد نیز قابل مطالبه هستند و مهمترین دلیل برای امکان اخذ خسارت قراردادی، این است که این گونه خسارات، در واقع، عدم نفع هستند و همان‌گونه که امکان مطالبه‌ی خسارت‌های ناشی از عدم نفع، وجود دارد، میتوان به لزوم جبران این خسارات به طرق مختلف، حکم داد.
1. قرآن کریم (ترجمه ناصر مکارم شیرازی).
2. ابن منظور، محمد بن مکرم، (1408ق)، لسان العرب، بیروت، دار التراث العربی.
3. اردبیلی، احمد بن محمد،(1412ق)، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
4. امامی، سیّدحسن، (1356)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه.
5. انصاری، مرتضی، (1374ق)، الرسائل، قم، انتشارات مصطفوی.
6. انصاری، مرتضی، (بی تا)، المکاسب، چاپ سنگی.
7. باریکلو، علی رضا، (1385) ،مسئولیت مدنی، تهران، نشر میزان.
8. بهرامی احمدی، حمید، (1366)، سوء استفاده از حق، مطالعه تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظام‌های حقوقی، تهران، انتشارات اطلاعات.
9. پور رضا، مهدی؛ الله وردی، فرهاد؛ نبی پور، محمد، (1402)، «آسیب شناسی شیوه رسیدگی به دلایل در محاکم کیفری»، آموزه¬های فقه و حقوق جزاء، سال دوم، شماره1، ص23-44.
10. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (بی تا)، تاریخ حقوق ایران از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه، تهران، کانون معرفت.
11. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (بی¬تا)، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1356)، دانشنامه حقوقی، تهران، امیرکبیر.
13. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1357) دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، مشعل آزادی.
14. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1388)، مبسوط ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش.
15. حسینی مراغی، میر عبد الفتاح بن علی، (1418ق)، العناوین الفقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
16. حلّی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر،(1389ق)، شرایع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، نجف، بی¬نا.
17. حلّی، حسن بن یوسف (علامه حلّی)، (1386ق)، قواعد الأحکام، قم، بی¬نا.
18. خوانساری، سیّد احمد، (1394ق)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، کتابفروشی صدوق.
19. داراب پور، مهراب، (1374ق)، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، تهران، گنج دانش.
20. روحانی، سید محمّد صادق، (1392)، فقه الصادق، قم، آیین دانش.
21. ره پیک، سیامک، (1386)، مستندات قانون مدنی ایران در قواعد عمومی قراردادها، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، شماره 7، ص22ـ52.
22. سنهوری، عبدالرزاق احمد، (بی تا)، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، بیروت، دار الإحیاء التراث العربي.
23. شهیدی، مهدی، (1389)، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهّدات، تهران، انتشارات مجد.
24. شیرازی، سیّد محمّد، (1409ق)، الفقه (کتاب الغصب)، بیروت، دار العلوم.
25. صفایی، سیّد حسین، (1388)، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان.
26. طباطبایی یزدی، محمّد کاظم، (1342ق)، العروة الوثقی، نجف، مطبعة الآداب.
27. طباطبایی، سیّد علی، (1404ق)، ریاض المسائل في بیان الأحکام بالدلایل، قم، مؤسسه آل البیت.
28. عاملی جبعی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، (1410ق)، الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة، قم، انتشارات داوری.
29. عاملی حسینی، سیّد محمّد جواد، (بی تا)، مفتاح الکرامة، بیروت، دار الإحیاء التراث العربي.
30. عمید زنجانی، عباسعلی، (1382)، موجبات ضمان، نشر میزان.
31. فاضل لنکرانی، محمّد، (1416ق)، القواعد الفقهیة، قم، چاپ مهر.
32. فاضل مقداد، مقداد بن عبدالله، (1373)، کنز العرفان في فقه القرآن، تهران، کتابفروشی مرتضوی.
33. قاسم زاده، سیّد مرتضی، (1385)، الزام‌ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد، تهران، نشر میزان.
34. قاسم زاده، سیّد مرتضی، (1376)، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهّدات، تهران، نشر دادگستر.
35. کاتوزیان، ناصر، (1369)، حقوق مدنی، ضمان قهری و مسئولیّت مدنی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
36. کاتوزیان، ناصر، (1383)، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، تهران، نشر میزان.
37. کاتوزیان، ناصر، (1376)، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار.
38. کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی)، (1411ق)، جامع المقاصد في شرح القواعد، بیروت، مؤسسه آل البیت.
39. محقّق داماد، سیّد مصطفی، (1382)، قواعد فقه بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
40. مدرس امنیان، (1382)، جزوه حقوق مدنی، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره 43.
41. مکارم شیرازی، ناصر، (1375)، القواعد الفقهیة، قم، مدرسه امام علی علیه السلام.
42. موسوی بجنوردی، میرزا سید حسن، (1391ق)، القواعد الفقهیة، نجف، بی¬نا.
43. موسوی خمینی، سید روح الله، (1409ق)، البیع، قم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره).
44. موسوی خمینی، سید روح الله، (1410ق)، الرسائل، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
45. موسوی خمینی، سید روح الله، (بی¬تا)، تحریر الوسیلة، قم، مؤسسه دار العلم.
46. موسوی خویی، سیّد ابوالقاسم، (1412ق)، مصباح الفقاهة في المعاملات، بیروت، دار الهادی.
47. موسوی خویی، سیّد ابوالقاسم، (1410ق)، منهاج الصالحین، قم، مدینة العلم.
49. نائینی، محمّد حسین، (1413ق)، المکاسب و البیع، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
50. نائینی، محمّد حسین، (بی¬تا)، منیة الطالب في حاشیة المکاسب، تهران، چاپخانه حیدری.
51. نجفی، محمّد حسن، (1981م)، جواهر الکلام في شرح شرایع الإسلام، بیروت، دار الاحیاء التراث.
52. نراقی، احمد بن محمد مهدی، (1408ق)، عواید الأیام، قم، الغدیر.
بررسی فقهی حقوقی خسارت‌های ناشی از عدم نفع
|
125
|
فصلنامه علمی آموزههای فقه و حقوق جزاء |
Islamic Azad University, Lahijan Branch
Homepage: http://jcld.liau.ac.ir Vol.2, No.4, Issue 8, winter 2023, P: 105-130 Receive Date: 2023/01/19 Revise Date: 2023/07/05 Accept Date: 2023/08/08 Article type: Original Research Online ISSN: 2821-2339 DOI: 10.30495/jcld.2023.1978042.1042
|
Legal and Jurisprudence Examination of Damages Caused by Lack of Profit
Amin Najafian1
Mansoura Darabi2
Abstract
Lack of profit is one of the types of damages that sometimes due to the breach of the promise of the obliged person and sometimes due to the act or omission causes loss, has many effects on the economic fate of the person. Damages caused by doubtless lack of profits are enumerated as losses. Harm is a customary title, and custom also considers certain lack of profit as one of the evidences of harm. The most important jurisprudence reason to prove the necessity of compensating the lack of profit is adherence to general principles and rules, such as: the basis of the wise and the rule of La-Zarar and the lack of profit is also included in the application of La-Zarar. Article 267 of the »Civil Procedure Law« also does not consider the lack of profit to be claimed; but it seems that it is possible to present an interpretation in accordance with the general principles and rules and considers the Articles of the »Civil Procedure Code« to uncertain lack of profit and the article 9 of the »Criminal Procedure Code «to certain lack of profit and separates definite and non-definite lack of profit from each other. Some experts consider lack of profit as damage, so they consider its compensation necessary. Mutually, some others do not consider lack of profit as damage. Damages caused by breach of contract can also be claimed and the most important reason for the possibility of obtaining contractual damages is that in fact, such damages are lack of profit and just as it is possible to claim damages caused by lack of profit, it is possible to verdict on the necessity of compensation in different ways.
Keywords: lack of profit, damage of lack of profit, damage of breach of contract.
دانشگاه آزاد اسلامی واحد لاهیجان
سال دوم ـ شماره 4ـ شماره پیاپی 8ـ زمستان 1402، ص 105ـ130 http://jcld.liau.ac.ir Homepage: تاریخ دریافت: 29/10/1401 تاریخ بازنگری: 14/04/1402 تاریخ پذیرش: 17/05/1402 نوع مقاله: پژوهشی شاپا الکترونیکی: 2339-2821 10.30495/jcld.2023.1978042.1042 DOI: |
آموزههای فقه و حقوق جزاء Jurisprudence and Criminal Law Doctrines
بررسی فقهی حقوقی خسارت‌های ناشی از عدم نفع
امین نجفیان3
منصوره دارابی4
چکیده
عدم نفع، یکی از انواع خسارتهایی است که گاهی بر اثر نقض عهد فرد متعهد و گاهی نیز بر اثر فعل یا ترک فعل موجب زیان، در سرنوشت اقتصادی فرد، دارای آثار فراوانی است. خسارت‌های ناشی از عدم نفع مسلّم، ضرر به شمار می‌آید. ضرر، عنوانی عرفی است و عرف نیز عدم نفع مسلّم را از مصادیق ضرر میداند. مهمترین دلیل فقهی برای اثبات لزوم جبران عدم نفع، تمسّک به اصول و قواعد کلی، از جمله: بنای عقلا و قاعده‌ی لاضرر است و عدم نفع نیز داخل در اطلاق لاضرر است. ماده‌ی 267 قانون آیین دادرسی مدنی نیز عدم نفع را قابل مطالبه نمیداند؛ امّا به نظر می‌رسد، میتوان تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داد و مواد آیین دادرسی مدنی را حمل بر عدم نفع غیرحتمی دانست و ماده‌ی 9 آیین دادرسی کیفری را حمل بر عدم نفع مسلّم دانست و عدم نفع مسلّم و غیرحتمی را از یکدیگر تفکیک کرد. برخی از صاحب نظران، عدم نفع را خسارت میدانند، لذا جبران خسارت ناشی از آن را ضروری میشمارند؛ متقابلاً، برخی دیگر، عدم نفع را خسارت نمیدانند. خسارت‌های ناشی از نقض قرارداد نیز قابل مطالبه هستند و مهمترین دلیل برای امکان اخذ خسارت قراردادی، این است که این گونه خسارات، در واقع، عدم نفع هستند و همان‌گونه که امکان مطالبه‌ی خسارت‌های ناشی از عدم نفع، وجود دارد، میتوان به لزوم جبران این خسارات به طرق مختلف، حکم داد.
