نقدی بر رویکرد قانون مجازات اسلامی درباره درجه بندی مجازات شرکای جرم در فرض متفاوت بودن درجه تقصیر یا تأثیر در نتیجه.
محورهای موضوعی : حقوق خصوصیشهروز نوروزی 1 * , ابراهیم قدسی 2
1 - دانش آموخته دکتری حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه مازندران، بابلسر، ایران.
2 - دانشیار گروه حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده علوم و حقوق سیاسی، دانشگاه مازندران، بابلسر، ایران .
کلید واژه: شرکت در جرم, تعیین مجازات, رویکرد تساوی مجازات, درجه تقصیر, درجه تاثیر.,
چکیده مقاله :
بعد از ارتکاب جرم یا جنایت در فرض اشتراک، برای تعیین میزان مجازات، برخی نظریه پردازان میزان تقصیر و برخی دیگر میزان تاثیر مرتکب در تحقق نتیجه‌ی مجرمانه را ملاک قرار می‌دهند. گروهی دیگر فارغ از هر نوع میزان و درجه‌ی تقصیر و تأثیر در نتیجه‌ی مجرمانه، نظر به تساوی مجازات افراد دخیل در جنایت دارند. در یک حالت کلی‌تر می‌توان گفت گروهی معتقد به تساوی مسئولیت و گروهی اعتقاد به نسبت سنجی مسولیت متناسب با میزان تقصیر وتأثیر دارند. از این رو، سه رویکرد تعیین مسئولیت بر مبنای میزان تقصیر، اندازه‌ی تاثیر و تساوی مسئولیت مورد بررسی قرار خواهد گرفت. هدف از این تحقیق، خارج از نقد رویکرد تساوی مسئولیت به عنوان رویکرد غالب قانونگذار، ارائه‌ی یک نظام عادلانه‌ی تعیین مسئولیت در فرض اختلاف در میزان تقصیر و تاثیر(در فرض اشتراک) می‌باشد. قانونگذار در تعیین انواع میزان مجازات‌ها اعم از دیات، قصاص، تعزیرات و حدود، اغلب از نظریه‌ی تساوی در مسئولیت پیروی کرده است. اما پژوهش حاضر، بطور کلی به نفع نظریه توزیع مسئولیت بر پایه‌ی میزان تقصیر یا دخالت اندازه تاثیر استدلال نموده است.
After committing the crime or crimes, in order to determine responsibility, some theorists the degree of fault and other, degree of risk that committed in substantiation the result of criminal have been considered. Hence, two theories of liability based on the degree of fault and risk will be investigated. The aim of this research is to determine a justice system of responsibility in case of differences in the degree of fault and risk. However, after establishing or proving liability, whether in theory of fault or risk, in case of meeting some factors, there are two views we face: the theory of equality of liability and the theory of distribution of liability based on degree of fault and risk. Legislators in determining the types of penalties ranging from Diahs, unfixed penalties (tazirat), Qisas (death penalty) and fixed penalties (hoduds) have complied with the equality theory. But generally this research has argued in favor of the theory of liability distribution based on degree of fault or risk. This research with analytical method to examine the issue and to accept the proposed approach is resorted to the Quran, Rational practice (Sire oqala) and Principles Governing the Punishment.
1. اصغري، شهرام (1385). تاثير ميزان تقصير درمسئولیت مدني در فقه اماميه و حقوق ايران، مجله‌ی حقوق و علوم سياسي، سال اول، شماره 2 و 3، صفحات 13-36.
2. جاویدی، مجتبی (1392). جایگاه سیره‌ی عقلا در فقه جزایی امامیه، فصلنامه‌ی پژوهش هاي فقه و حقوق اسلامی، سال نهم، شماره 33، صفحات 35-54.
3. حبیب زاده، محمد جعفر؛ رحیمی نژاد، اسماعیل (1387). مجازات های نامتناسب مجازات های مغایر با کرامت انسانی، فصلنامه‌ی مطالعات حقوق خصوصی، سال سی و هشتم، شماره 2، صفحات 115-134.
4. حسنی زاده، محمود(1390). مبنا و نحوه‌ی تقسيم مسوليت مدني در صورت اجتماع عرضي اسباب در حقوق ايران و انگليس، پایان نامه‌ی کارشناسی ارشد، تهران: دانشگاه تهران.
5. حیدری، علامه علی نقی(1283). اصول استنباط (ترجمه و شرح عباس زراعت و حمید مسجد سرایی)، تهران: نشر فیض.
6. خدا بخشی، عبدالله (1391). توزیع خسارت در حقوق مسئولیت مدنی در فرض تعدد اسباب، فصلنامه‌ی مطالعات حقوق خصوصی، سال چهل و دوم، شماره 1، صفحات 109-126.
7. خمینی، روح الّله (1389). صحیفه امام، تهران: موسسه‌ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره).
8. خواجه نصیرالدین طوسی (1356). اخلاق ناصری، تهران: شرکت سهامی انتشارات خوارزمی.
9. درویش ترابی، محمود؛ کلانتری درون کلا، کیومرث (1397). عنصر زمان و مکان و نقش آن در تحول اجتهاد بر احکام جزایی اسلام، فصلنامه پژوهشی فقه وحقوق اسلامی، سال پانزدهم، شماره ۵۴، صفحات 49-66.
10. سبزه علی، راضیه؛ اشرافی، محمود؛ حیدری، مسعود (1402). بررسی فقهی توجه به شخصیت مجرمین در تعزیرات، فصلنامه پژوهشی فقه وحقوق اسلامی، سال نوزدهم، شماره 73، صفحات 112-139.
11. شیروانی، علی (1393). ترجمه و تبیین شرح المعه شهید ثانی، جلد سیزدهم، موسسه انتشارات دارالعلم، قم.
12. صانعی، یوسف (1384). استفتاآت قضایی، تهران: نشر میزان.
13. صفایی، سید حسین؛ رحیمی، حبیب اللّه (1392). مسئولیت مدنی، تهران: انتشارات سمت.
14. صفاری، علی (1382). تاملی بر بزه‌دیدگی و انواع آن، مجله‌ی تحقیقات حقوقی، سال نوزدهم، شماره 38، صفحات 259-302.
15. ضیغم، حمید رضا(1384). تحلیل انتقادی ماده‌ی 212 قانون مجازات اسلامی پیرامون قصاص شرکای قتل عمدی، فصلنامه‌ی حقوقی گواه، شماره 2 و 3، صفحات 52-54.
16. کاتوزیان، ناصر(1389). مسئولیت مدنی (الزام های خارج از قرارداد)، جلد اول، تهران: موسسه‌ی انتشارات دانشگاه تهران.
17. کاظمی، محمد علی(1406). فوائد الاصول (تقریرات درس محمدحسین نائینی)، جلد سوم، قم: موسسه‌ی النشر الاسلامی.
18. مدرس، علی اصغر(1375). حقوق نظری، تبریز: انتشارات نوبل.
19. مصباح یزدی، محمدتقی(1381). فلسفه اخلاق، تهران: شرکت چاپ و نشر بین‌الملل.
20. مکارم شیرازی، ناصر(1384). برگزیده تفسیر نمونه، جلد چهارم، تهران: دار الکتب الاسلامیه.
21. مکارم شیرازی، ناصر(1381). استفتائات جديد، جلد اول، قم: مدرسه‌ی الامام علي ابن ابيطالب عليه‌السلام.
22. مکارم شیرازی، ناصر(1381). استفتائات جديد، جلد دوم، قم: مدرسه‌ی الامام علي ابن ابيطالب عليه‌السلام.
23. میر محمد صادقی، حسین (1392). جرایم علیه اشخاص، تهران: نشر میزان.
24. نو بهار، رحيم(1392). جستاري در مباني تقسيم بندي حد – تعزير در فقه كيفري اسلام، مجله‌ی تحقيقات حقوقي، سال هفده ام شماره 63، صفحات 135-164.
25. ولایی، عیسی(1374). فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، جلد اول، تهران: نشر نی.
26. هاشمی، سید احمدعلی(1392). اسباب متعدد در مسئولیت مدنی، فصلنامه‌ی علمي و پژوهشي دانش حقوق مدني، سال دوم، شماره 2، صفحات 1-15.
27. یزدیان جعفری، جعفر(1387). اصل تناسب جرم و مجازات، چرایی و چگونگی آن، مجله‌ی علمی - پژوهشی نامه مفید، سال چهاردهم، شماره 67، صفحات 139-156.
28. راغب اصفهانی، حسین ابن احمد(1422). المفردات فی غریب القرآن، بیروت: دار المعرفه.
29. شهیدین (1381). روضه البهیئه فی شرح لمعه الدمشقیه، جلد دهم، قم: مکتب مصطفوی.
30. فتحی بهنسی، احمد (1988). نظریات فی الفقه الجنایی اسلامی، قاهره: دارالشرق.
31. محقق حلی، جعفر بن الحسن (1403ق). شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: دارالمهدی.
32. محمد بن الحسن بن علي(شيخ طوسي)، ابي جعفر(1383). الخلاف، جلد پنجم، قم: موسسه‌ی النشرالاسلامی.
33. نجفی، محمد حسن(1373). جواهر الکلام، جلد سی و هفتم، تهران: دارالکتب اسلامی.
34. وطنی، امیر؛ اسفندیار، علی؛ جعفری، فریدون؛ رضوانی، سودابه (1402). نقد و بررسی جایگاه فقه اسلامی در تقنین سیاست کیفری و رابطه آن با اصل ۱۶۷ قانون اساسی، فصلنامه پژوهشی فقه وحقوق اسلامی، سال پانزدهم، شماره ۵۴، صفحات 49-66.
نقدی بر رویکرد قانون مجازات اسلامی درباره درجه بندی مجازات شرکای جرم در فرض متفاوت بودن درجه تقصیر یا تأثیر در نتیجه
چکیده
بعد از ارتکاب جرم یا جنایت در فرض اشتراک، برای تعیین میزان مجازات، برخی نظریه پردازان میزان تقصیر و برخی دیگر میزان تاثیر مرتکب در تحقق نتیجه‌ی مجرمانه را ملاک قرار می‌دهند. گروهی دیگر فارغ از هر نوع میزان و درجه‌ی تقصیر و تأثیر در نتیجه‌ی مجرمانه، نظر به تساوی مجازات افراد دخیل در جنایت دارند. در یک حالت کلی‌تر می‌توان گفت گروهی معتقد به تساوی مسئولیت و گروهی اعتقاد به نسبت سنجی مسولیت متناسب با میزان تقصیر وتأثیر دارند. از این رو، سه رویکرد تعیین مسئولیت بر مبنای میزان تقصیر، اندازه‌ی تاثیر و تساوی مسئولیت مورد بررسی قرار خواهد گرفت. هدف از این تحقیق، خارج از نقد رویکرد تساوی مسئولیت به عنوان رویکرد غالب قانونگذار، ارائه‌ی یک نظام عادلانه‌ی تعیین مسئولیت در فرض اختلاف در میزان تقصیر و تاثیر(در فرض اشتراک) می‌باشد. قانونگذار در تعیین انواع میزان مجازات‌ها اعم از دیات، قصاص، تعزیرات و حدود، اغلب از نظریه‌ی تساوی در مسئولیت پیروی کرده است. اما پژوهش حاضر، بطور کلی به نفع نظریه توزیع مسئولیت بر پایه‌ی میزان تقصیر یا دخالت اندازه تاثیر استدلال نموده است.
