چالش قرارداد اختیار معامله درمواجهه با قاعده ی غرر
محورهای موضوعی : تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری
1 - گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق واحد تهران مرکزی دانشگاه آزاد اسلامی
کلید واژه: ابزارهای مشتقه, اختیار معامله, غرر, عرف, ابهام,
چکیده مقاله :
قراردادهای اختیار معامله(option contract ) از ابزارهای مالی مشتقه و از نو آوری های اقتصاد روز دنیا محسوب شده که با پوشش ریسک ناشی از نوسانات قیمت ها در بازار، نقش قابل توجهی در توسعه بازارهای مالی گوناگون ایفاء می کند. با توجه به نوظهور بودن این دسته از قرار دادها، درجریان بومی سازی آن ها در نظام حقوقی کشورمان چالش های گوناگون از حیث فقهی و حقوقی متصور می باشد. از جمله اینکه با توجه به احتمالی بودن اعمال حق اختیار در قرار دادهای موصوف ویا مشخص نبودن قیمت روز کالایی که اختیار خرید و یا فروش آن موضوع معامله قرار می گیرد که یکی از طرفین در معرض تضرر قرارمی‌دهد، شائبه ی غرری بودن آن قراردادها بالا گرفته و لذا از قاعده فقهی حقوقی نفی غرر که از ضوابط لازم الرعایه در حوزه فقه و حقوق قراردادها به حساب می‌آید، به عنوان مهمترین چالش در پیش روی قراردادهای مزبور یاد می شود. در این مقاله تلاش شده است تا ضمن تبیین ماهیت قراردادهای اختیار معامله، نشان داده شود قراردادهای موصوف با هیچ یک از محورهای سه گانه غرر که فقیهان و حقوقدانان در تشریح قاعده غرر به تبیین آن پرداخته اند، قابل تطبیق نمی باشد. به دیگر سخن در هیچ یک از ارکان قرار داد اختیار معامله ابهام واجد ریسک معتنا به از منظر عرف وجود نداشته و از این رو این گونه قراردادها در ساختار خود حداقل شفافیت لازم برای دفع غرر را دارا می باشند.
Option contracts are derived from financial instruments and are considered to be among the innovations of today's economy, which play a significant role in the development of various financial markets by covering the risk caused by price fluctuations in the market. Due to the emerging nature of this category of agreements, in the course of their localization in the legal system of our country, various legal and jurisprudential challenges are envisaged . Among other things, due to the possibility of exercising the right of option in the mentioned contracts or the fact that the price of the commodity for which the option to buy or sell is the subject of the transaction is not known, which puts one of the parties at risk, the suspicion that those contracts are fraudulent has been raised. And therefore, the jurisprudential rule of the negation of the uncertainty, which is considered as one of the mandatory rules in the field of jurisprudence and contract law, is mentioned as the most important challenge in front of the aforementioned contracts .In this article, an attempt has been made to explain the nature of option contracts and to show that the mentioned contracts are not compatible with any of the three axes of gharar that jurists and jurists have explained in explaining the rule of gharar. In other words, in any of the elements of the contract, there is no ambiguity and risk, from the point of view of custom, .
منابع
1. ابن بابویه الصدوق، محمد ابن علی، عیون اخبار الرضا(ع)، ج2، چاپ سوم، مکتبه الحیدریه،قم،1431 ه ق.
2. الموسوی الخمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، ج3 و 5، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی، چاپ اول، تهران، 1421ه ق.
3. انصاری، مرتضی، مکاسب، مجمع الفکر الاسلامی(کنگره)، ج4 و5، چاپ هفتم، قم ،1427 ه ق.
4. برواری، شعبان محمد سلام، بورصه الاوراق المالیه من منظور الاسلامی، انتشارات دار الفکر، دمشق،1421 ه ق.
5. پیرهادی، محمدرضا؛ «عقد احتمالی با تأکید بر بیع احتمالی»، فصلنامه دانشکده حقوق دانشگاه آزاد واحد تهران مرکزی؛ ش5ـ7، خرداد 1389، ص1ـ33.
6. تمیمی مغربی، ابوحنیفه نعمان ابن محمد، دعائم الاسلام، ج2، دارالمعارف، قاهره، 1383 ه ق.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ فلسفه أعلی در علم حقوق؛ تهران: انتشارات گنج دانش، 1387.
8. فراهیدی، خلیل ابن احمد، کتاب العین، منشورات الهجره، ج4، چاپ دوم، قم، 1410 ه ق.
9. فیوزی، فرانک و همکاران، مبانی بازارها و نهادهای مالی، ترجمه حسین عبده تبریزی، نیل، ج1، تهران، ۱۳۷۶.
10. درخشان، مسعود، مشتقات و مدیریت ریسک در بازارهای نفت، موسسه مطالعات بین المللی انرژی، تهران، 1383.
11. رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، چاپ اول، قم، 1378.
12. رفیعی، محمد تقی؛ عبدالصمدی، راضیه، بررسی حقوقی اوراق اختیار معامله در بازار بورس اوراق بهادار، دوره 4، شماره 10، بهار و تابستان 1385، صص77-114.
13. روحانی، سید صادق، فقه الصادق،ج 16، مطبعه العلمیه، چاپ سوم، قم،1412 ه ق.