واژگان کلیدی: عدم نفع، خسارت عدم نفع، خسارت نقض قرارداد.
مقدّمه
یکی از مسائل مهم و مبتلا به در فقه و حقوق مدنی ایران، مسأله‌ی امکان یا عدم امکان اخذ خسارت عدم نفع است. این مسأله خصوصاً به هنگام تخلف از قرارداد و نقض آن نمود پیدا می‌کند. در این گونه موارد، این بحث در میان فقیهان مطرح است، که آیا در نتیجه‌ی نقض قرارداد، متعهّدٌ له مستحق دریافت خسارت هست یا خیر؟ در این میان برخی بر این باورند که عدم نفعی که در نتیجه‌ی نقض قرارداد ایجاد میشود، اصلاً خسارت نیست، لذا قابلیت جبران ندارد. برخی دیگر هم برخلاف این نظر به صورت موردی وارد بحث شده و عدم نفع را مصداق ضرر دانسته‌اند. سؤال این است که آیا واقعاً عدم نفع مصداق ضرر هست تا قابل جبران باشد، یا خیر؟ این مسأله، تحقیق در این زمینه را ضروری می‌نماید. به نظر می‌رسد فقیهان هم در برخورد با این مسأله اوّلاً، کبرای کلی لزوم جبران ضرر را مدّ نظر داشته و ثانیاً، در مورد صدق عنوان ضرر یا عدم صدق آن با ذهن عرفی، وارد هر مصداقی شده‌اند؛ به همین دلیل در برخی موارد، صراحتاً حکم به ضرر می‌دهند و حتّی برخی از ضررها را تباهی میدانند که معنای اعم از ضرر دارد، (ضرر مقیّد به نتیجه‌ی خاص) و در برخی موارد، در فقه در یک مسأله اختلاف‌نظر پیدا کرده‌اند و گاه هم از مسائلی با تردید عبور کرده‌اند.
این مقاله، پس از ارائه‌ی تعریف و اقسام عدم نفع، آن را ضرر دانسته و قابل مطالبه بودن آن را با تمسّک به اصول و قواعد کلی مانند قاعده‌ی لاضرر و بنای عقلا اثبات نموده، سپس نظر فقهای امامیه و حقوقدانان را ذکر کرده و به اشکالات آن دسته از فقیهان که عدم نفع را قابل مطالبه نمیدانند پاسخ داده است. در قسمت دیگر به بررسی عدم نفع در فقه و حقوق پرداخته و از تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب که ظاهراً عدم نفع را غیر قابل مطالبه میداند، تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داده است. در نهایت خسارت ناشی از نقض قرارداد را نیز قابل مطالبه دانسته و به روش‌های جبران این گونه خسارات پرداخته است.
1. ماهیت ضرر و عدم نفع
واژه‌ی ضرر در لغت به معنای ضدّنفع و در مقابل نفع است (موسوی خمینی، 1410، 1/31) و در اصطلاح یعنی: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است (جعفری لنگرودی، 1388، 445).
ضرر، یک عنوان عرفی است و فقهاء، هر آن چیزی که در دید عرف، ضرر محسوب شود، قابل مطالبه میدانند و فرق نمی‌کند در مال، منفعت، حق، بدن یا عرض باشد (حسینی مراغی، 1418، 1/314).
1-1. مفهوم عدم نفع
در مقابل آن عدّهای از حقوقدانان که از عدم نفع تعریفی به دست نداده‌اند، برخی از محقّقین، در تعریف عدم نفع می‌گویند: عدم نفع را محرومیت شخص از فایده مورد انتظار میدانند (بهرامی احمدی، 1366، 238).
عدم نفع یعنی ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است. مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. (جعفری لنگرودی، 1388، 445)
پس به طور خلاصه، عدم نفع عبارت است از: فوت شدن منافع ممکن الحصولی که شخص از آن محروم شده است (جعفری لنگرودی، 1388، 4/2507).
1-2. اقسام عدم نفع
به اعتبار متعلق تفویت که ممکن است منفعت، محقّق باشد یا محتمل میتوان عدم نفع را نیز بر دو قسم تقسیم نمود: عدم نفع محقّق (مسلّم) و عدم نفع محتمل (غیر حتمی).
1-2-1. عدم نفع محقّق
عدم نفع محقق و مسلم، عبارت است از فوت شدن منفعتی که هر گاه فعل معین موجود نمی‌شد، محقّقاً و مسلّماً آن منفعت به متضرّر می‌رسید و فعل مزبور، سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است (امامی، 1356، 1/307)؛ مثلاً، چنانچه کسی در خیابان در جلوی گاراژی جوی عمیقی بکند و مانع از خروج اتومبیل کرایه‌ای شود، این شخص مانع رسیدن منفعتی شده است که اتومبیل از کار کردن به دست می‌آورد (امامی، 1356، 1/307).
1-2-2. عدم نفع محتمل
عدم نفع محتمل و غیر حتمی، عبارت است از فوت شدن منفعتی که هر گاه فعل معین موجود نمی‌شد، احتمال داشت که عاید طرف گردد. مثل اینکه توزیع کننده‌ی روزنامه، روزنامه‌ای را که در آن مزایده‌ی ملکی درج شده است، به مشترک آن روزنامه نمی‌رساند و او در مزایده شرکت نمی‌کند، مشترک، پس از اطلاع بر این امر، علیه توزیع‌کننده، اقامه‌ی دعوی می‌نماید و خسارات وارده‌ی خود را از او می‌خواهد، بدین ترتیب که: هر گاه روزنامه را توزیع‌کننده به او می‌رسانید، او در مزایده‌ای که وزارت دارایی اعلان نموده، شرکت می‌کرد و برنده شناخته می‌شد و از آن مبلغی استفاده می‌نمود و چون روزنامه را توزیع‌کننده نرسانده، باید خسارت وارده را به مشترک بپردازد (امامی، 1356، 1/408).
1-3. مصادیق عدم نفع
عدم نفع دارای مصادیقی است، از جمله مصادیق عدم نفع میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
1-3-1. محرومیت از نیروی کار
خسارت وارده بر زیان‌دیده ممکن است ناشی از محرومیت او از نیروی کار خویش باشد؛ مثلاً، اگر کسی، دیگری را مدّت معینی حبس کند و مانع کار او گردد، خسارت وارده بر متضرّر، ناشی از فوت نیروی کار او است. اگر نیروی کار شخص، عرفاً مال محسوب شود، مانند نیروی کار صنعتگران و سایر افراد جامعه که دارای شغل می‌باشند، خسارات ناشی از محروم شدن از نیروی کار آنان قابل جبران است؛ مگر در موردی که نیروی کار محروم، عرفاً، مال تلقی نشود؛ مانند: نیروی کار افراد از کار افتاده و یا بیکار و یا افراد ولگرد که اگر آزاد هم باشند، از نیروی کار خود استفاده نمی‌کنند (باریکلو، 1385، 65 ).
1-3-2. محرومیت از سود قابل وصول
خسارات وارده بر متضرّر، ممکن است، ناشی از محروم شدن سودی باشد که عرفاً برای او قابل وصول بوده، ولی به دلیل ممانعت یا مزاحمت عامل فعل زیان‌بار، آن سود حاصل نشده است؛ مثلاً: دست فروشی که بساط خود را پهن نموده و مشتریان آماده‌ی خرید از او هستند، اگر با مزاحمت دیگری، مشتریان پراکنده شوند و بر اثر تغییرات قیمت کالا، کالایی را که قبل از مزاحمت می‌توانست با سود بیشتری بفروشد، باید با سود کمتری به فروش برساند (باریکلو، 1385، 65).
عدم قابل جبران بودن این نوع ضرر، از دیدگاه مشهور، ناشی از احتمالی بودن آن است. اگر در موردی، عرف، حکم به وجود ضرر نمود، دلیلی بر عدم قابل جبران بودن آن در شرع نیست، بلکه اقتضای قواعد و اصول حقوقی، جبران چنین ضرری است (باریکلو، 1385، 66).
1-3-3. از دست رفتن فرصت
خسارت وارده بر زیان‌دیده، ممکن است، ناشی از دست دادن فرصتی باشد که برای شخص مهم است؛ مثلاً، جوانی که یک سال برای شرکت در کنکور مطالعه نموده، در روز امتحان، کسی او را از شرکت در رقابت محروم می‌کند، که در این مورد، صرف از دست دادن فرصت، عرفاً ضرر مسلّم محسوب نمی‌شود، مگر ثابت شود که از دست دادن فرصت موجب ورود ضرر معنوی به شخص محروم شده است یا موجب از دست دادن اطلاعاتی شده که محروم باید با صرف هزینه به دست آورد که چنین ضرری مسلم و قابل جبران است (باریکلو، 1385، 72 ـ73).
1-3-4. از دست رفتن موقعیت
مراد از موقعیّت، جایگاه و وضعیت قانونی است که شخص نسبت به دیگری دارد. عرف، داشتن موقعیت را مال و فقدان آن را فقدان مال تلقی نمی‌کند. بنابراین، ضرر از دست‌دهنده‌ی موقعیّت، به علّت احتمالی بودن آن، قابل جبران نیست (باریکلو، 1385، 75).