واژگان کلیدی: شرکت در جرم، تعیین مجازات، رویکرد تساوی مجازات، درجه تقصیر، درجه تاثیر
مقدمه
از زمانی که قانون به عنوان وسیله‌ای برای ایجاد نظم و امنیت وضع گشته همواره مورد نقض و تخطی بسیاری از افراد تحت لوای خود قرار گرفته است. همین امر، بحث مجازات و مسئولیت کیفری را برای نقض کنندگان آن بوجود آورده است. فارغ از فلسفه‌ی مجازات‌ها، بحث تعیین مجازات در فرضی که یک جرم یا جنایت به نحو اشتراک (دخالت چند عامل در راستای ارتکاب یک جرم یا جنایت) ارتکاب می‌پذیرد بسیار بحث برانگیزتر خواهد شد.
از معیارها و رویکردهای موجود در تعیین مسئولیت کیفری در فرض اشتراک این است که باید سونیت مرتکبین مبنی بر انجام رفتار برخلاف اراده‌ی قانون گذار معیار احراز و تعیین مسئولیت قرار گیرد؛ در این خوانش، عامل اصلی در احراز و تعیین مسئولیت، عنصر روانی مرتکبین دایر بر انجام جرم می باشد. به عبارت دیگر تقصیر فرد باید مورد لحاظ قرار گیرد و از آنجا که ضمانت اجرای کیفری را مجازات اندیشه های مجرمانه دانسته‌اند این نظریه را بسیار مناسب می‌دانند.
از رویکردهای موجود دیگر در فرض اشتراک، توجه به میزان تاثیر و دخالتی است که هر یک از مرتکبین در تحقق نتیجه‌ی مجرمانه دارند. در این تفسیر توجهی به میزان تقصیر مرتکبین در ارتکاب جرم یا ایراد جنایت نمی‌شود بلکه صرف یک رابطه‌ی استنادی عرفی و میزان تاثیری که هر یک از مرتکبین در این رابطه داشته، معیاری مناسب برای تعیین میزان و توزیع مسئولیت دانسته شده است.
رویکرد دیگر در فرض اشتراک که رویکرد غالب قانونگذار نیز می‌باشد رویکرد تساوی مسئولیت است؛ این رویکرد بدون توجه به میزان تقصیر (اندازه‌ی عنصر روانی) و تأثیر فرد در تحقق نتیجه‌ی مجرمانه (اندازه‌ی سهم فرد در عنصر مادی) مجازات مساوی را برای هر یک از مرتکبین دخیل در جنایت در نظر می‌گیرد.
اما باید گفت علی‌رغم همه‌ی منازعات درونی و بیرونی بر سر انواع مجازات ها (اعم از دیات، قصاص، تعزیرات و حدود) و طبع متفاوت آنها با یکدیگر، بحث اصلی در این نوشتار، بر محور قبول نسبت سنجی و پذیرش درجه بندی در مسئولیت کیفری بر حسب میزان تقصیر وتاثیر می‌باشد. موضوع از این جهت اهمیت دارد که تعیین مسئولیت کیفری با ضوابط و رویکردهای دقیق از نشانه های عدالت کیفری در هر جامعه‌ای می باشد و تحقق بسیاری از اهداف مجازات‌ها در گرو اعمال مناسب آن از لحاظ کمیت و کیفیت است و با قبول هریک از رویکرد های مذکور در تعیین میزان مسئولیت اثرات قابل توجهی بر پیکره‌ی نظام تعیین مسئولیت به وجود خواهد آمد و از این طریق می‌توان نظام تعیین مسئولیت را مبتنی بر قواعدی عقلانی‌تر استوار ساخت.
1. مبانی و ادله رویکرد تساوی مجازات در تعیین مسئولیت کیفری
همانطور که گفتیم از نظرات و رویکردهایی که در تعیین میزان مسئولیت در فرض اشتراک در تقصیر و تأثیر، طرفداران معتبری دارد رویکرد تساوی است. در این نظریه، مسئولیت بین افراد مسئول بطور مساوی توزیع می‌گردد و همه‌ی افراد دخیل، بدون توجه به میزان تقصیر و تاثیر آنها سهمی مساوی را در تحمل مجازات یا جبران جنایت یا خسارت خواهند داشت. از عوامل توجه به رویکرد تساوی مسئولیت در فرض اختلاف در میزان تقصیر و تاثیر را می‌توان موارد زیر بر شمرد:
1. اینکه رویکرد مذکور، از آنجا که مسئولیت دو طرف را بطور قاطع تعیین می‌کند و به نظر قاضی واگذار نمی‌نماید بسیار نافع می‌باشد و باعث تسریع در روند دادرسی خواهد شد و از اطاله‌ی دادرسی در مواردی که نیاز به نظرات کارشناسی مبنی بر تعیین میزان تاثیر یا تقصیر می‌باشد جلوگیری می‌کند؛ زیرا معمولا در مواردی که مبنای حکم، میزان تقصیر یا تأثیر طرفین باشد این حکم مورد اعتراض طرف دیگر قرار خواهد گرفت و همین امر باعث اطاله‌ی روند دادرسی خواهد شد. ( کاتوزیان، 1389، 1/206)
2. گروهی نیز معتقدند رویکرد تساوی مسئولیت باید در همه‌ی مواردی که چند سبب با تقصیر یا مداخله‌ی خود جنایتی را وجود می‌آورند اجرا گردد؛ زیرا فرض بر این است که چند نفر در ایجاد یک حادثه یا جنایت با تقصیر و تأثیر خود نقش داشته اند و نباید مسئولیت مشترک را تجزیه نمود و رویکردی جز رویکرد تساوی مسئولیت را برای تعیین مسئولیت در نظریه خطر یا استناد عرفی بیهوده می دانند؛ زیرا معتقدند در نظریه استناد عرفی باید رابطه‌ی علیت بین رفتار و جنایت یا عمل مجرمانه ثابت شود و این رابطه‌ی علیت آنقدر پیچیده و بی‌انتهاست که آزمون همه‌ی علت‌ها و سنجیدن تاثیر همه‌ی آنها خارج از طاقت و منطق است و از این گزاره نتیجه می‌گیرند که باید همه مسببان و مرتکبین را مساوی انگاشت و مسئولیت آنها را نیز مساوی دانست. (خدا بخشی، 1391، 120)
3. گروهی نیز با استناد به روایاتی از معصوم علیه‌السلام معتقدند که معصوم در بیان تقنین و به تعیین تکلیف میزان مسئولیت در موارد اشتراک پرداخته است. روایت را منسوب به امام علی (ع) دانسته‌اند که بدین مضمون می‌باشد:
"چنانچه دو نفر سوارکار باهم برخورد کرده و بر اثر برخورد فوت شوند، عاقله هر يك از آنها ملزم به پرداخت نصف ديه طرف مقابل است." (محمد بن الحسن بن علي(شيخ طوسي) ، 1383، 272-275)
4. گروهی نیز با اعتقاد به اینکه این رویکرد با فقه سازگار تر است اعتبار بیشتری برای آن قائل می‌شوند. چنان که بسیاری از فقها در جایی که چند نفر سبب واحدی را ایجاد کنند به صراحت به تساوی مسئولیت حکم نموده اند، هرچند میزان قوت اسباب متفاوت باشد. در این خصوص امام خمینی (ره) می فرمایند: «هرگاه دو نفر یا بیشتر مثلا در قرار دادن سنگی اشتراک پیدا کنند ضمان بر تمام آنها است و ظاهر این است که ضمان بین آنها به تساوی است اگر چه قوای آنها مختلف باشد.» (هاشمی ، 1394، 4) لازم به ذکر است رویکرد تساوی، رویکرد غالب قانونگذار در تعیین و توزیع مسئولیت کیفری در انواع مجازات ها می باشد که به طور مجزا به بررسی هریک از انواع مجازات ها پرداخته خواهد شد.
2 . مبانی و ادله نظریه‌ی تقصیر در توزیع مسئولیت کیفری
ابتدا لازم می‌آید این نکته بیان گردد که مبادا نظریه‌ی تقصیر در مرحله‌ی احراز مسئولیت و نظریه‌ی تقصیر در مرحله‌ی تعیین میزان مسئولیت خلط شود. نظریه تقصیر در مرحله‌ی احراز مسئولیت اشاره دارد به اینکه برای مسئول قلمداد نمودن مرتکب یا مرتکبین و احراز مسئولیت آنها باید تقصیری (سوء‌نیت در جرایم عمد و خطای جزایی در جرایم غیر عمد) را از جانب آنها اثبات نمود و بدون اثبات این تقصیر، صدور حکم به مجازات و تحمیل مسئولیت کیفری جایز نمی‌باشد. نظریه تقصیر در مرحله تعیین میزان مسئولیت نیز اشاره به این دارد که پس از احراز مسئولیت مرتکب یا مرتکبین، در صدور حکم به مجازات به میزان تقصیر هریک از مرتکبان در فرض اشتراک در تقصیر توجه نمود. هدف ما نیز از نگارش این نوشتار انجام استدلال به نفع رویکرد ذکر شده (رویکرد دخالت میزان تقصیر در توزیع مسئولیت) در مرحله تعیین و توزیع مسئولیت و پذیرش نسبت سنجی در تعیین مجازات شرکا در فرض اشتراک می‌باشد.
در این نظریه هرکس تقصیر بیشتری مرتکب شود مسئولیت بیشتری خواهد داشت؛ به عبارت دیگر در اینجا هدف ایجاد یک رابطه‌ی مستقیم و منطقی میان میزان تقصیر و میزان مجازات می‌باشد. و از آنجا که اعمال مجازات در واقع پاسخی به فعالیت ذهنی اشخاص می‌باشد توجه به معیار تقصیر و درجات آن را معیار مناسبی برای تعیین مسئولیت در حوزه مسئولیت کیفری دانسته اند. (خدا بخشی، همان، 122)
اینک به انعکاس مواردی که بر اساس رویکرد دخالت تقصیر در تعیین مسئولیت تدوین شده به عنوان اماره‌ای مبنی بر پذیرش این معیار و همچنین با ذکر دلایل دیگر، در تقویت این نظریه که بهتر انتظارات جامعه را از عدالت برآورده می سازد می‌پردازیم:
1. در ماده‌ی 165 قانون دریایی قانونگذار با ذکر عبارت « اهمیت تقصیر» نوعی طبقه‌بندی را با توجه به شدت و ضعف و میزان تقصیر پذیرفته و دادگاه را مکلف به تعیین مسئولیت با معیار مذکور ساخته است.
2. در بند 2 از ماده‌ی 4 قانون مسئولیت مدنی در مواردی که غفلت «قابل اغماض» یا توجیه پذیر است و جبران زیان ناشی از آن سبب تنگدستی مقصر میشود، دادگاه می تواند میزان خسارت را تخفیف دهد. در این ماده می‌بینیم که قانون گذار با ذکر عبارت «قابل اغماض» اشاره به تقصیر ضعیف و به نوعی درجه‌بندی تقصیر از حیث شدت و ضعف پذیرفته و به دادگاه اختیار کاهش مسئولیت را به نسبت شدت و ضعف تقصیر داده است. (کاتوزیان، همان، 368)
3. مواردی نیز وجود دارد که نشانگر توجه قانونگذار به شدت و ضعف تقصیر و برخوردی متناسب با اندازه‌ی آن تقصیر می‌باشد؛ مثلا در ماده‌ی290 ق.م.ا که در مورد جنایت عمدی می‌باشد قانونگذار بند «ب» و «پ» را که اصولا عمد نیستند به دلیل شدت در تقصیر، عمد دانسته و مجازاتی سنگین را متناسب با همان شدت تقصیر برای آنها در نظر گرفته است.
