بررسی فقهی و حقوقی تهاتر قهری با مطالعۀ تطبیقی در نظام¬های حقوق نوشته و انگلیس
محورهای موضوعی : حقوق خصوصی
احمد اسفندیاری
1
(استادیار گروه حقوق خصوصی، واحد ساری، دانشگاه آزاد اسلامی، ساری، ایران.)
غلامعلی سیفی زیناب
2
(استادیار گروه آموزشی حقوق ، دانشکده حقوق ، دانشگاه شهید بهشتی، تهران ، ایران)
علی زارع
3
(گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق الهیات و علوم سیاسی، واحد علوم تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران)
کلید واژه: تهاتر کاهشی, تهاتر قانونی, تهاتر اعلامی, تهاتر عقلی و تهاتر شرعی,
چکیده مقاله :
به رغم پذیرش امکان وقوع تهاتر از سوی اکثر نظام¬های حقوقی در بیان مفهوم تهاتر قهری، مبانی، قلمرو و آثار آن، دیدگاه¬های متفاوتی، وجود دارد. برخی دیدگاه¬ها از قبیل تهاتر عقلی، تهاتر شرعی و تهاتر اختیاری در فقه اسلامی و تهاتر خود بخودی، تهاتر قانونی و تهاتر اعلامی در نظام حقوق نوشته به عنوان قاعده¬ای، ماهوی، موجب سقوط دو دین متقابل می¬شود. برعکس در نظام حقوق انگلیس، جز در موارد استثنایی، تهاتر، قاعدۀ آیین دادرسی است که در صورت استناد خوانده و پذیرش آن، موجب صدور دستور توقّف دعوی اصلی از سوی دادگاه به مقدار دعوای متقابل می¬شود و نه لزوما تهاتر ماهوی و سقوط دو دین. رگه¬هایی از چنین رویکردی، نسبت به تهاتر از سوی برخی فقهای اهل سنّت و نهاد مشابهی مانند حق حبس در فقه اسلامی، مشاهده می¬شود. مادّۀ 295 قانون مدنی ایران، عبارت «تهاتر قهری» را با الهام از برخی دیدگاههای موجود در فقه اسلامی و نظام حقوق نوشته، مطرح نمود بدون اینکه مفهوم آنرا به طور صریح روشن سازد. نخستین شارحان قانون مدنی، عبارت مذکور را معادل تهاتر عقلی و تهاتر خود بخودی تفسیر نمودند. اگرچه قانونگذار فرانسوی، در قانون مدنی 1804 تهاتر قانونی را-که به عنوان امر دفاعی، مستلزم استناد خوانده در دادگاه بود-جایگزین آن نموده بود، در اصلاحات 2016 مجددا به تهاتر خودبخودی روی آورد. توجّه دقیق به مستندات روایی دیدگاههای فقهی و صرافت در عبارات به کار رفته در قانون مدنی، آنرا به مفهوم تهاتر اختیاری در فقه و تهاتر قانونی و تهاتر اعلامی در حقوق نوشته، نزدیکتر می¬سازد.
Despite of acceptance of possibility of set-off by most legal systems, There are various approaches in expressing the concept of coercive set-off, it’s grounds, realm and effects. Some approaches such as rational set-off, canonic set-off and voluntary set-off in Islamic jurisprudence and automatic set-off, legal set-off and declaratory set-off in civil law system has used which as an substantive rules causes to extinction of two mutual debts and the extinction of both of them. On the contrary, in English legal system, except in exceptional cases, set-off is a procedural rule that, if invoked by defendant and accepted, it merely results in the order to stay the main action by court in the amount of counterclaim and not necessarily occurring of substantive set-off and extinction of two mutual debts. Traces of such an approach are seen by some Sunni jurists and similar institutions as the lien in Islamic jurisprudence. Article 295 of Iranian Civil Code, raised the phrase"Ghahri set-off", on some insights in Islamic jurisprudence and civil law system without explicitly defining it’s meaning. The earliest commentators of civil law, interpreted that phrase as rational set-off and automatic set-off, Although the French legislator had replaced the legal set-off in the 1804 Civil Code, which required the defendant to plead in court, in the 2016 reforms, she again turned to automatic set-off. Careful attention to narrative documents of jurisprudential and thinking on the terms used in civil law brings it closer to the concept of voluntary set-off in jurisprudence and legal set-off and declaratory set-off in civil law.
1. ابن قدامه، موفق الدین ابومحمد عبد¬الله بن احمد (بی تا)، المغنی. ج. بیروت: دارالفکر.
2. ابن قدامه، شمس¬الدّین ابو¬الفرج عبد¬الرّحمان بن ابی عمر (بی تا). الشّرح الکبیر. ج3. بیروت: دارالفکر.