1-4. شرایط جبران عدم نفع
برای قابل جبران بودن خسارت‌های ناشی از عدم نفع شرایطی لازم است:
1-4-1. مسلم بودن خسارت‌های ناشی از عدم نفع
برای قابل جبران بودن خسارت‌های ناشی از عدم نفع، لازم است این ضرر و زیان، قطعی و مسلم باشد (قاسم‌زاده، 1385، 85).
مراد از مسلّم بودن ضرر این است که، عرف عقلاء در تحقّق ضرر ولو در آینده، شک و شبهه‌ای نداشته باشد و تحقّق ضرر را مشکوک و احتمالی یا موهوم ارزیابی نکنند (باریکلو، 1385، 75).
بنابراین، ضرر احتمالی و نیز عدم نفع احتمالی قابل جبران نیست و هر گاه شخصی منافع حمایت شده و متعارف دیگری را از بین ببرد، باید آن را جبران کند (کاتوزیان، 1376، 4/223).
1-4-2. قابل پیش بینی بودن خسارت
فقهاء، به قابل پیش‌بینی بودن زیان در تعریف سبب و مصداق‌های آن و گاه در اتلاف استناد کرده‌اند؛ چنان که تحقّق سبب و مسئولیت مسبب را بدون آن نپذیرفته‌اند؛ زیرا انتساب زیان به سبب هنگامی امکان‌پذیر است که او مقصر باشد و عرف، کسی را بی‌تقصیر میداند و مسئول نمی‌شناسد که وقوع حادثه‌ی زیان‌بار، از فعل او به طور متعارف انتظار نمی‌رود (حسینی مراغی1418، 1/321؛ محقّق کرکی، 1411، 2/215؛ علامه حلّی، 1386، 1/198، 201؛ عاملی حسینی، 6/206؛ محقّق حلّی، 1389، 4/238؛ نجفی،1981، 37/59).
1-4-3. بی واسطه بودن خسارت
ضرر هنگامی قابل جبران است که مستقیم و بی‌واسطه باشد؛ یعنی: زیان‌دیده ثابت کند که در نتیجه‌ی فعل زیان‌بار یا تقصیر دیگری به او زیان وارد شده است. پس این شرط، یکی از شرایط ضرر قابل جبران است که از یک سو احراز و اثبات آن برای جبران خسارت ضروری است و از سوی دیگر، فاعل زیان میتواند در جایی که به ظاهر رابطه‌ی سببیت برقرار و مفروض است قطع و گسستگی آن را اثبات کند و خود را از مسئولیت جبران خسارت معاف نماید (قاسم‌زاده، 1385، 86 ؛ باریکلو، 1385، 76).
1-4-4. خسارت به منافع مشروع
منظور از نامشروع بودن خسارت این است که ورود خسارت اثر و نتیجه‌ی طبیعی و معمول استیفای حق خسارت زننده نباشد. منافع مشروع منافعی است که نه مخالف قانون بوده و نه با اخلاق حسنه در تضاد باشد؛ مثلاً، اگر کسی ادعا کند که در اثر بازداشت غیر قانونی، از شرکت در بازی قمار محروم مانده و اگر او بازداشت نمی‌شد، برنده قمار بوده و مبلغ زیادی عاید او می‌گشت و یا ادعا کند که، در اثر بازداشت غیر قانونی از ارتکاب سرقتی بازمانده که در صورت وقوع، صاحب اموال زیادی می‌شد، این شخص نمی‌تواند مطالبه‌ی چنین خسارتهایی بنماید؛ چراکه قمار و اموال حاصل از آن و نیز سرقت و اموالی که از این طریق نصیب سارق می‌گردید، مشروع و قانونی نمی‌باشد؛ بنابر این، نمی‌توان خسارت‌های ناشی از چنین اعمالی را مطالبه نمود (کاتوزیان، 1369، 9).
بدیهی است عدم النفع هم در زمینه های حقوقی قابل تصور است وهم در زمینه های کیفری. لذا قاضی برای اثبات عدم النفع می بایست هم به حقیقت مادی توجه داشته باشد و هم حقیقت قضایی (پور رضا، مهدی؛ الله وردی، فرهاد و دیگران، 1402، 26).
2. جایگاه عدم نفع در فقه
فقهاء، درباره‌ی ضمان آور بودن عدم نفع، نظرات مختلفی ارائه داده‌اند که در زیر، به برخی از این نظرات پرداخته میشود:
2-1. دیدگاه مخالفین
از زمره‌ی مخالفین عدم نفع میتوان محقق حلی، محمد حسن نجفی و ملا احمد نراقی را نام برد. محقق حلی معتقد است: اگر کسی صنعتگری را از کار منع کند، اجرتی به صنعتگر تعلق نمی‌گیرد؛ ولی چنانچه از وی کار بکشد، او مستحق دریافت اجرت است (حلی، 1394، 256؛ حلی، 1389، 3/215).
صاحب جواهر ضمن قبول نظریه‌ی محقق حلی، استدلال می‌کند: چون انسان حرّ مال محسوب نیست، لذا در آن، ضمانی محقق نیست (نجفی، 1981، 37/39).
ملا احمد نراقی نیز از دیگر مخالفین عدم نفع، در کتاب عواید الایام می‌فرماید: چنانچه مالک را از فروش کالای خود منع کند، این عمل اضرار نمی‌باشد، بلکه منع از تحمیل نفع است (نراقی، 1408، 50).
خوانساری نیز از فقهای معاصر اظهار می‌دارد: اگر کسی، دیگری را از نگهداری حیوان رها شدهی او منع کند، اینکه او را از نشستن بر روی بساط خود مانع شود، ضامن نیست؛ بدین معنی که اگر حیوان تلف شود، یا بساط سرقت شود، پرداخت خسارت بر عهده‌ی مانع نیست؛ زیرا، منشأ ضمان، قاعده‌ی ید و قاعده‌ی اتلاف است و در اینجا نه قاعده‌ی ید قابل اعمال است و نه قاعده‌ی اتلاف (خوانساری، 1394، 5/191).
2-2. ادلّهی مخالفین
دلایلی که مخالفین برای ضمان آور ندانستن عدم نفع به آن استناد کرده‌اند، به شرح زیر است:
2-2-1. عدم شمول قاعده‌ی اتلاف و تسبیب
برخی از فقیهان و مؤلفان حقوقی، با این ادعا که بر عدم نفع، مال صادق نیست، استناد به قاعده‌ی اتلاف و تسبیب را برای قابل جبران دانستن آن صحیح نمیدانند. به نظر آنان، مال، چیزی است که فعلاً، موجود باشد، ولی عدم نفع مال نیست، بلکه محروم شدن از کسب مال است (نجفی، 1981، 37/15)؛ حال اینکه واقعیت این است که مال، یک مفهوم عرفی است. مال، یعنی: چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد (امامی، 1356، 1/19).
2-2-2. عدم شمول قاعده‌ی لاضرر
بسیاری از فقیهان در مباحث مربوط به لاضرر بیان می‌کنند که لاضرر اثبات حکم نمی‌کند، بلکه نفی حکم ضرری می‌کند. در صورتی میتوان برای مطالبه عدم نفع، به قاعده‌ی لاضرر استناد کرد که قاعده‌ی لاضرر اثبات حکم کند. فقیهان درباره اینکه آیا قاعده‌ی لاضرر اثبات حکم می‌کند یا خیر، اختلاف نظر دارند؛ امّا با بررسی نظرات مختلف فقیهان نتیجه میشود که اولاً، کلمه‌ی «لا» در جمله‌ی لاضرر و لاضرار، نافیه است نه ناهیه، ثانیاً، اختصاصی به ضرر شخصی ندارد، بلکه ضرر نوعی را هم شامل میشود و ثالثاً، احکام شریعت اسلام ـ اعم از تکلیفی و وضعی ـ مبتنی بر نفی ضرر نوعی و عمومی است؛ بنابر این، قاعده‌ی لاضرر علاوه بر اینکه در موارد ضرر شخصی، با عنوان دلیل ثانوی میتواند دایره‌ی ادله‌ی اولیه را محدود سازد، حاکی از خط و مشی کلی در تشریع احکام اولیه است؛ به عبارت دیگر، قاعده‌ی لاضرر در مقام بیان حکم تکلیفی مبنی بر نهی مردم از اضرار به یکدیگر نیست، لذا اگر قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی، موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردند، آن قوانین مرفوع هستند (محقّق داماد، 1382، 151).
2-2-3. عدم تحقّق غصب (لزوم اثبات ید در غصب)
بعضی از فقهاء، منافع مستوفات یا غیر مستوفات را وقتی مضمون می‌انگارند که شیئ یا شخص مورد اشاره، تحت تصرف و استیلاء درآید و غصب محقّق شود. به نظر این دسته از فقهاء، مضمون نداشتن تفویت منفعت ناشی از نقص قیمت که به علت ممانعت مالک در فروش مال وی پیش می‌آید، به این دلیل است که ممانعت، استیلای عملی بر مال نبوده و بر آن، عنوان غصب محقّق نیست.
در پاسخ به این دلیل میتوان گفت: تحقق ضمان، منحصراً دائرمدار تحقق غصب نیست و ممکن است ضمان به سبب و موجب دیگری غیر از غصب بازگردد (نجفی، 1981، 37/14).
2-2-4. نفی مالیت از منافع
ممکن است گفته شود: منافع مال نیستند، پس مورد ضمان قرار نمی‌گیرند؛ چنانکه برخی گفته‌اند: اگر کسی را از فروختن کالایش باز دارد تا قیمت بازار پایین بیاید، در صورتی که اصل کالا باقی باشد، بی تردید ضامن نیست، زیرا آن چه از دست رفته مال نیست، بلکه کسب مال است (جبعی عاملی، 1410، 7/21).