4. در نظر فقها نیز تقسیم مسئولیت با توجه به درجه‌ی تقصیر، طرفدارانی را داشته است. چنانکه گفته شد در پاسخ به این سوال که برای تعیین مسئولیت کارفرما و کارگر آیا باید درجه‌ی تاثیر ملاک عمل قرار گیرد یا تقصیر؟ گفته شده:
"ظاهرا به نسبت تقصیر باید محاسبه شود چون تقصیر و بی‌مبالاتی خود موجب ضمان است و در نتیجه کارفرما به اندازه 60 درصد مقصر است و اگر این تقصیر را کارفرما نکرده بود خطر 40 درصد بیشتر نبود. " (صانعی، 1384، 1/284)
5. تبادر احکام متعدد از نصوص قانونی ما را به این نتیجه می‌رساند که متن یک ماده قانونی دارای احکام متعددی است که متبادر از احکام موجود به ذهن خواننده، فرد اکمل و اتم آن می‌باشد؛ این تبادر مانع از آن نیست که سایر احکام از آن ماده قانونی نادیده گرفته شود؛ چنانکه تبادر حکم تساوی مسئولیت از متون قانونی مانع از آن نیست که در صورت اختلاف تقصیر، حکم به مجازات متناسب با آن تقصیر از آن متون استنباط گردد.
6. دلیل دیگر، خود مسئولیت بر مبنای نظریه‌ی تقصیر می‌باشد؛ به‌عبارت دیگر همانطور که گفتیم برابر با این نظریه برای مسئول دانسته شدن باید به احراز تقصیر پرداخت. بر همین مبنا ماده‌ی 529 ق.م.ا مصوب 1392 مقرر می دارد: در كليه‌ی مواردي كه تقصير موجب ضمان مدني يا كيفري است، دادگاه موظف است استناد نتيجه حاصله به تقصير مرتكب را احراز نمايد. پس با توجه به مفهوم مسئولیت بر مبنای تقصیر و ماده ذکر شده می‌توان گفت:
الف) هر جا تقصیر است، مسئولیت نیز هست.
ب) مسئولیت باید به میزان تقصیر باشد؛ در غیر این‌صورت با فرض مسئولیت بیشتر نسبت به تقصیر شخص، قاعده‌ی مسئولیت بر مبنای تقصیر، معنی خود را از دست می دهد.
3. مبانی و ادله نظریه‌ی خطر (میزان تاثیر) در توزیع مسئولیت کیفری
در اینجا نیز مانند قسمت قبل با تفاوت گذاردن در مرحله‌ی احراز و تعیین میزان مسئولیت، ابتدا بیان می گردد در مرحله‌ی احراز مسئولیت در این نظریه به اثبات یک رابطه سببیت یا استناد عرفی بین رفتار و جرم یا جنایت ارتکاب یافته نیاز است. در مرحله‌ی تعیین میزان مسئولیت نیز باید به میزان مداخله و تأثیری که هریک از مرتکب یا مرتکبین در نتیجه‌ی مجرمانه داشته‌اند توجه نمود. که این نوشتار در جهت تقویت این جبهه و پذیرش درجه‌بندی مجازات با معیار توجه به میزان تأثیر هریک از آنهاست.
این نظریه معتقد است اندازه‌ی مجازات وابسته به مسئولیت اخلاقی مجرم نیست بلکه به درجه‌ی خطر و زیانی بستگی دارد که عمل ارتکاب یافته برای جامعه به همراه آورده است.
در ق.م.ا 1392 نیز دو ماده در مورد مبانی مسئولیت دیده میشود. یکی ماده 145 ق.م.ا که در مورد جرایم غیر‌عمدی، نظریه‌ی تقصیر را مبنا قرار داده و در زمینه‌ی جنایات غیر‌عمدی به مقررات قصاص و دیات ارجاع کرده و دیگری ماده 492 ق.م.ا می‌باشد که مبنای استناد را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: « جنايت درصورتي موجب قصاص يا ديه است كه نتيجه‌ی حاصله مستند به رفتار مرتكب باشد اعم از آنكه به نحو مباشرت يا به تسبيب يا به اجتماع آنها انجام شود.» (صفایی؛ رحیمی 1392، 81 ) به هر تقدیر مفاد و جوهره‌ی اصلی نظریه میزان تاثیر یا خطر مبتنی بر صدق عرفی تلف و استناد عرفی بین رفتار و نتیجه‌ی حاصل از آن است و متعاقبا طرفداران این نظر معتقد به یک رابطه‌ی مستقیم میان میزان مسئولیت و میزان تاثیر در جنایت هستند و نسبت سنجی در مسئولیت را می‌پذیرند.
اینک باید دید رویکرد مورد نظر مورد حمایت چه اصول و دلایلی است. به عبارت دیگر، آیا چنین رویکردی قابل استنباط از اصول و دلایل متقن و معتبر می باشد یا خیر؟ از این رو رویکرد مورد نظر را در پرتو اصول و ادلهی مستنبط از نظریات فقهای حاضر به عنوان سیره‌ی عقلا بررسی می‌کنیم و در آخر رویکرد مذکور را در آزمایش اصل تناسب بین جرم و مجازات به عنوان اصلی مهم از اصول حاکم بر مجازات قرار خواهیم داد:
1. سیره‌ی عقلا (اصول و ادلهی مستنبط از نظریات فقهای حاضر)
واژه سیره از کلمه «سیر» است. در کتاب «المفردات» راغب چنین آمده است؛ سیر یعنی حرکت کردن در روي زمین و راه رفتن و گذشتن و عبورکردن از آن. (راغب اصفهانی، 1422، 255)
واژه عقلا به معنای توده‌‌‌ی مردم عاقل می‌باشد؛ دراین معنا منظور از عقلا همه‌ی کسانی است که بالفعل نیروي عقل خود را به کار گرفته‌اند. در معنای اصطلاحی سیره و بناي عقلا، معنای اخیر مدنظر می‌باشد. (جاویدی، 1392، 37)
در نتیجه سیره‌ی عقلا، به معنای روش و سلوک عملی خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تاثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی است. (ولایی، 1374، 1/143)
مشهور اصولیان برای حجت بودن بنای عقلا، اثبات امضا و تایید صریح و خاص شارع ضروری نیست، بلکه صرف عدم منع شارع از یک سیره‌ی عقلایی، بیانگر رضایت و امضای شارع نسبت بدان سیره است. (کاظمی، 1406،193) در این میان ابتکار حضرت امام خمینی (ره) در لزوم مصلحت اندیشی در نظام حکومتی اسلام و اینکه احکام حکومتی فراتر از چهارچوب و قلمرو احکام فرعیه است (خمینی، 1392، 451) می‌تواند زمینه‌ی پذیرش سیره‌هاي نو پیدایی که داراي مصلحت بوده را فراهم نماید.
حال مطابق با بحث به بررسی نظرات فقهای حاضر به عنوان فرد اجلای سیره عقلا پرداخته خواهد شد. اين شيوه‌ی تقسيم مسئولیت در ميان فقهاي مسلمان به ویژه نزد فقهاي معاصر، طرفداراني دارد. در فقه شيعه، همان‌گونه كه سابقا بدان پرداخته شد، هر چند نظر مشهور بر تقسيم مسئولیت به تساوي است، ليكن برخي از فقهاي متقدم اماميه احتمال تقسيم مسئولیت به نسبت ميزان تاثیر و نحوه‌ی مداخله اسباب را داده‌اند؛ چنان‌كه مرحوم صاحب جواهر مي‌نويسد: اگر مردي سنگي را در راه قرار دهد تا كسي با آن برخورد نمايد و دو نفر ديگر نيز مشتركا يك سنگ را قرار دهند و شخصي كه عبور مي‌كرده به هر دو سنگ برخورد نموده، كشته شود يا عضوي از بدن او تلف شود، احتمال دارد حكم كنيم به اينكه هركدام از آنها يك سوم ديه را به‌طور مساوي ضامن هستند و احتمال دارد كه بگویيم نصف ديه بر عهده‌ی كسي است كه يك سنگ را به تنهايي قرار داده و نصف ديگر بر عهده‌ی آن دو نفري است كه مشتركا سنگ ديگر را قرار داده‌اند؛ يعني بر اساس محاسبه نمودن تعداد سبب هاي قتل كه دو سنگ را دو نفر قرار داده بودند (نجفی، 99، 1373). بدين تريب معلوم مي‌شود كه در فرض احتمال دوم مرحوم صاحب جواهر قائل به ميزان تاثیر هر يك از سبب‌هاست كه در وقوع جنايت دخالت داشته‌اند. بدين نحو كه چون شخص اول پنجاه درصد در وقوع حادثه نقش داشته، نيمي از ديه را و نفر دوم و سوم كه پنجاه درصد در وقوع تلف ايفا ي نقش نموده‌اند، مجموعا نصف ديگر ديه را بپذيرد، در حالي كه مطابق نظر مشهور كه تقسيم مسئولیت به تساوي را پذیرفته‌اند هركدام از سه سبب مذكور مي‌بايست ثلث ديه را بپردازد. مرحوم حضرت امام خميني (ره) در باب غصب معتقد است كه هرگاه چند نفر مشتركا مال غير را غصب كنند، ضمان هر كدام از آنها به نسبت استيلاي آنها بر مال مغصوب است(خمینی، 1392، 77). حال به بیان چند نظر فقهی معاصر پرداخته و سپس به استنباط و جمع بندی از آنها خواهیم پرداخت.
سوال 1499. به تازگى ورزشى به نام «شد الحبل» يا طناب‌كشى رواج يافته كه شامل دو گروه است كه در هر طرف طناب يك يا چند نفر شركت مى‌كنند، اين ورزش به اين شكل است كه هر گروهى يك سمت طناب را مى‌گيرد و به سمت خود مى‌كشد. هر گروهى كه بتواند طناب را به سمت خود بكشد، برنده مسابقه است. در اين مسابقه گاهى فرد يا افرادى از هر دو گروه به زمين مى‌خورند كه در برخى اوقات منجر به مرگ آنها مى‌شود. آيا اين مرگ، از قبيل خطاى محض است؟ آيا ديه بر عهده تمام كسانى است كه در گروه ديگر قرار دارند، يا بر عهده كسانى است كه اين مسابقه را برگزار مى‌كنند؟ آيا اين مسئله در مورد ساير ورزشها مانند فوتبال هم جارى است؟
جواب: اين قتل، شبه عمد محسوب مى‌شود و ديه بر عهده جانى است و در صورتى كه جانى چند نفر باشند، همگى بايد ديه را به مقدار سهمشان در جنايت بپردازند و در صورتى كه مقدار تاثیر آنها را در جنايت ندانيم، به صورت مساوى بين آنها تقسيم مى‌شود. (مکارم شیرازی، همان، 571)
سوال 1156: ممكن است يكى از طرفين در حين مشاجره به علت استرس ناشى از مشاجره، سكته قلبى نموده، و فوت نمايد. چنانچه جسد مورد معاينه‌ی دقيق قرار گرفته و كالبد گشايى شود، ممكن است علایمى به نفع بيمارى قلبى عروقى يا سكته‌هاى جديد يا قديم قلبى مشاهده شود. قاضى معمولا پرونده را به كميسيون كارشناسى پزشكى ارجاع، و نظر آنان را در مورد ميزان تاثیر استرس و هيچان ناشى از منازعه در تشديد بيمارى زمينه‌اى و تسريع مرگ جويا مى‌شود. لطفا بفرماييد:
اولا: هرگاه كسى به سبب استرس ناشى از مشاجره فوت نمايد، آيا در صورت تشخيص پزشكى قانونى، مى‌توان عامل آن را به ديه محكوم نمود؟
ثانيا: آيا عامل مشاجره، كه موجب عصبانيت و سكته گرديده، مباشر در قتل است، يا اين كه به ميزان تاثیر عمل (به استناد نظر پزشكى قانونى) بايد ديه بدهد؟
جواب: اگر عامل مشاجره و فشار روحى، شخص متوفى بوده يا عوامل بيرونى اثر داشته، كسى ضامن نيست؛ ولى اگر از قرائن حسى يا قول اهل خبره معلوم شود كه طرف مقابل عامل اين كار بوده، به نسبت تاثیر ضامن است(مکارم شیرازی، همان، 442).