3. ابن مطرز، ابوالفتح ناصرالدین (1979). المغرب فی ترتیب المعرب. حلب: مکتبۀ اسامه بن زید.
4. ابن منظور، ابولفضل جمال الدین محمد بن مکرم (1997). لسان العرب. ج5. بیروت: دار صادر.
5. اردبیلی، مولی احمد (1427). مجمع الفایده والبرهان فی شرح ارشادالاذهان. ج. قم: مؤسسه النشرالاسلامی.
6. امامی، سیدحسن (1373). حقوق مدنی. ج1. تهران: کتابفروشی اسلامیه.
7. ایزدی فرد، علی اکبر، محسنی دهکلانی محمد و بابایی، فاطمه (1392). ﻣﺮور زﻣﺎن و ﺣﻖ ﺗﻘﺎص. ﻓﺼﻠﻨﺎﻣﻪ پژوﻫﺶﻫﺎي ﻓﻘﻪ و ﺣﻘﻮق اﺳﻼمی. دورۀ 9، شماره 33 ص34-11
8. جبعی عاملی، زین الدین بن نور الدین (1308). روضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه. ج2. تبریز: به خط عبدالرحیم
9. جبعی عاملی، زین¬الدین بن نور¬الدین (1425). مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام. ج13. قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1372). ترمینولوژی حقوق، کتابخانۀ گنج دانش، تهران، چاپ ششم
11. جعفری لنگرودی،، محمدجعفر (1387). حقوق تعهدات. تهران: کتابخانۀ گنج دانش.
¬12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1388). دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت. تهران: کتابخانۀ گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمّدجعفر (1386). مبسوط در ترمینولوژی. ج2. تهران: کتابخانۀ گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1391). محشای قانون مدنی. تهران: کتابخانه گنج دانش.
15. حرعاملی، محمد بن الحسن (1427). وسایل الشیعه الی تحصیل مسایل الشریعه. ج3. بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.
16. حکیم، محسن (بی تا). مستمسک عره الوثقی. ج13. قم: دار احیاء التراث العربی.
17. حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن (1403). شرایع الاسلام فی الحلال و الحرام. ج2. تهران: انتشارات استقلال.
18. حلی، ابومنصور حسن بن یوسف بن¬المطهر¬الاسدی (1410). ارشاد الاذهان الی احکام الایمان. قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
190. حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن¬المطهر¬الاسدی (1419). قواعد الاحکام فی معرفه الحلال والحرام. قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
20. خوانساری، سیداحمد بن يوسف (1355). جامع المدارک فی شرح المختصر النافع. ج1 و6. تهران: مکتبه الصدوق.
21. خویی، سیدابوالقاسم (بی تا). موسوعه الامام خویی. ج38. بی جا: مؤسسه الخویی الاسلامیه.
22. داوید، رنه و ژوفره اسپینوزی، کامی (1389). درآمدی برحقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر. ترجمه و تلخیص صفایی. سیدحسین.تهران: نشر میزان.
23. دهخدا، علی اکبر (1371). لغتنامه. ج11. تهران: موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران.
24. رشتی، میرزا حبیب الله (1401). کتاب القضاء. بی جا: دار القرآن الكريم.
25- زحیلی، وهبه (1985). الفقه الاسلامی و ادلته. ج 3 و 5. دمشق: دارالفکر.
26. سنهوری، عبد الرزاق احمد (1988). الوسیط فی شرح القانون المدنی. ج1. بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه.
27. شهیدی، مهدی (1389). حقوق مدنی3، تعهدات. تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد.
28. شهیدی، مهدی (1377). سقوط تعهدات. تهران: نشر حقوقدان.
29. طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1376). سؤال و جواب. تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
30. کاتوزیان، ناصر (1376). عقود معین. ج1. تهران: شرکت انتشار.
31. کاتوزیان، ناصر (1376). قواعد عمومی قراردادها. ج4. تهران: شرکت انتشار.
32. کاتوزیان، ناصر (1391). نظریۀ عمومی تعهدات. تهران: نشر میزان.
33. کاتوزیان، ناصر (1388). درسهایی از عقود معین. ج1. تهران: کتابخانۀ گنج دانش.
34. مظاهری، معصومه و آل اسحق، زهرا (1391). قاعدۀ فقهی حقوقی انصاف. ﻓﺼﻠﻨﺎﻣﻪ پژوﻫﺶﻫﺎي ﻓﻘﻪ و ﺣﻘﻮق اﺳﻼمی، دوره 14، شماره 27 ص34-11.
35. نجفی، محمدحسن (1379). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام. ج15 و 31. تهران: دارالکتب الاسلامیه.
36. هیأت پژوهشگران کاوندیش (1389). نظام حقوقی¬انگلستان. ترجمۀ مهرا، نسرین، تهران: بنیاد حقوقی میزان.