در پاسخ به این اشکال باید گفت: تعریف مال به گونه‌ای است که بر منافع اشیا هم منطبق میشود؛ زیرا مال در لغت، عبارت از چیزی است که انسان، از اشیاء مالک آن میشود (ابن منظور، 1408، 11/635) و در اصطلاح، چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری، مورد رغبت و تمایل عقلاء است، به گونه‌ای که حاضر هستند در مقابل آن، عوضی پرداخت کنند (موسوی خویی، 1410، 2/4).
همان طور که گفته شد، واقعیت، این است که مال، یک مفهوم عرفی است و چیزی است که دارای ارزش مبادلاتی باشد (جعفری لنگرودی، 1356، 3/337).
با این تعاریف از مال، انطباق آن به منافع، جای تردید و اشکال ندارد؛ از این رو، منع صدق مال بر منفعت منعی ندارد و مال اعم از منافع و اعیان است (نائینی، بیتا، 1/227).
2-2-5. نفی مالیت از عمل انسان
برخی از فقیهان بر این نظر هستند که انسان آزاد از اموال محسوب نمی‌شود و منافع او تابع وجود او است، پس، همچنانکه انسان آزاد را نمی‌توان غصب کرد، منافع وی هم مورد استیلا و تسلط دیگری قرار نمی‌گیرد و اگر این گونه منافع از بین برود، کسی ضامن نیست (محقق کرکی، 1411، 6/217).
ادلّهی ضمان، عمل شاغل را شامل نمی‌شود؛ چون سبب ضمان، یا وضع ید و استیلا بر مال غیر است، یا اتلاف؛ و چون هیچیک از این دو سبب، بر عمل حرّ شاغل صدق نمی‌کند، پس ضمانی نیست (موسوی خویی، 1412، 2/173؛ حلّی، 1389، 4/762).
امّا برخی فقیهان، به صراحت اعلام داشته‌اند: عمل حرّ، مال است، خواه اهل کسب باشد یا نباشد (موسوی خمینی، بیتا، 1/20).
همچنین، برخی از فقهاء، صریحاً به صدق استیلا بر انسان آزاد نظر داده‌اند (فاضل لنکرانی، 1416، 1/ 122).
حق، آن است که به گفته‌ی نائینی، مال ندانستن عمل حرّ، غیر قابلقبول و بی‌دلیل است (نائینی، 1413، 2/90)؛ چراکه عمل شاغل، حتی پیش از معاوضه و فعلیت عرفاً و عقلاً مالیت و ارزش دارد و زمانی که با فراهم بودن تمام مقتضیات، شاغل کار خود را آغاز کند و تنها منع، حبس و اجبار غاصب مانع عمل شود، استیلای ید، صادق و ضمان صحیح است، چون استیلای منجر به تلف، موجب ضمان است و عمل بهره برداری شده دارای ارزش و قیمت قابل مبادله است که در آن، تعهد و ضمان وجود دارد (نجفی، 1981، 37/38).
2-2-6. انحصار زیان در نقصان منافع و اعیان
مخالفین خسارت عدم نفع می‌گویند: زیان، منحصر به نقصان در اعیان و منافع است؛ مثلاً، اگر کسی را از فروش کالایش منع کنند تا آنکه قیمت بازار پایین بیاید، در صورتی که اصل کالا باقی باشد، بدون شک، مانع ضامن نیست (طباطبائی، 1342، 14/30).
امّا در تحلیل مسأله میتوان گفت: سودمندی، ملاک اصلی مالیت یک چیز است، تا آنجا که گفته میشود، آنچه سود ندارد، مال نیست، وقتی سودمندی کم میشود، قیمت و ارزش هم کم میشود و در نتیجه، ضمان هم هست؛ به عبارت دیگر، ضرر، نقصان و کاهشی است که در مال پدید می‌آید و در نتیجه ضرر صدق میشود.
2-2-7. قاعده‌ی الخراج بالضمان
بر اساس این قاعده، گاهی محرومیت مالک از منافع مالش موجب ضمان نشده است؛ مثلاً، اگر شخصی، روز اول ماه اتومبیل خود را بفروشد و مشتری تا روز دهم از آن استیفای منفعت کند و روز دهم، عیبی ظاهر شود که از سابق در آن بوده است و مشتری، به واسطه‌ی خیار عیب اقدام به فسخ عقد کند، در این صورت، مشتری به دلیل قاعده‌ی الخراج بالضمان، ضامن منافعی نیست که در مدت ده روز استیفا کرده است. برخی از حقوقدانان، یکی از زمینه‌های مخالفت با عدم نفع را همین قاعده دانسته‌اند (سنهوری، بیتا، 4).
اما بر اثر نظر مشهور فقیهان شیعه، نمی‌توان ادعا کرد که مشتری در قبال منافع مستوفات در عقد فاسد، ضامن نیست (روحانی، بیتا، 16/393) و دامنه‌ی این قاعده محدود است و شامل باب غصب نمی‌شود؛ چرا که، در غصب مبادله‌ای صورت نگرفته است (جعفری لنگرودی، 1357، 1/256).
2-3. بررسی دیدگاه موافقین
عده‌ای از متأخّرین و متقدمین از فقهاء نیز قائل به جبران خسارت ناشی از عدم نفعِ محقق الحصول می‌باشند؛ به عقیده‌ی مرحوم میرفتاح، هر گونه تفویت محقق که شأن و مقتضای آن حاصل باشد، نقص مالی و ضرر قلمداد میشود و ضمان بر آن، بار می‌گردد (حسینی مراغی، 1418، 1/197).
نائینی نیز عدم نفع را ضرر دانسته، می‌فرماید: عدم نفع بعد از اینکه مقتضی آن، تمام شده باشد، عرفاً ضرر تلقی میشود (نائینی، بیتا، 2/199).
در کتاب قواعد الفقهیه موسوی بجنوردی آمده است: ضرر، عرفاً، عبارت است از نقص در چیزی از شئون انسان، بعد از اینکه وجود یافته است، یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن وجود دارد، به طوری که عرف آن را موجود می‌پندارد (موسوی بجنوردی، 1391، 1/199).
ملا احمد نراقی نیز تفویت منفعت محقق را حسب عرف، ضرر شمرده و جبران آن را لازم دانسته است. (جعفری لنگرودی، بی تا، 303)
صاحب مجمع الفائدة و البرهان نیز در حبس صنعتگر ولو از او انتفاعی نشده باشد، ضمان را اقوی دانسته و به قاعده‌ی لاضرر استدلال کرده است (اردبیلی، 1412، 10/513).
2-3-1. ادلّه موافقین
دلایلی که موافقین برای مضمون دانستن عدم نفع به آن استناد کرده‌اند، به شرح ذیل است:
2-3-2. قاعده‌ی لاضرر
همان‌گونه که در قبل به آن اشاره شد در صورتی میتوان برای قابل مطالبه دانستن عدم نفع به قاعده‌ی لاضرر استناد کرد که عدم نفع، ضرر محسوب شود و قاعده‌ی لاضرر اثبات حکم کند. برخی فقیهان در بحث از قاعده‌ی لاضرر می‌گویند: به موجب این قاعده، ضرر مستند به شارع یا مردم یا هر دو نفی شده است و منحصر به امر وجودی نیست و در عدمی‌ها نیز استناد و انتساب صدق می‌کند (مکارم شیرازی، 1375، 1/79).
2-3-3. قاعده‌ی اتلاف و تسبیب
دو قاعده‌ی دیگر که با استناد به آن‌ها میتوان عدم نفع را قابل مطالبه دانست، قاعده‌ی اتلاف و تسبیب است. به موجب دو قاعده‌ی مزبور، از بین بردن مال دیگران چه به عنوان اتلاف و چه به عنوان تسبیب، موجب مسئولیت عامل زیان است. همان‌طور که قبلاً گفته شد، واقعیت این است که مال، یک مفهوم عرفی است. مال، یعنی: چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد (امامی، 1356، 1/19) و به همین دلیل است که منافع مال شمرده میشود و در صورتی که شخصی اتومبیل یا منزل کسی را غصب کند، علاوه بر عین، ضامن منافع آن نیز خواهد بود، اعم از اینکه از منافع استفاده کرده باشد یا خیر (مستفاد از ماده‌ی 320 قانون مدنی).
2-3-4. قاعده‌ی علی الید
بسیاری از فقیهان متأخر و متقدم، برای اثبات ضمان منافع به قاعده‌ی علی الید استدلال کرده‌اند و حکم ضمان را هم شامل عین میدانند و هم شامل منافع، خواه مستوفات باشد و خواه غیرمستوفات (فاضل لنکرانی، 1416، 1/122؛ موسوی خمینی، بیتا، 1/20؛ نائینی، 1413، 2/90).
برخی دیگر نیز به صراحت اعلام کرده‌اند که با ملاحظه‌ي قاعده‌ی ید، در صحّت ضمان منافع نمی‌توان تردید کرد؛ زیرا منافع در شمار اموال محسوب می‌شوند و به ازای آن‌ها مال پرداخت میشود؛ همان‌گونه که در تعریف اجاره گفته شده است: اجاره، یعنی: تملیک منفعت معلوم در برابر عوض معلوم (جبعی عاملی، بیتا، 4/327).
2-3-5. قاعده‌ی سلطنت
به استناد مقتضای قاعده‌ی سلطنت، جبران مالی که از دست رفته، از لوازم احترام به مال است (مکارم شیرازی، 1375، 2/233).
برخی بر اساس قاعده‌ی سلطنت، ضمان نسبت به تمام شئون مال را ثابت دانسته‌اند و می‌گویند: چنانکه قاعده‌ی سلطنت اقتضا می‌کند، غاصب نسبت به تمام شئون عین ضامن است؛ خواه آن شئون از بین رفته یا موجود باشد (موسوی خویی، 1413، 3/222).