سوال 1160- پيرمردى 75 ساله به هنگام عبور از عرض خيابان توسط راننده يك دستگاه وانت بار مجروح شده، و پس از انتقال به بيمارستان فوت مى‌نمايد. در كالبد شكافى از جسد متوفى اعلام مى‌گردد كه پيرمرد مذكور داراى بيمارى تنفسى بوده، و بر اثر آن فوت نموده است. لكن كميسيون پزشكى پس از اعتراض به نظريه كالبد شكافى، اعلام مى‌دارد كه تصادف به ميزان 20% باعث تشديد فوت آن مرحوم شده است. با توجه به مراتب فوق، و اين كه اگر حادثه تصادف هم رخ نمى‌داد فوت حاصل مى‌شد، آيا راننده‌اى كه باعث بروز حادثه شده تنها مسؤول 20% ديه است، يا ضامن كل ديه يك مرد مسلمان مى‌باشد؟
جواب: در صورتى كه ثابت شود تصادف مزبور تنها 20% تاثیر داشته، راننده فقط 20% ديه را ضامن است(مکارم شیرازی، همان، 443)
از توضیحات داده شده و از فتاوی و نظرات فقهای حاضر این‌گونه استنباط خواهد شد که هرگاه امکان تعیین میزان تاثیر هر یک از عوامل در جنایت قابل تشخیص یاشد مسئولیت نیز به همان اندازه تعیین خواهد شد؛ به عبارت دیگر، فقهای معاصر به ضمان نسبی و تعیین مسئولیت بر اساس میزان تاثیر اسباب اعتقاد داشته و در فرض استناد فعل مجرمانه یا جنایت به دو نفر و تفاوت در میزان تاثیر، هریک به همان میزان مسئولیت خواهند داشت و تقسیم مسئولیت به میزان تساوی جز در موقعی که میزان تاثیر قابل تشخیص نیست موضوعیت ندارد.
در اینجا لازم می آید به رویکرد قرآن نیز توجه گردد. آیات قرآن از منابع اصلی فقها در صدور احکام اسلامی و فتاوی آنها بوده و به همین دلیل می‌توان رابطه عمیق بین احکام اسلامی و قران را مشاهده نمود
قرآن در علم حقوق و قوانین موضوعه نیز تاثیرات بسزایی داشته است. طبق اصل 4 قانون اساسي کليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي، و غيره بايد براساس موازين اسلامي باشد. بنابراين از يک طرف قرآن در فقه اماميه نفوذ نموده و از سوي ديگر در تدوين مقررات حقوقي، فقه اماميه مورد توجه بوده و هست و اين امر به منزله نفوذ قرآن در حقوق موضوعه مي‌باشد. حال باید دید رویکرد مورد بحث که یک رویکرد عقلانی مبتنی بر تسهیم مسئولیت در فرض تعدد عوامل یا به‌عبارت دیگر توجه به میزان تاثیر هریک از عوامل در جنایت یا خسارت است، آیا قابل استنباط از آیات قرانی می‌باشد یا خیر؟ اینکه ایجاد تناسب بین میزان تقصیر و تاثیر عمل با میزان مسئولیت در قرآن مورد پشتیبانی آیات شریفه قرار گرفته است یا رویکرد مذکور در کتاب شریف مورد تردید واقع شده است؟
ایجاد تناسب و رابطه‌ی منطقی میان میزان تاثیر‌گذاری مرتکب با میزان مجازات او یک اصل عقلانی و مطابق با عدالت است (صرف نظر از اینکه مورد پذیرش قوانین یا نظرات موجود باشد یا نباشد). عدالتی که هدف ایجاد حقوق و قانون بوده و در قرآن کریم نیز به رعایت آن حکم شده است؛
قرآن مجازات و جزا عمل را بر کسی بار می‌کند که مرتکب خطا شده است؛ حال آیا آیات شریفه بدون هیچ قید وشرطی نسبت به میزان و اندازه جزا این حکم را مقرر نموده است؟
بی تردید و بی شک، خداوند بعد از اشاره به حسابرسی، به کیفیت و کمیت اعمال آن نیز توجه خواهد نمود؛ چنانکه در آیات ذیل آمده است:
1. آیه‌ی 8 سوره‌ی زلزله
« فَمَن يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ »
یعنی کسی که به اندازه ذره‌ای عمل بدی انجام دهد مجازات آنرا خواهد کشید.
در آیه‌ی مذکور، عبارت «اندازه‌ی ذره‌ی عمل» دقیقا به کمیت و میزان اعمال مجازات بر مرتکب عمل شر (جرم) اشاره دارد و تناسب میزان مجازات با اندازه عمل خاطی مورد توجه قرار گرفته است.
2. آیه‌ی 40 از سوره‌ی غافر:
«مَنْ عَمِلَ سَيِّئَةً فَلَا يُجْزَى إِلَّا مِثْلَهَا وَمَنْ عَمِلَ صَالِحًا مِّن ذَكَرٍ أَوْ أُنثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَأُوْلَئِكَ يَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ يُرْزَقُونَ فِيهَا بِغَيْرِ حِسَابٍ.»
(و بدانید که) هر کس کار بدی (در دنیا) کرده (آنجا) الا به مثل آن مجازات نشود، و هر که از مرد و زن عمل صالح به جا آورده در صورتی که با ایمان باشند آنان در بهشت جاودان داخل شوند و آنجا از رزق بی‌حساب (و نعمت بی‌شمار) برخوردار گردند.
در این آیه نیز خداوند مجازات مرتکب را جز به مثل عمل انجام شده ممنوع نموده است. و از مصادیق و اوصاف مجازات به مثل، اجرای مجازات به اندازه‌ی عمل خواهد بود.
بعضی از مفسرین در تفسیر آیه‌ی شریفه بیان نمودند:
مسئله تنها فانى بودن این دنیا و باقى بودن سراى آخرت نیست، مهم مسئله حساب و جزاست و هر کس عمل بدى انجام دهد فقط به اندازه‌ی آن به او کیفر داده مى‌شود. خداوند در این سخنان حساب شده اش اشاره به عدالت خداوند در مورد مجرمان می‌کند(مکارم شیرازی 1384، 471).
3. آیه‌ی 111 سوره‌ی نحل:
« يَوْمَ تَأْتي كلُّ نَفْسٍ تجَدِلُ عَن نَّفْسِهَا وَ تُوَفي كلُّ نَفْسٍ مَّا عَمِلَت وَ هُمْ لا يُظلَمُونَ.»
روزي بيايد كه هر كس، گرفتار دفاع از خويشتن است و به هر كس هر چه كرده تمام دهند و ايشان ستم نبينند.
كلمه توفي در جمله‌ی «و توفي كل نفس ما عملت و هم لا يظلمون» از توفيه است، كه به معناي دادن حق بطور تمام است ، بدون خردلي كم و كاست ، و در اين جمله توفيه را متعلق بر خود عمل كرده و فرموده : «ما عَمِلَت» يعني خود عملش را بدون كم و كاست به او ميدهند ، پس ميفهماند كه پاداش و كيفر آن روز خود عمل است بدون اينكه در آن تصرفي كرده و تغيير داده باشند يا عوض كرده باشند ، و در اين كمال عدالت است، چون چيزي بر آنچه مستحق است اضافه نكرده و چيزي از آن كم نمي‌كنند، و به همين جهت دنبالش اضافه فرموده : «و هم لا يظلمون» و به ايشان ظلم نميشود(موسوی همدانی، 1386، 514)
آنچه که از تمام آیات شریفه بدست می‌دهد، حکم مجازات بر مرتکب بطور دقیق و به اندازه‌ی ذره‌ها و میزان عمل فرد می‌باشد که این امر، ملازمه با عدالت پروردگار خواهد داشت. شاید ایراد گردد که همه‌ی قدرها و اندازه ها در محکمه‌ی آسمانی و در نزد خداوند آشکار می‌باشد؛ در صورتی که در محکمه‌ی زمینی چنین تشخیص و آگاهی وجود ندارد. در جواب باید گفت که توجه به رویکرد میزان تاثیر در زمانی است که با نظر کارشناسی و تخصصی امکان تشخیص تاثیر‌گذاری هریک از عوامل مشخص باشد، در غیر این‌صورت در پذیرش حکم به میزان تساو ی اشکالی نیست. همانطور که قبلا هم گفتیم در صورت تساوی تاثیر و یا نامشخص بودن میزان تاثیر هریک از عوامل، مسئولیت به شکل مساوی و با رویکرد تساوی توزیع خواهد شد، و در صورت تشخیص میزان تاثیر ، مسئولیت نیز باید به همان میزان باشد.
2. اصول حاکم بر مجازات (اصل تناسب بین جرم و مجازات)
چگونگی تعیین و اعمال مجازات‌ها یکی از موضوعات مهم و اساسی در مقوله حقوق کیفری بوده است؛ زیرا پس از آن‌که چرایی مجازات مشخص شد و به این نتیجه رسیدیم که مجازات، امری موجه است باید تعیین کنیم که این مجازات چگونه تخصیص یابد. اگر کلی‌تر به قضیه بنگریم می‌توان این‌گونه بیان کرد که فلسفه مجازات و تعیین مسئولیت کیفری برای افراد تحت لوای قانون می‌بایست به سه سوال عمده پاسخگو باشد؛ اول اینکه چه کسی مجازات شود؟ دوم اینکه چه کسی مجازات کند؟ و بالاخره سوم اینکه چگونه مجازات کند یا به‌عبارت دیگر چگونه و با چه رویکردی باید به تعیین مجازات بپردازد؟ حال بر آن هستیم اصل تناسب جرم و مجازات را به عنوان یکی از پاسخ‌های متصور در خصوص سوال سوم از نظر بگذرانیم و با شرح این اصل و توصیه آن درمرحله‌ی تعیین میزان مسئولیت، جرحی شدید را بر پیکره‌ی مجازات‌های نامناسب وارد کنیم. در تعریف مجازات های نامناسب گفته‌اند:
«مجازات‌هایی هستند که بدون توجه به معیارهای تناسب میان جرم و مجازات یعنی صدمه وارده، اهمیت مطلق و نسبی جرایم، نوع جرم ارتکابی و خصوصیات شخصیتی مجرم و درجه و نوع تقصیر بزه‌دیده و سایر مراتب دخیل در ارتکاب جرم تعیین و یا اعمال میشود.» (حبیب زاده، 1387،115)
برای اینکه میان جرم و میزان مسئولیت کیفری ناشی از آن یا همان مجازات تناسب باشد، باید نوعی درجه‌بندی و تعیین مراتب جرم کرد و مجازاتی متناسب را با این مراتب تعیین نمود. برای تعیین مراتب جرم باید سه عامل را در نظر داشت که عبارتند از:
1. شدت عینی جرم یا همان نوع صدمه‌ی حاصل از جرم.
2. شدت ذهنی جرم یا همان مجرمیت مرتکب.