14. زبیدی، سیدمحمدمرتضی؛ تاج‌العروس من جواهرالقاموس؛ بیروت: دارالفکر للطباعة والنشر والتوزیع، 1414ق.
15. سنهوری، عبدالرزاق احمد، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، ج3، دار الاحیا تراث عربی، الطبعة الاولی، بیروت، 1997.
16. صالحی علی آبادی،حامد؛ شمشیری، علیرضا؛ کریمی، عباس؛ واکاوی غرر موثر در فقه امامیه و حقوق ایران و مقایسه ی آن با حقوق مصر، فصلنامه ی حقوق اسلامی، شماره 77، تیرماه 1402،صص145-183.
17. صفی پوری شیرازی، عبدالرحیم بن عبدالکریم، منتهی الارب فی لغه العرب.، تصحیح و تعلیق: محمدحسن فؤادیان، علیرضا حاجیان نژاد، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، 1393.
18. صمدانی، اعجاز احمد، بانکداری اسلامی و غرر، نشر احسان، چاپ اول، تهران، 1399.
19. ضریر، الصدیق محمد الأمین، الغرر و اثره فی العقود فی فقه الاسلامی، دارالجیل، الطبعه الثانیه، بیروت،1410.
20. ضریر، الصدیق محمد الأمین، الغرر فی العقود و آثاره فی تطبیقات المعاصرة، المعهد الاسلامی للبحوث و التدریب، الطبعة الاولی، جدّه، 1993م.
21. ﻋﺼﻤﺖ ﭘﺎﺷﺎ، ﻋﺒﻴﺪ اﷲ ؛ ﻓﻠﺴﻔﻪ و ﺳﻴﺮ ﺗﻜﺎﻣﻠﻲ اﺑﺰارﻫﺎي ﻣﺎﻟﻲ ﻣﺸﺘﻘﻪ و دیدگاه ﻫﺎي فقهی؛ ﺗﺮﺟﻤﻪ علیﺻﺎﻟﺢ آﺑﺎدي، ، ﻓﺼﻠﻨﺎﻣﺔ ﺗﺨﺼﺼﻲ اﻗﺘﺼﺎد اﺳﻼﻣﻲ، ﺑﻬﺎر 1382، ش9.
22. علیدوست، ابوالقاسم، فقه و حقوق قراردادها(ادله عام روایی)، انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ پنجم،تهران، 1398.
23. جوهری، اسماعیل ابن حماد، صحاح اللغه،ج2، دارالعلم للملایین، بیروت، 1404 ه ق.
24. حسین زاده، جواد، قرارداد اختیار معامله، انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، تهران، ۱۳۹۱.
25. حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج8، انتشارات دارالتراث، بیروت، 1418 ه ق.
26. خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج5، دارالهادی، بیروت، طبعه الاولی، بیروت،1412 .
27. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج2، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، تهران، 1398.
28. کشتکاری، معصومه و علومی یزدی، حمید رضا، ساختار و چالش های حقوقی قرارداد اختیار معامله، دو فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال5، شماره8، بهار و تابستان 1392.
29. عاملی (شیخ حر)، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ج17 ، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، قم، سال1409ه ق.
30. عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید؛ تهران: انتشارات امیرکبیر، 1358.
31. محمودزاده،خسرو؛ عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر (پایان‌نامه کارشناسی ارشد)؛ تهران: دانشگاه علامه طباطبایی، 1392.
32. مقری الفیومی، اجمد ابن محمد، المصباح المنیر، دارالهچره، الطبعه الاولی، قم،1405.
33. مراغه ای، سید میر عبدالفتاح، عناوین الفقهیه، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علیمه قم، چاپ اول، قم، 1417ه ق.
34. مظفر، محمد رضا، اصول فقه، ج1، نشر دانش اسلامی، قم، 1405 ه ق.
35. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد 2، چاپ چهارم، انتشارات امیر کبیر، تهران، 1360.
36. نائینی، محمد حسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج1، موسسه النشر الاسلامی، قم، 1418 ه ق.
37. نراقی، ملا احمد، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام فی بیان مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم، انتشارت دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1417ه ق.
38. نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 22، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، بیروت، 1404ه ق.
39. وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، چاپ اول، قم، 1379.
40. هال، جان، مبانی مهندسی مالی و مدیریت ریسک؛ ترجمه سجاد سیاح و علی صالح آبادی، رایانه تدبیر پرداز، تهران، 1384.
41. Cuthbertson k. and Nitzsche, Financial Engineering - Derivatives and Risk Management, John Wiley & Sons Ltd, 2000, p.169.
42. Don M.chance, an Introduction to Options and Futhres. 2nd edn. Dryden Press. 1992 P.17.
43. Alan Webber. Dictionary of Futureres & Options. Probus Publishing Co, 1994, P.4.
44. Fred D.Arditti, Derivatives: A Comprehensive Resource for Options, Futureres, Interest Rate Swaps, and Mortgage securities, Harvard Business Review Press, First edition 1996, p.7.
45. Back Kerry, a Course in Derivative Securities: Introduction to Theory and Computation, Springer Finance , 2005, p.5.