2-3-6. قاعده‌ی احترام
غرض از قاعده‌ی احترام مال مسلمان این است که بدون اذن او نمی‌توان در آن تصرف کرد و اگر تصرفی صورت گرفت و اتلاف یا نقصانی روی داد، در آن صورت ضامن است و باید تاوان بدهد (موسوی بجنوردی، 1391، 2/106).
برخی از فقها، این احتمال را بسیار بعید دانسته‌اند که مراد از حرمت در کلام پیامبر صرفاً حرمت تکلیفی باشد (موسوی خمینی، 1409، 1/281). شیخ انصاری در مورد منافع مستوفات به قاعده‌ی احترام تمسّک می‌ورزد و برای منافع غیر مستوفات اظهار بی‌‌دلیلی و تردید می‌کند (انصاری، 1374، 3/104).
همچنین برخی از فقیهان درباره عمل مسلمان قاعده‌ی مستقلی تحت عنوان: «عَمَلُ المْسلمُ مُحتَرَمٌ ما لَم یَقصِدَ التبُّرع» تنظیم کرده‌اند (طباطبایی یزدی، 1342، 5/146).
2-3-7. قاعده‌ی احسان
بر طبق این قاعده، هرکس در اعمال خود، نسبت به دیگری محسن شمرده شود، مصداق «لاسبیل علیه» خواهد بود و چون ضمان، نوعی سبیل تلقی میشود، میتوان گفت: بر محسن پرداخت تاوان واجب نیست؛ از سوی دیگر، تعلیق حکم بر وصف و قراردادن آن به عنوان موضوع، بیانگر همین مسأله است (موسوی بجنوردی، 1391، 2/106)؛ بنابر این، چون نفی ضمان به اثبات احسان منوط شده‌است، با نفی احسان، ضمان اثبات خواهد شد.
2-3-8. بنای عقلاء
عقلاء، هنگامی که شخصی، مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می‌کند، یا او را از تحصیل نفع مسلّمی که مورد انتظار بود محروم می‌نماید، عامل زیان را مسئول جبران خسارت وارده میدانند. آقای خوئی برای جواز مطالبه‌ی اجرت به سیره‌ی قطعیه‌ی عقلا تمسّک می‌کند و می‌گوید: هرگاه انسان حرّ، دارای کاری بوده و هر روز به آن مشغول می‌باشد، مانند: بنا، تاجر و خیاط و ...، کسی او را از کارش منع کند، آن عمل، موجب ضمان است و دلیل ضمان، تمسّک به سیره‌ی قطعیه‌ی عقلانیه می‌باشد (موسوی خویی، 2/6034). میرزا حسن بجنوردی نیز می‌گوید: شکی نیست بر اینکه، عرف و عقلا، کسی را که انسان آزاد را حبس کند و مانع اشتغال او از شغل خود شود، ضامن بوده و او را محکوم به دادن خسارت می داند (موسوی بجنوردی، 1391، 4/108).
2-3-9. جواز مقابله به مثل
به نظر برخی از فقها، یکی از ادّله‌ای که با استناد به آن میتوان خسارت عدم نفع را مطالبه کرد، جواز مقابله به مثل است؛ به این صورت که هرگاه کسی موجب تفویت منفعت دیگری شود، مثل اینکه حبس کردن او موجب محروم کردن او از کار شود، این شخص نیز میتواند مثل آنچه را از دست داده است، از عامل آن مطالبه کند (انصاری، 1374، 373).
محقّق اردبیلی، مطالبه‌ی اجرت منافع فوت شده را از انسان آزاد، موجه میداند و برای توجیه آن به قاعده‌ی اعتداء به مثل تمسّک می‌کند (اردبیلی، 1412، 10/513).
3. جایگاه عدم نفع در حقوق موضوعه
اکثر قریب به اتّفاق حقوقدانان ایران بر این عقیده هستند که، عدم نفع ضرر محسوب میشود و جبران آن بر عامل فوت منفعت، تکلیف است. سید حسن امامی در این خصوص مینویسد: با توجه به بند ب ماده‌ی 9 آیین دادرسی‌کیفری ارتکاب جرم میتواند موجب طرح دعوای خصوصی برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم و یا مطالبه کیفرهایی که به موجب قانون حق خصوصی بزه دیده است، بشود؛ مانند: حد قذف و قصاص (امامی، 1356، 1/408).
مهدی شهیدی در مورد عدم نفع و تفویت منفعت می‌گوید: خسارت عدم نفع به دو قسمت تقسیم میشود: خسارت عدم نفع به معنای اعم و خسارت عدم نفع به معنای اخص؛ خسارت عدم نفع به معنای اعم، همان ضمان منافع ناشی از مال معین و ضمان منافع ناشی از شخص معین است و قابل مطالبه می‌باشد و خسارت عدم نفع در معنای اخص، همان ضمان منافع ناشی از عمل مورد تعهدات است و قابل مطالبه نیست (شهیدی، 1389، 69، 225).
کاتوزیان بین مفهوم تفویت و عدم نفع فرقی نمی‌گذارد و مقرر می‌دارد: تفویت منافع بر دو قسم است:
الف) منافع محقق و مسلمی که اگر فعل خاصی واقع نمی‌شد، مسلماً آن منافع به متضرر می‌رسید.
ب) منافع محتمل، که اگر فعل معین موجود نمی‌شد، احتمال داشت منافع عاید طرف شود (کاتوزیان، 1376، 4/143).
3-1. عدم نفع در قوانین موضوعه‌ی ایران
بر اساس قوانین موضوعه‌ی جمهوری اسلامی ایران، عدم نفع از زمره‌ی ضررها به شمار می‌آید و در قوانین متعدد، به آن اشاره شده است. در میان قوانین جزائی میتوان به ماده‌ی 9 قانون آیین دادرسی کیفری سابق مصوب 1335، ماده‌ی 9 و 160 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1378، ماده‌ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 را نام برد. علاوه بر قوانین جزائی قوانین دیگری نیز وجود دارد که میتوان به ماده‌ی 37 قانون تسریع مکالمات مصوب تیرماه 1390، ماده‌ی 247 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، ماده‌ی 728 و 713 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 و ماده‌ی 5 و 6 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 اشاره کرد. در رویه‌ی قضایی نیز عدم نفع ضرر محسوب شده است. رأی شماره‌ی 3 مورخ 1338 چنین نگاشته شده است: «در خساراتی که به عنوان تضرر از توقیف در زندان و عدم استفاده از شغل.... ایجاد میشود، دعوای اصلی محسوب است و سایر ضمانات قهری است.»
از این رأی، چنین میتوان برداشت کرد که به طریق اولی در حبس غیر قانونی، باید خسارت ناشی از تفویت اجور کسب و کار به عنوان خسارت ناشی از جرم به زیان‌دیده پرداخت شود. همچنین در رأی اصراری شماره‌ی 6 مورخ 5/4/1375، از عدم نفع و تفویت قوای کار، به عنوان ضرر و خسارت نام برده است (رأی اصراری شماره‌ی 6، 5/4/1375، ردیف 74/36، پرونده کلاسه/82/13/8652/ح، شعبه‌ی حقوقی دیوان عالی کشور).
3-2. بررسی ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی مدنی
در تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: « خسارات ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد ».
حال سؤال این است که آیا حکم ماده‌ی اخیر، مواد قبل از خود را در مورد خسارت عدم نفع، فسخ کرده است یا خیر؟ نظرات مختلفی از سوی علمای حقوق در مورد این تبصره آمده است:
3-2-1. نظریه‌ی تفکیک بین عدم نفع به معنای اعم و اخص
بر اساس این نظریه، خسارت عدم نفع در معنای اعم، با خسارت عدم نفع در معنای اخص تفاوت دارد؛ بدین شکل که خسارت عدم نفع در معنای اعم، یعنی: خسارت ناشی از محروم ماندن از منافع عین معین و شخص معین، مسلّماً قابل مطالبه است و خسارت عدم نفع در معنای اخص، یعنی: خسارت ناشی از خودداری متعهد از انجام عمل مورد تعهد که ظاهراً، مورد نظر قانونگذار در تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 ق.آ.د.م بوده و غیر قابل مطالبه می‌باشد (شهیدی، 1389، 69 ـ70).
3-2-2. نظریه‌ی تخصیص امور کیفری
بر اساس این نظریه حکم عام امکان مطالبه‌ی خسارت عدم نفع در امور کیفری تخصیص خورده و تنها در امور کیفری، منافع ممکن الحصول قابل مطالبه است، این نظر و استدلال آن چون بر پایه‌ی هیچ منطق و اصولی استوار نیست، مردود و غیر قابل اجراست (ره پیک، 1386، 35).
3-2-3. نظریه‌ی تفکیک بین تفویت منفعت و عدم نفع
طبق این نظریه، باید از دید قانونگذار، بین مفهوم تفویت منفعت و عدم نفع تفاوت گذاشت؛ بدین استدلال که تفویت منفعت منافع غیرمستوفات، اتلاف منافعی است که وجود قانونی آن مفروض است، در حالی که عدم نفع، جنبه‌ی منفی دارد؛ یعنی: احتمال داشت، اگر فعلی واقع نمی‌شد یا تعهدی به موقع انجام می‌شد، نفعی عاید متعهد له گردد و به همین دلیل قانونگذار در تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی مدنی، عدم نفع را که جنبه‌ی منفی و عدمی دارد، مشمول قاعده‌ی لاضرر ندانسته و ضمان آور نمیداند (مدرس امنیان، 1382، 225).
3-2-4. نظریه‌ی تفکیک بین منافع مسلّم و محقّق
برخی دیگر از حقوقدانان، بین مفهوم تفویت منافع و عدم نفع فرقی نمی‌گذارند؛ امّا معتقدند تفویت منافع (عدم نفع) بر دو قسم است:
الف) منافع محقق و مسلم که اگر فعل خاصی واقع نمی‌شد، مسلماً آن منافع به متضرر می‌رسید.