3. و بالاخره میزان تأثیر مرتکب در وقوع جرم.. (یزدیان جعفری، 1387، 146)
عامل سوم، در مورد میزان تاثیر مرتکب محل اصلی بحث ما می‌باشد از این رو، از توضیح دو عامل اول می‌گذریم و به بررسی میزان تاثیر مرتکب و ایجاد تناسب آن با میزان مسئولیت کیفری می‌پردازیم. گاهی به‌رغم یکسانی شدت عینی و ذهنی دو جرم، به دلیل تفاوت در میزان تاثیر مرتکبین، میزان شدت جرم متفاوت می‌گردد. این وضعیت زمانی نمودی بیشتری پیدا خواهد کرد که یک جرم توسط چندین نفر ارتکاب یابد؛ به عبارت دیگر، فردی با دخالت شخص یا اشخاص دیگر، مرتکب جرم شود به‌گونه ای که بحث توزیع و تقسیم مسئولیت به میان آید. بطور کلی دخالت اشخاص دیگر در وقوع جرم یا مربوط به دخالت مجرمین دیگر میشود و یا مجنی علیه جرم. در مورد دخالت مجرمین دیگر باید گفت یکسان مجازات نمودن کسی که تمام یک جرم را به تنهایی انجام داده، با کسی که آن جرم را به کمک دیگری انجام داده ناعادلانه است؛ چرا که در حالت اخیر وقوع بخشی از جرم منتسب به دیگری است؛ بنا براین لازم است در حالت تعدد مرتکبین، مسئولیت هر یک از آنها کاهش یابد و در غیر این‌صورت، آشکارا تناسب جرم و مجازات‌ها را باید نقض شده دید. گاهی نیز دخالت مجنی‌علیه موجب تسهیل وقوع جرم شده و به نوعی تقصیر او بر میزان مسئولیت مرتکب جرم تاثیر می‌گذارد؛ مثلا تحریک وی عامل موثری در کاهش شدت جرم مرتکب محسوب شود؛ زیرا بخشی از مجرمیت مرتکب بدلیل تقصیر مجنی علیه کاهش می‌یابد؛ (بنگرید به بند پ ماده 38 ق.م.ا مصوب1392 ) به عبارتی مجنی‌علیه یا بزه‌دیده با عمل خود، در وقوع جرم تاثیر‌گذاری نموده، و بخشی از مسئولیت یا مجازات کیفری در برابر این تاثیر گذاری قرار می‌گیرد.
با عنایت به توضیحات و مراتب پیش گفته و قبل از بررسی جداگانه در باب امکان سنجی اعمال رویکرد میزان تقصیر و درجه تاثیر در انواع مجازات ها به طور خاص؛ قابل ذکر است که از منظر فقها بسیاری از احکام از جمله احکام وضعی که مجازات ها و مسئولیت ازا نواع آن می باشد برای هر موضوع نسبت به شرایط و قیود خاصی که آن موضوع در واقع پیدا می‌کند متفاوت و تغییر پذیر هستند. (مصباح یزدی،1381، 161) و شاید به همین دلیل بود که خواجه نصیرالدین طوسی در کتاب اخلاق ناصری خود با تقسیم حقوق به "ثابت" و "متغیر" می‌گوید: «مبادی افعال انسانی اگر وضع باشد شامل احکام فقه و عادت میشود که با تغییر دولت‌ها و تبدیل ملت ها متغیر می گردد و اگر سبب آن طبع باشد جز حکمت مدنی و ثابت و پایدار است.» (خواجه نصیر الدین طوسی، 1356،41) لذا با توجه به این توضیحات می‌توان گفت بشری بودن، موقتی بودن، نسبی بودن، تحول پذیری، تابع مقتضیات زمان و مکان بودن و قابل فسخ و نسخ دانستن از جمله ویژگی های حقوق وضعی است. (مدرس، 1375، 49)
در متون فقهی و در مبانی سیاست کیفری نیز به طور ویژه به چنین اموری توجه شده چنان که به اعتقاد برخی از اندیشمندان اسلامی نه تنها در تعزیرات (که در ذیل مبحث امکان سنجی اعمال درجه بندی کردن مجازات ها از این منظر به آن و سایر مجازات ها پرداخته خواهد شد) بلکه در حدود و قصاص (فتحی بهنسی، 1988م، 63) نیز به درجه بندی مجازات (که شاید منشأ اصولی چون اصل تناسب بین جرم و مجازات و اصل فردی کردن مجازات باشد) نسبت سنجی آن متناسب با میزان تقصیر یا تأثیر در نتایج مجرمانه توجه شده است. نمونه آن را در حد محاربه می توان دید. بنابر قولی که معتقد به اجبار قاضی به تناسب بین جرم و مجازات است، زمانی که محارب مرتکب قتل و اخذ مال به عنف شود که در این صورت مرتکب علاوه بر محکومیت به استرداد عین مال مأخوذه و قطع دست راست و پای چپ به قتل نیز محکوم میشود حال اگر محارب فقط اخذ مال کرده باشد بدون اینکه مرتکب قتل شده باشد کیفر وی متناسب با رفتارش فقط قطع دست و پا و تبعید خواهد بود. (محقق حلی، 1403 ق، 159)
همچنین در تکرار سرقت های حدی، مجازات حسب اینکه در چه مرحله‌ای از سرقت باشد متفاوت است. از قطع دست راست شروع و در مرحله چهارم به اعدام منتهی خواهد شد. (شهیدین، 1381، 10/ 198) شاید تقسیم بندی قتل ها نیز در قانون مجازات (که در واقع برگرفته از منابع فقهی بوده) به قتل عمدی و غیر عمدی ناشی از توجه به نسبت سنجی بر اساس عنصر روانی بود؛ چرا که فصل اساسی در تعریف قتل عمد و شبه عمد، خواسته نتیجه در قتل عمدی و عدم اراده آن در قتل شبه عمدی می باشد.
از کلام فقها و استدلالات موجود می‌توان دریافت نسبت گرایی و نسبت سنجی در حوزه مسئولیت خاصه مسئولیت کیفری نه تنها هیچ منافاتی با احکام اساسی اسلامی و متون فقهی ندارد بلکه خود دارای منشأ فقهی است. لذا از این رو به طورجداگانه هر یک از مجازات ها از منظر قابلیت اعمال درجه بندی و نسبت سنجی (که در واقع نقدی بر رویکرد غالب تساوی قانونگذار در توزیع و تعیین مسئولیت کیفری نیز بوده) از نظر گذرانده خواهند شد.
4. امکان سنجی اعمال رویکرد میزان تقصیر و درجه تاثیر در انواع مجازات ها
4-1. دیات
همانطور که گفتیم در مبحث دیات یا به‌عبارت دیگر جنایاتی که مستوجب دیات می‌باشند، قانونگذار نظر بر رویکرد تساوی مسئولیت‌ها دارد. از همین رو در ارتکاب جنایت به‌نحو اشتراک در ماده‌ی 453 قانون مجازات اسلامی حسب مورد هریک از شرکا یا عاقله آنها را بطور مساوی مکلف به پرداخت دیه می‌کند؛ و همین رویکرد را در ماده‌ی 533 که چند نفر بنحو شرکت، سبب وقوع جنایت یا خسارت می‌گردند برگزیده است و با همسان دانستن نقش و تاثیر هر یک از مسببان و زیانکاران، آنها را بطور مساوی مسئول جنایت یا خسارت دانسته است. اما باید دانست توجه به میزان تاثیر در تعیین مسئولیت کیفری یا مدنی امری بدون پیشینه نبوده و قانونگذار در بسیاری از مواضع از این رویکرد استفاده نموده که می توان با بسط و گسترش این رویکرد به عدالت نزدیک تر شد.
بند 2ماده 14 قانون مسئولیت مدنی چنین معیاری را در تقسیم خسارت در موردی که چند نفر به اجتماع زیانی را وراد کرده‌اند بدست می‌دهد. در بند 2 قانون مذکور مقرر شده:
«در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه‌ی مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شد.»
در این بند، میزان تاثیر از مصادیق مبرهن نحوه‌ی مداخله می‌باشد. به عبارتی دادگاه در تعیین نحوه‌ی مداخله باید به عنصر میزان تاثیر توجه نموده و آن را در تعیین میزان مسئولیت در نظر بدارد.
همچنین مواردی که قانون سهمی را برای خود مجنی علیه یا زیان دیده قائل است خود شاهد مثالی برای توجه به تاثیر هر یک از عوامل در ایجاد جنایت یا خسارت است. برابر بند 3ماده‌ی 4 قانون مسئولیت مدنی:
«وقتى که زیان دیده به نحوى از انحا موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت وارد کننده‌ی زیان را تشدید کرده باشد» دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد. بسیاری از حقوق دانان این حکم را مصداقی از قاعده مقابله با خسارت یا تقلیل خسارت به علت کوتاهی زیان دیده دانسته اند. (صفایی؛ رحیمی ، 1392، 224)
در قانون مجازات اسلامی نیز پاره ای از مواد به میزان تاثیر مجنی‌علیه در ایراد جنایت توجه نموده و از همین رو می توان به تسهیم مسئولیت به تناسب میزان تاثیر معتقد بود؛ موادی چون 507 و 512 و537 از قانون مذکور را می توان از مصادیق این قاعده دانست. ماده‌ی 537 قاعده‌ی کلی را بیان می‌دارد که بر مبنای آن هرگاه جنایت وارده یا حتی بخشی از آن به دلیل کوتاهی خود مجنی‌علیه محقق شده باشد مسئولیتی بر عهده‌ی دیگری نخواهد بود. البته لازم به ذکر است مواد 507 و 512 ناظر به مواردی هستند که مجنی‌علیه عامل اصلی جنایت می‌باشد لیکن با توجه به اینکه ملاک، وجود رابطه سببیت عرفی است و با در نظر گرفتن ذیل ماده‌ی 537 قانون مجازات اسلامی می توان استنباط کرد که اگر تنها بخشی از جنایت به مجنی علیه نسبت داده شود وی نمی تواند آن بخش را از جانی مطالبه کند. (همان، 226) به عبارت دیگر مجنی‌علیه فقط به اندازه‌ی تاثیری که جانی در جنایت داشته، حق مطالبه دیه را خواهد داشت. در مورد مواضعی چون ماده‌ی533 و 536 قانون مجازات اسلامی نیز، قانونگذار بدون توجه به میزان تاثیر عوامل مختلف، سبب مقدم در تاثیر و موخر در حدوث را بطور مطلق مسئول دانسته است. باید گفت چنین حکم و قاعده ای مبنای محکم و دلیل قانع کننده‌ای ندارد و در فقه نیز مورد انتقاد برخی از فقهای بزرگ واقع شده است. از آنجا که مسئولیت باید بر سبب اصلی و متعارف بار شود، می‌توان از مواد 535و 536 قانون مجازات اسلامی تفسیر مضیق کرد؛ بدین معنی که آنها را محدود به مواردی دانست که رابطه‌ی سببیت عرفی بین جنایت و سبب مقدم در تاثیر و موخر در حدوث وجود داشته باشد و چنانچه ثابت شود دو یا چند سبب بطور مساوی و یا متفاوت سبب جنایت بوده‌اند مسئولیت نیز به شکل مساوی و یا متناسب با تفاوت موجود بین آنها توزیع خواهد شد؛ با این تفسیر، مواد 535 و 536 تنها مفید یک اماره‌ی قانونی خواهد بود که خلاف آن قابل اثبات است؛ یعنی قانون فرض می‌کند که سبب مقدم در تاثیر و موخر در حدوث همان سببی است که جنایت مستند به اوست تا اینکه خلاف آن به اثبات برسد. با توضیحات گفته شده می‌توان راه را برای ورود به درجه بندی و نسبت سنجی مسئولیت در دیات هموار دید هرچند که مسئولیت به نسبت سهم تاثیر اسباب در حصول نتیجه‌ی مجرمانه یا خسارت را مخالف قواعد اشتراک دانسته‌اند؛ چنانکه بعضی از فقها گفته‌اند:
«این احتمال منافی با قواعد اشتراک است؛ زیرا مراد بر حصول تلف است با عمل همه‌ی آنان، هرچند متفاوت باشد مانند جرح های متعددی که بر شخص وارد می‌گردد.» (نجفی، 1373،147)
در مقابل بسیاری فقهای متاخر و مقدم نیز در مواردی چون آسیب کارگر در فرض اشتراک تقصیر متفاوت کارگر و کارفرما (به نقل از: اصغري، شهرام، 1385،23) یا قتل غیرعمد در اثر تاثیرات متفاوت (مکارم شیرازی، 1381، 1/ 442) یا جنایت مستوجب دیه در مسابقات طناب کشی بر اثر تاثیرات متفاوت (مکارم شیرازی، 1381، 2/517) حکم به تعیین مسئولیت متناسب با میزان تقصیرات و تاثیرات واقع شده داه‌اند.
4-2. تعزیرات
در بحث تعزیرات چنانکه اشاره شد قانونگذار از رویکرد تساوی مجازات درتعیین میزان مسئولیت کیفری سود جسته است و برای هر یک از شرکا در جرم، مجازات مساوی فاعل مستقل جرم را مطابق ماده 125ق.م.ا درنظر گرفته است. همانطور که از ماده بر می آید قانونگذار صرف مستند بودن جرم به رفتار شرکا، بدون توجه به کافی بودن یا نبودن و مساوی یا متفاوت بودن عمل و تاثیر هریک ازآن‌ها را کافی برای تساوی مسئولیت دانسته است. رویکردی که به دور از عدالت و اصول عادلانه‌ی تعیین مسئولیت است. در صورتی که باید در تعیین مسئولیت مرتکبین به میزان سهم تاثیر آنها در عمل مجرمانه توجه می‌شده است و با قبول مسئولیت مدرج، رابطه‌ی منطقی بین میزان تاثیر عمل هر یک از شریکان و مسئولیت بوجود می‌آمده است.
در سوال و پاسخی از یکی از فقهای حاضر چنین امده:
سوال - جاسوسانى كه اطلاعات نظامى يا غيرنظامى كشور اسلامى را با علم و آگاهى، در اختيار دشمن مى‌گذارند و در اين رابطه گاهى در كشورهاى بيگانه آموزش هايى ديده‌اند و در مقابل آن مبلغى هم دريافت مى‌كنند و يا بدون پاداش اين كار را انجام مى‌دهند چه حكمى دارند، آيا محاربند؟
جواب: اطلاق عنوان محارب بر جاسوس مشكل است، زيرا در تعريف آن امورى در فتاوا و روايات آمده است كه بر جاسوس تطبيق نمى‌كند ولى مواردى از جاسوسى پيدا مى‌شود كه از محاربه نيز شديدتر است. بطور كلى جاسوسى را بايد مطابق محتواى آن تقسيم كرد هرگاه مربوط به اخبارى بوده باشد كه پايه‌هاى احكام اسلامى يا حكومت اسلامى را متزلزل سازد و يا جان مسلمانان را به وسيله آن به خطر مى‌اندازد مسلما محكوم به اعدام است. همچنين اگر اخبار او سبب گسترش فساد در مقياس وسيعى گردد بطورى كه عنوان مفسد فى الارض به معناى قطعى‌اش بر او صادق شود، نيز محكوم به اعدام است، ولى اگر در موضوعات كوچكترى باشد كه هيچ يك از مسائل فوق در آن نيست، مثل اين كه اطلاعات غير مهم و خالى از خطر عمده، در اختيار بيگانگان بگذارد در اين صورت مشمول قانون تعزيرات است و مقدار تعزير تناسب با ميزان ضرر جاسوسى او خواهد داشت. (مکارم شیرازی، 1381، 1/361)
با توجه به توضیحات گفته شده و نظر آورده شده می توان گفت برابر دانستن مسئولیت مرتکبین و شریکان در جرایم تعزیری ناشی از پیروی از قواعد نا‌منعطف اشتراک و برابری اسباب است؛ قاعده‌ای که به هنگام قابل تشخیص بودن سهم تاثیر هر یک از شرکا در عمل مجرمانه، کارایی خود را از دست می‌دهد؛ چنانکه خود قانونگذار صریحا شدت و ضعف تاثیر در جرایم تعزیری را پذیرفته و در صورت تشخیص این امر، به مقام قضایی اجازه تعیین مجازاتی متناسب با آن را داده است. بند «ح» ماده 38 قانون مجازات اسلامی (همچنین بنگرید به: ماده 710 قانون تعزیزات اسلامی)که اختصاص به جهات تخفیف در جرایم تعزیری دارد مقرر می‌کند:
« مداخله‌ی ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم.»
چنانکه پیداست قانونگذار با قرار دادن این بند سعی در تعدیل و ایجاد تناسب میان میزان تاثیر عمل و مسئولیت داشته است و با تصریح این بند نسبت سنجی و مسئولیت مدرج را پذیرفته است.
4-3. قصاص
قانونگذار تکلیف توزیع مسئولیت بین شرکای در قتل را در ماده‌ی 368 قانون مجازات اسلامی بیان نموده و برای هریک از شرکا مجازات مساوی فاعل مستقل جرم یعنی قصاص نفس را در نظر می‌گیرد؛ بدون اینکه به نقش و میزان تاثیر یا تقصیر هر یک از مرتکبین، در جنایت موجب قصاص توجهی کند و به صرف مستند بودن قتل به رفتار چند نفر مجازات قصاص را برای همه‌ی آنها در نظر می‌گیرد. این ماده عقیده جمهور فقهای اهل سنت و نظر مشهور میان فقهای شیعه است که در چنین حالتی همه‌ی مرتکبان، بدون توجه به تعداد آنها، قاتل محسوب شده و طبق موازین مربوط قابل مجازات می‌باشند و محدود کردن اجرای قصاص تنها بر یکی یا بعض از شرکا ترجیح بلا مرجح است. .( میر محمد صادقی، 1392، 1/ 399) همین گونه نظرات است که راه را بر توجه میزان تاثیر هر یک از شرکای در قتل بسته است و در نگاه اول به‌نظر می‌رسد نمی توان وارد وادی میزان تاثیر و مسئولیت مدرج در قصاص شد؛ از همین رو، برای بررسی این امر، ناگزیر نیازمند ریشه‌یابی این حکم می‌باشیم تا بهتر بتوانیم در این مسئله به تصمیم گیری و بیان نظرات در باب تقسیم مسئولیت در قصاص بپردازیم.
ماده مذکور و حکم مندرج در آن از رای مشهور فقهی تبعیت نموده و بر آن خواهیم بود با نگاهی اجمالی به منابع اسلامی، تحلیلی انتقادی از رای مشهور بدست دهیم.
ابتدا به نقل نظر حضرت امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله می‌پردازیم که ظاهرا ماده قانونی از آن ااستنباط شده است. ایشان در مسئله44 از کتاب قصاص بدین مضمون می‌فرمایند:
«چنان چه دو نفر یا بیشتر در قتل یک نفر شرکت داشته باشند اگر ولی دم بخواهد همه را قصاص می‌کند و زائد دیه هر کدام را می‌پردازد»
مرحوم صاحب جواهر در این مسئله ادعای اجماع نموده است و می‌فرماید:
«اگر جماعتی در قتل شخصی اجتماع نمایند، ولی دم اختیار دارد بین رد فاضل دیه و قصاص همه‌ی آنها یا دریافت سهم بعضی از آنها در جنایت و قصاص بعضی دیگرد با رد فاضل دیه .» ( نجفی1373،37/ 66)
سپس با ادعای اجماع فقها بر این نظر می‌فرماید:
«نظر مخالفی در مورد مسئله نمی بینم بلکه اجماع از دو نوعش (محصل و منقول) براین مسئله وجود دارد .»(همان)
سپس استدلال می کند به:
«معلومیه کون شرع القصاص احق الدماء» و «الی صدق کون مجموع قاتلاً فیندرج فی قوله تعالی و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا». سپس در مورد ادامه آیه شریفه که می فرماید: «لا یسرف فی القتل» بیان می‌دارد:
«ولی دم از اسراف در قتل نهی شده است و شاید از مصادیق اسراف، قصاص تمامی قاتلان بدون رد مازاد دیه آنها به جنایتشان باشد و ظهور نص را دلیل مسئله می دانند.»(همان) و سپس در قسمت‌های دیگر ایشان تساوی نفوس را با دیه قابل تدارک می‌دانند.(همان) سپس در خاتمه‌ی بحث اجتهادی و قبل از نقل روایات در این باب می‌فرمایند:
«و علی کل حال فلا اشکال فی الحکم المزبور عندنا لقاعده لاضرر و لاضرار منضمه الی عموم ادله قصاص و الجماع بقسمیه علیه و للنصوص المستفیضه»
از توضیحات داده شده و جمله‌ی اخیر می توان دریافت که دلایل مرحوم صاحب جواهر که مستند فتوای ایشان می‌باشد عبارتند از:
1. قاعده لاضرر و لا ضرار
2.عموم ادله قصاص
3. اجماع بر مسئله (دو قسم آن)
حال به نقد و بررسی هر یک از ادلهی ارائه شده خواهیم پرداخت.
در مورد قاعده لاضرر باید گفت اتفاقا به همین دلیل و به استناد همین قاعده می‌توان قائل به آن شد که در برابر یک نفس معصومه بیش از یک نفس هدر نمی‌رود چه آن‌که طبق این حکم اگر 100 نفر یک نفر را بکشند ولی دم مقتول می‌تواند همه‌ی آنها را با پرداخت 99 درصد دیه‌ی کامل قصاص کند. با توجه به اینکه دیه ضمانت اجرایی مالی برای حفظ دما است نه قیمت یک انسان و نیز با عنایت به اختلاف سطوح افراد از نظر مالی در یک جامعه آیا حکم به جواز قصاص 100نفر در برابر کشتن یک نفر صحیح است؟ آیا می‌توان دیه را اجرا کننده فاصله‌ی یک نفر تا 100نفر دانست؟
دلیل دوم عموم ادلهی قصاص بود. فقها، عام را این گونه تعریف کرده‌اند:
«عام عبارت است از لفظی که تمام افراد و مصادیقی را که تحت آن قرار دارد شامل میشود .» (حیدری1383، 121)
آیا این تعریف عموم آیات مبارکه «و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطانا» (آیه‌ی 33 سوره‌ی اسراء.) و «لکم فی القصاص حیاه یا اولی الباب» (آیه‌ی 179 سوره‌ی بقره.) دال بر حکم به مسأله با کیفیت مذکور می‌باشد؟ چه آن‌که آیات فوق نه تنها اثبات ادعای مشهور را نمی‌کنند بلکه ادامه آیه مبارکه 33 سوره اسراء که می‌فرماید: «لا یسرف فی القتل» قرینه‌ای است برخلاف نظر مشهور. در ضمن قائلین به نظر مشهور مطمئنا در پاسخ به عموم آیه مبارکه: «و کتبنا علیهم فیها النفس بالنفس» (آیه‌ی 45سوره‌ی مائده.)که در آن خداوند بر قوم بنی اسرائیل قصاص نفس در برابر نفس را حکم کرده با مشکل روبرو خواهند بود.