ب) منافع محتمل که اگر فعل معین، موجود نمی‌شد، احتمال داشت که منافع، عاید طرف شود. با پذیرش این نظر باید گفت: منظور مقنن از تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 آیین دادرسی مدنی تفویت منافع یا عدم نفع محتمل است، نه تفویت منافع یا عدم نفع محقق یا مسلم (کاتوزیان، 1376، 4/143؛ امامی، 1356، 1/244، 407).
3-2-5. نظریه‌ی اداره‌ی کل حقوقی در مورد ماده‌ی 515
در نظریه‌ی شماره‌ی 8047/7 مورخ 30/9/82 در مورد تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 ق.آ.د.م ملاحظه میشود که عدم نفع به معنی آن است که افراد یا وسایل به صورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمد نباشد؛ مثلاً، افراد بیکار، هر چند جویای کار باشند، ولی اگر به جهاتی توسط شخص یا اشخاصی به مدتی از کار بازمانند، این گونه افراد نمی‌توانند از سبب بیکاری خود مطالبه‌ی خسارت نمایند ... همچنین است در مورد اشیاء، به این ترتیب که چنانچه مالک اشیای مذکور، به صورت مدام از این اشیاء استفاده نکرده و درآمدی نداشته، نمی‌تواند مطالبه‌ی خسارات مدتی را کند که شخص یا اشخاص مالک از این اشیاء شده است؛ اما اگر اشیای مورد بحث، مدام مورد استفاده و بهره‌برداری مالک بوده و عمل اشخاص، مانع این شود که مالک به مدتی نتواند از این اموال بهره‌برداری کند، در این صورت، شخص مذکور مانع استفاده‌ی مالک از منافع ممکن الحصول بوده و از این جهت، مالک اموال میتواند به مطالبه‌ی خسارت زمان عدم امکان استفاده از اشیای مورد بحث را بکند.
3-3. عدم نفع در کنوانسیون بین‌المللی کالا مصوب 1980
به موجب ماده‌ی 74 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، خسارات ناشی از نقض قرارداد به وسیله‌ی یکی از طرفین، عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدم نفعی که طرف دیگر بر اثر نقض محتمل شده است. برخی مفسّرین کنوانسیون، علّت اشاره‌ی ویژه به عدم نفع را با این که خسارت ناشی از نقض قرارداد، منحصر به عدم نفع نیست، این امر میدانند که در بعضی سیستم‌های حقوقی، مفهوم ضرر و زیان شامل عدم نفع نمی‌شود (داراب پور، 1374، 3/88).
در مقایسه‌ی حقوق ایران و کنوانسیون راجع به قابل مطالبه بودن عدم نفع، میتوان گفت: در کنوانسیون نسبت به این امر هیچ تردیدی وجود ندارد و ماده‌ی 74 نیز به صراحت آن را مورد اشاره قرار داده است و در آراء بین المللی نیز که بر مبنای کنوانسیون صادر شده‌اند، این امر مورد تأکید قرار گرفته است؛ امّا در حقوق ایران وضعیت متفاوت است و قابل مطالبه بودن عدم نفع کاملاً روشن نیست.
4. ماهیت مسئولیت قراردادی
هرگاه در نتیجه‌ی تأخیر یا عدم اجرای قرارداد و پیمان شکنی یک طرف به طرف دیگر ضرر برسد، متخلف، باید آن را جبران کند. این التزام را مسئولیت ناشی از قرارداد، یا مسئولیت قراردادی گفته‌اند که با دادن مبلغی پول، جبران میشود ( قاسم زاده، 1376، 230).
مسئولیت در صورتی قراردادی است که دو شرط در آن جمع باشد:
اولاً، بین زیان‌دیده و عامل ورود ضرر، قرارداد نافذی حکومت کند.
ثانیاً، خسارت، ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد.
فقدان یکی از این دو شرط، مسئولیت را از زمره‌ی مسئولیت‌های قراردادی خارج و تابع ضمان قهری می‌سازد (کاتوزیان، 1369، 72).
4-1. مصادیق خسارت‌های ناشی از نقض یا تأخیر در اجرای قرارداد
خسارت‌های ناشی از نقض یا تأخیر در اجرای قرارداد دارای مصادیقی است، از جمله مصادیق عدم نفع میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
4-1-1. محرومیت از سود مورد انتظار یا عدم نفع
این گونه خسارت‌ها از این جهت وجود ضرر قابل اشکال است که در اطلاق آن به این گونه موارد تردید وجود دارد، این نوع خسارت‌ها در حقیقت تقدیری است و عدم نفع به حساب می‌آید و به همین دلیل، در موارد فراوانی به دلایل مختلف با تمام محاسبات بازرگانی و پیش‌بینی‌ها دسترسی به آن میسّر نمی‌گردد. نفی ضمان و مسئولیت در این موارد، به معنی آن است که طرف نقض کننده‌ی عقد را نمی‌توان مسئول آینده‌ی مطلوب طرف دیگر دانست؛ لکن، اگر این موارد، منصفانه، ارزیابی شود، باید مواردی را که عرفاً، تمامی عناصر و عوامل وجود سود فراهم آمده و تحقق بالفعل آن، صرفاً، به انجام قرارداد بستگی داشته باشد، باید از قاعده‌ی عدم نفع مستثنی شمرد؛ بنابر این، هر چند تشخیص این موارد، با عرف است، لکن با تعیین ضوابط فنی و صنفی و عرف حاصل از قراردادها میتوان بسیاری از آن‌ها را کشف و در برخی از موارد، از وجود کارشناس و خبره استفاده کرد (عمید زنجانی، 1382، 215 ـ 216).
4-1-2. تسبیب در اتلاف
خسارت‌های ناشی از نقض قرارداد ممکن است از مصادیق تسبیب در اتلاف اموال موجود باشد؛ مثلاً، متعهد، به موقع به تعهد خود عمل نمی‌کند و خلاف متعارف، کالا را در زمانی تحویل میدهد که امکان نگهداری و جلوگیری از فساد آن وجود ندارد و به این ترتیب، کالا از بین رفته و غیر قابل استفاده می‌گردد؛ در این موارد، تردیدی در صدق ضمان اتلاف نیست و ضرر، عینی و تسبیب آشکار می‌باشد (عمید زنجانی، 1382، 217).
4-1-3. نقصان قیمت بازار
از جمله خسارتهایی که معمولاً در نقض عهد مطرح می‌گردد، نقصان قیمت است که به ویژه در بازار متزلزل و در شرایطی که قیمت‌ها نوسان دارد، میتواند به وفور اتفاق بیفتد. فقهاء، تنزل قیمت را خسارت تلقی نکرده و ارتفاع آن را نیز منفعت نشمرده‌اند؛ لکن در ارزیابی ضمانات، سخت به آن پای‌بند بوده‌اند و در تعیین نرخ قیمی‌ها، احتمال‌های مختلف ناشی از نوسان قیمت را مد نظر قرار داده و احیاناً، بالاترین قیمت را معیار بازپرداخت ضمان دانسته‌اند (عمید زنجانی، 1382، 217).
4-1-4. خسارت تأخیر تأدیه
هر گاه موضوع تعهد، پول رایج داخلی یا پول خارجی (ارز) یا فلزات گران بها (طلا، نقره و مانند آن) باشد، تأدیه و خسارت ناشی از تأخیر تأدیه، وضع ویژه‌ای دارد. گرایش چند سال اخیر قانونگذار ایران بر پایه‌ی این تحلیل قرار دارد که دین پولی، دین مربوط به ارزش است و باید تنزل ارزش پول جبران شود (قاسم‌زاده، 1376، 240).
گرچه قانونگذار به تدریج و با احتیاط گام برمی‌دارد، ولی جریان قانونگذار و مقرراتی که در این باره وضع کرده است، گرایش او را نسبت به پذیرش قاعده نشان میدهد؛ از جمله‌ی این مقرّرات میتوان به تبصره‌ی ماده‌ی 2 قانون اصلاحی موادی از قانون صدور چک مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام، تبصره‌ی الحاقی به ماده‌ی 1082 قانون مدنی مصوب 1376، ماده‌ی 2 آیین‌نامه‌ی اجرایی قانون مصوب 1377 هیأت وزیران، تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 و ماده‌ی 522 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را نام برد.
پس از انقلاب اسلامی، فقهای شورای نگهبان، هر چند که خسارت تأخیر تأدیه را غیرشرعی دانستند، امّا در خصوص بانک‌ها خسارت دیرکرد را بر اساس شرط ضمن عقد، به این صورت پذیرفتند که وجه التزام، در قرارداد اصلی گنجانده شود. مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز در سال 76 این امکان را به دارنده‌ی چک بخشید تا بتواند محکومیت صادرکننده‌ی چک را به پرداخت خسارت، از جمله خسارت تأخیر تأدیه تقاضا کند (تبصره‌ی2 ماده‌ی 2 قانون صدور چک، مصوب 1376) و سرانجام در سال 1379، قانونگذار آیین دادرسی مدنی در دادگاه‌های عمومی و انقلاب، چهار شرط، امکان مطالبه‌ی خسارت تأخیر تأدیه را به طور کلی امکان پذیر ساخت (ماده‌ی 522 ق.آ.د.م. مصوب 1379).
4-1-5. خسارت پیش‌بینی نشده
یکی دیگر از مصادیق خسارت‌های ناشی از نقض یا تأخیر در اجرای قرارداد، خسارت‌های پیش بینی نشده است که به مرور زمان اتفاق می‌افتد. خسارت‌های پیش‌بینی نشده، از جمله خسارتهایی هستند که دلیلی بر ضمان متخلف نسبت به آن‌ها وجود ندارد. در حقیقت، در این گونه خسارت‌ها سببیت بریده میشود و استناد زیان به مسبب، یعنی: متعهد، متخلف غیرمنطقی تلقی می‌گردد (عمید زنجانی، 1382، 217 ـ 218).