دلیل بعدی قائلین به حکم مذکور اجماع بوده است. باید گفت اجماعی که مستند به استنباط فقها از دلیل‌های اجتهادی باشد آن را اجماع مدرکی می‌گویند، حجت نیست؛ زیرا چنین اجماعی کاشف از رای معصوم نیست. از طرف دیگر صاحب جواهر خود مجتهد بوده است و مجتهد نمی تواند بگوید چون مسئله اجماعی است می‌پذیریم زیرا در حقیقت تقلید از فقهای سابق کرده و تقلید برای مجتهد جایز نیست. (ضیغم، 1384، 54)
با توضیحات گفته شده در خواهیم یافت مجازات مساوی قصاص برای همه‌ی شرکا قابل نقد، و راه بر توجه تاثیر هریک از شرکای در قتل به توهم جاری بودن حکم قصاص برای همه مرتکبین، بسته نیست. در این مسیر می‌توان با همکاری فقهای معزز حاضر و نهاد‌های تقنینی و قضایی گامی بلند را در تعدیل این‌گونه مواضع برداشت.
پیشنهاد می گردد از پذیرش مسئولیت مدرج و توجه به میزان تاثیر هر یک از شرکا در قتل عمد در سه جبهه استفاده شود:
1.تعیین شریک قابل قصاص؛ بدین شرح که با تعیین میزان تاثیر هر یک از شرکا در جنایت موجب قصاص می‌توان شریکی که بیشترین تاثیر در قتل داشته است را به عنوان شریک قابل قصاص معرفی کرد و مابقی شرکا سهم دیه جنایت خود را در قتل بدهند و ولی دم نیز مازاد دیه شریک قابل قصاص را بدهد. این‌گونه بین احکام همه‌ی آیات و روایات جمع خواهد شد و هیچ اختلافی باقی نخواهد نماند. در ضمن فراموش نکنیم که شریکان با تاثیر کمتر که قابل قصاص نمی‌باشند بدون ضمانت اجرا نخواهند ماند؛ زیرا اول اینکه سهم دیه خود را از جنایت پرداخت کرده و اینکه طبق ماده‌ی 612 تعزیرات نیز به حبس سه تا ده سال محکوم می‌گردند.
2. تعیین عادلانه‌ی میزان دیه‌ی پرداختی در مواقع لزوم؛ می‌دانیم در بسیاری از جنایت‌های بر نفس یا عضو یا منفعت قصاص امکان‌پذیر نمی‌باشد، مانند وجود رضایت ولی دم یا قتل اهل کتاب توسط مسلمان یا در جنایت بر عضوی که امکان تعدی و خوف سرایت بر نفس وجود دارد که در این موارد دیه پرداخت خواهد شد. حال اگر این گونه جنایات در قالب شرکت باشد، در تعیین میزان پرداختی توسط هر یک از شرکا می توان به میزان تاثیر آنها در جنایت توجه نمود و سهم هریک را متناسب با آن تعیین کرد و از رویکرد تساوی مسئولیت در این مواضع پرهیز نمود.
3. تعیین عادلانه‌ی مجازات تعزیری از باب اخلال در نظم عمومی؛ در مواردی که امکان قصاص وجود ندارد و نوبت به مجازات تعزیری می‌رسد، میزان تاثیر هر یک از شرکا در قتل می‌تواند آیینه‌ای تمام نما از میزان برهم خوردن نظم عمومی تلقی گردد و متناسب با آن به تعیین مجازات تعزیری پرداخته شود.
4-4. حدود
مختصات خاص این نوع مجازات‌ها راه را بر پذیرش مسئولیت مدرج و نسبت سنجی مسئولیت کیفری تنگ نموده است؛ علت اصلی این محدودیت را باید ناشی از ثابت بودن میزان این نوع مجازات‌ها و تفاوت آن با تعزیرات دانست؛ زیرا طبع تعزیرات تاب دخالت و دست بردن قاضی در میزان و نوع آن را در هنگام صدور حکم را دارد و مطابق قانون تعیین نوع و میزان آن به نظر قاضی واگذار شده است در حالی که چنین تدابیری در حد (ماده 219 ق.م.ا) اندیشه و اجازه داده نشده است. حال درصدد آن برخواهیم آمد با برهم زدن بنای تقسیم جرایم به حد و تعزیر راه را برای درنظرگرفتن سهم هر یک از مرتکبان در جرایم حدی باز نماییم.
سوالی که پاسخ آن راه گشای حل این معما می‌باشد این است که آیا تقسیم بندی حد و تعزیر دارای بنیادی عقلایی و عرفیست؟ در فقه اسلام چنین تقسیم بندی اغلب قاعده‌ای مسلم قلمداد میشود و همین تقسیم بندی مبنایی برای تاسیس و بکارگیری احکام و قواعد جزایی دیگر قرار گرفته است؛ چنانکه در تعزیر با تاسیساتی چون تعلیق و آزادی مشروط روبرو خواهیم بود ولی در حدود چنین اختیاراتی به دادرس داده نشده است. مجازات‌های تعزیری دارای حداقل و حد اکثر و قابل تخفیف و اسقاط هستند اما حدود جز در موارد قانونی قابل اسقاط و تقلیل نیستند زیرا اعتقاد بر این است که آنها در نصوص شرعی بطور دقیق و ثابت تعیین شده اند. چنانکه پيداست و بسیاری از فقها و حقوق دانان نیز اعتقاد دارند مقصود از مبناي عقلاني براي تقسيم بندي حد و تعزير و احكام متفاوت اين دو، حكم بديهي و مستقل عقل نيست و حكم عقلي مستقلي درباره تقسيم بندي جرايم به جرايم داراي مجازات‌هاي كاملا ثابت و مجازات‌هايي كه تعيين چند و چون آن به نظر قاضي باشد، آن هم با جزئياتي كه در فقه كيفري اسلام مطرح شده، وجود ندارد. ( نو بهار، 1392، 228) پس احتمال وجود حكم مستقل عقل كه حكم شارع نيز به مقتضاي قاعده‌ي ملازمه ميان حكم عقل و شرع، با آن هماهنگ باشد، به كلي منتفي است . به عبارت دیگر، تقسیم بندی حد و تعزیر بیش از آن‌که ناشی از ادلهی عقلی باشد وابسته به ادلهی نقلی است.
حال به سه دلیل مهم کسانی که به لایتغیر بودن حدود و تفاوت آن با تعزیرات و عدم امکان نسبت سنجی مسئولیت در حدود معتقدند می پردازیم؛ دلایل مذکور عبارتند از :
1. حدود برای دفاع همیشگی از ارزش‌های بنیادین است.
2. تمایز حد از تعزیر با ملاک اهمیت و درجه‌ی قبح اخلاقیست.
3.درجه‌بندی در جرایم مستوجب حد راه ندارد .
اما در مورد دلیل اول اینکه، از کارکرد‌های مهم جرم انگاری دفاع از ارزش های بنیادینی چون جان، نسب، عقل، آبرو، آزادی و مال می‌باشد وشاید شارع مقدس با تعیین مجازات‌های قطعی و ثابت سعی در تضمین آنها داشته است ولی باید گفته شود این دلیل کافی برای حد شمردن اقل جرایم و تعزیری دانستن بقیه آنها نیست. همانطور که گفته شده:
«دفاع هميشگي از يك ارزش بنيادين، حداكثر ، جرم انگاري هميشگي را ا يجاب مي‌كند، نه پيش‌بيني مجازات ثابت براي همه‌ی موارد نقض آن ارزش را .» (همان، 229)
اتفاقا عدالت اقتضا می‌کند که حتی در دفاع از ارزش‌ها هم به مجموعه‌ای از عوامل از جمله خصوصیات مرتکب و بزه‌دیده یا اوضاع و احوال جرم و شرایط قبل و بعد از جرم توجه شود؛ چنانکه در تعزیرات (ماده 38 ق.م.ا)چنین ملاحظاتی انجام می‌پذیرد .
در مورد دلیل دوم باید گفت که آنان اعتقاد بر قبیح بودن ذاتی و شدید حدود نسبت به تعزیرات دارند؛ به‌عبارت دیگر، مطابق نظر آنها آنچه حدود را از تعزیرات متمایز می سازد قبیح تر بودن و اهمیت بالاتر این جرایم از تعزیرات است. اما به حکم عقل باید گفت نمی‌توان همه‌ی جرایم حدی را شدیدتر و قبیح تر از تعزیرات دانست. چه بسا انسانی که با معیارهای متفاوت، خود و جامعه خود را می‌سنجد از جرمی تعزیری احساس تالم و تنفر بیشتری داشته باشد تا از یک جرم حدی. در ضمن چگونه می‌توان شکنجه و آدم‌ربایی یا قاچاق اسلحه و انسان را که تعزیری هستند خفیف تر از قذف یا شرب خمر دانست که حدی می‌باشند. بدین سان تمایز حدود از تعزیرات بر پایه‌ی میزان اهمیت و قباحت، تحلیل و توجیه منطقی را به همراه نخواهد داشت.
دلیل سوم آنها نیز عدم امکان درجه‌بندی در جرایم مستوجب حد است که در مورد پذیرش مسئولیت مدرج و توجه به میزان مداخله و تاثیر در جرایم از جمله جرایم حدی می‌باشد مربوط است. بنا بر طرفدران این نظر مبنی بر عدم امکان درجه‌بندی در جرایم حدی، تفاوت بزهکار وبزه‌دیده و شرایط و اوضاع احوال جرم و شدت و ضعف در ارتکاب آن، فقط در تعزیرات می‌تواند باعث تفاوت در میزان مجازات شود؛ و در حدود، همین که بر عمل مجرمانه صدق عنوان حد شود، بدون توجه به سایر مراتب (اعم از شرایط و اوضاع و احوال پیرامون جرم، شدت و ضعف جرم و میزان تاثیر هر یک از مرتکبین) مجازات ثابت حد تعیین خواهد شد؛ به دیگر سخن مجازات ثابت به این دلیل تعیین گشته است که مجازات‌های مذکور طبعا تاب درجه بندی و شدت و ضعف را ندارند. اما باید گفت، این جداسازی شاید در برخی از حدود صادق باشد اما در سایر موارد قابل ایراد به‌نظر می‌رسد. مثلا سرقت حدی با توجه به ویژگی‌های مالباخته یا میزان مال مسروق یا خصوصیات ارتکاب جرم، تاب شدت وضعف را دارد. همچنین جرم شرب خمر، به حکم عرف و عقلا نسبت به یک فرد که فقط یک قطره نوشیده با فردی که فراوان از مسکر نوشیده، یارای این شدت و ضعف را خواهد داشت. (همان، 236) پذیرش چنین شدت و ضعفی در حدود، ما را از چالش‌هایی چون اصل عدم تناسب بین جرم و مجازات رها می‌سازد و و این قابلیت را بدست می‌دهد تا با بکارگیری اصول عادلانه ای چون توجه به اوضاع و احوال جرم و میزان تاثیر هر یک از مرتکبین بتوانیم به تعیین مسئولیت متناسب با سهم هر یک از مرتکبان بپردازیم.
در اینجا بررسی بعض از متون فقهی مفید و لازم خواهد آمد چنانکه در برخی از جرایم حدی همچون محاربه توجه به شدت و ضعف تقصیر و تاثیر و به عبارتی توجه به میزان سهم مجرم در نتیجه مجرمانه و متعاقبا تعیین مجازات، چنانکه قبل تر بیان گردید نمود بیشتری در کلام فقها داشته است. تا جایی که توجه به تقصیر و تاثیر مرتکب در تعیین نوع و میزان مجازات اجباری دانسته شده است. چنانکه در شرح لمعه از قول شیخ طوسی آمده است: به دارآویختن، بریدن دست و پا و تبعید بر سبیل تخییر نیست بلکه بر سبیل استحقاق است و بسته به شرایط محارب و کاری که صورت داده است یکی از این مجازات ها ثابت می گردد به این صورت که اگر کسی را کشته باشد به عنوان قصاص در صورتی که ولی خون قتل او را طلب کند یا به عنوان حد در صورتی که ولی از خون او در گذرد یا درخواست قتل او را نکند کشته می شود و اگر هم کسی را کشته باشد و هم مال ربوده باشد دست و پایش در جهت عکس بریده می شود آنگاه کشته می شود و سپس پیکر بی جانش را بر دار می آویزند و اگر فقط مال ربوده باشد و کار دیگری از او سر نزده باشد خواه اموال ربوده شده اندک باشد یا زیاد، از حرز باشد یا از غیر حرز، دست و پایش در جهت عکس بریده و سپس تبعید می شود و کشته نمی شود. اگر کسی رو مجروح کرده باشد و چیزی بر نداشته باشد و نیز کسی را نکشته باشد ولو به این صورت که او را مجروح کرده باشد و آن جراحت به مرگ آن شخص انجامیده باشد، به مقدار جراحتی که وارد آورده از او قصاص شده سپس تبعید می گردد. و اگر به آشکار کردن سلاح و ترساندن اکتفا کرده باشد و چیزی بر نداشته و کسی را به قتل نرسانده و نیز مجروح نکرده باشد فقط تبعید می شود. (شیروانی، 1393، 239)
پذیرش چنین شدت و ضعفی در حدود، ما را از چالش‌هایی چون اصل عدم تناسب بین جرم و مجازات رها می‌سازد و و این قابلیت را بدست می‌دهد تا با بکارگیری اصول عادلانه ای چون توجه به اوضاع و احوال جرم و میزان تاثیر هر یک از مرتکبین بتوانیم به تعیین مسئولیت متناسب با سهم هر یک از مرتکبان بپردازیم.
نتیجه گیری
گاه بعد از ارتکاب جرم یا جنایت با مواردی روبرو خواهیم بود که نتیجه‌ی مجرمانه زاییده‌ی تقصیر یا تأثیر چندین مرتکب در فعل مجرمانه می باشد؛ مثلا تقصیر یا تأثیر گذاری یک شخص ثالث یا خود مجنی‌علیه به همراه مرتکب، باعث وقوع جنایت یا جرم گشته است؛ در چنین مواردی که همراه با فرض اختلاف در اندازه‌ی تقصیر و تأثیر می باشد وارد حوزه‌ی توزیع مسئولیت و سرشکن کردن مسئولیت بین عوامل مقصر و تأثیرگذار خواهیم شد؛ در این موارد درحقوق ما با توجه به متون قانونی، راه حل‌های متفاوتی دیده میشود که جمع آنها را دشوار ساخته است؛ آنچه که از آنها استنباط میشود گرایش به تقسیم مسئولیت بر مبنای رویکرد تساوی مسئولیت می‌باشد؛ بدین شرح که در فرض اشتراک در تقصیر یا تأثیر بین مرتکبین، همه‌ی آنها به اندازه‌ی مساوی مسئولیت خواهند داشت. در صورتی که باید گفت قرار گرفتن میزان مسئولیت هر یک از مرتکبین در برابر میزان تقصیر یا تأثیرشان، و ایجاد رابطه‌ی مستقیم میان این دو عنصر از اصول بدیهی و عقلانی می‌باشد.
قانون به عنوان یکی از پشتیبان‌های اصلی ایجاد نظم، مقرراتی تعیین کرده که عدول از آن ایجاد مسئولیت می‌کند. این رفتار باید خصیصه‌هایی را دارا باشد تا سرکشی و سونیت مرتکب مبنی بر نقض قانون احراز شود. به عبارت دیگر نمی‌توان هیچ فردی را بخاطر عملی که تقصیر نیست و عنصر روانی مورد نیاز را برای ارتکاب جرم ندارد مجازات کرد. در این نظریه با رویکردی ذهنی درصدد خواهیم بود میزان تقصیر مرتکبین را مجازات کنیم. با احراز تقصیر مرتکبین قادر خواهیم بود در مرحله‌ی تعیین میزان مسئولیت به رویکردهای مناسبی دست یابیم. مسئولیت بر مبنای نظریه تقصیر ما را به سمت پذیرش رویکرد میزان تقصیر در تعیین مسئولیت سوق می‌دهد. پس با توجه به مفهوم مسئولیت بر مبنای تقصیر باید گفت که هر جا تقصیر است، مسئولیت نیز هست و در این حالت مسئولیت نیز باید به میزان تقصیر باشد، در غیر این صورت با فرض مسئولیت بیشتر نسبت به تقصیر شخص، قاعده‌ی مسئولیت بر مبنای تقصیر، معنی خود را از دست می دهد.
در رویکرد توجه به دخالت میزان تأثیر نیز پس از اثبات رابطه‌ی سببیت عرفی بین نتیجه‌ی مجرمانه با رفتار مرتکب، باید به میزان سهم و تاثیر هر یک از مرتکبین به عنوان رویکرد تعیین مجازات توجه نمود. طبق این رویکرد هدف ایجاد یک رابطه‌ی منطقی میان مجازات شرکا و میزان مداخله‌ی آنها در نتیجه‌ی مجرمانه می‌باشد.
در مجموع باید گفت نصوص قانونی که با رویکرد تساوی مسئولیت تدوین شدند، مواردی را شامل می‌شوند که تقصیر یا تأثیر شرکا یا مرتکبین مساوی است و یا صرفا در مقام بیان یک اصل بوده است؛ پس در زمانی که تقصیر یا تأثیر آنها مساوی نباشد و بتوان اختلاف در تقصیر و تأثبر را با نظر کارشناسان و متخصصان و سایر اوضاع و احوال ثابت کرد وجهی برای اعمال رویکرد تساوی نمی‌ماند؛ این امر را باید از بدیهات حقوقی دانست که عدالت و انصاف خواهان آن است.
امید است بتوان با قبول نسبت سنجی و پذیرش مسئولیت مدرج در هنگام تعیین مجازات، رختی نو و زیبا را برتن عدالت پوشاند و با نقد منصفانه‌ی رویکرد تساوی مسئولیت کیفری در فرض اشتراک که بازمانده‌ی فقه پر ارزش و کهن می‌باشد، عمارتی جدید و با شکوه‌تری از فقه را بنا ساخت.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی
· اصغري، شهرام، تاثير ميزان تقصير درمسئولیت مدني در فقه اماميه و حقوق ايران، مجله‌ی حقوق و علوم سياسي، شماره‌ی دوم و سوم، 1385.
· جاویدی، مجتبی، جایگاه سیره‌ی عقلا در فقه جزایی امامیه، فصلنامه‌ی پژوهش هاي فقه و حقوق اسلامی، 33، 1392.
· حبیب زاده، محمد جعفر؛ رحیمی نژاد، اسماعیل، مجازات های نامتناسب مجازات های مغایر با کرامت انسانی، فصلنامه‌ی حقوق، مجله‌ی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 2، 1387.
· حسنی زاده، محمود، 1390، مبنا و نحوه‌ی تقسيم مسوليت مدني در صورت اجتماع عرضي اسباب در حقوق ايران و انگليس، پایان نامه‌ی کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران.
· حیدری، علامه علی نقی، 1383، اصول استنباط (ترجمه و شرح عباس زراعت و حمید مسجد سرایی)، نشر فیض، تهران.
· خدا بخشی، عبدالله، توزیع خسارت در حقوق مسئولیت مدنی در فرض تعدد اسباب، فصلنامه‌ی حقوق، مجله‌ی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 1، 1391.
· خمینی، روح الّله، 1389، صحیفه امام، موسسه‌ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره) ،تهران.
· خواجه نصیرالدین طوسی، 1356، اخلاق ناصری، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، تهران.
· شیروانی، علی، 1393، ترجمه و تبیین شرح المعه شهید ثانی، جلد سیزدهم، موسسه انتشارات دارالعلم، قم.
· صانعی، یوسف، 1384، استفتاآت قضایی، جلد اول، نشر میزان، تهران.
· صفایی، سید حسین؛ رحیمی، حبیب اللّه ، 1392، مسئولیت مدنی، انتشارات سمت، تهران.
· صفاری، علی، تاملی بر بزه‌دیدگی و انواع آن، مجله‌ی تحقیقات حقوقی، 38،1382.
· ضیغم، حمید رضا، تحلیل انتقادی ماده‌ی 212 قانون مجازات اسلامی پیرامون قصاص شرکای قتل عمدی، فصلنامه‌ی حقوقی گواه، 1384.
· کاتوزیان، ناصر، 1389، مسئولیت مدنی(الزام های خارج از قرارداد)، جلد اول، موسسه‌ی انتشارات دانشگاه تهران، تهران.
· کاظمی، محمد علی، 1406، فوائد الاصول (تقریرات درس محمدحسین نائینی)، جلد سوم، موسسه‌ی النشر الاسلامی، قم.
· مدرس، علی اصغر، 1375، حقوق نظری، انتشارات نوبل، تبریز.
· مصباح یزدی، محمدتقی، 1381، فلسفه اخلاق، شرکت چاپ و نشر بین‌الملل، تهران.
· مکارم شیرازی، ناصر، 1384، برگزیده تفسیر نمونه، جلد چهارم، دار الکتب الاسلامیه، تهران.
· مکارم شیرازی، ناصر، 1381، استفتائات جدي، جلد اول، مدرسه‌ی الامام علي ابن ابيطالب عليه‌السلا، قم.
· .................................................................................... جلد دوم، مدرسه‌ی الامام علي ابن ابيطالب عليه‌السلام، قم.
· موسوی همدانی، محمدباقر، 1386، ترجمه‌ی تفسیر المیزان، جلد دوازدهم ، جامعه مدرسین حوزه علمیه‌ی قم، دفتر انتشارات اسلامی، تهران.
· میر محمد صادقی، حسین، 1392، جرایم علیه اشخاص، نشر میزان، تهران.
· نو بهار، رحيم، جستاري در مباني تقسيم بندي حد – تعزير در فقه كيفري اسلام، مجله‌ی تحقيقات حقوقي، 62، 1392.
· ولایی، عیسی، 1374، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، جلد اول، نشر نی، تهران.
· هاشمی، سید احمدعلی، اسباب متعدد در مسئولیت مدنی، فصلنامه‌ی علمي - پژوهشي دانش حقوق مدني، 2، 1392.
· یزدیان جعفری، جعفر، اصل تناسب جرم و مجازات، چرایی و چگونگی آن، مجله‌ی علمی - پژوهشی نامه مفید، 156، 1387.
ب) منابع خارجی
1)منابع عربی
· راغب اصفهانی، حسین ابن احمد، 1422، المفردات فی غریب القرآن، دار المعرفه، بیروت.
· شهیدین ، 1381، روضه البهیئه فی شرح لمعه الدمشقیه، جلد دهم، مکتب مصطفوی، قم.
· فتحی بهنسی، احمد، 1988م، نظریات فی الفقه الجنایی اسلامی، دارالشرق، قاهره.
· محقق حلی، جعفر بن الحسن ، 1403ق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، دارالمهدی، قم.
· محمد بن الحسن بن علي(شيخ طوسي)، ابي جعفر، 1383، الخلاف، جلد پنجم، موسسه‌ی النشرالاسلامي، قم.
· نجفی، محمد حسن، 1373، جواهر الکلام، جلد سی و هفتم، دارالکتب اسلامی، تهران.