4-2. اوصاف خسارت قابل جبران در مسئولیت قراردادی
علاوه بر اوصاف عام خسارت قابل جبران در مسئولیت مدنی که مورد اشاره قرار گرفت، اوصاف و شرایط خاصی نیز برای ایجاد مسئولیت قراردادی ذکر شده که ذیلاً، مورد بررسی قرار میگیرد:
4-2-1. انقضای موعد اجرای تعهد
یکی از شرایط خاص خسارت قابل جبران در مسئولیت قراردادی این است که، موعد اجرای تعهّد انقضاء شود. اگر موعد اجرای تعهد در عقد تعیین نشده باشد، اجرای تعهد فوری است؛ مگر اینکه عرف و عادت یا طبع کار، اقتضای گذشتن مدتی را بکند (بند 3 ماده‌ی 490 و مواد 651، 704، 220، 344 قانون مدنی و ماده‌ی 242 قانون تجارت) و اگر موعد اجرای تعهد، در عقد تعیین شده باشد، متعهد باید تعهد خود را در موعد مقرر اجرا کند و ایفای تعهد، خارج از موعد، نقض قراردادی محسوب میشود (قاسم‌زاده، 1376، 234).
4-2-2. عدم اجرای تعهّد و تأخیر اجرای آن
قاعده این است که متعهّدٌ له (زیان‌دیده) باید عدم اجرای تعهّد قراردادی را ثابت کند، تا بتواند از متعهّد پیمان شکن خسارت بگیرد. هر گاه موضوع تعهد امر مثبتی، مانند: به مقصد رساندن کالا، باشد، زیان‌دیده به اثبات امر منفی (عدم تحویل) نیازی ندارد، بلکه باید ثابت کند که کالا را به مقصد رسانده است (قاسم‌زاده، 1376، 235).
تأخیر در اجرای تعهّد نیز مانند عدم اجرای تعهد باید ثابت شود و هنگامی محقق میشود که اجرای تعهد، امکان پذیر و قابل مطالبه باشد (قاسم‌زاده، 1376، 236).
4-2-3. ورود ضرر به متعهّدٌ له
برای اینکه متعهد له از متعهد خسارت بگیرد، باید ورود ضرر را به خود اثبات کند؛ ولی هر گاه برای تأخیر یا عدم اجرای تعهد، وجه التزامی قرار داده شده باشد، مشروط له برای وصول وجه التزام، لازم نیست که ورود ضرر خویش را ثابت کند، بلکه اثبات تخلف و عهد شکنی مشروط علیه کافی است (قاسم زاده، 1376، 237).
4-2-4. رابطه‌ی سببیّت بین عدم اجرای تعهّد و ضرر
گفته شده ضرر هنگامی قابل جبران است که مستقیم و بی‌واسطه باشد، یعنی: زیان‌دیده‌ی قراردادی ثابت کند که در نتیجه‌ی تأخیر یا عدم اجرای تعهد به او زیان وارد شده است (قاسم زاده، 1385، 86).
برای تعیین سبب مسئول و میزان مسئولیت هر یک از چند سبب در حوزه‌ی مسئولیت مدنی و قراردادها، نظریه‌های گوناگونی طرح و مباحث فنی و دقیقی ارائه شده است، ولی حقوقدانان در حوزه‌ی قراردادها، نظریه‌ی سبب نزدیک و بی‌واسطه یا سبب متعارف را مطرح و تقویت کرده‌اند (امامی، 1356، 1/246؛ صفایی، 1388، 2/212 ـ 213؛ کاتوزیان، 1383، 282).
4-3. جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و روش‌های آن
جبران زیان‌های وارد شده به گونه‌ای که وضع زیان‌دیده به صورت پیشین خود برگردد، ممکن نیست ـ زیرا زمان، به گذشته برنمی‌گردد ـ ناگزیر باید تا جایی که عرف لازم میداند، ضرر جبران شود (قاسم‌زاده، 1385، 161).
از آنچه در مورد خسارت‌های ناشی از نقض قرارداد و اوصاف آن، ذکر شد، برمی‌آید که این گونه خسارات در واقع عدم نفع هستند و همان‌گونه که قبلاً، امکان مطالبه‌ی عدم نفع اثبات گردید، میتوان حکم به لزوم جبران این خسارات نیز داد. در ادامه به روش‌های جبران خسارات پرداخته میشود:
4-3-1. روش‌های پولی جبران خسارت
مقصود از روش‌های پولی جبران خسارت، طرقی است که در آن‌ها معادل پولی خسارت وارد شده محاسبه می‌گردد. این طرق، شایع‌ترین روش‌های جبران خسارت در مسئولیت قهری و قراردادی است که به صورت زیر می‌باشد:
4-3-1-1. دادن قیمت مال تلف شده
هرگاه مثل مال تلف شده، یافت نشود، باید قیمت آن به زیان‌دیده پرداخت شود. قیمت مال با پول رایج داده میشود و میزان آن باید به وسیله‌ی کارشناس به گونه‌ای تعیین شود که تمام خسارت وارده بر زیان‌دیده را جبران کند و ضرری جبران نشده باقی نماند (لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام)؛ چنانکه گفته‌اند: قیمتی که در مورد تلف مال قیمتی داده میشود، بدل از مثل است و ذمّه‌ی غاصب در هر حال به پرداخت مثل مشغول است و باید مانند موردی که مثل مال یافت نمی‌شود، به قیمت هنگام پرداخت محکوم گردد (ماده‌ی 8 قانون مسئولیت مدنی).
4-3-1-2. پرداخت معادل پولی خسارت
در قوانین موجود، الزامی بر روش پرداخت معادل پولی خسارت‌دیده نمی‌شود، بلکه با توجه به مواد مختلف مربوط به ضمان قهری در قانون مدنی (مواد: 311 ـ331 قانون مدنی) و استفاده از ملاک آن برمی‌آید که هدف، جبران کامل خسارت است (قاسم‌زاده، 1385، 164).
همچنین طبق ماده‌ی 3 قانون مسئولیت مدنی، اختیارات وسیعی به قاضی، در انتخاب شیوه‌ی جبران خسارت داده شده است؛ البتّه، ضرورت رجوع به دیگر طرق جبران خسارت در قلمرو مسئولیت قراردادی خیلی کمتر محقّق میشود و لذا در اغلب قریب به اتفاق موارد، روش جبران خسارت همان روش پرداخت معادل پولی خسارت است و روش‌های دیگر در آراء دادگاه‌ها به چشم نمی‌خورد (کاتوزیان، 1376، 4/238-240).
4-3-1-3. تقلیل ثمن
یکی از طرقی که به عنوان شیوه‌ی جبران پولی خسارت مطرح شده، تقلیل ثمن است. در حقوق ایران از تقلیل ثمن در خیار عیب، تحت عنوان «اخذ ارش» در ماده‌ی 422 قانون مدنی، سخن به میان آمده و به عنوان یک قاعده‌ی عمومی در معاملات اعمال می‌گردد و فقط در عقد اجاره جریان ندارد (ماده‌ی 477 قانون مدنی).
4-3-1-4. بازفروش کالا
در حقوق ایران حق بازفروش در قوانین پیش بینی نشده، اما شاید بتوان با الغاء خصوصیت از مواد 371 و 372 قانون تجارت و استخراج یک قاعده‌ی عام از آن دو، حکم به جواز فروش مال متعهّد قراردادی توسط متعهّد له به عنوان وثیقه‌ی مطالبات و ابراز جبران خسارت در صورت عدم امکان الزام وی به جبران خسارت و پرداخت سایر دیون خود داد. از سوی دیگر، میتوان با صدور قرار تأمین خواسته نسبت به مال متعهّد (مبیع در بیع) و توقیف و سپس فروش آن، هدف از بازفروش کالا را تأمین کرد (مستفاد از مواد: 108-129 قانون آیین دادرسی مدنی).
4-3-2. روش‌های غیر پولی جبران خسارت (طرق عینی)
طرق غیر پولی (عینی) جبران خسارت نیز میتواند در مواردی کارگشا بوده و حتی بر طرق پولی، ترجیح یابد. از طرق عینی میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
4-3-2-1. استرداد عین و دادن مثل مال تلف شده
جبران زیان‌ها جز با برگرداندن عین مال و در صورت تلف آن، با دادن مال جایگزین (بدل) امکان پذیر نیست، بدل، یا مثل مال است یا قیمت آن؛ بنابر این، هر گاه مال تلف شده، مثلی باشد، باید مثل آن و هر گاه قیمتی باشد، باید قیمت آن پرداخت شود (قاسم‌زاده، 1385، 162).
هرگاه، مال تلف شده، مثلی باشد، باید مثل آن پرداخت شود، تا وضع زیان‌دیده از نظر عرف به حالت پیشین خود برگردد. دادن مثل مال به زیان‌دیده، چنانکه گفته‌اند در درجه‌ی نخست، مستند قرآنی دارد «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل مااعتدی علیکم» (بقره/93) و مورد پذیرش اکثر فقیهان (فاضل مقداد، 1373، 2/84) و حقوقدانان نیز قرار گرفته است (کاتوزیان، 1369، 530).
4-3-2-2. تعمیر کالا
در حقوق ایران، اگر کالای تسلیم شده، عین معین باشد و مَعیب درآید، طبق ماده‌ی 422 قانون مدنی، مشتری، مخیّر بین فسخ و اخذ ارش است. از آنجا که حقوق مشتری در این فرض به صورت حصری معین شده است، نمی‌توان با استناد به ماده‌ی 3 قانون مسئولیت مدنی و ملاک ماده‌ی 478 و 481 قانون مدنی به مشتری اجازه‌ی درخواست تعمیر کالا از بایع را داد؛ زیرا دو ماده‌ی اخیر خاص اجاره هستند؛ مگر آنکه گفته شود: تعمیر کالا، در واقع تلاشی در راستای انجام عین تعهّد است که در این صورت، مشتری، حق درخواست آن را طبق ملاک ماده‌ی 237 قانون مدنی دارد؛ امّا به هر حال، در صورت تراضی طرفین، حکم به تعمیر کالا بی اشکال به نظر می‌رسد (ماده‌ی 10 قانون مدنی و اصل تفسیری بودن مواد مربوط به معاملات).
4-3-2-3. عذرخواهی و درج حکم در جراید
در حقوق ایران، اگر خسارت معنوی وارد آمده باشد، قاضی میتواند، برای جبران آن حکم به عذرخواهی و درج حکم در جراید دهد؛ گرچه در مسئولیت قراردادی، خسارت معنوی ناشی از نقض تعهّد، کمتر پیش می‌آید (مستفاد از مواد 3 و 10 قانون مسئولیت مدنی).
نتیجه گیری
از آنچه گفته شد معلوم گردید که ملاک و ضابطهی ضرر عرف است و ضرر یک عنوان عرفی است. مشهور فقهای امامیه و حقوقدانان بر این عقیده هستند که اگر منافع احتمالی، وجود آن از دیدگاه عرف، محقّق و مسلّم باشد، مطالبه‌ی آن از باب ورود خسارت و ضرر (چه در قالب تفویت منافع و چه در قالب عدم نفع) قابل پذیرش است و بر عکس، هیچ کدام مطالبه‌ی منافعی را که وجود آن کاملاً احتمالی باشد، موجب ضمان نمیداند.
از دلایل فقهی و حقوقی که عدم نفع را قابل جبران و مطالبه میدانند، میتوان به قواعدی نظیر قاعده‌ی لاضرر، سلطنت، احترام، احسان وبنای عقلاء اشاره کرد که مهمترین دلیل فقهی بر لزوم این جبران، قاعده‌ی لاضرر و از مهمترین دلایل حقوقی، میتوان بنای عقلاء را نام برد.
قوانین موضوعه ایران نیز نشان میدهد: عدم نفع، از زمره‌ی ضررها به شمار می‌آید، هرچند در برخی از قوانین ابهام وجود دارد، به عنوان مثال، ظاهر تبصره‌ی 2 ماده‌ی 515 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب و بند 2 ماده‌ی 9 قانون آیین دادرسی کیفری جدید، با یکدیگر متعارض است؛ امّا، پس از بررسی این دو ماده، این گونه نتیجه میشود که مالیت و وجود یا عدم مال، موکول به نظر عرف و در واقع، یک حقیقت عرفیه است و عرف، منافع مسلّم و قطعی الحصول را مال موجود و عدم آن را ضرر و خسارت میداند و میتوان عدم نفع مسلّم و قطعی را از عدم نفع ممکن الحصول و غیرقطعی تفکیک کرد؛ بدین شرح که غیرقابل مطالبه بودن عدم نفع در تبصره‌ی 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به حالتی است که عدم نفع، قطعی و مسلّم نباشد؛ امّا عدم نفع مسلّم و قطعی طبق بند 2 ماده‌ی 9 قانون آیین دادرسی کیفری جدید قابل مطالبه است.
یکی از مهمترین ادلّه‌ای که بر امکان اخذ خسارت قراردادی وجود دارد، این است که این گونه خسارات، در واقع عدم نفع هستند و در صورت اثبات امکان مطالبه‌ی عدم نفع، میتوان حکم به لزوم جبران این خسارات نیز داد.
کتابشناسی
1. قرآن کریم (ترجمه ناصر مکارم شیرازی).
2. ابن منظور، محمد بن مکرم، (1408ق)، لسان العرب، بیروت، دار التراث العربی.
3. اردبیلی، احمد بن محمد،(1412ق)، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
4. امامی، سیّدحسن، (1356)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه.
5. انصاری، مرتضی، (1374ق)، الرسائل، قم، انتشارات مصطفوی.
6. انصاری، مرتضی، (بی تا)، المکاسب، چاپ سنگی.
7. باریکلو، علی رضا، (1385) ،مسئولیت مدنی، تهران، نشر میزان.
8. بهرامی احمدی، حمید، (1366)، سوء استفاده از حق، مطالعه تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظام‌های حقوقی، تهران، انتشارات اطلاعات.
9. پور رضا، مهدی؛ الله وردی، فرهاد؛ نبی پور، محمد، (1402)، «آسیب شناسی شیوه رسیدگی به دلایل در محاکم کیفری»، آموزههای فقه و حقوق جزاء، سال دوم، شماره1، ص23-44.
10. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (بی تا)، تاریخ حقوق ایران از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه، تهران، کانون معرفت.
11. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (بیتا)، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1356)، دانشنامه حقوقی، تهران، امیرکبیر.
13. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1357) دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، مشعل آزادی.
14. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، (1388)، مبسوط ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش.
15. حسینی مراغی، میر عبد الفتاح بن علی، (1418ق)، العناوین الفقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
16. حلّی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر،(1389ق)، شرایع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، نجف، بینا.
17. حلّی، حسن بن یوسف (علامه حلّی)، (1386ق)، قواعد الأحکام، قم، بینا.
18. خوانساری، سیّد احمد، (1394ق)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، کتابفروشی صدوق.
19. داراب پور، مهراب، (1374ق)، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، تهران، گنج دانش.
20. روحانی، سید محمّد صادق، (1392)، فقه الصادق، قم، آیین دانش.
21. ره پیک، سیامک، (1386)، مستندات قانون مدنی ایران در قواعد عمومی قراردادها، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، شماره 7، ص22ـ52.
22. سنهوری، عبدالرزاق احمد، (بی تا)، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، بیروت، دار الإحیاء التراث العربي.
23. شهیدی، مهدی، (1389)، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهّدات، تهران، انتشارات مجد.
24. شیرازی، سیّد محمّد، (1409ق)، الفقه (کتاب الغصب)، بیروت، دار العلوم.
25. صفایی، سیّد حسین، (1388)، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان.
26. طباطبایی یزدی، محمّد کاظم، (1342ق)، العروة الوثقی، نجف، مطبعة الآداب.
27. طباطبایی، سیّد علی، (1404ق)، ریاض المسائل في بیان الأحکام بالدلایل، قم، مؤسسه آل البیت.
28. عاملی جبعی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، (1410ق)، الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة، قم، انتشارات داوری.
29. عاملی حسینی، سیّد محمّد جواد، (بی تا)، مفتاح الکرامة، بیروت، دار الإحیاء التراث العربي.
30. عمید زنجانی، عباسعلی، (1382)، موجبات ضمان، نشر میزان.
31. فاضل لنکرانی، محمّد، (1416ق)، القواعد الفقهیة، قم، چاپ مهر.
32. فاضل مقداد، مقداد بن عبدالله، (1373)، کنز العرفان في فقه القرآن، تهران، کتابفروشی مرتضوی.
33. قاسم زاده، سیّد مرتضی، (1385)، الزام‌ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد، تهران، نشر میزان.
34. قاسم زاده، سیّد مرتضی، (1376)، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهّدات، تهران، نشر دادگستر.
35. کاتوزیان، ناصر، (1369)، حقوق مدنی، ضمان قهری و مسئولیّت مدنی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
36. کاتوزیان، ناصر، (1383)، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، تهران، نشر میزان.
37. کاتوزیان، ناصر، (1376)، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار.
38. کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی)، (1411ق)، جامع المقاصد في شرح القواعد، بیروت، مؤسسه آل البیت.
39. محقّق داماد، سیّد مصطفی، (1382)، قواعد فقه بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
40. مدرس امنیان، (1382)، جزوه حقوق مدنی، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره 43.
41. مکارم شیرازی، ناصر، (1375)، القواعد الفقهیة، قم، مدرسه امام علی علیه السلام.
42. موسوی بجنوردی، میرزا سید حسن، (1391ق)، القواعد الفقهیة، نجف، بینا.
43. موسوی خمینی، سید روح الله، (1409ق)، البیع، قم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره).
44. موسوی خمینی، سید روح الله، (1410ق)، الرسائل، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
45. موسوی خمینی، سید روح الله، (بیتا)، تحریر الوسیلة، قم، مؤسسه دار العلم.
46. موسوی خویی، سیّد ابوالقاسم، (1412ق)، مصباح الفقاهة في المعاملات، بیروت، دار الهادی.
47. موسوی خویی، سیّد ابوالقاسم، (1410ق)، منهاج الصالحین، قم، مدینة العلم.
49. نائینی، محمّد حسین، (1413ق)، المکاسب و البیع، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
50. نائینی، محمّد حسین، (بیتا)، منیة الطالب في حاشیة المکاسب، تهران، چاپخانه حیدری.
51. نجفی، محمّد حسن، (1981م)، جواهر الکلام في شرح شرایع الإسلام، بیروت، دار الاحیاء التراث.
52. نراقی، احمد بن محمد مهدی، (1408ق)، عواید الأیام، قم، الغدیر.
[1] . Assistant Professor, Department of Jurisprudence and Law, Shahid Mahalati Higher Education Complex, Qom, Iran (Responsible Author). a.najafian@chmail.ir
[2] . Master's degree in jurisprudence and principles of Islamic law. a.najafiyan@yahoo.com
[3] . استادیار گروه فقه و حقوق، مجتمع آموزش عالی شهید محلاتی، قم، ایران (نویسنده مسئول) a.najafian@chmail.ir
[4] . دانش آموخته کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی a.najafiyan@yahoo.com
